RESOLUCIONES DGRN ABRIL-2010. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

29. EXPRESIÓN DE DISMINUCIÓN DE CABIDA: NO PROCEDE SI FIGURA INSCRITA DICHA CABIDA EN OTRO FOLIO REGISTRAL. Resolución de 1 de febrero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 6 de Córdoba, a la práctica de la cancelación de una expresión que consta en el Registro.

Supuesto planteado: En la descripción de una finca figura que se ha producido una disminución en su cabida como consecuencia de una expropiación; posteriormente esa porción expropiada, como consecuencia de una inmatriculación en una actuación urbanística, dio lugar a una inscripción especial y separada. Se plantea ahora si la expresión de aquella disminución de cabida ha de considerarse una mención y por tanto cancelarse al amparo de los arts. 29 y 98 LH.

La Dirección confirma la calificación, ya que si bien el propio Centro Directivo ha considerado como mención la alusión a una disminución de cabida producida por una expropiación que no ha sido objeto de inscripción -R. 26/7/2007-, el presente caso no tiene el mismo el supuesto de hecho, ya que la porción expropiada figura inscrita por lo que ya tiene inscripción separada y especial, lo cual es incompatible con el concepto de mención. Además de procederse a la cancelación se produciría una doble inmatriculación, pues el mismo terreno figuraría inscrito como formando parte de dos fincas registrales. (MN)

30. ACTA DE EXCESOS DE CABIDA: DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LA FINCA. NOTIFICACIÓN AL AYUNTAMIENTO. Resolución de 2 de febrero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Rodrigo Tena Arregui, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 13 de Madrid, a la inscripción de un acta para inscribir un exceso de cabida.

Se pretende la inscripción de un exceso de cabida y para ello se tramita un Acta notarial de Exceso de Cabida en la que el notario, previa notificaciones a los colindantes y, habiendo estado presente en la finca, declara notoria la medida de una finca, superior en un 40% a la cabida registrada. La medida catastral es ligeramente superior a la declarada.

Alega el registrador, como cuestión formal previa, que el recurso es extemporáneo, pretensión que es rechazada por la DGRN por cuanto para ello debe de probar la fecha en que fue notificada la calificación al notario.

En cuanto al fondo, el primer defecto que alega el Registrador es que no se ha notificado personalmente al Ayuntamiento de Madrid, titular de calle y plaza colindantes. El notario alega que el Ayuntamiento ha quedado notificado por el Edicto y que, además, la calle y plaza pública lo son desde hace más de 50 años. Resuelve la DGRN que hay que notificar personalmente al Ayuntamiento, como colindante, pues además de la legislación hipotecaria lo exige también el artículo 38 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

El segundo defecto es que el registrador tiene dudas de la identidad de la finca. Señala la DGRN que para que las dudas estén fundadas tienen que estar basadas en criterios objetivos y razonados. Y en este caso la DGRN no encuentra justificadas las dudas, pues la cabida está justificada por el Catastro, que incluso le atribuye una ligeramente superior.

Finalmente recuerda la DGRN que el exceso de cabida, en sentido estricto, ha de ser únicamente la rectificación de un dato inicialmente erróneo de la finca registral, pues en otro caso habría que acudir al cauce de inmatriculación de un nuevo trozo de terreno y su agrupación a la finca ya inscrita. (AFS)

31. PROPIEDAD HORIZONTAL TUMBADA CON UN ELEMENTO AÚN NO CONSTRUIDO. Resolución de 3 de febrero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Torrejón de Ardoz, don José María Piñar Gutiérrez, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 2 de Alcalá de Henares, a la inscripción de una escritura de división horizontal tumbada.

Una parcela se divide en propiedad horizontal tumbada formándose tres elementos privativos, tres solares. Sobre dos de ellos se declara una edificación en construcción; sin embargo sobre el tercero no se declara ninguna edificación, aunque en el futuro se prevé edificar, aportándose los datos urbanísticos de la edificación proyectada.

El registrador considera que no se puede formar el tercer elemento de la propiedad horizontal sin contener una edificación.

Resuelve la DGRN revocando la calificación, pues ninguna norma exige lo pedido por el registrador y justifica su opinión en la doctrina de la prehorizontalidad y de la construcción por fases, que no exige que estén terminados todos los elementos de la propiedad horizontal para que ésta se constituya, y que permite que la construcción de los conjuntos urbanísticos pueda desarrollarse por fases.

Finalmente señala que, en su momento, se declarará la edificación en el tercer elemento, hoy solar, sin necesidad de contar con el concurso de los otros propietarios, conforme a la normativa municipal y a lo pactado en la escritura de propiedad horizontal. (AFS)

32. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. SÓLO SON EXIGIBLES LAS DE LOS TRES ÚLTIMOS EJERCICIOS. Resolución de 8 de febrero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Residencia Peñas Albas, S.L., contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, relativa a una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de la referida sociedad.

Hechos: Se suspende la inscripción del nombramiento de un auditor social, entre otros defectos, por falta del depósito de cuentas de los ejercicios 2004, 2005 y 2006. Se da la circunstancia de que el documento fue presentado el 19 de Diciembre de 2008. Se recurre por el interesado alegando que sólo es procedente el cierre por falta del depósito de los tres últimos ejercicios y que dado que las cuentas de 2004 fueron aprobadas en Junio de 2005, han transcurrido más de tres años desde dichas cuentas y que por tanto lo procedente sería que el cierre fuera por falta de los depósitos de los ejercicios 2005, 2006 y 2007. El Registrador en su informe, hace constar que debido a que la presentación del documento se hizo antes de que transcurriera un año del cierre de las cuentas de 2007, no procede el cierre por falta de dichas cuentas, sino de las cuentas señaladas en su acuerdo de calificación.

Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación, reiterando su doctrina de la R/ de 3 de octubre de 2005, en el sentido de que sólo son exigibles para el levantamiento del cierre el depósito de los tres últimos ejercicios y que una interpretación literal del art. 378 lleva a la misma conclusión y postura que adopta el registrador, es decir que las del ejercicio 2007 no pueden ser exigidas, dada la fecha de presentación del documento y que por tanto las que deben exigirse son las de los tres años anteriores

Uno. Que se reitera la doctrina de la DGRN de que para el levantamiento del cierre basta el depósito de las cuentas de los tres últimos ejercicios que sean exigibles en los términos previsto por el art. 378 del RRM. Por tanto dado el aspecto sancionador que conlleva el cierre del registro, la interpretación que se haga debe ser la más favorable al interesado.

Dos. Que a la vista de que el informe del registrador-en el que explica con argumentos jurídicos su acuerdo de calificación- se transcribe en la resolución, parece que se ha producido un cambio de tendencia en la anterior doctrina de la DG de que el informe del registrador debía limitarse a cuestiones de puro trámite. Bienvenido sea dicho cambio.

Tres. La inanidad del recurso pues le hubiera bastado al interesado con dejar caducar el primer asiento de presentación, para obtener el resultado deseado, sin necesidad de recursos ni demás dilaciones. JAGV. (JAGV)

33. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. DOBLE CIERRE DEL REGISTRO, POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS Y POR BAJA DE LA SOCIEDAD EN EL INDICE DE ENTIDADES DEL MINISTERIO DE HACIENDA. Resolución de 1 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Barcelona, a inscribir una escritura de formalización de decisión de socio único (cese y nombramiento de administrador) y declaración de unipersonalidad sobrevenida.

Hechos: Se presenta escritura de cese y nombramiento de administrador y declaración de unipersonalidad. Se suspende la inscripción por falta de depósito de cuentas y por estar la sociedad dada de Baja en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda de conformidad con el art. 131.2 del TRLIS aprobado por DDL 4/2004. Recurre el administrador cesado alegando que el cierre por falta de depósito de cuentas no puede aplicarse a los ceses de administradores.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación aunque hace la matización de que el cese del administrador puede inscribirse pese a la falta de depósito de cuentas de la sociedad (Cfr. Art. 378 RRM), aunque la existencia de la Baja en el IEMH lo impide al ser el cierre ordenado por el TRLIS casi absoluto pues sólo exceptúa el certificado de alta, a lo que añade el RRM (Art. 96), dice la DG que lógicamente, los asientos ordenados por la autoridad judicial.

Comentario: Se trata de resolución confirmatoria de muchas otras para lo que basta observar el vistos de la resolución.

Sólo merece la pena reseñar la forma adecuada de proceder ante escrituras o certificaciones comprensivas de ceses y nombramientos respecto de sociedades con cierre de hoja por falta de depósito de cuentas. A mi juicio deben ser calificadas advirtiendo el defecto del cierre por falta de depósito de cuentas, pero señalando en la misma nota de calificación que si al día 15 no se han depositado las cuentas, se procederá al despacho del cese del administrador contenido en el documento. Ello obliga a un cierto control de estos títulos pero creo que es lo más favorable para el interesado, e incluso para el registro, pues si presentan las cuentas en el plazo de 15 días desde la presentación, se procederá al despacho total del documento y si no depositan las cuentas, se procederá a inscribir el cese que frente a terceros, y sin perjuicio de los efectos de la necesaria publicidad en el Borme, producirá efectos desde la presentación con lo que no se causa perjuicio alguno ni a la sociedad, ni al cesante. Una vez depositadas las cuentas se procederá a la inscripción del nombramiento del administrador (Cfr. Art. 55.1 del RRM). (JAGV)

34. NOTA MARGINAL DEL 656 LEC: NO PROCEDE SI NO EXISTE ANOTACIÓN DE EMBARGO. Resolución de 2 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Benissa, a practicar nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución de sentencia de disolución de comunidad.

Supuesto planteado: Se solicitó en su día certificación de dominio y cargas según lo dispuesto en el artículo 656 LEC. Se trataba de un procedimiento de ejecución de sentencia relativa a una disolución de comunidad.

El registrador la expidió pero advirtió que no se practicaba la nota marginal por no aparecer anotación preventiva alguna del procedimiento del que derivaba la ejecución.

El recurrente solicita ahora del registrador actual que se practique la misma.

La Dirección confirma la calificación en el sentido de que para poder extender la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas en un procedimiento de ejecución es necesaria la previa constancia registral del derecho del ejecutante. Así resulta del art. 143 RH según el cual no procederá la extensión de esta nota si antes no se ha hecho la anotación preventiva del embargo correspondiente.

Y la misma solución resulta de la LEC: el art. 659.1 establece que el Registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante; el art. 659.3 se refiere a titulares de derechos posteriores al gravamen que se ejecuta y el 674.2 dice que a instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación. Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656

Todos estos preceptos presuponen una previa anotación de embargo (o en su caso inscripción de hipoteca), para que se pueda practicar la nota marginal de expedición de la certificación, de modo que, si no está anotado el embargo, no cabe extenderla. (MN)

35. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: NO CABEN FOTOCOPIAS. NO PUEDEN CANCELARSE ASIENTOS INEXISTENTES O YA CANCELADOS. Resolución de 3 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pilar de la Horadada, por la que se deniega la cancelación de determinados asientos solicitada en virtud de instancia privada.

Hechos: Se presenta una instancia privada acompañada de fotocopias de providencias judiciales solicitando la cancelación de los siguientes asientos: AP de embargo letra A y la nota de expedición de certificación que por procedencia gravaba la finca y que ya está cancelada; AP de demanda de incidente de nulidad de actuaciones que nunca se practicó- ; inscripción 3.ª de adjudicación derivada de aquélla ejecución; e inscripciones de compraventa 4.ª, 5.ª y 6.ª practicadas con posterioridad sobre la misma finca.

La Registradora deniega las cancelaciones solicitadas conforme al principio de legalidad y de acceso al Registro mediante documentación pública y auténtica (art. 3LH); y además porque: La Anotación de Embargo letra A y la nota marginal de expedición de certificación ya estaban canceladas en virtud de resoluciones judiciales firmes de adjudicación de la finca. Respecto a la AP de demanda de incidente de nulidad de actuaciones porque sobre dicha finca no llegó a extenderse dicha anotación, y consecuentemente, tampoco proceden las cancelaciones de las inscripciones posteriores que se citan.

1.- Sólo la documentación auténtica y pública puede tener acceso al Registro, por lo que tratándose de documentos judiciales, el documento a presentar debe ser la ejecutoria, mandamiento o testimonio correspondiente expedido por quien se halle facultado para ello con las formas y solemnidades previstas en las leyes.

2.- Respecto a la Anotación de embargo que motivó una adjudicación inscrita, que a su vez sirvió de tracto a transmisiones posteriores, ya está cancelada por lo que no procede ninguna cancelación, sin que proceda discutir en el recurso si tal cancelación e inscripciones posteriores debieron haberse practicado: Extendido el asiento de cancelación, la situación registral queda bajo la salvaguarda de los Tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley art. 1.3 LH-: para su rectificación ha de acudirse a los medios señalados en el artículo 40 LH.

3.- Respecto a la AP de demanda del incidente de nulidad de actuaciones y las inscripciones posteriores a la de adjudicación, tampoco procede su cancelación ya que no se anotó en su día por falta de notificación a titulares posteriores. Y no constando dicha Anotación no se puede a la vista del Auto estimatorio del mismo cancelarse los asientos posteriores que traen causa del título declarado nulo si en el procedimiento en el que se declara dicha nulidad no han intervenido los titulares respectivos principios de la tutela judicial efectiva, de la eficacia inter partes de la sentencia y del principio registral de salvaguardia judicial de los asientos registrales que exige para su rectificación el consentimiento de los titulares respectivos o la oportuna resolución judicial en juicio declarativo entablado contra ellos. (MN)

*36. NO CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL CON NOTA MARGINAL DE HABERSE EXPEDIDO CERTIFICACIÓN. Resolución de 4 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Club Ices Tres, S.L., contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 2 de Marbella, a inscribir una escritura de cancelación de una hipoteca unilateral.

Se pretende cancelar por el dueño de una finca una hipoteca constituida por él mismo con carácter unilateral, sin que conste la aceptación del acreedor, teniendo en cuenta que para ello se le ha requerido notarialmente para su aceptación y no consta su aceptación después de dos meses, como exige la normativa hipotecaria.

En este caso la particularidad radica en que se ha iniciado judicialmente la ejecución de la hipoteca y se ha expedido certificación de cargas que consta en el Registro con nota marginal.

Señala la DGRN que, habiéndose expedido certificación de cargas conforme al artículo 688 de la LEC, solamente se puede acceder a la cancelación por escritura cuando previamente se haya cancelado dicha nota marginal por resolución judicial, pues en otro caso se cancelaría extrajudicialmente una hipoteca que está en proceso de ejecución judicial. (AFS)

Nota de Joaquín Zejalbo: La frase contenida en el punto tercero de los fundamentos de derecho de la presente Resolución de 4 de marzo de 2010, sin que pueda decidirse en este expediente sobre la procedencia y eficacia de dicha nota marginal (y el inicio mismo del procedimiento de ejecución de la hipoteca) en un momento en que no consta la aceptación de la hipoteca por el acreedor, plantea varios problemas que han sido debatidos por la doctrina, incluso, recientemente se ha pronunciado sobre un caso concreto relacionado con el tema una Audiencia Provincial.

En primer lugar, se ha alegado la posibilidad de una aceptación tácita de la hipoteca al entablarse la acción hipotecaria. Sobre el tema escribió Chamorro Piñero en los años cuarenta, según constata la Profesora Adela Serra Rodríguez en su obra La hipoteca unilateral, 2004; para dicho autor el inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria no puede configurarse como una aceptación tácita de la hipoteca, ya que supone el ejercicio de un derecho que debe ser adquirido previamente mediante la aceptación. Para Adela Serra el mayor obstáculo que existe para admitir la aceptación tácita es la de acreditar la legitimación del acreedor. Conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil la demanda deberá acompañarse del título revestido de los requisitos que la Ley exige para el despacho de la ejecución, y si no pudiera presentarse se acompañará certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca. Esto plantea, a juicio de Serra, si es posible que el acreedor, todavía no aceptante de la hipoteca unilateral no inscrita, pueda ejercitar dicha acción. Para Pau Pedrón no es obstáculo el que se acompañe a la demanda la escritura de aceptación aún no inscrita, señalando que aceptación no es necesaria en los derechos alemán e italiano. Opina en contra el Catedrático de Derecho Procesal y Magistrado del TSJ de la Comunidad Valenciana Montero Aroca en su obra Las ejecuciones hipotecarias.

El Profesor Verdera Server en un trabajo publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 670, 2002, titulado La cancelación de la hipoteca de constitución unilateral, concluye que a la vista de las propias características del sistema registral el planteamiento mas seguro es el que rechaza la admisión de la aceptación tácita de la hipoteca unilateral, derivada del inicio del procedimiento de ejecución. Azpitarte Camy consideró que desde un punto civil es posible la aceptación tácita, aunque para su acceso al Registro de la Propiedad es indispensable su formalización en escritura pública.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 14 de mayo de 2008, Recurso 574/2007, trata del tema que estamos estudiando en un caso particular. Los hechos fueron los siguientes: una sociedad mercantil y dos particulares otorgaron una escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca unilateral sobre una finca a favor de cinco entidades de crédito. Tres de dichas entidades aceptaron la hipoteca, quedando pendiente dos. Por parte de las tres entidades aceptantes se procede a la ejecución hipotecaria, expidiéndose certificación de cargas en la que se hace constar que estaba pendiente de aceptar dicha hipoteca por dos entidades. Una de estas dos últimas previamente había trasmitido el crédito a una sociedad mercantil. La finca hipotecada fue subastada y adjudicada a una sociedad mercantil que cedió el remate en un 50% a otra sociedad, dictándose auto de adjudicación. Con posteridad, el cesionario del crédito acepta la hipoteca inscribiéndose ello en el Registro.

El pleito se inicia al solicitar el adjudicatario de la finca y el cesionario del remate la cancelación de la hipoteca, pues dicha aceptación es una conditio iuris para su eficacia como derecho real y no siendo aceptada sino con posterioridad a la adjudicación a los actores la misma debe ser cancelada. Desestimada la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial de Alicante falló estimar el recurso, declarando la cancelación de la parte de hipoteca unilateral en su día constituida a favor de las dos entidades no aceptantes al tiempo del inicio del procedimiento, habiendo sido demandada la entidad cesionaria que había aceptado con posterioridad al auto de adjudicación y la entidad de crédito que quedaba por aceptar. Destacamos de la Sentencia la siguiente frase: siendo como se ha expuesto la aceptación del acreedor hipotecario conditio iuris para el nacimiento del derecho real de hipoteca, este derecho no llegó a consolidarse respecto de los codemandados, pues la falta de aceptación de la hipoteca por parte de uno de ellos y la aceptación tardía de la misma una vez que el finca ya no era propiedad del deudor hipotecante, determinan que la hipoteca no produzca efectos respecto del adjudicatario en subasta al tratarse de persona distinta de aquella que constituyó la carga, que no llegó a producir efecto alguno por la falta de aceptación, cuando la misma estaba constituida por el primitivo deudor, la carga hipotecaria una vez ejecutada por los aceptantes de la hipoteca no puede entenderse subsistente respecto de aquellos que no la aceptaron, pues la misma, respecto de estos acreedores, no llegó a producir efecto alguno, esto es, es una carga que no llegó a nacer respecto de los codemandados, siendo ilógico que la misma produzca efectos respecto de alguien que no intervino en su constitución, como son los hoy actores. (JZM)

**37. RÉGIMEN DE GANANCIALES LEGAL O CONVENCIONAL. NIF DE SOCIEDADES ADMINISTRADORAS. MEDIOS DE PAGO INGRESADOS EN CUENTA SIN MAYORES PRECISIONES. Resolución de 5 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valladolid, don Eduardo Jiménez García, contra la negativa de la registradora de la propiedad nº 5 de Valladolid, a la inscripción de una escritura de compraventa.

Primero: Si en territorio de derecho común, Valladolid, compareciendo un matrimonio que se dice casado en régimen de gananciales, hay que precisar que dicho régimen es el legal de gananciales. El notario alega que la doctrina anterior de la DGRN que lo exigía es aplicable cuando se trata de un territorio de derecho foral, como en Valencia, pero no en el presente caso, por ser territorio común. Contesta la DGRN que sí, que hay que precisar también en territorio de derecho común que el régimen de gananciales es el legal.

Segundo: Si cuando se trata de una sociedad que tiene un administrador persona jurídica, a su vez representada por una persona física, hay que indicar en la escritura el NIF del administrador persona jurídica, teniendo en cuenta que ya se expresa el de la persona física y el de la sociedad primera representada. Contesta la DGRN que sí, que hay que expresar también el NIF del administrador persona jurídica, pues la ley no diferencia.

Tercero: Si en el pago del precio basta con acreditar en la escritura las cuentas bancarias en las que se ingresa el dinero o además hay que precisar el medio de pago (transferencia, cheque, etc) y acreditar el origen. Contesta la DGRN que SI, que hay que precisar el medio de pago, aunque se abone en cuenta bancaria identificada, y acreditar el origen.

COMENTARIO.- En cuanto al primer punto: El artículo 159 del Reglamento Notarial dice así: Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es.

Es decir, si es un régimen legal (en el sentido de no convencional, pues todos son legales), basta la manifestación del otorgante. En cambio, si es un régimen convencional hay que acreditar y transcribir las capitulaciones.

En el presente caso, si el notario no cita ni trascribe ninguna capitulación y se dice que el régimen es el de gananciales, que, obviamente, es uno de los legales, el notario está cumpliendo con lo dispuesto en dicho artículo del reglamento.

La interpretación de la DGRN por tanto, en mi opinión, carece de suficiente fundamento legal, y además añade un formalismo a la escritura (habrá que decir régimen legal de gananciales) innecesario. La norma y la lógica indican que si no se especifica que el régimen de gananciales es convencional -y se relacionan por ello las capitulaciones-, el régimen manifestado ha de ser forzosamente el legal, es decir el que nace de la ley, y ello debería de bastar, como hasta ahora ha sido de forma unánime en la práctica notarial y registral. (AFS)

*38. REGISTRO DE BIENES MUEBLES: ES POSIBLE EL EMBARGO SOBRE LA POSICIÓN JURÍDICA DEL ARRENDATARIO FINANCIERO, AUNQUE EL EMBARGANTE SEA EL MISMO ARRENDADOR. Resolución de 4 de febrero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Santander Consumer E.F.C., S.A., contra la negativa de la registradora de bienes muebles de Segovia, a practicar una anotación de embargo.

Hechos: Se solicita anotación de embargo sobre la posición jurídica del arrendatario financiero de un vehículo, dándose la circunstancia de que el demandante es el mismo arrendador y por tanto el propietario del vehículo embargado.

La financiera recurre alegando fundamentalmente la Instrucción de la DGRN de 3 de Diciembre de 2002 que admitió de forma expresa la anotación de embargo sobre la posición jurídica del arrendatario financiero.

Doctrina: La DG, tras un estudio detallado de las vicisitudes que el contrato de arrendamiento financiero ha sufrido hasta lograr su inscripción en el RBM, revoca la nota de calificación sobre la base de su Instrucción ya citada y también sobre el hecho de que la posición jurídica del arrendatario financiero tiene un indudable valor patrimonial que puede perfectamente servir de garantía. No deja la DG de poner de manifiesto la singular circunstancia de que el embargo se tome a favor del mismo financiador, el cual podía de forma más fácil conseguir, ante el incumplimiento del arrendatario, la entrega directa del bien (Cfr. Art.250.11 LEC), aunque no considera que ello sea un obstáculo definitivo a la práctica de la anotación.

Comentario: Aunque pueda parecer un contrasentido jurídico el que una persona tome un embargo sobre un bien de su propiedad, la lógica empresarial en ocasiones nos lleva a estos resultados contradictorios. Efectivamente puede ocurrir que a la entidad de financiación no le interese recuperar el pleno dominio sobre el bien arrendado, bien por su posible deterioro, por su depreciación por transcurso del tiempo o bien por causas puramente comerciales. Pero lo que sí le interesa es hacer constar en el registro su derecho de crédito por el impago de las cuotas del arrendamiento en evitación de que surja cualquier otro embargante que, por deudas del arrendatario, se le adelante en el embargo del derecho del arrendatario sobre el bien arrendado. Y aunque, si se resolviera el contrato, se procedería a cancelar ese embargo, el tomado a favor de la entidad de financiación puede tener la utilidad de que si se llega a la ejecución y se subasta esa posición jurídica embargada, el posible rematante pueda continuar con el arrendamiento del bien en cuestión minimizando los perjuicios que le ha causado el incumplimiento. Desde este punto de vista debe contemplarse la posible utilidad de ese embargo sobre una posición jurídica resoluble pero que todavía no ha sido resuelta y ello aunque el bien sea propiedad del embargante.

Sobre esta base apunta la DG, la posibilidad de que pueda tomarse embargo, no ya sólo sobre la posición jurídica del arrendatario, sino también sobre la posición jurídica del comprador a plazos con reserva de dominio, citando a estos efectos cuatro de sus resoluciones (16 y 17-3-04 y 7 y 8-7-04), que si bien no accedieron al embargo ello fue por no estar dirigido contra la posición jurídica del comprador, sino contra el dominio del bien embargado. La posibilidad de este embargo también se contemplaba en la Instrucción antes citada.

Finalmente es de hacer notar, como señala la misma resolución, que con la inscripción del contrato de arrendamiento financiero en el RBM aumenta la seguridad jurídica de arrendador y arrendatario y con el posible embargo de la posición jurídica del segundo, añadimos nosotros, también aumenta la seguridad jurídica en el tráfico de bienes dado o adquiridos en arrendamiento financiero. (JAGV)

39. REGISTRO DE BIENES MUEBLES: ES POSIBLE EL EMBARGO SOBRE LA POSICIÓN JURÍDICA DEL ARRENDATARIO FINANCIERO, AUNQUE EL EMBARGANTE SEA EL MISMO ARRENDADOR.

Resolución de 5 de febrero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Santander Consumer E.F.C., S.A. contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Segovia, a practicar una anotación de embargo.

40. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA MEDIANTE CERTIFICADO BANCARIO SIN INUTILIZAR LAS LETRAS. Resolución de 12 de febrero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad nº 8 de Murcia, a inscribir una escritura de cancelación de hipoteca cambiaria.

Hechos. Se cancela mediante escritura una hipoteca en garantía de varias letras de cambio. Sin embargo, no se aportan las letras de cambio sino un certificado bancario acreditativo, conforme al artículo 45 de la Ley Cambiaria, de que dichas letras han sido pagadas. No se hace constar, por tanto, que estén inutilizadas.

El registrador considera, que, conforme al artículo 156 de la Ley Hipotecaria, hay que inutilizar previamente dichas letras.

Señala la DGRN que el certificado bancario emitido por la entidad tomadora (no por la entidad simplemente pagadora) de las letras tiene plenos efectos liberatorios para el deudor conforme al citado artículo 45 de la Ley Cambiaria y por tanto se ha de permitir la cancelación.

Dice el art. 45 que el librado podrá exigir al pagar la letra de cambio que le sea entregada con el recibí del portador, salvo que éste sea una Entidad de crédito, en cuyo caso ésta podrá entregar, excepto si se pactara lo contrario entre librador y librado, en lugar de la letra original, un documento acreditativo del pago en el que se identifique suficientemente la letra. Este documento tendrá pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario, y la entidad tenedora de la letra responderá de todos los daños y perjuicios que puedan resultar del hecho de que se vuelva a exigir el pago de la letra tanto frente al librado como frente a los restantes obligados cambiarios.

Por otro lado, añade, el registrador sustituto en la calificación sustitutoria no puede añadir nuevos defectos a la calificación del registrador sustituido, por lo que no entra a considerarlos en el presente caso. (AFS)

41. CANCELACIÓN DE HIPOTECA CAMBIARIA SI HAY NOTA DE HABERSE EXPEDIDO CERTIFICACIÓN. Resolución de 17 de febrero de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad nº 2 de Granollers, a practicar la cancelación de una hipoteca cambiaria.

Mediante Acta de exhibición de letras de cambio se solicita la cancelación de una hipoteca constituida en garantía de dichas letras.

Consta en el Registro de la Propiedad una nota marginal de haberse iniciado un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria por razón de dicha hipoteca, por lo que el registrador deniega la inscripción de la cancelación hasta que judicialmente se orden la cancelación de la nota marginal.

Alega el recurrente que dicha nota marginal está caducada, porque han pasado más de cuatro años.

Resuelve la DGRN que esta nota marginal no tienen plazo de caducidad, y por tanto confirma la nota del registrador. Señala también que dicha nota cumple funciones de publicidad del proceso judicial y de notificación a terceros, y su naturaleza es diferente de las anotaciones de embargo, que sí están sujetas a caducidad; además tiene un efecto interruptivo sobre el plazo de caducidad de la acción hipotecaria, que habrá de comenzarse a contar, en su caso, desde la expedición de dicha nota. (AFS)

42. RESOLUCIÓN DE CESIÓN DE INMUEBLE A CAMBIO DE PENSIÓN ALIMENTICIA Y SUBROGACIÓN EN PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Resolución de 8 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el recurso interpuesto por el notario de Málaga, don José Sánchez Aguilera, contra la negativa del registrador de la propiedad nº 3 de Málaga, a la inscripción de un acta de notificación y requerimiento.

Hechos: Se formaliza escritura de cesión de vivienda a cambio, por parte del cesionario, de la subrogación en un préstamo hipotecario que gravaba la propia vivienda cedida y del pago de una pensión vitalicia. Se garantiza su pago con una condición resolutoria, en virtud de la cual la falta de pago de tres mensualidades o el incumplimiento de las obligaciones pactadas, daría derecho al cedente a dar por resuelto el contrato y a entrar de nuevo en la posesión en pleno dominio de la finca transmitida, previo requerimiento. Para que la resolución se inscriba bastaría presentar en el Registro, copia de la escritura y del acta notarial que acredite haberse efectuado el requerimiento. Causada la resolución quedarán en beneficio de la cedente las mejoras efectuadas, y las pensiones y sumas pagadas.

Se efectúa el requerimiento notarial por el cedente al cesionario por impago de pensiones y vencimientos de la hipoteca, y la diligencia se entiende con la esposa del cesionario, pero no con el mismo cesionario, con quien éste está casado en régimen de separación de bienes.

Registro de la propiedad: Rechaza la inscripción, porque la diligencia notarial correspondiente al requerimiento efectuado, se ha entendido con la esposa del requerido y no con éste.

Dirección General: Estima el recurso ya que indica que conforme al artículo 202 del Reglamento Notarial se entiende cumplimentado el requerimiento siempre que se haga en cualquiera de las formas expresadas en dicho precepto, y por tanto es válido el efectuado en la esposa del requerido. Indica que quizá debiera haberse hecho constar en la diligencia la advertencia por el notario de la obligación legal de la receptora de la cédula de hacerla llegar a su esposo.

Comentario: Quizá la única cuestión a plantear es, en mi opinión, si pese a que se hubiera pactado en la escritura de cesión que no habría lugar a la devolución de renta y cantidades ya satisfechas por el cesionario, y dada la rígida postura adoptada por la DG en tema de resolución de compraventa, sería o no necesaria la consignación por el cedente a favor del cesionario, de las sumas efectivamente pagadas por éste hasta ese momento. En tal sentido las Rs entre otras de 29 diciembre de 1982 y 19 junio 2007, que establecen que para llevar a cabo la resolución es preciso además acompañar el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (art. 175.6 R.H.). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (Cfr. art. 175.6 R. H.). (JLN)

43. RESOLUCIÓN DE CESIÓN GRATUITA DE UN DERECHO DE SUPERFICIE: HA DE NOTIFICARSE FEHACIENTEMENTE AL TITULAR DEL DERECHO Y A LOS TERCEROS QUE PUEDAN SER PERJUDICADOS. Resolución de 9 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Mengíbar contra la negativa del registrador de la propiedad de Andújar, a la constancia registral del cumplimiento de una condición resolutoria.

Hechos: Se formaliza contrato de cesión de derecho de superficie por parte del Ayuntamiento de Mengíbar a favor de determinada Entidad, para la construcción y explotación de un centro residencial para personas mayores. Se pacta una condición resolutoria a virtud de la cual el centro residencial deberá quedar terminado y en funcionamiento en el plazo de 2 años a contar de la firma de la escritura, y además estará condicionado a su uso social, durante todo el tiempo de constitución del dcho de superficie. Al cumplimiento exacto del fin y destino al uso social del centro y su terminación en plazo, se le da el carácter de condición resolutoria, de suerte que en otro caso, revertirá a la entidad local y bastará para ello acta notarial acreditando los hechos. Ante el incumplimiento el Ayuntamiento formaliza acta notarial en la que la notario, se persona varias veces en el referido centro social y alega que no encuentra ninguna residencia para personas mayores y al no estar cerrada la puerta, halla unas mesas amontonadas en una habitación.

Registrador: Rechaza la inscripción alegando que no ha quedado acreditado el hecho determinante del cumplimiento de la condición resolutoria, aparte de que existe constituida sobre el derecho de superficie determinada hipoteca y dos anotaciones de embargo, cuyos titulares no han sido notificados.

Dirección General: Desestima el recurso, dado que es precisa la constancia fehaciente de la realidad del hecho del incumplimiento y la notificación al titular del derecho de superficie, aparte de que existen determinados titulares de derechos reales (hipoteca y anotaciones de embargo) que no han sido notificados. (JLN)

44. EXCESO DE CABIDA Y CAMBIO DE DESCRIPCIÓN. Resolución de 10 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad nº 13 de Zaragoza, a la inscripción de un exceso de cabida.

Hechos: Una finca tiene 1680 metros inscritos e inmatriculados recientemente (año 2004); ahora se declara un exceso de cabida y se solicita la inmatriculación de los metros en exceso hasta llegar a 1766,44 metros cuadrados, que se justifican con un certificado de técnico; en Catastro constan 1698 metros cuadrados.

El registrador inscribe solo 18 metros más, los justificados catastralmente, y deniega los restantes, pues considera por una serie de indicios que, en realidad, se pretende inmatricular un terreno colindante que estaba fuera de la finca inicial y para ello se alteran los linderos.

El recurrente considera incontestable que se puede inmatricular siempre que se justifique con certificado de técnico.

La DGRN confirma la nota y contesta al recurrente que, a pesar del certificado del técnico, el registrador no tiene que tener duda de la identidad de la finca, y además que el técnico certifica la medida pero no hasta donde llega la propiedad, el límite jurídico de la finca.

Recuerda también que el exceso de cabida presupone estrictamente la rectificación de una cabida inicialmente errónea, referida a una finca con determinados linderos, y en ningún caso una inmatriculación de un terreno o finca nueva, pues en tal caso ese nuevo trozo tendría que ser inmatriculado por la vía ordinaria y posteriormente agrupado a la finca inicial.

45. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO PREVENTIVO. Resolución de 11 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por contra la negativa de la registradora de la propiedad de Manises, a cancelar una anotación de embargo preventivo a favor de la Agencia Tributaria, por haber transcurrido el plazo de prórroga de seis meses.

El titular registral de una finca gravada con una anotación de embargo preventivo letra A, de fecha 5 de noviembre de 2007, a favor de la Agencia Tributaria, prorrogada por seis meses según anotación letra B, en fecha 9 de abril de 2008, solicita la cancelación de dichas anotaciones por caducidad por haber transcurrido los seis meses de prórroga de la medida cautelar, aportando certificado de la Agencia Tributaria acreditativo de estar al corriente de sus obligaciones tributarias expedido al efecto exclusivo de obtener una subvención otorgada por las Administraciones Públicas.

La registradora suspende la cancelación porque los plazos alegados por el solicitante se refieren al procedimiento tributario entablado, sin que haya ninguna norma dirigida al Registrador que establezca la caducidad de la anotación cautelar, por lo cual se debe aplicar a la misma el plazo general de caducidad de las anotaciones establecido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, que es de cuatro años y porque la certificación aportada tiene como finalidad la obtención de subvenciones, no la cancelación de la anotación preventiva.

El interesado recurre, y la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral y su motivación.

46. EJECUCIÓN DE SENTENCIA Y OTORGAMIENTO DE ESCRITURA. DISOLUCIÓN PARCIAL DE COMUNIDAD Y TRACTO. Resolución de 12 de marzo de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Coria, a inscribir una ejecutoria de una sentencia firme ordenando la elevación a público de un acuerdo privado.

Hechos: Se dicta sentencia firme ordenando elevar a público un acuerdo por el que la familia G.C. acuerda la partición, división y adjudicación de los bienes que forman el patrimonio de los mismos, incluidos los que a cada uno correspondiere por herencia de doña E.C.H.

Presentado en el Registro testimonio de dicha sentencia en unión de mandamiento con el fin de que se lleve a efecto la inscripción del acuerdo en unión de testimonio de la sentencia, la registradora suspende la inscripción por dos defectos:

b) falta de tracto sucesivo, «por ser necesaria la previa partición de la herencia de doña E.C.H. bien en escritura pública o bien judicialmente en defecto de acuerdo, pero todo solo en cuanto a los bienes que integran el caudal hereditario y después se podrá poner fin a la comunidad sucesiva y comunidad intervivos sobre los bienes no integrados en el caudal».

La DGRN, en el recurso, confirma el primer defecto, diciendo el título a efectos de la inscripción será por tanto la escritura pública otorgada en trámites de ejecución de sentencia bien directamente por el condenado, o bien por el Juez, en rebeldía del mismo, pero no el mero testimonio de la sentencia que ordena la elevación.

En cambio, revoca el segundo defecto, relativo a exigir la previa partición hereditaria para poder inscribir la disolución de comunidad. Según la nota de calificación en su último inciso, es precisa la herencia previa para poder disolver la comunidad intervivos sobre los bienes no incluidos en el caudal. Pero la DGRN dice que Este defecto, tal como está expresado en la nota de calificación, no puede ser mantenido. En nuestro Derecho nada impide que pueda existir una disolución parcial de comunidad, sin perjuicio de que sea complementada posteriormente respecto de los bienes no incluidos en ella, adicionando los bienes omitidos (cfr. artículo 1079 del Código Civil). Ni tampoco se puede impedir la disolución de una comunidad respecto de determinados bienes exigiendo que se incluyan los procedentes por herencia.

Y añade que además, del propio texto del documento privado objeto del procedimiento judicial resulta con claridad que el acuerdo incluía la partición hereditaria respecto de los bienes en comunidad procedentes de la herencia de la madre premuerta (). Y que Tampoco la falta de disolución previa de la liquidación de gananciales es obstáculo para la realización de actos dispositivos respecto de bienes concretos de la herencia, como reiteradamente ha señalado este Centro Directivo (véase Resoluciones señaladas en el Vistos y el artículo 20 apartado 5.º de la Ley Hipotecaria que recoge supuestos de tracto sucesivo abreviado), por lo que tampoco debe impedir la disolución parcial respecto de los mismos. (JDR)

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