RESOLUCIONES DGRN DICIEMBRE-2009. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

*226. NOTIFICACIÓN POR TELEFAX Y RECURSO FUERA DE PLAZO. Resolución de 29 de julio de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid don Luis Pérez-Escolar Hernando, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 1 de Alcorcón, a inscribir una escritura de agrupación de fincas.

- El 30 de diciembre de 2008 se comunica por telefax la nota de calificación, obrando en el expediente el correspondiente reporter.

- El 24 de febrero de 2009 (el BOE dice 2008) el Notario recurre, presentando el escrito en el Registro al día siguiente. Ha pasado más de un mes desde el reporter.

- La DGRN, para mejor proveer, le solicitó al Notorio que informara sobre cuándo tuvo conocimiento de la nota de calificación.

- En su respuesta, el Notario no concretó la fecha, pero alegó defendiendo que el recurso estaba presentado en plazo según la Resolución de 15 de octubre de 2005, por aplicación de los artículos 58 y 59 LPA y por entender que la notificación telemática sólo surte efectos cuando existe consentimiento del notificado para usar esta vía, consentimiento que no se ha prestado.

- El contenido de la nota de calificación coincide con el que aparece en el escrito de recurso del Notario.

- En cuanto al modo en que se ha de notificar, el art. 322 de la Ley Hipotecaria remite a los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992.

- El referido artículo 59 dispone que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia:

- A) Recepción: el telefax no la garantiza, pues el recibo lo produce el aparato emisor, pero no el receptor (puede faltar papel, no ser recogido).

- B) Por el interesado o su representante. No hay dato alguno sobre la persona que recoja la comunicación.

- C) Fecha. En el telefax no consta la fecha y momento en que la comunicación es recogida.

Por todas las anteriores dificultades el Centro Directivo en reiteradas resoluciones ha puesto de relieve que el telefax no es medio idóneo de notificación de la calificación negativa.

Ahora bien, al analizar el caso concreto, la DGRN salva las imperfecciones del método, porque el hecho de que el Notario haya presentado el recurso -y el contenido del mismo- demuestra que ha tenido conocimiento de la calificación y de su contenido exacto.

Rechaza el argumento de que el Notario no haya admitido tal vía de notificación con los siguientes argumentos:

- La expresión del art. 322 de la Ley Hipotecaria sobre la necesidad de constancia fehaciente de que el interesado haya consentido la notificación por vía telemática es un precepto conectado con un párrafo del art. 59 LPA actualmente derogado.

- La necesidad de interpretar el artículo 322 en un marco normativo que busca impulsar entre notarios y registradores el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

- El hecho de conocer la nota de calificación y su contenido se deduce de los propios actos. Faltaba la fecha en que llegó a conocimiento del Notario, de ahí la diligencia para mejor proveer. Si el Notario hubiese contestado que conoció la nota en fecha posterior al 24 de enero de 2009, intuyo que la DGRN hubiese entrado en el fondo. Pero un conocimiento tan tardío (24 días después de llegado el fax) no parece coherente con la llevanza ordinaria de una notaría o un registro, salvo un improbable traspapeleo.

- Se echan de menos mayores aclaraciones acerca de cómo se ha salvado el escollo de la fecha, tema fundamental para determinar el comienzo del plazo para recurrir y, quizás, para determinar el inicio de la prórroga del asiento de presentación si tal notificación fue la última. Al respecto, en mi opinión, hubiera sido muy conveniente que en la Resolución se explicitara si, al no haber definido la fecha el Notario -como la DGRN le requirió-,ello trajo como consecuencia tenerle por confeso de que lo fue antes del 25 de enero. Y en caso de que ésta no fuera la razón, cual fue el criterio utilizado para determinar el cálculo del dies a quo.

- Del texto de la Resolución, se deduce que el telefax es considerado como un medio telemático de comunicación. La Real Academia define la telemática como aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión a larga distancia de información computarizada. La información computarizada entiendo que no necesariamente ha de estar generada en un ordenador al uso.

- La Resolución de 15 de octubre de 2005 resuelve que la notificación por medio de telefax deja al Notario la determinación del dies a quo del recurso, que correrá a partir del momento en que el recurrente se dé por notificado. Por esa razón, la DGRN le preguntó por tal fecha. (JFME)

*227. RÚSTICA O URBANA. DISMINUCIÓN DE CABIDA. Resolución de 12 de septiembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Alcorcón, don Urbano Álvarez Merino, contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrijos, a inscribir una escritura de declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal. Vinculante en parte.

Hechos: Se trata de una escritura de obra nueva y propiedad horizontal que recae sobre una finca definida como solar en la escritura y rústica en el Registro, con una superficie mayor en éste..

Primero. Si la documentación presentada acredita suficientemente el cambio de calificación de una finca de rústica a urbana.

- El Registrador solicitó certificación expedida por el Secretario o Arquitecto municipal correspondiente, de la que resulte la clasificación urbanística de dicha finca conforme al Planeamiento vigente

- El Notario alegó que es suficiente con la licencia de obra que consta en el registro.

- La DGRN revoca el defecto, indicando que, si el Secretario del Ayuntamiento certifica que una finca es urbana, con su calle y número, está suficientemente acreditado el carácter de la finca, sin que pueda el Registrador poner en duda lo afirmado por otro funcionario, como es el Secretario del Ayuntamiento.

- Comentario: de lo publicado en el BOE parece deducirse que el Registrador no vio esta certificación.

Segundo. Si, hallándose la misma en un término municipal que ha sido objeto de concentración parcelaria, ha de acreditarse hallarse la finca exceptuada de ésta. Al deducirse que la finca es urbana, huelga entrar en este defecto, pues no tiene objeto exigir ninguna precisión sobre si ha estado o no sujeta a una concentración parcelaria.

Tercero. Si de la documentación presentada se deduce que se han realizado operaciones de permuta que no se han documentado ni inscrito.

- El Registrador dice que, según el propio título, la menor superficie que consta en la escritura ha sido objeto de cesión, que debe formalizarse en documento público, previas las oportunas segregación y licencia.

- La DGRN confirma el defecto, pues, del acuerdo del Ayuntamiento que se denomina «deslinde» resulta que la finca objeto de la escritura calificada era un enclave dentro de otra perteneciente al Ayuntamiento. Si ya no es tal enclave, ha habido una permuta, o bien una parte de la finca antigua ha sido expropiada o cedida para dominio público. En todo caso, ha existido un cambio en parte de la finca originaria que ha de documentarse suficientemente para su acceso registral.

Cuarto. Si está acreditada la disminución de cabida que se produce en la finca. También se confirma este defecto que está conectado con el anterior, por no estar justificada. La doctrina del Centro Directivo es la de que tales disminuciones deben ser justificadas, pues, de lo contrario, se podría producir una «desinscripción» seguida de una inmatriculación, y, en este sentido, el artículo 53 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, en la regulación que hace de la constancia registral de la reforma catastral, se refiere no ya a la inscripción del exceso de cabida, sino a la rectificación de dicha cabida. En el presente caso, además, la disminución es una consecuencia de operaciones sobre la finca que no han tenido acceso al Registro, por lo que el cambio de superficie no ha sido acreditado.

Estas son las resoluciones citadas en Vistos en las que se apoya el Centro Directivo:

*228. CALIFICACIÓN DE POSIBLE FRAUDE. Resolución de 1 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario don Higinio Pi Guirado, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Berja, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

En una primera escritura, ya inscrita, el tutor de un incapaz vende una finca a dos personas. Seis meses después esas dos personas venden la misma finca al citado tutor por el mismo precio.

El registrador considera que estamos ante un fraude de ley para eludir la prohibición legal de que el tutor adquiera los bienes del tutelado.

La DGRN declara que la calificación del fraude de ley no está vedada al registrador, pero esa calificación tiene que estar fundada exclusivamente en los datos resultantes de la escritura y en los que consten en el Registro. En el presente caso considera que no existen suficientes elementos de prueba para que resulte patente el fraude, que no se puede descartar, pero tampoco afirmarlo. Para ello habría que acudir a medios de prueba externos, y por tanto a la vía judicial.

Por otro lado se plantea la cuestión formal de que la calificación ha sido notificada por fax al notario, vía que éste considera incorrecta; señala la DGRN que el artículo 322 de la Ley Hipotecaria que exige expresamente que el interesado hubiera prestado su consentimiento previo a esta vía de notificación telemática y que quede constancia fehaciente- ha de interpretarse en el sentido de que es válida la notificación por fax al notario ya que éste tiene un deber de atención activa a la recepción de los documentos que por tal vía reciba del Registro, que no pueden ignorar ni dar por no recibidos, salvo imposibilidad técnica. En todo caso, el hecho de interponer recurso indica que, efectivamente, llegó a conocimiento del notario la calificación y ello sana cualquier defecto.

COMENTARIO.- Este criterio sobre la notificación de la calificación de la DGRN es difícil de compartir, pues la norma citada claramente exige unos requisitos para que sea válida la notificación telemática que no se dan en el presente caso de notificación por fax; tampoco se entiende ese supuesto deber del notario de atención activa para notificación de calificaciones registrales, que no viene recogido en ninguna norma, ya que lo que está regulado únicamente es la petición notarial de notas simples o presentación notarial de documentos por fax y su correspondiente contestación registral. (AFS)

229. RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA. Resolución de 13 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad nº 1 de Picassent, a la rectificación de la descripción de una finca.

Se pretende rectificar la descripción de una finca en base a una instancia privada, en la que no firman todos los titulares registrales y en la que no todos los firmantes tienen reconocida su firma, acompañada la instancia de certificado catastral justificativo de la nueva cabida.

La DGRN diferencia entre inexactitudes del Registro en relación con la realidad extrarregistral, en las que no hay discrepancias con el título inscrito, y errores del Registro en relación con el título inscrito, que a su vez pueden ser materiales porque lo inscrito no altera el sentido del título, y los restantes, que son de concepto. En el presente caso considera que estamos ante una inexactitud, pero, -en contra del registrador, que exigía escritura- considera suficiente la instancia ya que el título rectificatorio el notarial, judicial o administrativo que acompaña a la instancia. Sin embargo, exige que consientan todos los titulares registrales y que todas las firmas estén legitimadas, como el registrador. Además, aunque la instancia coincide con el certificado catastral, hay dudas razonables de que la parcela catastral sea la misma que la registral, por lo que deniega la inscripción.

COMENTARIO.- Creo que el registrador tenía razón al exigir la escritura pública, pues la rectificación de una inexactitud registral exige un título declarativo, con una declaración de voluntad del titular registral sobre la nueva y correcta descripción de la finca, por tanto con las garantías del documento público notarial; y además porque, a mi juicio, el título inscribible es el documento rectificatorio de la inexactitud, que debe de ser otorgado por el titular registral. Otra cosa es el documento justificativo de esa inexactitud que, en materia de cabida, según los casos puede ser un certificado catastral o un certificado de técnico o incluso una acta de notoriedad, que son documentos complementarios del título declarativo y nunca son por sí mismos títulos inscribibles.

Sin embargo, en materia de rectificación de errores de inscripción, materiales o de concepto, el título inscribible rectificatorio es el documento público que fue inscrito defectuosamente y según los casos, la rectificación puede hacerse de oficio por el registrador o con consentimiento de todos los interesados mediante instancia, aquí sí, e incluso con orden judicial (artículos 211 y siguiente de la LH). (AFS)

*230. DACIÓN EN PAGO DE DEUDA DE LA POSICIÓN EN UN CONTRATO DE PERMUTA. Resolución de 14 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por A. de G. I, S.L., contra la negativa del registrador interino de la propiedad de Berja, a practicar la inscripción derivada de una escritura de dación en pago de deuda mediante cesión de derechos derivados de contrato de permuta.

Consta inscrita una permuta en la que C cede en permuta a A un terreno, con reserva de dominio, a cambio de recibir en contraprestación varias parcelas futuras. Así pues, C se reserva el dominio sobre la parcela dada en permuta hasta el momento en que se inscriban a su favor las parcelas objeto de contraprestación. Ahora C cede a B sus derechos y obligaciones en la citada permuta en pago de una deuda entre ambos.

El registrador, entendiendo que es una cesión de contrato, exige el consentimiento de A.

El recurrente alega que realmente no es una cesión de contrato, sino una cesión de crédito, pues lo que tiene C son derechos a recibir fincas futuras, ya que cumplió su obligación, y por tanto no es necesario el consentimiento de A.

Resuelve la DGRN dando la razón al recurrente, pues señala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que, al haber cumplido C su obligación, el contrato ha dejado de ser sinalagmático y en consecuencia estamos ante una cesión de derechos que no exige el consentimiento del deudor A.

En cuanto a la dificultad adicional de que la permuta inicial está en suspenso por el pacto de reserva de dominio, entiende la DGRN que ello no cambia lo dicho, por cuanto el cumplimiento depende enteramente del deudor A.

Finalmente no entra a valorar, por no ser materia de defecto, si los derechos cedidos tienen la consideración de reales o no y por tanto entidad suficiente para ser inscritos. (AFS)

231. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDACIÓN DEL TRACTO CON INSCRIPCIÓN CONTRADICTORIA PRACTICADA DESPUÉS DE SU INICIACIÓN. Resolución de 16 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Órdenes (A Coruña), a inscribir auto judicial por el que se aprueba expediente de dominio para la reanudación de tracto sucesivo interrumpido.

Se debate si puede inscribirse un auto recaído en expediente de dominio para la reanudación del tracto, cuando en el momento de su iniciación las inscripciones contradictorias tenían más de treinta años de antigüedad, pero en el momento de presentarse en el Registro existe una inscripción contradictoria reciente cuyos titulares no han sido notificados personalmente.

El Registrador suspende la inscripción por no haberse cumplido la notificación personal exigida por el artículo 202 LH.

La Dirección confirma el defecto en base al art 202 citado, así como a la doctrina reiterada del Centro en el sentido de que para la inscribibilidad de los expedientes de reanudación del tracto, dado su carácter excepcional y supletorio, cuando la última inscripción de dominio tenga menos de treinta años de antigüedad, es necesario que el titular registral o sus causahabientes hayan sido oídos en el expediente o que resulte de la documentación presentada en qué forma se han practicado las notificaciones para que el Registrador pueda calificar que las mismas se han realizado en la forma prevista por las normas. En cuanto a la alegación del recurrente de que en el momento de iniciarse el expediente las inscripciones contradictorias tenían más de treinta años de antigüedad y por ello bastaría las notificaciones por edictos a posibles perjudicados entre ellos a los posteriores adquirentes de la finca, también confirma el defecto, ya que para ello debería haberse solicitado anotación preventiva de la incoación del expediente de dominio (posibilidad admitida por el artículo 42 LH en relación con el 274 del Reglamento), que hubiera sido la forma de hacer efectivo en perjuicio de terceros adquirentes el resultado de la resolución judicial (Art 71 LH) (MN)

232. EMBARGO POR INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE GASTOS DE URBANIZACIÓN RIGE EL PR. DE TRACTO SUCESIVO. Resolución de 17 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Pedro Muñoz (Ciudad Real), contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 2 de Alcázar de San Juan, a inscribir una anotación de embargo.

Resolución idéntica a la de 5 de octubre, resumida en el informe de noviembre con el número 223.

El problema planteado en este recurso consiste en determinar si es posible tomar anotación preventiva de embargo por incumplimiento del pago de gastos de urbanización, en procedimiento administrativo de apremio dirigido contra quien ya no es titular registral.

El Ayuntamiento entiende que es posible, dada la afección real de las fincas al pago de esos gastos de urbanización, con independencia de quien sea propietario de la finca y por tanto aunque no se haya dirigido el procedimiento al actual titular registral.

La Dirección confirma la nota. Respecto a la citada afección real de las fincas al pago de tales gastos argumenta: del art. 129 del TR de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla La Mancha resulta que si bien desde el mismo momento en que conforme al planeamiento existe delimitada una unidad de actuación urbanística, nace la obligación de los propietarios a llevar a efecto las cesiones obligatorias y gratuitas impuestas por la legislación del suelo y que tal afección puede hacerse constar en el Registro siempre que se solicite la correspondiente certificación de titularidad y cargas y se haga constar por nota marginal, sin embargo para que las fincas queden afectas con carácter real al pago de los gastos de urbanización sí es necesario que se inscriba el instrumento de equidistribución. (Art. 19 del Real Decreto 1093/1997).

En éste caso no se han inscrito aún los correspondientes instrumentos de equidistribución, por lo que todavía no ha nacido la afección real de las fincas. Pero además, el hecho de que existiera una afección real al pago de los gastos de urbanización que ya hemos visto aquí no se produce- no exime de la necesidad de llamar al procedimiento al titular registral en el momento de la anotación, como consecuencia del principio de tracto sucesivo del art. 20 LH, que es una manifestación en sede registral del principio constitucional de tutela judicial efectiva. (MN)

*233. EMBARGO A FAVOR DE UN AYUNTAMIENTO FUERA DE SU JURISDICCIÓN ORDENADO POR SERVICIO DE RECAUDACIÓN DE LA DIPUTACIÓN EN VIRTUD DE CONVENIO. Resolución de 19 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Diputación Provincial de Jaén, contra la negativa del registrador de la propiedad de Úbeda, a inscribir una anotación de embargo.

Se presenta mandamiento de embargo dictado por el Servicio de Recaudación de la Diputación Provincial con providencia de embargo a favor de un Ayuntamiento sobre un inmueble sito en otro término municipal.

El Registrador deniega la anotación en base al art. 8.3 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que dispone que las actuaciones en materia de inspección o recaudación ejecutiva que hayan de efectuarse fuera del territorio de la respectiva entidad local en relación con los ingresos de derecho público propios de ésta deberán ser practicados por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, por tanto, que debería haber intervenido el órgano competente de la Comunidad Autónoma o del Estado.

La Dirección admite el recurso y revoca la nota porque en este caso no actúa el Ayuntamiento por sí, sino el Servicio de Recaudación de la Diputación Provincial en base a un convenio de delegación pactado de conformidad con el art. 7 de la misma Ley (las entidades locales podrán delegar en la comunidad autónoma o en otras entidades locales en cuyo territorio estén integradas, las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación tributarias que esta Ley les atribuye. Asimismo, las entidades locales podrán delegar en la comunidad autónoma o en otras entidades locales en cuyo territorio estén integradas, las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación de los restantes ingresos de Derecho público que les correspondan) y por ello no resulta aplicable el art.8.3 invocado por el Registrador, sino el apdo. 4 del art. 7, que dispone que Las entidades que al amparo de lo previsto en este artículo hayan asumido por delegación de una entidad local todas o algunas de las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación de todos o algunos de los tributos o recursos de derecho público de dicha entidad local, podrán ejercer tales facultades delegadas en todo su ámbito territorial e incluso en el de otras entidades locales que no le hayan delegado tales facultades. Y así lo reconoció también el Tribunal Supremo al admitir la posibilidad de que las Diputaciones Provinciales ejercieran competencias delegadas de los Ayuntamientos en territorios diferentes del municipio delegante pero incluido en su jurisdicción provincial (STS de 28 de noviembre de 1995). (MN)

234. REELECCION DE ADMINISTRADOR CON SIMULTÁNEA PRESENTACIÓN DE CUENTAS ANUALES. CIERRE DEL REGISTRO. Resolución de 21 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Clínica de Asma y Alergia Doctores Ojeda, S.L., contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVI de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sobre reelección de administrador.

Hechos: Se trata de una escritura de reelección de administrador, con simultánea presentación de las cuentas anuales del ejercicio 2005. Se suspende la inscripción precisamente por estar cerrado el registro por falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad. Se recurre alegando que se da un círculo vicioso, pues no se depositan las cuentas por caducidad del cargo de administrador y no se inscribe la reelección del administrador por falta del depósito de cuentas. En la tramitación del recurso sale a relucir que también faltan las cuentas de los ejercicios 2006 y 2007.

Doctrina: La DG, reiterando su doctrina, confirma la nota de calificación, añadiendo que se trata de un defecto fácil de remover con la presentación y despacho de las cuentas de dichos dos ejercicios ulteriores.

Aprovecha la DG para resumir su doctrina en esta materia estableciendo estas reglas que resumimos por su interés:

1. El cierre registral es consecuencia de un incumplimiento y subsiste, por disposición legal, mientras persista dicho incumplimiento.

2. Para enervar el cierre registral únicamente es necesario depositar las cuentas (o acreditar la falta de su aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil) correspondientes a los tres últimos ejercicios.

3. El levantamiento del cierre registral no queda impedido por el hecho de que certificara sobre las aprobación de las cuentas quien no hubiera podido inscribir su nombramiento como administrador precisamente por haberse producido dicho cierre (cfr. las Resoluciones de 21 de marzo de 2000 y 11 de abril de 2001).

Comentario: Clarificadora resolución acerca de que si se produce una presentación simultánea de cuentas suspendidas por caducidad del administrador y el documento de donde resulta la reelección del mismo administrador, la calificación y despacho de dichos documentos debe ser coordinado para evitar que se produzca un encadenamiento de defectos de forma que el defecto de uno de los documentos se erija en obstáculo para la inscripción del documento que subsana dicho defecto.

No obstante debemos tener muy presente que si la presentación simultánea, como suele ser habitual, se produce una vez cerrado el Registro, no basta con dicha presentación para la reapertura del registro, sino que es preciso la práctica del depósito (Cfr. Art. 378.1) para lo que será necesario la previa calificación favorable del Registrador y el despacho conjunto de ambos documentos. Es decir que la presentación de las cuentas a que alude el art. 378.2 del RRM, sólo reabre el Registro durante la vigencia del asiento de presentación, si la presentación ha sido realizada antes del cierre. Será el caso, por ejemplo, de una presentación de cuentas en el mes de Diciembre, en cuyo supuesto, y dada la vigencia de cinco meses del asiento de presentación de las cuentas anuales, el cierre no se producirá hasta mayo del año siguiente. (JAGV)

235. AUMENTO DE CAPITAL: SUMA DEL VALOR NOMINAL DE LAS PARTICIPACIONES. REDONDEO A DOS DECIMALES DEL CAPITAL RESULTANTE. Resolución de 28 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el recurso interpuesto por el notario de Ondárroa, don Manuel Sarobe Oyarzun, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Vizcaya, a inscribir una escritura de aumento de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de aumento de capital de una sociedad en la que se dan las siguientes circunstancias:

2. Aumento de 10.000,84 euros mediante la creación de 1664 participaciones de 6,01012 euros.

El Registrador considera que el capital resultante de la suma del valor nominal de las participaciones no es 10.000,84 euros, sino 10.000,83968 euros, no coincidiendo tampoco el capital total. El Notario recurre alegando diversas resoluciones que ya habían tratado la cuestión y poniendo además de relieve su nimiedad cuantitativa.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación reiterando su doctrina, ya fijada en otras resoluciones (10-10-2001, 15-11-2002, 23-1, 3-3- y 7-11-2003), y según las cuales.

a) El número de decimales del valor nominal de las participaciones en que se divide el capital social no está limitado. Entendemos no obstante que por razones prácticas debe limitarse a seis decimales.

c) No hay inconveniente en que vigente el euro haya una discordancia aritmética entre el montante de una ampliación de capital y la suma de los valores nominales de la participaciones creadas.

d) Lo importante es que se respete la posición del socio que representa la parte alícuota del valor nominal de las participaciones sociales creadas.

Comentario: Aunque llevamos ya casi siete años de vigencia del euro, todavía surgen problemas con la redenominación y la interpretación de la Ley 46/1998. No obstante dichos problemas, en la mayoría de los casos de nimia cuantía económica, tienen fácil solución aplicando las mismas reglas de redondeo establecidas en la propia Ley. En el caso de la resolución, si en lugar de 5 decimales para expresar el valor de las participaciones se hubieran utilizado los seis decimales que permitía la Ley citada, y se hubiera redondeado el capital resultante, el problema no hubiera surgido. (JAGV)

*236. CONVOCATORIA DE JUNTA DE SOCIEDAD ANÓNIMA: NO ES ADMISIBLE LA REALIZADA POR ADMINISTRADOR CON CARGO VENCIDO Y CADUCADO. Resolución de 30 de octubre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil II de Tenerife, a inscribir determinados acuerdos sociales de cese y el nombramiento de administradores de Eurotenerife, S.A.

Hechos: La cuestión planteada se centra en si es posible inscribir un acta notarial de celebración de Junta general de Sociedad Anónima, en la que se procede al cese de un administrador solidario y nombramiento de dos administradores, con asistencia del 50% del capital social, Junta que había sido convocada por uno de los administradores cuyo cargo estaba vencido por transcurso del plazo y caducado por transcurso del plazo para la celebración de la Junta aprobatoria de las cuentas anuales del ejercicio anterior (Cfr. Art. 145.1 RRM).

El Registrador deniega la inscripción por estimar que no es admisible la convocatoria de Junta por Administrador caducado. Sus fundamentos de derecho se centran en los artículos 145.1 y 3 del RRM y artículo 45 y 60.2 de la LSRL(sic). Previa calificación sustitutoria con confirmación del acuerdo calificatorio, se recurre por la sociedad alegando las dificultades para la celebración de Junta y una serie de sentencias del TS y de Audiencias Provinciales que se muestran favorables, en determinadas circunstancias, a la admisibilidad de convocar una Junta por administradores con cargo vencido. También se alega la RDGRN de 24 de Enero de 2001.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación pues la validez de la convocatoria de Junta por administrador con cargo caducado, al amparo de la doctrina del administrador de hecho, debe limitarse a supuestos de caducidad (sic) reciente tal y como se establece en el art. 145.1 del RRM y en el art. 60.2 de la LSRL.

Comentarios: Llama la atención en esta resolución que tratándose de Junta General de una Sociedad Anónima, según el encabezamiento de la resolución, tanto el registrador en su acuerdo de calificación, como la DG en sus Fundamentos de Derecho, se refieran con exclusividad a artículos de la LSRL y los pertinentes del RRM. No obstante ello es un mero problema de forma pues, en cuanto al fondo, la solución debe ser idéntica se trate de sociedad anónima que de sociedad limitada (Cfr. Arts. 93, 94 y 126 de la LSA. El 145.1 del RRM se aplica a ambos tipos de sociedad).

Por lo demás de esta resolución podemos extraer las siguientes conclusiones.

1. La válida constitución de la Junta depende de la regularidad de su convocatoria.

2. La falta de competencia de quienes hayan realizado la convocatoria determina la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos.

3. La convocatoria de la Junta debe ser hecha por los administradores con cargo vigente y no caducado en los términos previstos en el art. 145.1 del RRM. Es decir que no es admisible la realizada por administrador cuyo plazo de nombramiento haya superado los plazos de prórroga tácita establecidos en el citado artículo reglamentario. A esto efectos estimamos necesario que si el plazo de vigencia del administrador está vencido, se manifieste por el mismo que no ha sido celebrada Junta alguna desde el plazo de vencimiento, hasta la adopción de acuerdo de que se trate.(JAGV)

Anulada por la Sentencia firme de la AP Santa Cruz de Tenerife de 10 de Junio de 2011 (cuyo fallo publica el BOE de 26-11-2014), que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Cruz de Tenerife de 10 de Enero de 2011 (que estimó la demanda contra dicha resolución)

*237. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE. Resolución de 2 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don José-María Regidor Cano, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 19 de Madrid, a inscribir una escritura de segregación y constitución de servidumbre.

Se pretende la inscripción de una escritura de constitución de servidumbre un poco peculiar, pues se atribuye al predio dominante el uso exclusivo sobre rasante de parte del predio sirviente, con la posibilidad de darle cualquier destino o uso permitido por el Ayuntamiento, especialmente el de aparcamiento, y, en cambio, el uso exclusivo bajo rasante lo mantiene el titular del predio sirviente.

El registrador considera que estamos ante una situación de horizontalidad y que debe de darse el tratamiento de un conjunto inmobiliario y por ello aplicar el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, fijando cuotas, elementos comunes, etc

Resuelve la DGRN estimando el recurso, pues considera que ha de admitirse la presente servidumbre en base el principio existente de numerus apertus de derechos reales, especialmente en materia de servidumbres, conforme al principio de autonomía de la voluntad., Hay que tener en cuenta además que no se contraviene ninguna prohibición legal y que no se puede imponer a los otorgantes la figura de la propiedad horizontal o conjunto inmobiliario, pues ello conllevaría un resultado que no se ajusta a lo querido por las partes (por ejemplo, la existencia de elementos comunes y privativos). (AFS)

238. EXCESO DE CABIDA INFERIOR A LA QUINTA PARTE CON INFORME TÉCNICO SIN MODIFICAR LINDEROS. Resolución de 3 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Emilio González Bou, notario de Castelló d'Empuries, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 2 de Roses, a la inscripción de un exceso de cabida.

Se plantea si declarado un exceso de cabida inferior a la 1/5 parte acreditado mediante un informe técnico que identifica la finca con los mismos linderos y expresa que la cabida real obedece a una medición basada en un plano topográfico, puede negarse la inscripción alegando únicamente que no se cumplen los requisitos que establecen los artículos 199 y ss LH, 298 de su Reglamento y 53.10 de la Ley 13/1996.

La Dirección estima el recurso: Resulta acreditado que no se altera la realidad física exterior que se acota con la descripción de la finca, es decir, que la superficie que resulta de la nueva descripción es la que realmente se contiene en los linderos originariamente registrados y que por tanto no se pretende incluir en el folio de una finca una superficie colindante adicional; y el exceso se declara cumpliendo los requisitos exigidos en la Legislación Hipotecaria para uno de los medios de inscribir los excesos de cabida (es inferior a la 1/5 parte, se acredita con informe técnico y se identifica perfectamente la finca con los linderos que figuran inscritos). (MN)

239. RECURSO PREVENTIVO. CUENTAS ANUALES SIN CALIFICAR. Resolución de 6 de noviembre de 2009, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de "INOXGUER, S.L.".

Hechos: Un solicitante de nombramiento de auditor conforme al art. 205.2 de la LSA, cuya solicitud ha sido rechazada y está pendiente de recurso, se entera por internet de que las cuentas anuales de la sociedad han sido presentadas. Ante ello interpone recurso preventivo para evitar el depósito de las cuentas alegando que no han sido debidamente aprobadas.

Doctrina: La DG rechaza el recurso dado que las cuentas aún no han sido objeto de calificación, si bien hace constar que el registrador debe esperar a la resolución del recurso pendiente ante la DG sobre nombramiento de auditor para poder calificar el depósito de las cuentas instado por la sociedad.

Comentario: Como no podía ser de otro modo, la DG se muestra contraria al que hemos llamado recurso preventivo. Todo recurso es contra un acuerdo de calificación y por tanto no es admisible el que se interpone sin que el documento haya sido debidamente calificado. No obstante hacemos notar que aunque la DG dice que el registrador no debe calificar hasta que se resuelva el recurso relativo al auditor, nosotros no vemos inconveniente en que se califiquen las cuentas en su globalidad, siendo uno de los defectos el de estar pendiente el indicado recurso, haciendo saber al presentante las distintas posibilidades que se abrirán cuando sea resuelto. (JAGV)

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