RESOLUCIONES DGRN ABRIL-2009

*76. DEPOSITO DE CUENTAS SOCIEDAD EN CONCURSO. SUPERVISIÓN POR ADMINISTRADORES CONCURSALES. Resolución de 6 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "AVENTAR, S.L.".

Hechos: Se presentan para su depósito las cuentas anuales de una sociedad, formuladas antes de la declaración del concurso, pero presentadas una vez anotada dicha declaración. La Registradora calificante (mercantil II de Barcelona) exige que las cuentas vengan firmadas por los administradores concursales, o que el menos estos certifiquen que las han supervisado.

Se recurre alegando que la formulación fue anterior a la declaración del concurso.

Doctrina: La DG, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 46.2 y sobre todo en el 75 de la Ley concursal, confirma el acuerdo de calificación, exigiendo que las cuentas las acepten y firmen, o al menos sean supervisadas por los administradores concursales.

Comentario: Pese a su simplicidad es una resolución muy interesante, pues desde el inicio de la aplicación de la Ley concursal siempre existieron dudas sobre la obligación de presentar a depósito las cuentas por los administradores concursales, caso de que la sociedad no las hubiera depositado. De esta resolución extraemos estas conclusiones:

1ª. Los administradores concursales, aunque no hayan formulado las cuentas, por ser anteriores a la declaración del concurso, deben supervisar éstas, a los efectos de su depósito en el RM.

2ª. A mayor abundamiento, en caso de suspensión de facultades del deudor, si las cuentas han sido formuladas por los administradores concursales, son éstos los que las deben firmar.

3ª. Si por tratarse de un concurso voluntario sólo tiene el deudor intervenidas sus facultades, las cuentas deben ser formuladas por el deudor y supervisadas por la administración concursal, lo que debe expresarse en la certificación.

4ª. Si el deudor no ha efectuado el depósito de las cuentas anuales relativas al ejercicio anterior a la declaración del concurso, deben ser formuladas, supervisadas, firmadas y depositadas por los administradores concursales.

Recordemos a estos efectos, dada la proliferación de concursos motivados por la crisis económica, los dos preceptos que dentro de la Ley concursal se refieren a esta materia y que son tenidos en cuenta por la DG en su resolución. Son el 46.2 que dice que La formulación de las cuentas anuales durante la tramitación del concurso corresponderá al deudor bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de intervención, y a estos últimos en caso de suspensión. Y el 75 que en lo que a nosotros nos interesa ordena que si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por la administración concursal, con los datos que pueda obtener de los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otra obtenga en un plazo no superior a quince días. (JAGV)

*77. INFORME TÉCNICO DE ANTIGÜEDAD CON VISADO COLEGIAL. NECESIDAD DE LEGITIMACIÓN NOTARIAL DE FIRMA. Resolución de 11 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Lorca don Miguel Zúñiga López, contra la negativa del registrador de la propiedad de Lorca nº 2, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva.

En una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad, basada en un certificado de técnico con visado colegial, se omite la legitimación notarial de la firma del técnico.

Alega el notario recurrente que la legitimación notarial no es necesaria, por cuanto ello solo es exigible según su interpretación del R.D 1093/1997- para las obras nuevas en construcción y terminadas con proyecto, pero no para las declaradas por antigüedad, y porque el visado colegial implica un juicio sobre la competencia del profesional y sobre su autoría.

La DGRN rechaza dicha interpretación de la normativa, declarando que la legitimación notarial de la firma del técnico es necesaria para todos los casos de declaración de obra nueva y que el visado colegial solo acredita la habilitación del profesional, pero no la firma o autoría del documento.

Por otro lado, el control de legalidad del notario sobre el documento de obra nueva para que tenga plena eficacia y pueda ser inscrito, hace necesario la acreditación de todos los requisitos entre los que está como requisito esencial la legitimación notarial de firma del técnico; y recuerda también que el informe del técnico es un documento privado que no se convierte en público por su incorporación a la escritura. (AFS)

78. OPCION DE COMPRA: NO SE PUEDE CANCELAR POR TRANSCURSO DEL PLAZO DE SU EJERCICIO. Resolución de 12 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Andrés y don Roberto Martínez Ejarque, doña María Carmen Pardo Montes, doña Pilar Gomez Medina y doña Minerva Vergara Soriano, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Requena, a la cancelación de un derecho de opción de compra.

Se solicita la cancelación de un derecho de opción de compra (que en el Registro tiene plazo para su ejercicio pero no para su cancelación) por dos motivos, ambos rechazados por la Dirección General:

Nulidad del contrato por tratarse de la simulación de otro: Según el Centro Directivo la simulación no es causa de nulidad de los contratos pero, en cualquier caso, el contrato está inscrito y por tanto bajo la salvaguardia de los tribunales, por lo que solo a ellos corresponde declarar su nulidad (art 1.3 LH)

Haber vencido el plazo de caducidad para el ejercicio de la opción: El hecho de que el derecho de opción tenga un plazo para su ejercicio (caducidad del derecho) no permite cancelar el asiento, pues de los limitados medios de que goza el Registrador para calificar no existe posibilidad de acreditar un hecho negativo como es la falta de ejercicio de un derecho durante su plazo de vigencia. (MN)

79. REPRESENTACIÓN ORGANICA CON COPIA AUTORIZADA Y JUICIO NOTARIAL DE SUFICIENCIA. CALIFICACION SUSTITUTORIA. Resolución de 12 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Toledo don Manuel Nebot Sanchís, contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrijos, a inscribir una escritura de compraventa.

El notario autorizante emite un juicio de suficiencia de la representación orgánica de un consejero delegado, declarando en relación con la copia autorizada de su nombramiento que la he tenido a la vista.

El registrador entiende que la expresión hace referencia a un tiempo pasado y no garantiza que la haya tenido a la vista en el momento de la firma.

La DGRN reitera su constante criterio sobre el juicio de suficiencia del notario de la representación, que es equiparable al juicio sobre la capacidad natural, y ordena la inscripción, pues considera que el tiempo verbal empleado ( pretérito perfecto, también llamado antepresente), no implica desde el punto de vista gramatical que el notario no la haya tenido a la vista en el momento de la firma, si no se especifica nada en contrario, y que de ser así sería responsabilidad exclusiva del notario autorizante.

Por otro lado recuerda que la calificación sustitutoria no es un recurso de clase alguna, sino que es una auténtica calificación referida exclusivamente a los defectos alegados por el registrador sustituido, y que exige cumplir todos los requisitos de fondo y de forma. Por ello no cabe una mera confirmación de la calificación inicial, como en el presente caso.

Además el registrador sustituto tiene que ser congruente con sus previas calificaciones, pues no sería admisible, por un principio de seguridad jurídica y predictibilidad, que hubiera sostenido un criterio respecto de los documentos que califica de su Registro y otro contrario con los documentos que califica de otro Registro como registrador sustituto. (AFS)

80. PERMUTA DE BIEN PATRIMONIAL MUNICIPAL: NO ES POSIBLE CONTRAPRESTACIÓN DE HACER. Resolución de 10 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Alcalde de Salteras contra la negativa del registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor nº 1, a la inscripción de una escritura de agrupación, declaración de obra nueva y permuta.

Un Ayuntamiento permuta dos parcelas municipales con una sociedad a cambio de que la misma realice determinadas obras de construcción. El registrador en una primera presentación del título exige subasta pública para la enajenación de las parcelas conforme al artículo 112 del Reglamento de Bienes de las entidades locales.

El propio Ayuntamiento intenta la revisión de oficio de dicho acuerdo, pero el Consejo Consultivo de Andalucía emite un dictamen desfavorable por considerar que el contrato está viciado de nulidad. En base a este dictamen considera el Ayuntamiento que, al no poder revisarse de oficio el acto, ha quedado neutralizada la causa de nulidad, conforme al artículo 106 de la Ley 30/1992 que limita los casos de revisión, y por ello que el contrato es válido. Presenta por segunda vez el título junto con el dictamen y recurre.

Como el caso es bastante similar, al tratado en la Resolución de 2 de Febrero de 2004 reproducimos a continuación parcialmente el comentario contenido en el informe 115:, que es aplicable al fondo de la cuestión planteada:

El expediente se centra en si puede considerarse permuta el negocio o no. El Notario consideró, entre otros argumentos, que la ejecución de obra, obliga al arrendador o contratista a un resultado, siendo la obligación esencial que determina el cumplimiento o incumplimiento del contrato la de «dar» lo previamente hecho, teniendo, por tanto, la obligación de «hacer» una importancia accesoria a la de «dar».

La Registradora alegó que no se está ante el negocio jurídico denominado permuta por el Código Civil ya que dicho contrato se caracteriza por ser un simple intercambio de bienes y que lo determinante como cosa inmueble es el suelo y no la construcción, ya que ésta se incorpora a aquél por accesión

La DGRN confirma la nota. La excepción de la permuta entiende que ha de ser interpretada restrictivamente. Y, en el caso presente, no hay una verdadera permuta, pues la contraprestación del cesionario no es una obligación de dar una cosa (art. 1.538 del Código Civil), sino una obligación de hacer.

En cuanto a la teoría del Ayuntamiento sobre la convalidación del acto por imposibilidad de su revisión, considera la DGRN que el Ayuntamiento se equivoca y que una cosa es que administrativamente no pueda revisarse el acto y otra es que el acto sea nulo desde el principio y como consecuencia no puede acceder al Registro. (AFS)

81. CANCELACIÓN DE HIPOTECA, LIQUIDACIÓN FISCAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR. Resolución de 13 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Javier Delgado Pérez-Íñigo, notario de Soria, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oliva, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca.

El registrador suspende la calificación por falta de liquidación conforme al artículo 255 de la LH.

La DGRN revoca la nota y se reitera en su doctrina, (ver por todas la Resolución de 7 de Abril de 2008, Informe 163) que puede sintetizarse en lo siguiente:

.- La nota de suspensión es una auténtica nota de calificación, recurrible, que tiene que contener todos los defectos sustantivos observados, la motivación de los mismos, y la información sobre posibles recursos.

.- El registrador puede apreciar de oficio la no sujeción o exención del acto fiscal, sin perjuicio de que su criterio sea revisable por la administración fiscal. En el presente caso es clara la procedencia de la exención fiscal.

.- El registrador está sujeto al principio de jerarquía administrativa y debe de obedecer la doctrina de la DGRN, pues, en caso de inobservancia clara como en el presente, puede incurrir en responsabilidades disciplinarias. (AFS)

82. CANCELACIÓN DE HIPOTECA, LIQUIDACIÓN FISCAL Y CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR.

Resolución de 13 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Ricardo Tejero Sala, notario de Barcelona, contra la negativa del registrador de la propiedad de Mollet del Vallés, a inscribir una escritura de carta de pago y cancelación de hipoteca.

Anulada por extemporánea por la Sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona de 31 de Mayo de 2011 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014)

83. ACREDITACIÓN DE PAGO DE IMPUESTOS POR TESTIMONIO NOTARIAL. Resolución de 13 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don José María Soldevila Trías de Bes, notario de Barcelona, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sitges, a inscribir una escritura de declaración de obra finalizada. Vinculante.

Hechos: El 21 de mayo de 2008, se remite telemáticamente al Registro de la Propiedad, escritura de obra nueva finalizada, y el 30 de mayo de 2008, se vuelve a remitir de nuevo, por medios telemáticos, la misma escritura, a la cual se ha añadido por el notario, una diligencia, en la que se testimonia la carta de pago del impuesto correspondiente. La diligencia dice literalmente Diligencia de liquidación de impuestos: Que extiendo yo, el Notario autorizante para hacer constar el pago del Impuesto que se referencia. Éste ha sido satisfecho, según resulta de carta de pago que tengo a la vista y que incorporo por testimonio a la presente diligencia, asi como del justificante adhesivo emitido, a estos efectos, por la Direcció Gral de Tributs

Registradora: Rechaza la inscripción, ya que no se acredita el pago del impuesto en la forma prevenida por la Direcció Gral de Tributs de la Generalitat de Catalunya, que es la sola facultada para acreditar o certificar la presentación y el pago o declaración de exención o no sujeción, según nota informativa de 27 marzo 2007; además se alega el contenido de los arts 254 de la LH, 101 del R.D. 828/1995 y demás normas tributarias del Dcho Fiscal Catalán.

Notario: Para el Notario, que recurre, la cuestión no es de Dcho Tributario, ni Dcho Especial de Cataluña, ya que se ha acreditado que el pago del impuesto se hizo con los impresos oficiales y se extendieron las correspondientes pegatinas que exige la DGTributs, por el contrario el tema es de Dcho Notarial e Hipotecario, sobre la competencia en materia de acreditación de hechos y el alcance de la función calificadora, para lo que es competente la DGRN.

Dirección General: La DG estima el recurso del notario, y afirma su competencia en la resolución del mismo. Rechaza la aplicación del art 254 de la LH, ya que las normas han de interpretarse sistemáticamente, sin que se pueda admitir una interpretación literalista y sin tener en cuenta la realidad del tiempo en que ha de aplicarse. Es obligación del notario el dejar constancia en las copias autorizadas, expedidas cualquiera que sea su soporte, de la diligencia de constancia de la presentación tributaria, con remisión al registro (art 249 RN). El art 254 LH sólo impone el Registrador el deber de comprobar el pago de los impuestos, que devengue todo acto que pretenda su acceso al Registro, lo que queda cumplido con la diligencia anterior, sin perjuicio de que lo pueda poner en conocimiento de las autoridades fiscales que considere conveniente, y tal es el criterio de la DG a través de Rs 31 enero 2008, obligatoria en los términos que fija el art 327 LH. (JLN)

Anulada por la Sentencia de 28-9-2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona (ya firme en virtud de auto de 5-5-2010). Además reconoce legitimación activa del Registrador.

La Resolución DGRN había admitido que la diligencia remitida telemáticamente por el Notario expresiva de haberle sido acreditado el pago del impuesto es suficiente para poder practicar la inscripción en el Registro de la Propiedad, dado que el art 254 LH sólo impone el Registrador el deber de comprobar el pago de los impuestos, que devengue todo acto que pretenda su acceso al Registro, lo que queda cumplido con la citada diligencia, sin perjuicio de que lo pueda poner en conocimiento de las autoridades fiscales que considere conveniente, y tal es el criterio de la DG a través de R. 31 enero 2008, obligatoria en los términos que fija el art 327 LH.

Pues bien, la Sentencia considera que la competencia para decidir la forma de realizar la acreditación corresponde a Administración Tributaria gestora del impuesto, en este caso, la Dirección General de los Tributos de la Generalitat de Cataluña, la cual ha manifestado su criterio en la Circular de 27-3-2007. Además, señala que las Resoluciones DGNR no tienen el carácter de jurisprudencia, tal como recuerda la Sentencia de la AP de Guadalajara de 7-6-2007, y como dijo la Sentencia de 28-7-2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Lleida (que, recordemos, revocó la Resolución DGRN 16-2-2008 y declaró conforme a derecho la suspensión de la calificación efectuada por el Registrador por falta de pago del impuesto o justificación de su exención o no sujeción) los Registradores se encuentran más vinculados a la Ley que a la DGRN y en tanto que no haya un pronunciamiento jurisprudencial que interprete el artículo 255 LH, es correcto que el Registrador se cuestione esta calificación global en caso de falta de pago de impuestos, porque la LH en su artículo 255 ordena detener su función calificadora.

Concluye señalando que la remisión vía telemática por el Notario autorizante no de la carta de pago sino de un comprobante notarial del pago con una copia testimoniada de la misma contradice la legalidad mencionada.

Legitimación activa del Registrador. El Registrador está legitimado para recurrir las resoluciones revocatorias de sus calificaciones cuando afecten a un derecho o interés del que sea titular, sin que ese interés a que se refiere el art. 328 LH pueda ser particular, ya que entonces el Registrador no podría haber calificado la escritura. (Cita en tal sentido las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 29-4-2009 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 20-3-2009). Se basa también en la responsabilidad que con su actuación asume el Registrador (JCC)

84. AMPLIACION DE HIPOTECA SOBRE FINCA SEGREGADA: REQUIERE LIBERACION DE LA FINCA MATRIZ. Resolución de 14 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Ondárroa, don Manuel Sarobe Oyarzun, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Éibar, a inscribir una escritura de novación de préstamo hipotecario.

Supuesto planteado: Se presenta una escritura de ampliación de préstamo hipotecario, que recae sobre el resto de una finca matriz cuando la hipoteca inicial recaía sobre la finca entera antes de la segregación.

La Registradora alega como defecto que La ampliación no puede recaer sobre una finca distinta de la inicialmente hipotecada y que en la escritura aportada no se hace referencia alguna a la existencia de una posible liberación de la hipoteca inicial sobre la porción segregada y si la porción segregada hubiere sido liberada de la hipoteca primeramente constituida, con consentimiento de la entidad bancaria, sería preciso aportar la de liberación, como título previo, para despachar la ampliación sobre la finca resto.

La Dirección, en una curiosa resolución, en la que después de abroncar a la Registradora por falta de claridad y precisión, le da la razón y desestima el recurso toda vez que: la escritura omite, por completo, el hecho de la práctica de la segregación y las vicisitudes del préstamo inicialmente concedido a la luz de la nueva situación creada, pues no aclara si la responsabilidad hipotecaria inicial se ha concentrado en el resto de la finca matriz, ni si la finca segregada ha sido transmitida a tercero (Es decir, más bien parece, según la propia Resolución, que lo que adolece de falta de claridad es la escritura misma); y continúa señalando que no cabe duda de que para que la responsabilidad hipotecaria derivada de la ampliación recaiga exclusivamente sobre el resto de la finca matriz sería necesario proceder a la distribución de la hipoteca inicial entre ambas, pues de lo contrario las nuevas responsabilidades derivadas de la ampliación, al continuar siendo única la obligación garantizada y caso de una hipotética ejecución, también gravitarían sobre la porción segregada (que podría ser transmitida a un tercero), con los riesgos que de ello se derivan al poder concentrarse el gravamen de forma arbitraria e incluso desproporcionada sobre alguna de las fincas.

Además resulta aun más curioso que como argumento para admitir la posibilidad de inscribir las ampliaciones de hipoteca, eso si con el rango que les corresponda según el momento de acceder al Registro y equiparándola a una nueva hipoteca en cuanto al importe ampliado, diga expresamente: la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva y sus efectos vendrían a ser los mismos que la mejora de embargo a que se refiere el artículo 578.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Caso de ampliación sobre la misma finca ya hipotecada con anterioridad, de existir cargas intermedias, la pretendida ampliación no puede perjudicarlas, pero la garantía hipotecaria preferente no tiene por qué posponerse a ellas, de modo que la ejecución de esa carga intermedia determinará la cancelación de la llamada ampliación cual hipoteca de rango posterior que es (artículo 134 de la Ley Hipotecaria), pero no la de la hipoteca inicial, y caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, su titular tan sólo tendrá preferencia para el cobro con cargo el precio de realización por las cantidades inicialmente garantizadas pues en cuanto al exceso serán preferentes para de cobro los titulares de aquellas cargas intermedias y tan sólo en la medida en que aún quede sobrante, la parte del crédito ampliado y posteriormente garantizado.

Es decir, lo sorprendente es, no los efectos que le atribuye a la ampliación de hipoteca, sino que para llegar a esa conclusión se remita a los efectos de la mejora de embargo en la regulación de la LEC, (concretamente el art. 578.3 que se remite al 613.4 de la misma Ley), pues la doctrina de la propia DG véanse entre otras Resoluciones de 4/12/2003, de 12/2/2005 o de 1/10/2005- era que las ampliaciones de embargo, al menos por intereses y costas según una posterior matización, perjudicaban a los terceros poseedores, salvo que estos lo fueran por haber adquirido los bienes en otra ejecución (art.613.3 LEC); (MN)

85. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR DE UNA S.L.: TRANSMISIÓN DE FINCAS, A CAMBIO DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS CONCURSALES. Resolución de 16 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Zaragoza, don Honorio Romero Herrero, contra la negativa del registrador de la propiedad de Ejea de los Caballeros, a inscribir determinadas escrituras de compraventa. Vinculante.

Hechos. Se formalizan sendas escrituras en que determinada Sociedad A, vende a otra B y en otra a C y D, determinadas fincas, propiedad de la primera, consistiendo el precio, en la cesión, por las compradoras a la vendedora, de determinados créditos que las compradoras tenían contra una tercera E, que se encuentra en situación de concurso de acreedores, habiendo suscrito las adquirentes la propuesta de convenio en el procedimiento concursal, y además respondiendo las compradoras de la legitimidad de los créditos, pero no se la solvencia de la deudora (E).

Registrador: Rechaza la inscripción, ya que la actuación del administrador no se puede considerar incluida dentro del objeto social de la Entidad, siendo precisa, cuanto menos, la ratificación de la Junta Gral, ya que tal actuación, supone una disminución del patrimonio de la sociedad vendedora, mediante la enajenación de inmuebles a cambio de un crédito, que consiste en la cesión de créditos de muy dudoso cobro y no se responde de la solvencia del deudor y éste además se encuentra en concurso de acreedores, por lo que la vendedora queda sujeta a las consecuencias del concurso.

Notario: Recurre la anterior calificación en base a que se trata de un acto incluido en el objeto social de la entidad vendedora, por cuanto el mismo es la construcción, en general, y en cuanto a los juicios de valor del registrador, en cuanto a la forma del pago del precio, exceden de las facultades de calificación del Registrador.

DGRN.- Estima el recurso del Notario, por cuanto el contrato de compraventa reúne todos los requisitos legalmente exigibles, y además y desde el punto de vista hipotecario, se cumple con lo que determina el art 10 LH. Además, en la actualidad, para los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces, frente a tercero, cualquier limitación, siendo ociosa ahora la enumeración de sus facultades en los estatutos. Aunque la venta tiene aspectos singulares, la misma no se puede considerar contraria al objeto social, y por tanto el acto realizado por el administrador debe considerarse válido. Ya la DG en Rs 11 noviembre 1991, estimó que era muy difícil apreciar a priori si un acto estaba o no incluido en el ámbito de facultades de los representantes orgánicos de una sociedad (ya que la conexión entre aquel negocio y el objeto social tiene muchos matices subjetivos, sólo conocidos por el administrador, y participa a veces del factor de riesgo implícito en los negocios mercantiles, y suele precisar del sigilo, para no hacerlos ineficaces). De ello se deduce que el acto cuestionado no concurre ninguna circunstancia que permita apreciar su contradicción con el objeto social, sino que se trata de un acto neutro o polivalente, por lo que es inscribible sin acuerdo de la Junta. Además el registrador tampoco puede apreciar una posible simulación negocial. (JLN)

Anulada por extemporánea por la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7-6-2010, (publicada en el BOE DE 20-12-2011), que confirma la Sentencia de 23 de Octubre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Zaragoza. Ambas sentencias reconocen además la legitimación activa del Registrador

Nulidad de la Resolución por extemporánea: Afirma que esta es la doctrina mayoritaria en las Audiencias Provinciales (cita la SAP Barcelona de 22-5-2008, SAP Valencia 5-12-2006, SAP Murcia de 3-11-2008, SAP de Tarragona de 19-12-2008, SAP Segovia de 4-10-2008, SAP Granada de 19-10-2007, SAP, etc), y se basa, como argumento definitivo en el juego de los artículos 66 y 327-10 LH, pues según el primero el asiento de presentación en el supuesto de recurso gubernativo ante la DGRN, se prorrogará hasta la resolución definitiva del recurso y el segundo establece que el plazo de prórroga del asiento de presentación vencerá una vez transcurrido un año y un día hábil desde la interposición del recurso gubernativo, con lo que se ha de concluir que al año de interposición del recurso la resolución denegatoria se convierte en definitiva, por lo que ya no cabe ulterior decisión contraria a la misma. Frente a la obligación de dictar una resolución expresa que resulta de la legislación del procedimiento administrativo común surge aquí una resolución definitiva nacida del silencio de la Administración.

Legitimación activa del Registrador. La sentencia hace un interesante examen del iter legislativo del artículo 328 LH y entiende que el reconocimiento de esa legitimación es la única que tiene sentido en atención a esos antecedentes. Hace hincapié en la supresión (ley 24/2005) del emplazamiento de los interesados en el recurso gubernativo, cuyos intereses, por ello, han de salvaguardarse por el Registrador. En el caso concreto, se hace cuestión de que el ámbito de actuación de un administrador de una SA pudiera transmitir, en operación calificada normalmente de compraventa, unas fincas a cambio de la cesión de unos créditos que la sociedad compradora ostentaba contra determinada sociedad mercantil, créditos que estaban incorporados en la relación de acreedores del concurso voluntario de la deudora de los mismos seguido en el Juzgado delo Mercantil. La sociedad compradora y cedente de los créditos respondía frente a la parte vendedora de la legitimidad de los mismos, pero no de la solvencia el deudor. Para el Registrador, el otorgamiento de esa escritura y negocios excedía del objeto social propio de la sociedad mercantil vendedora y, cuando menos, debía estar ratificada por la Junta General.(JCC)

*86. ESPACIOS PROTEGIDOS: DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO. Resolución de 16 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Sevilla 92 S.L., contra la negativa de registrador de la propiedad Interino de Valverde de El Hierro, a inscribir la transmisión de una finca.

Se deniega la inscripción de una escritura (otorgada en septiembre de 2006) de aumento de capital mediante aportación de una finca comprendida en un «Parque Rural contemplado en la Ley de Espacios Naturales de Canarias» por no haberse cumplido los requisitos del art. 39 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, toda vez que no consta haber notificado a la Comunidad Autónoma el precio y las condiciones esenciales de la transmisión pretendida a los efectos de los ejercicios dentro del plazo previsto por la legislación autonómica de los derechos de tanteo y retracto.

El recurrente alega la irretroactividad de la Ley 49/2007, toda vez la transmisión se efectuó en el 2.006.

La Dirección confirma el defecto, ya que el art. 79 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, que aprobó el texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, ya establecía un derecho de tanteo y retracto a favor de la administración en el ámbito de los espacios naturales protegidos y, lo único que hace la ley Estatal es establecer por ser competencia del Estado, cómo ha de acreditarse ante el Registro el cumplimiento de una obligación formal, que no de fondo: dar traslado a la Administración autonómica de la transmisión, a efectos de que eventualmente pueda ejercitar unos derechos de tanteo y retracto legalmente establecidos en su favor a los efectos de que la transmisión pueda acceder al Registro.

Por tanto, entiende la Dirección que no se ha de plantear una controversia sobre la retroactividad o irretroactividad de la ley estatal, puesto que lo que únicamente se está examinando es la actividad que debe desplegar el Registrador respecto de títulos que pretendan acceder al Registro -vigente la citada ley estatal- y que contengan actos o negocios jurídicos respecto de los cuales la normativa vigente al tiempo de su otorgamiento contenga alguna determinación en cuanto a posibles derechos de adquisición preferente (como ocurre en el presente caso), lo que no es sino una consecuencia más de las limitaciones legales del dominio, tan claramente proclamadas en nuestro ordenamiento jurídico (art. 33.2 de la Constitución y 348 CC). (MN)

*87. SENTENCIA CONTRA HERENCIA YACENTE EN REBELDIA. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA. Resolución de 17 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por doña María Marqués Rubio, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 43 de Madrid, a inscribir una ejecutoria.

Se presenta sentencia por la que se condena a la herencia yacente de unos vendedores a otorgar escritura de venta a favor de la parte actora y, mediante mandamiento posterior, se recoge auto por el que se tiene emitida la declaración de voluntad.

Primero: No resultar acreditado que el procedimiento se haya dirigido contra el titular registral o sus acreditados herederos por cuanto no se ha nombrado un administrador judicial. Se confirma el defecto, según doctrina reiterada de la propia Dirección ya que no cabe entender que la herencia, siendo ignorados los llamados a aceptarla, como masa patrimonial carente transitoriamente de titular, haya sido parte en el proceso, al haberse omitido el procedimiento legalmente establecido al efecto, que prevé la adopción por el Juez de las disposiciones procedentes sobre la seguridad y administración de la herencia, en espera de un heredero definitivo, designando un administrador que la represente (art. 6-4, 7-5, 540, 790-1, 791-2.º, 797 y 798 LEC)

Segundo: Procede la elevación a escritura pública y no basta el mandamiento judicial supliendo la voluntad de los vendedores. Defecto que también se confirma al interpretarse el art. 708 LEC en el sentido de que serán inscribibles en el Registro las declaraciones de voluntad dictadas por el juez en sustitución forzosa del obligado cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero en nada suplen a la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública Por ello lo procedente es entender que la LEC no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por si solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. Aunque sostiene que sí serían directamente inscribibles las ejecutorias complementadas por testimonios de autos en que se orden suplir por el juez las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios para cuya inscripción bastara la declaración de voluntad unilateral del demandado que judicialmente se suple. En resumen, que el criterio de la Dirección es que el Juez puede suplir la declaración de voluntad del demandado pero no del demandante.

Tercero: La Sentencia está dictada en rebeldía. Defecto que también se confirma ya que aunque según el párrafo 2 del art. 524 LEC cabe la ejecución provisional de las sentencias de condena que no sean firmes, el párrafo 4.º establece que «mientras no sean firmes o aún siéndolo, no hayan transcurridos los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción de la cancelación de asientos en Registro públicos», Y el art. 502, para ejercitar dicha acción de rescisión, establece un plazo de 16 meses cuando el demandado no hubiera podido ejercitarla por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la incomparecencia; todo ello sin perjuicio de que pueda tomarse anotación preventiva. (MN)

*88. CANCELACION DE EXCESO DE CABIDA: REQUIERE INTERVENCIÓN DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. Resolución de 17 de marzo de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Alectoris, S.L., contra la negativa de la registradora de la propiedad de Puigcerdá a la cancelación de una inscripción ordenada por sentencia.

Supuesto de hecho: Sobre una finca figura inscrito un exceso de cabida, una hipoteca y varias segregaciones. Se presenta sentencia en la que se declara la nulidad de la inscripción del exceso y la consiguiente rectificación de los asientos registrales.

La registradora suspende la cancelación por no haber sido parte en el procedimiento la entidad acreedora.

El recurrente alega que la hipoteca no grava esta finca, que la rectificación solo afecta a un lindero y que las inmatriculaciones no surten efectos frente a terceros hasta transcurridos dos años.

La Dirección confirma el defecto en base a los siguientes argumentos: la inscripción de un exceso de cabida es la rectificación de un erróneo dato registral referido a la descripción de una finca inmatriculada, de modo que ha de ser indubitado que con tal rectificación no se altera la realidad física exterior, es decir: un exceso de cabida no es un inmatriculación y por tanto su nulidad no supone la cancelación de una porción de la finca. Por otro lado, hacer que la hipoteca grave unas fincas si y otras no de las segregadas exige, desde luego, el consentimiento del Acreedor hipotecario; y por último, como señala la nota recurrida, para rectificar el Registro (Art. 40 LH) es necesario que la demanda se dirija contra todos aquéllos a quienes la rectificación conceda algún derecho, como es el caso del acreedor hipotecario. (MN)

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