RESOLUCIONES DGRN JUNIO-2011. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

1/2011. EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 26 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección sexta, de 9 de julio de 2009, que ha devenido firme.

Se declaran nulas las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 27 de septiembre de 2005, por haber adquirido firmeza la calificación del señor Registrador de la Propiedad número 2 de Torrevieja de fecha 7 de agosto de 2002.

Sin embargo, la Audiencia Provincial estima parcialmente el recurso de apelación anulando las resoluciones.

2/2011. ACREDITACIÓN DEL PAGO DE IMPUESTO POR TESTIMONIO NOTARIAL. Resolución de 27 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 57 de Barcelona, de 28 de septiembre de 2009, que ha devenido firme.

La Sentencia anula la Resolución de 13 de marzo de 2009, relativa a la inscripción de una escritura de declaración de obra no finalizada.

3/2011. CAPITAL ASEGURADO EN EL SEGURO DECENAL. Resolución de 30 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decimoséptima, de 18 de marzo de 2009, que ha devenido firme.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda y confirmó la Resolución.

La Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso y anuló la Resolución.

4/2011. EXTEMPORANEIDAD. Resolución de 31 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se publica, conforme a lo dispuesto en el artículo 327 de la Ley Hipotecaria, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección decimoséptima, de 22 de enero de 2008, que ha devenido firme.

El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona estimó la demanda anulando la Resolución.

107. INMATRICULACIÓN POR EXPEDIENTE DE DOMINIO. COINCIDENCIA CON EL CATASTRO Y REQUISITOS DE LAS OBRAS NUEVAS. Resolución de 30 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto, contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10 por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de auto aprobatorio de expediente de dominio.

Se presenta Auto recaído en expediente de dominio para inmatricular en el que la superficie no coincide con la que figura en la certificación catastral y no se cumplen los requisitos para la declaración de las obras nuevas. Se presenta nuevamente junto con diligencia extendida por el Secretario para hacer constar y adicionar el testimonio en el sentido de que la cabida de la finca, una vez determinado el grosor de los muros y corregida la primera que se aportó, coincide con la del catastro y determinando la antigüedad según el catastro de 1960, incorporando un plano de la vivienda y una descripción completa de la misma.

El registrador señala como defectos que: no puede subsanarse mediante una diligencia expedida por Secretario porque se produce una adición con base en manifestaciones e informes que no pueden alterar una resolución judicial sin el concurso del Juez competente; el certificado del Técnico se contradice con el Auto y con el Certificado de Catastro con el que se quiere justificar la diferencia de superficie en función del supuesto grosor de los muros y además carece de legitimación de firma y por ello y por las discrepancias descriptivas, no puede acreditar la antigüedad de la edificación; y; no se consigna la superficie ocupada por la edificación, la declaración o rectificación de la obra nueva corresponde al propietario de la finca declararla expresamente

La Dirección confirma la nota en cuanto que no se describe la obra indicando la superficie ocupada y construida, ya que en el Auto no se hace referencia alguna a estas circunstancias, ni en su testimonio inicial ni en la diligencia posterior y, aunque se incorpora un plano y una descripción completa, ésta no se encuentra en una certificación de técnico con la firma legitimada y con el visado del correspondiente del Colegio Oficial.

Pero rechaza los otros defectos: respecto a la adición entiende que no es un complemento del Auto (que correspondería realizar a la misma autoridad judicial que dictó la resolución completada) sino que constituye una adición o complemento del testimonio del Auto, y que queda bajo la fe pública judicial que compete con exclusividad y plenitud al Secretario Judicial (art 145 LEC). Así interpretada la Diligencia, debe considerarse que el Auto contenía unas circunstancias que en el testimonio no se incluyeron y que por la referida diligencia se adicionan (que son la coincidencia con el catastro y consiguientemente la identidad de la finca y la antigüedad de la edificación) y le está vedado al Registrador, en el ejercicio de la función calificadora que legalmente le compete, pronunciarse sobre los fundamentos de la resolución judicial, de modo que no puede considerar como defecto que la declaraciones contenidas en el Auto se produzcan con base en manifestaciones del promotor, informes periciales u otra cualquier causa De acuerdo a ello no puede mantenerse el defecto relativo a la falta de coincidencia de superficie entre el título y catastro, puesto que tras la adición al testimonio se cumple con la correspondencia sin que quepa duda sobre la identidad de la finca.

También pierde vigencia el defecto relativo a la falta de acreditación de la antigüedad de la obra, puesto que de la Certificación Catastral en expresa correspondencia con lo declarado en el Auto calificado resulta que la edificación data de 1960. (MN)

108. EXPEDIENTE DE DOMINIO POR EXCESO DE CABIDA Y DUDAS DEL REGISTRADOR. Resolución de 4 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sabadell n.º 4 por la que se deniega la inscripción de un testimonio de un auto judicial firme en el que se declara justificado un exceso de cabida.

En un expediente de dominio para hacer constar un exceso de cabida de una finca procedente de otra por segregación, el registrador considera como defectos que duda de la identidad de la finca, y que es necesario el consentimiento de los titulares de resto de la finca de la que procede.

La Dirección rechaza ambos defectos, ya que considera que no cabe dudar de la identidad de la finca en los casos de expediente de dominio, solo si se trata de escritura pública o certificación administrativa. Las dudas sobre la identidad de la finca o sobre la realidad del exceso cuando se ventilan en un expediente judicial por definición se despejan en el ámbito de la valoración de las pruebas practicadas y la decisión corresponde a la autoridad judicial, de acuerdo con los arts. 281 y ss de la LEC. Y aunque el art. 100 RH permite calificar que se han cumplido los trámites esenciales del procedimiento, ello no puede suponer una nueva valoración de la prueba.

Respecto a la necesidad de que consientan los titulares de la finca resto, conforme al art. 201.3, párrafo 3º LH, basta con que los titulares colindantes hayan sido debidamente citados. (MN)

109. EMBARGO A FAVOR DEL CONCURSADO SIN INTERVENIR ADMINISTRADORES CONCURSALES: NO ES COMPETENTE EL JUZGADO MERCANTIL. Resolución de 9 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Murcia n.º 4, por la que se deniega una anotación de embargo a favor de una sociedad.

Se plantea si puede practicarse una anotación de embargo a favor de una sociedad declarada en concurso y ordenada dicha anotación por un Juzgado de Primera Instancia distinto del Juez de lo Mercantil que conoce del concurso, así como si es o no necesaria la intervención de los administradores concursales.

La Dirección General después de señalar los registradores tienen no ya la facultad sino la obligación de examinar la competencia del órgano judicial que ordena el asiento (art. 100 RH) entendiendo que este examen registral debe limitarse a aquellos aspectos competenciales apreciables de oficio por el órgano jurisdiccional como son la falta de jurisdicción o la falta de competencia objetiva o funcional, o la competencia territorial cuando ésta venga imperativamente ordenada, rechaza el defecto porque el art. 8 LC así como el art. 86 ter LOPJ, atribuyen al Juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en relación con determinadas materias, pero no se incluyen entre éstas las demandas que el concursado pueda entablar en reclamación de cantidades, ni los procedimientos de ejecución que no se dirijan frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursal. En el presente caso, la sociedad concursada no es parte deudora, sino parte actora o ejecutante, por lo que debe considerarse competente el Juzgado de Primera Instancia para ordenar la anotación preventiva de embargo a su favor.

Respecto a la necesidad de intervención de los administradores concursales, aunque el art. 54 LC regula el ejercicio de las acciones del concursado y esa norma disciplina no sólo el ejercicio de acciones declarativas por el concursado sino también el ejercicio de acciones ejecutivas por el mismo, la Registradora no puede revisar la calificación del Juez en orden a la capacidad procesal de la parte actora a diferencia de la legitimación pasiva que sí es calificable por el principio de tracto sucesivo, ni apreciar si está correctamente interpuesta la acción desde la perspectiva procesal, al margen de circunstancias apreciables de oficio como pudiera ser la falta de aptitud para ser parte o de los requisitos necesarios para practicar la inscripción a favor del actor caso de prosperar el recurso, cuestiones que no se plantean en este recurso. (MN)

110. EMBARGO A FAVOR DE SOCIEDAD DECLARADAEN CONCURSO DICTADO POR JUEZ DISTINTO SIN INTERVENIR ADMINISTRADORES CONCURSALES. Resolución de 9 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Murcia n.º 1, por la que se deniega una anotación de embargo a favor de Cogilcodos SL.

111. COMPETENCIA NOTARIAL. LUGAR DEL OTORGAMIENTO. Resolución de 10 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Sonseca contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de Promoción y Desarrollo Industrial y Social de Ajofrín, SL.

Hechos: Se trata de una escritura autorizada en Mora (Toledo), ante su notario, pero como sustituto de la Notaria de Sonseca (Toledo).

En la nota de calificación se pide aclaración sobre el lugar de la autorización pues al actuar la notaria de Mora como sustituta de la Notaria de Sonseca, a juicio de la calificante carece competencia para ello. Es de señalar que tanto Mora, como Sonseca, pertenecen al mismo Distrito Notarial.

Se recurre por la notaria autorizante, quien tras poner de manifiesto la falta de fundamentación jurídica de la nota, añade que es perfectamente ajustado a derecho que el Notario de una localidad pueda autorizar en ésta una escritura para el protocolo del Notario de otra localidad del mismo distrito, sustituyéndole por imposibilidad de este último. Así resulta del art. 6 de la LN pues el ámbito territorial de actuación del Notario es, por regla general, el distrito notarial en el que esté demarcada su Notaría, fuera del cual carece de fe pública, salvo los supuestos especiales. Concluyendo que, si bien hay limitaciones a la actuación de un notario del mismo distrito donde haya demarcada otra notaria, en todas estas limitaciones subyace la idea de que su eventual infracción por parte de otro Notario del distrito no puede acarrear la invalidez de su actuación notarial -dado el claro tenor del artículo 8.1º de la Ley del Notariado-, sino un ilícito administrativo que puede traducirse en una sanción disciplinaria.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación recordando que según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, cuando la calificación del Registrador sea desfavorable es exigible según los principios básicos de todo procedimiento y la normativa vigente que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación.

En cuanto al fondo del asunto añade que las dudas expresadas por la Registradora acerca del lugar del otorgamiento no pueden justificar su negativa a la práctica de la inscripción solicitada, pues, no puede olvidarse que la competencia territorial de los Notarios se extiende a todo el distrito notarial y por ello una infracción de las normas de competencia dentro del distrito en ningún caso afectaría a la eficacia del documento en sí, ni constituiría defecto que impida la inscripción.

Comentario: Resolución clarificadora de la competencia notarial y de la eficacia de los documentos autorizados por el notario dentro de su distrito, aunque en el lugar de la residencia de otro notario, cuestiones que quizás no hubieran debido llegar a la DG. (JAGV)

+112. NOMBRAMIENTO Y CESE DE ADMINISTRADORES SIN QUE CONSTE EN EL ORDEN DEL DÍA. Resolución de 10 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Fábrica de Cerámica de Sargadelos, SL contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdo social de nombramiento de un administrador de dicha entidad.

Hechos: Se trata de una Junta General de una sociedad limitada, debidamente convocada y con asistencia de socios que representaban el 99,08% del capital, que ante la dimisión de uno de los Consejeros que se ofrece a continuar en su cargo hasta la próxima Junta, se acuerda por el 62,33% su cese como administrador, nombrando otro que le sustituye el cual acepta su cargo mediante escrito con firma legitimada. Es de hacer notar que en el orden del día de la Junta convocada, no figuraba ningún punto del orden del día relativo al cese o nombramiento de administradores.

La registradora suspende la inscripción precisamente por no figurar en el orden del día el cese y nombramiento, de conformidad con el art. 174 de la LSC.

Se recurre por la sociedad alegando que tanto el cese de un administrador, como el correlativo nombramiento de otro, son asuntos de los que puede tratar la Junta General sin necesidad de que ello conste en el orden del día de la Junta y que dicho principio es de orden público ya establecido en el Resolución de 13 de marzo de 1974 y en múltiples sentencias del TS.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación señalando que, si bien es regla general que la Junta General de una sociedad sólo debe tratar sobre los asuntos comprendidos en el orden del día, dicha regla quiebra en dos supuestos que son los relativos a la separación de los administradores (Art. 223.1 de la LSC) y a la exigencia de responsabilidad a los mismos (Art. 238.1 de la misma Ley) y que esa posibilidad de destitución de los Administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.

Reconoce no obstante la DG que, dado que se trata de reglas excepcionales, deben ser objeto de interpretación restrictiva. Ahora bien pese a que el Administrador dimisionario haya expresado su disposición para continuar en el ejercicio del cargo hasta la constitución de la próxima Junta General, debe prevalecer la voluntad mayoritaria de los socios sobre el cese inmediato de dicho Administrador y el nombramiento de otra persona para ocupar la vacante.

Comentario: Quizás la única duda que planteaba el supuesto de hecho suscitado se centraba en ese deseo del administrador dimisionario en continuar en su cargo, lo que lo asimilaba a una dimisión aplazada. No obstante, ante el acuerdo de la Junta General de cesarlo, que se podía haber producido sin necesidad de que el consejero hubiera presentado su dimisión previa, aplazada o no, parece clara la postura de la DG y la solución dada al supuesto en aras de un restablecimiento de la normalidad social. (JAGV)

*113. SOCIEDAD LIMITADA. ESTATUTOS: DEBE CONCRETARSE EL NÚMERO DE ADMINISTRADORES SOLIDARIOS. Resolución de 11 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Santiago de Compostela contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra a inscribir la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura de constitución de una sociedad limitada en cuyos estatutos se establece como una de las posibles formas de organizar la administración de la sociedad, la de administradores solidarios, sin señalar su número.

El registrador suspende la inscripción pues, de conformidad con el art. 23 e de la LSC, es obligatorio expresar en estatutos el número de Administradores, o, al menos, el número máximo y el mínimo.

Se recurre por el notario quien, tras hacer un recorrido sobre el origen de la norma, poniendo de relieve la contradicción en que incurre el TR de la LSC, estima que el párrafo que impone dicha exigencia se refiere sólo a las sociedades anónimas.

Doctrina: La DG, como por otra parte era previsible tras sus resoluciones sobre el modelo de estatutos de la sociedad express (por todas la de 23-3-2011), confirma la nota de calificación. Se basa para ello en que el TR es el resultado de la regularización, aclaración y armonización de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada procurando, como también se hace en el Proyecto de reforma de dicha ley actualmente en el Congreso, de unificar, en todo lo posible, los regímenes jurídicos de las sociedad anónimas y de las limitadas.

Comentario: Aunque la solución del problema estaba cantada debemos reconocer, con el notario recurrente, como también lo hace la DG, que la exigencia de constatar en estatutos el número de administradores solidarios o al menos el mínimo y máximo de ellos, al tratarse para la sociedad limitada de una norma importada de la anónima, entra en contradicción con otras normas del mismo TR, en especial con lo relativo a la constancia de la duración del órgano de administración. Efectivamente el art. 23 e también exige que conste en estatutos la duración de los administradores y sin embargo según el art. 221.1 del TR, reproduciendo el antiguo art. 60 de la Ley 2/1995, la duración del cargo de administrador será indefinida salvo que en estatutos se les fije una duración determinada. Son dos preceptos, como vemos, contradictorios que, a nuestro juicio, deben ser interpretados en el sentido de que si nada consta en estatutos sobre la duración del cargo de administrador entra en juego el art. 221.1, siendo sólo obligatoria esa constancia cuando la duración del cargo de administrador en una sociedad limitada tenga duración determinada. Por tanto la omisión en estatutos de la duración del cago de administrador en sociedades limitadas, no debe constituir defecto que impida la inscripción. No obstante, y aunque la cuestión no tenga mayor importancia, hubiera sido de desear que los redactores del TR hubieran tenido más cuidado para evitar estas contradicciones internas dentro del mismo texto y no hubieran establecido como requisito de los estatutos de la sociedades limitadas la duración del cargo de administrador o hubieran eliminado, en aras de la unificación de regímenes jurídicos, la norma del art. 221.1 de las LSC. (JAGV)

D**114. AMPLIACIÓN DE HIPOTECA: DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD Y SU JUEGO CON LA HIPOTECA INICIAL. Resolución de 12 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Algemesí, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11 por la que se deniega la inscripción de una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario.

Hechos: La hipoteca inicial se constituyó en garantía de 6.750 euros equivalentes a tres años de intereses ordinarios al tipo del 7,50% anual; 10.740 euros equivalentes a dos años de intereses de demora al tipo de 17,90% anual; y 6.000 euros equivalentes al 20% de dicho principal, para costas y gastos.

En la parte que se amplía la hipoteca garantiza 955,77 euros, equivalentes a dieciocho meses de intereses ordinarios al tipo del 8,50% anual, sobre el principal ampliado; 2.136,42 euros, equivalentes a dieciocho meses de intereses de demora al tipo pactado del 19% anual, sobre el capital ampliado; y 1.124,43 euros equivalentes al 15% del capital ampliado para costas y gastos.

Después se establece que, tras la ampliación del préstamo, la total responsabilidad hipotecaria asciende, en cuanto a intereses, intereses de demora y costas y gastos: los intereses ordinarios hasta la cantidad de 7.705.77 euros; en cuanto a los intereses de demora 12.876,42 euros; y 7.124,43 para costas y gastos. Sumas correctas.

En definitiva, no son homogéneos, si se compara la hipoteca inicial con el tramo de la ampliación, ni el tipo máximo de interés, ni el periodo de garantía, ni el porcentaje para costas.

La registradora estima que, dado que el derecho de hipoteca tiene carácter accesorio respecto del crédito para cuya seguridad se constituye, no pueden distinguirse diferentes partes del derecho de hipoteca o una hipoteca con dos responsabilidades distintas, que es lo que ocurre respecto a la cobertura hipotecaria en el presente caso, con relación al préstamo inicial y a la parte ampliada.

El notario recurrente defiende que las escrituras de ampliación de hipoteca se inscriben en cuanto a la responsabilidad hipotecaria ampliada, sin ser materia inscribible el apartado relativo a la responsabilidad hipotecaria total; considera que el principio de especialidad debe acogerse, en materia de hipotecas, con la necesaria flexibilidad, en beneficio de las necesidades del tráfico y hace un estudio sobre la doctrina de la DGRN sobre ampliación de hipotecas.

El Centro Directivo comienza recordando su interpretación del artículo 144 de la Ley Hipotecaria, realizada en Resolución de 14 de marzo de 2009, en la que consideraba que la ampliación de hipoteca ha de asimilarse a efectos prácticos a la constitución de una nueva hipoteca. Repasa también la doctrina de la Resolución de 17 de enero de 2002.

Trata, a continuación, del efecto meramente modificativo y no extintivo de la ampliación del préstamo hipotecario que tuvo su expreso reconocimiento legal en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, reformadora del mercado hipotecario, la cual, al modificar el artículo 4 de la Ley 2/1994, determinó en su apartado tercero que las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita, excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por ese incremento o ampliación.

Resume los fundamentos de Derecho previos en estas importantes conclusiones, referidas a ampliaciones de préstamo hipotecario con incremento de responsabilidad hipotecaria (a las que hemos añadido otras aseveraciones recogidas del análisis que de sus resoluciones hace el Centro Directivo):

1. Entre las partes contratantes, se produce la unificación del pago de dos obligaciones, a los efectos del artículo 1169 Cc, régimen convenido cuyos efectos vincularán también a sus causahabientes o a cualquiera que voluntariamente quiera asumir el pago de la deuda.

2. Frente a terceros -situación concursal o la aparición de otro acreedor con título fehaciente de fecha intermedia, etc. habrá de entenderse que existen dos obligaciones.

3. Si se fija una cuota de pago única, se aplicarán las reglas del Código Civil, para imputar pagos con efectos frente a terceros.

4. En relación con el derecho real de hipoteca, sus efectos son los mismos que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango, no una sola con dos responsabilidades distintas.

5. De existir cargas intermedias, la pretendida ampliación no puede perjudicarlas, pero la garantía hipotecaria preferente no tiene por qué posponerse a ellas, de modo que la ejecución de esa carga intermedia determinará la cancelación de la llamada ampliación en tanto que hipoteca de rango posterior, pero no la de la hipoteca inicial.

6. De existir cargas intermedias, en caso de ejecutarse la hipoteca ampliada, su titular tan sólo tendrá preferencia para el cobro con cargo al precio de realización por las cantidades inicialmente garantizadas pues en cuanto al exceso serán preferentes para el cobro los titulares de aquellas cargas intermedias y tan sólo en la medida en que aún quede sobrante, la parte del crédito ampliado y posteriormente garantizado.

7. A título meramente informativo, sin trascendencia real hipotecaria, se pueden adicionar ambas responsabilidades hipotecarias. Su omisión no es obstáculo a la inscripción dado que es el resultado de una mera suma aritmética entre ambas cifras de responsabilidad hipotecaria.

8. No debe alterarse la responsabilidad hipotecaria de la inicial hipoteca mediante la aplicación de los plazos y tipos de interés de la segunda, salvo que además se pretenda una cancelación parcial de la primera.

9. Los efectos de la inscripción de la ampliación serán los que legalmente se derivaran de su propio objeto, rango (que viene determinado por la Ley conforme dispone el artículo 24 de la Ley Hipotecaria) y demás principios configuradores de regulación hipotecaria, pero no de la voluntad de las partes.

Aplica la anterior doctrina al expediente concreto y estima el recurso: aunque haya una cuota única, debe procederse de la misma forma que si hubiera dos hipotecas, cada una con su rango. Por ello cabe que cada una tenga intereses y periodos de garantía distintos.

Nota: Otras muchas cuestiones pueden suscitar las ampliaciones de hipoteca y su relación con la obligación garantizada inicial, como por ejemplo:

- Aumento de interés o de plazo que se quiera que afecte a los dos tramos. Entonces tendríamos dos ampliaciones, ambas de rango actual y simultáneo: una sería la ampliación por la nueva cantidad de principal y sus accesorios y otra por la ampliación de los accesorios de la obligación inicial. Esta segunda ampliación no se suele explicitar y convendría.

- Disminución de interés o de plazo que se quiera que afecte a los dos tramos. Aunque no se tocara el capital inicial, tendríamos una cancelación parcial (que se debería solicitar formalmente para evitar malentendidos a la hora de interpretar la voluntad de las partes) y una ampliación.

- Reducción del capital inicial por amortización parcial, que se trata de compensar con parte de la ampliación. Se debe de solicitar la cancelación parcial de la hipoteca inicial e inscribir luego la ampliación íntegra. Queda aparte el difícil problema de la recarga, sobre todo si hay acreedores intermedios, para las hipotecas posteriores al 9 de diciembre de 2007.

- No homogeneidad entre los deudores del tramo inicial y de la ampliación. Puede plantear dudas de si, en estos casos, es posible unificar una obligación en la que, por ejemplo, de la parte inicial una persona es deudora (y ha recibido el dinero) y en la ampliación son varios los que lo reciben y se obligan a devolver solidariamente o viceversa, sin asumir expresamente la total obligación. (JFME)

115. OBRA VIEJA ANDALUCÍA Y LICENCIA DE OCUPACIÓN. Resolución de 4 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Pilas, contra la negativa del registrador de la propiedad de Sevilla n.º 1, a la inscripción de una declaración de obra nueva.

Se debate en el presente recurso la inscribibilidad de una escritura de declaración de obra nueva terminada de una casa sita en un municipio perteneciente a la Comunidad Autónoma de Andalucía. En la escritura se protocoliza un certificado catastral descriptivo y gráfico del que resulta que la edificación cuya obra nueva se declara tiene una antigüedad superior a diez años.

1.- Que hay una extralimitación reglamentaria en dicho texto normativo ya que la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, no impone tal requisito para la inscripción de la obra nueva en el Registro de la Propiedad.

2.- Que el mencionado Reglamento de Disciplina Urbanística no es de aplicación a las edificaciones terminadas antes de la entrada en vigor del mismo.

3.- Que dada la antigüedad de la construcción cualquier infracción urbanística estaría prescrita.

La DGRN rechaza el argumento del notario de que haya extralimitación reglamentaria, por varios motivos:

a) La exigencia de la licencia de primera ocupación del artículo 27 del citado Reglamento no supone novedad alguna respecto de lo establecido en la propia Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002, de 17 de diciembre, ya que su artículo 169 n.º 1.e) dispone que están sujetos a previa licencia urbanística municipal los actos de construcción o edificación y, en particular, entre otros, «la ocupación y la primera utilización de los edificios»;

b). El mismo Reglamento se apoya en la propia habilitación que el artículo 20 del texto refundido de Ley del Suelo de 2008 hace a la normativa autonómica, sin que necesariamente la regulación esté en este punto necesitada de rango de ley autonómica (cfr. Resolución de 24 marzo 2011); y,

c) La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002, de 17 de diciembre de 2002, en concreto en su artículo 176, en lo que se refiere al otorgamiento de escrituras y su inscripción, debe considerarse modificada por el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio de 2008, no sólo por ser posterior, sino por tratarse de materia (instrumentos públicos y Registros de la Propiedad) competencia del Estado.

La DGRN también rechaza el argumento del notario recurrente de que el Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía no sea aplicable a edificaciones anteriores, reiterando la DG su doctrina de que las sucesivas redacciones legales en la materia () serán de aplicación a los documentos otorgados durante sus respectivos períodos de vigencia, aunque las correspondientes obras se hayan ejecutado en un momento anterior, conclusión que, concurriendo identidad de razón, se ha de extender también a la interpretación del alcance temporal del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía de 16 de marzo de 2010. Siendo ello así y estando vigente este último texto reglamentario en el momento del otorgamiento de la escritura pública calificada (de fecha 24 noviembre 2010), dicho texto reglamentario, así como las normas que desarrolla, deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada.

Y sin embargo, la DGRN, pese a proclamar que el Reglamento andaluz es el aplicable, lo inaplica, reiterando el argumento de que en el presente caso la construcción de la edificación declarada se efectuó en 1997, por lo que debe entenderse aplicable el régimen previsto en el artículo 52 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio (). Sostiene la DGRN, acerca de dicho art 52, que se trata de un mecanismo legal semejante al acogido en el artículo 177 del Reglamento Hipotecario y ahora también en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria, reformado por Ley 24/2001 y que dispensa del requisito de la aportación de la licencia de obras a que se refiere el artículo 46 del mismo Real Decreto 1093/1997, (y en consecuencia) debe exonerar por identidad de razón (prescripción de una eventual infracción urbanística en que hubiere podido incurrir el edificante) de la exigencia, a los efectos de la inscripción registral de la obra nueva, de la licencia de ocupación.

Comentario JDR: Esta resolución de la DGRN es plenamente acertada, a mi juicio, en cuanto a proclamar que no existe extralimitación legal en el Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía cuando exige a notarios y registradores comprobar la existencia de licencia de ocupación, y en cuanto a proclamar que tal reglamento deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada.

Pero es, a mi juicio, tan incongruente (o incluso más) que las otras dos resoluciones anteriores en análogo sentido, al acabar inaplicando el art 27 del citado reglamento andaluz, para dar preeminencia al art 52 del RD 1093/1997, cuándo éste ultimo articulo, según muchos autores, sí que constituyó desde el inicio una clara extralimitación reglamentaria al sustituir la prescripción de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística por la prescripción de la infracción;

Además, tal artículo solo se refiere al acto edificatorio, y no al uso (que como actividad continuada que es, no prescribe). Y, en todo caso, la exigua y cuestionable regulación contenida en dicho artículo 52 ha quedado superada por normativa posterior, incluso con rango legal, que claramente ha decidido extender el control notarial y registral de legalidad urbanística, no sólo al acto edificatorio en sí, sino al uso de toda edificación, nueva o vieja.

Lo más sorprendente, (no sólo para los registradores o para la Administración autonómica o municipal andaluza encargada de velar por la legalidad urbanística, sino también para los órganos judiciales ante los que eventualmente se pudiera impugnar esta resolución), es que en todos los casos similares resueltos hasta ahora por la DGRN, éste órgano administrativo se sigue inclinando por dar la razón no a quien aplica, sino a quien inaplica el reglamento de disciplina urbanística de Andalucía, que, recordemos, según la propia DGRN deberá ser el canon normativo que se aplique para dilucidar la cuestión de fondo planteada. (JDR).

116. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 7 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Sevilla, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Sevilla nº 3, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de expropiación forzosa.

Hechos: Se presenta mandamiento de prórroga de anotación de embargo, durante la vigencia de esta anotación, paro sin liquidar. Se retira para llevarlo a la Oficina Liquidadora, pero al devolverlo ya había caducado el asiento de presentación. Se vuelve a presentar el título, pero, entonces, la anotación ya había caducado.

El registrador deniega la prórroga por no estar vigente la anotación preventiva de embargo cuya prórroga se solicita.

El recurrente alega que no se le notificó en forma la primera calificación y que en consecuencia se le impidió subsanar dentro del plazo legal establecido.

La DGRN recuerda que la notificación no puede realizarse de forma verbal, sino que la legislación hipotecaria exige una notificación formal.

Pero la realidad es que la anotación de embargo cuya prórroga se solicita está ya cancelada, por lo que el recurso gubernativo no es el cauce adecuado para discutir acerca de tal asiento de cancelación que está bajo la salvaguardia de los Tribunales.

Ha de acudirse a un procedimiento declarativo al efecto de rectificación del asiento o declaración de validez del título con emplazamiento de todos los interesados.

Nota: realmente no hubo una primera calificación, sino una suspensión de la calificación conforme al artículo 255 de la Ley Hipotecaria por no acreditarse el pago del impuesto o, al menos, haberse presentado la autoliquidación correspondiente. (JFME)

117. CONVOCATORIA DE JUNTA POR ADMINISTRADOR RENUNCIANTE O CESADO: SU POSIBILIDAD. Resolución de 16 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, a inscribir una escritura de nombramiento de administrador único de una sociedad limitada.

1º. En Junta debidamente convocada y válidamente celebrada, renuncian a su cargo dos administradores mancomunados y se acuerda el cese del otro administrador mancomunado, quedando la sociedad sin órgano de administración.

2º. En Junta convocada, celebrada dos meses más tarde, se acuerda por el 70% del capital, que es el asistente a la Junta, es decir por unanimidad, el cambio del sistema de administración y el nombramiento de administrador único.

La registradora suspende la inscripción por estimar que la segunda Junta debió ser convocada judicialmente, de conformidad con el art. 171 de la LSC, ante la ausencia de órgano de administración de la sociedad. Admite, previa petición, la inscripción de las renuncias y el cese.

Se recurre por los interesados, en un extenso escrito, en el que, después de reseñar la doctrina de la DG sobre la renuncia de administradores y la sentencia del TS, sala 1ª de 23 de octubre de 2009 según la cual el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración consideran que la Junta ha sido debidamente convocada por los administradores cesantes.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, admitiendo la inscripción tanto, de la renuncia, como de los nuevos nombramientos.

Se basa para ello en su doctrina sobre la inscripción de la renuncia de administradores, respecto de la cual si no hay otro Administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el Administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Y añade que, así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y 133 LSA; 1737 Código civil), y en dicho sentido de «continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación» se manifiesta la doctrina de la DGRyN (por todas, Resolución de 15 de enero de 2.002). Por tanto, concluye acreditada en el supuesto objeto de este recurso la convocatoria de Junta General por los Administradores mancomunados dimisionarios, y admitida esta posibilidad según lo dicho, no queda sino estimar el recurso frente a la calificación registral.

Comentario: Conocida y resumida en esta web la doctrina de la DG sobre la inscripción de la renuncia de los administradores, no vamos a insistir más en ella, aparte de que ha quedado reflejada en los argumentos utilizados por el recurrente.

1ª. La posibilidad que abre la calificante para inscribir las renuncias, sin necesidad de que los renunciantes hayan convocado Junta General. Ya hemos visto como la DG y el TS no lo consideran posible. La sociedad no debe quedar acéfala pues ello supone, como dice la DG, obligar a los socios a una siempre costosa promoción de un procedimiento judicial.

2ª. Que se admita como uno de los puntos del orden del día el cambio en la forma de administración de la sociedad. A nuestro juicio ese punto del orden del día y no el nombramiento de administradores, era el que necesitaba de una convocatoria judicial, pues, de conformidad con el citado art. 171 de la LSC, tanto si la Junta se celebra a petición de socios y por ello convocada judicialmente, como si la convoca alguno de los administradores renunciantes, o el que quede en el cargo, en su caso, la Junta que se celebre en este excepcional supuesto debe limitarse al nombramiento de administradores(Cfr. Art. 171 LSC) y en ese nombramiento de administradores es obvio que no debe incluirse un cambio en la forma de administración pues ello supera claramente lo permitido por la ley.

Es decir en nuestra opinión, respetando por supuesto la de la registradora calificante, el defecto debió encauzarse por este motivo, de forma que la Junta, así convocada, debió limitarse a nombrar administradores mancomunados que era el órgano de administración que tenía la sociedad. Ahora bien en el caso de la resolución, dado el capital asistente-70%- y que el acuerdo lo fue por unanimidad, quizás fuera procedente la inscripción de los nombramientos pues la rigidez en la interpretación de la norma lo único a que hubiera llevado era a que los mancomunados nombrados convocaran nueva junta y esta acordara lo mismo que ya acordó la anterior. No obstante quizás los socios no asistentes a la segunda Junta podrían, sobre la base de lo dicho, intentar una impugnación de los acuerdos adoptados. Es claro que la DG no puede entrar en este problema pues el mismo no fue objeto de la nota de calificación.

3ª. Finalmente queremos reseñar lo dicho por una sentencia citada por los recurrentes. La de la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección Quinta) en Sentencia de 29 mayo de 2000, en cuanto dice que paralelamente a lo que ocurre con el nombramiento de administrador, su renuncia o separación sólo surte efecto frente a tercero desde el momento de su inscripción en el Registro Mercantil porque hasta ese momento los terceros pueden considerar que aquél o aquellos sobre los que recae la administración siguen en sus funciones, y, por ende, aceptar sus declaraciones como procedentes de la sociedad y dirigirse a él como tal representante, sentencia que quizá pueda servir de apoyo para defender, en el Registro de la Propiedad, y en todos los supuestos, la necesaria previa inscripción de los administradores en el RM y ello aunque se le pueda justificar al Registrador de la Propiedad la válida designación de los mismos y el Notario, en los términos del art. 98 de la Ley 24/2001, formule juicio de suficiencia. (JAGV)

118. PARTICIÓN CON ALBACEAS CONTADORES QUE HABÍAN RENUNCIADO. Resolución de 16 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Salamanca nº 1, a inscribir una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Se otorga una escritura de partición de herencia por dos contadores partidores que habían renunciado previamente a su cargo y que posteriormente revocaron su renuncia, todo ante notario.

El registrador entiende que la renuncia fue sin aceptación previa del cargo, por lo que nunca llegaron a ejercer el cargo, y por tanto que la renuncia es irrevocable, por lo que no son ya contadores cuando firman la escritura.

La parte recurrente entiende que sí hubo una aceptación tácita previa (ex artículo 898 CC) y por ello la renuncia posterior exige que haya justa causa apreciada por el juez (899 CC). Mientras no se obtenga dicha autorización entienden que se puede revocar la renuncia posterior. Se presume que así opina también el notario autorizante de la escritura. Como curiosidad hay que señalar que el recurrente es uno de los herederos, pero no interviene en la escritura, aunque obviamente tiene interés legítimo.

La DGRN considera que al contador partidor le es aplicable las normas del albaceazgo y confirma la calificación del registrador, dadas las circunstancias del caso concreto, sin perjuicio de que en vía judicial pueda llegarse a conclusiones contrarias, con más medios de prueba. En cuanto al fondo del asunto parece aceptar el criterio del registrador y también el del recurrente, por cuanto señala que el albaceazgo es cargo voluntario para aceptarlo, pero obligatorio en su desempeño.

COMENTARIO.- En mi opinión y en cuanto al fondo del asunto, incluso aceptando los hechos que sustentan la hipótesis del recurrente, los efectos no son los que dicha parte pretende, al menos implícitamente (que el cargo está vigente mientras el juez no aprecie la justa causa de la renuncia y por tanto que hasta que haya resolución judicial la renuncia se puede revocar y por ello, en definitiva, efectuar la partición).

Considero que la falta de justa causa en la renuncia posterior (dimisión) de un albacea (contador partidor) conlleva únicamente como efecto que no pierda todo aquello que el testador le dejó en su testamento (artículo 900) ya que en todo caso el albaceazgo termina con la renuncia (art 910), y dicho artículo no distingue entre diferentes clases de renuncia. Además es lógico que así sea pues a quien no quiere desempeñar el cargo, incluso habiendo comenzado a ejercerlo, por muy obligatorio que sea no se le puede obligar en la práctica a hacerlo, cualquiera que sea el momento en que renuncie. (AFS)

119. PRÉSTAMO HIPOTECARIO CONCEDIDO POR UNA SOCIEDAD QUE NO ES ENTIDAD DE CRÉDITO. Resolución de 5 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 13, a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Se otorga un préstamo hipotecario por una sociedad que no es entidad de crédito, pero a la que le resulta de aplicación la Ley 2/2009 de 31 de Marzo por la que se regula la contratación de este tipo de entidades no bancarias con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y la prestación de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

Hay que tener presente que en la Comunidad de Madrid no se ha regulado hasta el momento presente el Registro Público de este tipo de empresas y que el Estado no lo ha regulado hasta después del otorgamiento de la escritura mediante el Real Decreto 106/2011, de 28 de Enero, publicado el 11 de Febrero siguiente.

El registrador deniega la inscripción porque entiende que al no haberse creado el citado Registro este tipo de empresas financieras no pueden ejercer esa actividad y en consecuencia no pueden otorgar préstamos con garantía hipotecaria.

La DGRN revoca la calificación del registrador pues considera que una prohibición de este tipo tendría que estar recogida expresamente en la Ley o resultar imprescindible por razón de su contenido, y corrobora sus conclusiones acudiendo a la interpretación teleológica de varios artículos de dicha ley y del Real Decreto citado.

Comentario.- Este asunto no se planteará más porque, a partir de 12 de Febrero de 2011, fecha de entrada en vigor del citado Real Decreto, todas las empresas tienen que estar inscritas en ese Registro (o en el de su Comunidad Autónoma, si lo hubiera) y ha pasado ya el plazo transitorio de 3 meses para hacerlo para las empresas preexistentes. Por tanto antes de autorizar e inscribir escrituras de este tipo de entidades hay que exigir la acreditación de inscripción en el Registro Estatal citado. (AFS)

120. EMBARGO SOBRE FINCA DIVIDIDA CON ANTERIORIDAD COMO CONSECUENCIA DE UN PROCEDIMIENTO DE EQUIDISTRIBUCIÓN. Resolución de 5 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Excavaciones Saiz, SA y Copsa Empresa Constructora, SA, unión temporal de empresas, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Burgos n.º 2, por la que se deniega una anotación preventiva de embargo.

Una finca registral se formó por agrupación instrumental en expediente reparcelatorio y simultáneamente dividida, dando lugar a varias fincas registrales.

Solicitada anotación preventiva de embargo el registrador la deniega, aunque practica la anotación sobre las fincas de reemplazo aún a nombre del deudor.

La Dirección confirma la calificación ya que se pretende que se tome anotación sobre una finca registral que como tal ya no existe en el Registro, por cuanto dicha finca "instrumental" ha sido inmediatamente dividida. En aplicación del principio de subrogación real, no existe inconveniente en tomar anotación preventiva del embargo sobre las fincas de reemplazo adjudicadas al deudor, aunque no sobre las que hubieran sido transmitidas a un tercero. Tomar anotación preventiva sobre estas fincas infringiría tanto el principio registral de tracto sucesivo, como el de prioridad (arts. 20 y 17 LH), así como el principio constitucional de tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión (art. 24 de la Constitución) por cuanto en dichos procedimientos no han sido demandados los titulares registrales. (MN)

121. INMATRICULACIÓN DE FINCA SALVO BODEGA. Resolución de 7 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Calahorra, por la que se deniega la inscripción de un auto firme recaído en expediente de dominio.

Se debate la inscribibilidad de un Auto recaído en un expediente de dominio de inmatriculación, atribuyendo la titularidad de una finca a determinada persona, a excepción de la bodega, cuyo dominio se declara perteneciente a otra persona que no ha intervenido en el expediente.

De la certificación catastral resulta que la finca pertenece a diversas personas, en un régimen jurídico que puede ser de división horizontal o de otra naturaleza.

La Registradora, admitiendo que la Ley no exige la previa inscripción del título constitutivo de una comunidad especial para inscribir el derecho de uno de los copropietarios, señala como defecto la falta de definición del régimen de comunidad. Asimismo señala la falta de total coincidencia con la certificación catastral y la falta de expresión del DNI/NIF de la recurrente.

La Dirección confirma la nota. Respecto al régimen de comunidad, porque la concurrencia en la titularidad debe determinarse: si se tratase de condominio deberá expresarse la cuota ideal correspondiente a cada condómino; si lo que existiera fuera una propiedad horizontal entre el elemento cuya inmatriculación se solicita y la bodega, debería aclararse la cuota de participación en los elementos comunes y demás elementos esenciales en la determinación de esta propiedad especial; y si lo que existiera fuese una medianería u otra forma especial de organización de la comunidad (casas empotradas o engalabernos) debería igualmente determinarse ese régimen. En definitiva, con los datos obrantes en el Auto no es posible practicar la inmatriculación por vulnerarse el principio de determinación registral que exige la clara determinación de los derechos inscritos.

Respecto a la concordancia entre el título y la certificación catastral aportada, es doctrina reiterada la necesidad de aportar certificación catastral sin discrepancias para la inmatriculación, lo que se aplica igualmente a los expedientes de dominio.

En cuanto a la necesidad de la expresión del DNI/CIF, el art. 51.9 RH así lo exige, circunstancia cuya falta debe subsanarse oportunamente. (MN)

*122. CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN EXTRANJERO SIN APOSTILLAR. Resolución de 8 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la notaria de Llançà, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Roses n.º 2, a inscribir una escritura de extinción de usufructo y compraventa.

Hechos: Se presenta en el Registro escritura pública autorizada por la Notaria recurrente el 20 de septiembre de 2010 por la que se formaliza la venta del pleno dominio de cierta finca en la que intervienen como vendedores los titulares registrales de la nuda propiedad y de la mitad indivisa del usufructo, solicitando previamente la cancelación del usufructo de la mitad indivisa por fallecimiento de su titular y su consolidación con la nuda propiedad. Se protocoliza junto con la escritura fax de un certificado de defunción de este último (al parecer expedido por el oficial del Estado Civil del Ayuntamiento de Montlhery (Francia) según resulta de los datos relativos al envío del fax).

El titular del Registro se opuso a la inscripción, entendiendo que era necesario que el certificado de defunción estuviese debidamente apostillado conforme al Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961.

La parte recurrente argumentó la aplicabilidad del Convenio número 17 de la Comisión internacional del Estado Civil, firmado en Atenas el 15 de septiembre de 1977, ratificado por España. Posteriormente, se presentó en el Registro un nueva certificación de defunción auténtica y plurilingüe, ajustada al modelo aprobado por el Convenio número 16 de la comisión internacional del Estado Civil, sobre expedición de certificados plurilingües de las actas del Registro Civil, hecho en Viena el 8 de septiembre de 1976, por lo que el titular del Registro consideró subsanado el defecto. A pesar de ello, la parte recurrente planteó el recurso contra la negativa inicial.

Postura de la DGRN: La DGRN considera que la certificación de defunción aportada inicialmente no puede beneficiarse de la aplicación del Convenio número 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil.

1.- Porque el documento que se ha protocolizado junto con la escritura de compraventa no es el original del certificado de defunción, sino un fax del mismo remitido desde el Ayuntamiento de Montlhery (Francia), siendo así que el mismo carece de autenticidad, en el sentido exigido para servir de título a la inscripción por el artículo 33 del Reglamento Hipotecario, y por el artículo 2 del Convenio de Atenas de 1977, que en todo caso se refiere a certificaciones originales, en tanto que el fax, como las meras fotocopias, carece de fehaciencia respecto de su contenido.
2.- En segundo lugar, porque en el citado certificado no se identifica de forma suficiente la autoridad que lo firma, pues aunque se dice firmado por cierta persona, a la que se identifica por su nombre, apellido y condición de Alcalde, en calidad de oficial del Estado Civil, no consta de qué localidad lo sea (la procedencia del Ayuntamiento de Montlhery no resuelta del propio certificado, sino en el "reporter" del telefax enviado), ni consta tampoco el sello de tal entidad, en contra de las exigencias mínimas impuestas por el Convenio de Atenas, en el que se pretende salvaguardar en todo caso la veracidad de la firma, la cualidad y competencia del signatario y la identidad del sello o timbre de que esté revestido el documento (cfr. artículos 1 a 5).

3.- Finalmente, en tercer lugar, porque no puede obviarse el hecho de que el Convenio número 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil no pretende sustituir ni desplazar al Convenio número 16 de la misma Comisión, sino complementarlo, cubriendo las lagunas que el mismo u otros Convenios internacionales presentan (v.gr. el Convenio relativo a la expedición de ciertos extractos del estado civil destinados al extranjero, firmado en París el 27 de septiembre de 1956, el Convenio suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, firmado en La Haya el 5 de octubre de 1961, o el Convenio Europeo relativo a la supresión de la legalización de los documentos expedidos por agentes diplomáticos y consulares, concluido en Estrasburgo el 7 de junio de 1968). Así resulta de la interpretación auténtica del Convenio de Atenas contenida en el "Rapport Explicatif" que lo acompaña, adoptado por la Asamblea General de la Comisión Internacional del Estado Civil de Estrasburgo de 23 de marzo de 1977.

Y lo que a mi juicio es más importante: Dice, acertadamente, la DGRN que el sentido que se atribuya al término de "estado civil" incide de forma directa en la delimitación del ámbito material de aplicación del Convenio y, en consecuencia, el propio instrumento internacional exige una calificación autónoma, más allá de la propia de los ordenamientos nacionales, que tenga en cuenta los principios inspiradores y los objetivos perseguidos por el propio Convenio y que garantice una aplicación uniforme del texto en todos los Estados miembros. En tal sentido, se ha de subrayar el dato de que del mismo "Rapport Explicatif" resulta igualmente que el concepto de "estado civil" que emplea como delimitador del tipo de documentos que se benefician de la dispensa de legalización u otra formalidad equivalente prevista en el propio Convenio debe entenderse en un sentido restrictivo, pues en el mismo se aclara que el acta o documento debe concernir de forma esencial, y no indirecta, accesoria o incidental al estado civil. Esta conclusión, por lo demás, vendría a ser coincidente con la que se infiere del hecho de que, en nuestro Derecho, el contenido del Registro Civil es muy amplio y rebasa el concepto estricto de estado civil, y así hay hechos, como el nacimiento o la muerte de la persona, que se reflejan en el Registro, como pone de manifiesto la doctrina más autorizada, no en tanto que hechos o actos que se refieran propia y directamente al estado civil (con independencia de su evidente influencia y relación mediata en el mismo), sino a la personalidad del sujeto (cfr. artículos 29 y 32 del Código Civil y 1, números 1.º y 10.º, de la Ley del Registro Civil), como "prius" lógico pues el estado civil se refiere siempre a la persona, y en este sentido son uno de esos "otros" hechos o actos que constan en el Registro por determinación de la Ley.

Se puede consultar la Circular de 11 de enero de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre países contratantes de los Convenios de la Comisión Internacional del Estado Civil de que España es parte y LAS PINCELADAS de la sección internacional de esta web. (IES)

123. CANCELACIÓN DE ANOTACIÓN DE EMBARGO POSTERIOR A OPCIÓN DE COMPRA QUE SE EJERCITA. Resolución de 18 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrent n.º 2, a cancelar un embargo tras el ejercicio de una opción de compra.

Tras la inscripción de una compraventa en ejercicio de una opción de compra, se pretende mediante instancia la cancelación de una anotación preventiva de embargo posterior a la opción, que se arrastró en la inscripción del ejercicio de la opción.

El registrador la deniega por entender que se exige consignación -art. 175.6.º RH y concordantes-.

El recurrente aduce que al tiempo de ejercitarse la opción no constaba el embargo y además que no hace falta la consignación ya que ésta carece de objeto, al haberse deducido diversas cantidades justificadamente.

La Dirección resuelve: una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo (en este caso una anotación de embargo), pero para ello es necesario como regla general el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (arts. 107.10 LH y 175.6 del Reglamento); al afectar el ejercicio de la opción de forma tan directa a los derechos posteriores inscritos en la medida en que deben sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos.

Pero la cuestión planteada consiste en determinar si en este caso resulta necesario el depósito y, de ser así, con qué importes debería efectuarse: El principio de consignación íntegra del precio debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo de perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a los acreedores posteriores. Así pues es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular:

a) Deducción del importe de la prima de la opción. Es un pacto bastante frecuente en la práctica, que incentiva a quien adquiere el derecho de opción, al permitirle, si finalmente lo ejercita, aprovechar las cantidades que abonó para adquirir la propia opción. Al constar en el Registro que la cantidad pagada por el otorgamiento de la opción se deducirá del precio, si se ejercita tal derecho, cualquier titular de un derecho posterior tiene conocimiento de que tal cantidad no se consignará.

b) Deducción del importe de cargas anteriores a la opción asumidas por el optante. También los admitió la Dirección - R. 4/9/2009 - que permitió detraer el importe de aquellas cargas en las que se subrogue el adquirente ya que lo contrario supondría un enriquecimiento injusto a favor del titular de la carga posterior, y el correlativo perjuicio para el optante. Y esto es lo que ocurre en este caso donde el optante no sólo asume la obligación de pagar las cargas preferentes a la opción, sino que lo hace en el acto, con la consiguiente extinción y cancelación de las mismas. (Ahora bien las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias).
Se señala también como defecto la falta de acreditación de la liquidación del impuesto. Se rechaza el defecto porque si bien el artículo 254 LH exige para la práctica de los asientos la previa justificación del pago de los impuestos, una adecuada interpretación de este precepto implica que el Registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a presentación en la Oficina Liquidadora. En este caso en el que el título es una mera instancia privada, complementaria de una escritura que sí ha sido liquidada la no necesidad de presentación a liquidación de aquélla queda plenamente justificada.

**D124. DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD COMO TÍTULO INMATRICULADOR. Resolución de 19 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Valencia, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Almansa, a inmatricular una finca.

Se plantea la cuestión de si una disolución de comunidad es un acto traslativo y por tanto un título inmatriculador o no.

En el presente caso, en 2007 se otorga una escritura de herencia en la que se adjudican a cuatro hermanos dos fincas y en 2010 se disuelve esa comunidad y se adjudica a dos hermanos una finca y a otro de ellos la otra, compensando al cuarto heredero en metálico.

El registrador entiende que la disolución no es un acto traslativo de la totalidad del pleno dominio y por tanto no es apto para inmatricular.

El notario recurrente alega que desde el punto de vista registral la disolución de comunidad conlleva la extinción plena de unos asientos y de las titularidades que publican y la práctica de otro nuevo con nueva titularidad plena a favor del adjudicatario, por lo que ha de admitirse como título inmatriculador.

La DGRN, después de admitir la diversidad de opiniones sobre la naturaleza jurídica de dicho acto, concluye que es un acto complejo, difícil de encajar entre lo declarativo y lo traslativo, pero que lo esencial desde el punto de vista registral es que conlleva la práctica de un asiento registral nuevo sobre la totalidad del pleno dominio de la finca adjudicada. Cita en su apoyo la doctrina de una reciente sentencia del TS de 25 de Febrero de 2011 que considera que en estos actos se produce una mutación jurídico real esencial que modifica la titularidad, pues extingue la comunidad existente y atribuye al adjudicatario una posición de poder sobre el bien que ha de calificarse de verdadera atribución patrimonial. En base a los anteriores argumentos concluye que la Disolución de Comunidad es un título apto para inmatricular.

Señala la DGRN que el artículo 205 de la LH ha de interpretarse en el sentido de que, de los títulos aptos para inmatricular, están excluidos los títulos que sean meramente declarativos de la titularidad pero no aquellos que, aunque no sean totalmente traslativos, sean títulos atributivos o determinativos de derechos (por eso se han admitido las aportaciones a la sociedad de gananciales). Además de ello tiene que haber coincidencia del título con la certificación catastral, y del caso concreto no tiene que resultar que se haya creado artificialmente la titulación para inmatricular.

En el presente caso, concluye que el título presentado reúne los anteriores requisitos, que se dan las restantes circunstancias y, en consecuencia, revoca la calificación del registrador y ordena la inmatriculación. (AFS)

*125. RECAUDADOR ORDENA EMBARGO FUERA DE SU DEMARCACIÓN. Resolución de 23 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga, frente a la negativa del registrador de la propiedad de Mijas nº 3, a anotar un mandamiento de embargo.

Esta Resolución y otras tres publicadas este mismo mes- cambia el criterio ostentado por el Centro Directivo sobre la materia, al haberse pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de marzo de 2011, recogida en este mismo informe la cual, por cierto, no se cita en Vistos, tal vez por ser tan reciente, pero sí se menciona luego la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de diciembre de 2009

Hechos: El recaudador de Málaga capital ordena que se anote la diligencia de embargo recaída en procedimiento administrativo de apremio sobre determinada finca sita en el término municipal de Mijas.

El registrador estima que el ordenante carece de competencia para trabar bienes por sí solo en actuaciones de recaudación ejecutiva fuera del territorio de dicha Entidad Local.

La DGRN parte de que su doctrina previa debe de ser matizada. Esta consistía en que las anotaciones de embargo sobre bienes sitos fuera del término municipal deberán ser ordenadas por los órganos competentes de la correspondiente Comunidad Autónoma o del Estado según los casos, previa solicitud del presidente de la Corporación, y no directamente por la Administración municipal.

A) Actuaciones estrictamente ejecutivas, especialmente la realización forzosa del bien. Para ellas, seguirá en vigor la doctrina referida.

B) Actuaciones meramente declarativas, como la providencia de apremio, diligencia de embargo y mandamiento de anotación preventiva. Por razones de eficacia y economía procedimental reconoce competencia al órgano de recaudación municipal, incluso respecto de bienes inmuebles sitos fuera de su término municipal

Nota: Esta doctrina de la DGRN es complemento adecuado a la referida Sentencia, pues el TS no consideró adecuado definirse acerca de si debe o no ser inscrito el mandamiento por el Registrador de la Propiedad, al entender que ese pronunciamiento excedía de lo que es competencia del orden jurisdiccional contencioso. (JFME)

*126. DIPUTACIÓN EMBARGA FUERA DE SU PROVINCIA. Resolución de 24 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por la Diputación Provincial de Sevilla y el Organismo Autónomo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Ayamonte, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de embargo, por carecer dicha diputación de competencia para embargar bienes fuera de su ámbito provincial.

Este supuesto no es similar al de la Resolución anterior, porque afecta a un ingreso de derecho público que compete a la Comunidad Autónoma de Andalucía, no a la entidad local territorial que embarga, diciéndose, además, de modo expreso en el mandamiento que la anotación preventiva de embargo se ha de tomar a favor de la Junta de Andalucía.

No resulta, pues, aplicable el artículo 8.3 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, al tratarse de un ingreso de derecho público propio de una Comunidad Autónoma. Por tanto, se estima el recurso.

Nota: La Diputación de Sevilla hizo esa gestión en favor de la Comunidad Autónomo en virtud de un Convenio suscrito entre ambas Administraciones que no fue presentado en su momento a la registradora. (JFME)

*127. SOCIEDAD UNIPERSONAL: EL SOCIO ÚNICO NO PUEDE OTORGAR PODERES. Resolución de 4 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Madrid, contra la negativa del registrador mercantil VII de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura en la que una secretaria no consejera eleva a público la decisión de un socio único de conceder determinados poderes.

El registrador suspende la inscripción porque el socio único no puede otorgar ni revocar poderes, pues el competente para ello es el órgano de administración (Res. 1-3-1993, arts. 128 y 129 L. S. A., 62 y 63 en relación con los arts. 43 y 44 L. S. L., 129 y 185 R. R. M.).

El notario recurre fundamentando su recurso en que no se discute si la Junta de las sociedades mercantiles puede o no dar poderes (no puede) sino el alcance del artículo 127 de la Ley SC. Añade que de lo que se trata es de si el legislador, en las sociedades unipersonales, ha querido equiparar Junta y órgano de administración; socio y sociedad a los efectos de la gestión, administración y representación de la entidad; que, en suma, se trata de saber cómo debe ser interpretada la expresión «ejecutadas y formalizadas por el propio socio» que emplea el citado art. 127.

Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación. Se basa para ello en que es doctrina ya consolidada de este Centro Directivo, que la Junta General no puede otorgar poderes, ya que el órgano competente para ello es el órgano de administración y que este axioma no puede ser dispensado en el caso de sociedades unipersonales.

En definitiva que la Junta General, aún constituida en este caso por el socio único, no tiene capacidad para otorgar el poder cuya inscripción se solicita, siendo la competencia para verificar tal otorgamiento propia del órgano de administración, que en este caso, además, no está integrado por un administrador único coincidente con la persona del socio único, sino que adopta la estructura de un Consejo de Administración.

Comentario: Clara resolución de la que resulta que, salvo lo específicamente establecido para la sociedad unipersonal, en todo lo demás a dicho tipo social se le aplican las reglas generales y los principios estructurales de todas las sociedades mercantiles.

Ahora bien de la resolución también resulta claro que si se reúne en una misma persona la cualidad de socio único y de administrador, aunque formalmente se adopte la decisión como del socio único, el poder sería inscribible en el registro, al comparecer en la escritura el administrador de la sociedad. Doctrina que debe ser aplicable a las sociedades pluripersonales cuando el órgano de administración de la sociedad (único, solidarios o mancomunados, o en su caso Consejeros Delegados) compareciendo en la escritura, ejecutan un acuerdo de la Junta de conceder determinados poderes. El poder lo otorga el órgano de administración, aunque en ejecución de un previo acuerdo de Junta. (JAGV)

128. CLÁUSULA DE DIVISIÓN HORIZONTAL POR LA QUE SE EXONERA DE GASTOS AL PROMOTOR Resolución de 3 de marzo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Gandía a la inscripción de una escritura por la que se modifican los estatutos de una propiedad horizontal.

En los Estatutos de una Propiedad Horizontal se introduce una norma transitoria en virtud de la cual se exonera de gastos de comunidad al promotor, titular de cuotas indivisas de una finca destinada a plazas de garaje y trasteros, en tanto no las venda, aunque condicionada la exención a que el promotor no haga uso de ninguna forma de dichas plazas.

La registradora rechaza dicha cláusula por ser contraria a la Ley de Propiedad Horizontal.

La DGRN desestima el recurso y confirma la nota, aunque reconoce que ha habido una evolución jurisprudencial y que la legalidad o no de cláusulas similares dependerá del caso concreto y de la existencia de una causa proporcionada que justifique la exención.

En el presente caso considera que no hay suficiente justificación y que se causa perjuicio a terceros, pues el propietario-promotor conserva sus derechos de propiedad y voto y sin embargo no contribuye a los gastos. Por otro lado los restantes copropietarios tendrían que pagar una cuota mucho mayor que la que corresponde a su coeficiente y a su uso potencial, para compensar. Además hay determinados gastos que son fijos, independientes del uso. Por todo ello considera ilegal y no inscribible dicha cláusula.

Comentario: A mi juicio la Resolución es acertada, y lo decisivo para rechazar la cláusula es el factor de subjetividad o principio que pretende introducir: no uso igual a no pago, dependiendo de la voluntad del titular. Diferente es el caso de los locales de planta de calle que objetivamente no pueden acceder, o son independientes funcionalmente del portal, escalera y al ascensor y por tanto habitualmente se les exonera de esos concretos gastos en los Estatutos. (AFS)

129. CORRAL OLVIDADO EN EXPEDIENTE DE REANUDACIÓN DE TRACTO. Resolución de 7 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Burgos nº 1, por la que se deniega la inscripción de la rectificación de la descripción de la finca, añadiendo una parte de un corral.

Se debate en este recurso si se puede inscribir la rectificación -solicitada en instancia privada- de la descripción de una finca sobre la que ha recaído expediente de dominio de reanudación del tracto. En la última inscripción vigente, practicada en virtud de dicho expediente, no se hace constar un corral, que según la recurrente forma parte de la finca. Se pretende la rectificación de la inscripción basándose en una escritura de compra de 1868 de la citada finca, en la que en la parte expositiva se describía con el corral.

El registrador deniega la rectificación al estar los asientos del Registro bajo la salvaguardia de los Tribunales y producir todos sus efectos, mientras no se declare su inexactitud.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral. Para ello distingue entre inexactitud registral y error del Registro, y dice que en el presente caso, aunque pueda existir una inexactitud registral, no existe un error, pues el dato que la recurrente considera incorrecto se tomó, tal y como está, de los títulos que causaron la inscripción -el expediente de dominio de reanudación de tracto-. Por lo que la rectificación deberá practicarse en la forma establecida en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria.

Por ello, más que ante la mera rectificación de un error, lo que se pretende es la alteración del contenido de un asiento registral practicado por Auto judicial recaído en expediente de dominio. No cabe ya rectificar las inscripciones canceladas por el Auto aprobatorio del expediente de dominio, dado el principio genérico de inalterabilidad y salvaguardia judicial de los asientos registrales (artículo 1 de la Ley Hipotecaria) y los efectos de la cancelación (artículo 97 de la Ley Hipotecaria), aunque queda siempre la posibilidad de inmatricular el corral o la parte del mismo no inscrita por los medios ordinarios. (JDR)

130. SENTENCIA ANULA MODIFICACIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL SIN INTERVENIR TODOS LOS TITULARES REGISTRALES ACTUALES. Resolución de 8 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid nº 3, por la que se deniega la inscripción de un mandamiento ordenando determinadas cancelaciones.

Se debate en este recurso si es inscribible la ejecutoria de una Sentencia firme de declaración de nulidad de determinados títulos de modificación del título constitutivo de una propiedad horizontal y de cancelación de las inscripciones causadas por los mismos. La resolución judicial declara la nulidad de las inscripciones porque la modificación se realizó sin el consentimiento unánime de los propietarios, pues el otorgante ya no era propietario único del inmueble al haber transmitido alguno de sus elementos.

El registrador deniega la cancelación basándose en que en el procedimiento no han tenido intervención los titulares de todas y cada una de las fincas registrales a que afecta, ya que con posterioridad a la inscripción de las escrituras declaradas nulas se han inscrito transmisiones de determinados elementos de la propiedad horizontal.

Por el recurrente se alega que existe Sentencia, a los efectos de lo previsto en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria y que ha intervenido en el procedimiento judicial -como demandante- el Presidente de la Junta de Propietarios del edificio en régimen de propiedad horizontal.

La DGRN desestima el recurso y confirma la calificación registral, reiterando su doctrina acerca de que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos y el principio del tracto sucesivo (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria) no permiten extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él. De modo que, no habiendo sido dirigido un procedimiento judicial contra los titulares registrales de las fincas a que se refiere el mismo, y sin mediar su consentimiento, no puede practicarse un asiento que pueda perjudicar sus derechos.

También reitera su doctrina sobre la distinción entre los actos colectivos competencia de la Junta, de los actos individuales que exigen consentimiento expreso de los titulares registrales afectados.

Y, en el caso concreto, debemos concluir que la resolución judicial versa sobre actos de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal que no pueden integrarse dentro de los denominados colectivos, pues afectan a la propiedad de elementos independientes que han sido transmitidos a terceros que no han sido parte en el procedimiento. Por eso no sería suficiente con que hubiera sido demandado el Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio en régimen de propiedad horizontal, para la cancelación de los asientos registrales de propietarios individuales. Con más razón debe rechazarse el reflejo registral de la resolución judicial en la que la Junta de Propietarios actúa como demandante, sin que conste el consentimiento de los propietarios titulares registrales afectados por la declaración de nulidad.

Y concluye que será necesario el consentimiento expreso de los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la inscripción de la modificación del título constitutivo que ahora se declara nula, lo cual se hubiera podido evitar si se hubiera anotado la demanda de declaración de nulidad con anterioridad a la inscripción de tales derechos. (JDR)

D**131. VIVIENDA UNIFAMILIAR DIVIDIDA HORIZONTALMENTE. LICENCIA DE OBRA QUE AMPARE ESE USO. CALIFICAR ATENDIENDO AL PLAN GENERAL MUNICIPAL. Resolución de 12 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Fuenlabrada, contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pozuelo de Alarcón nº 2, a la inscripción de una escritura de división horizontal.

Hechos: Se presenta una escritura de división horizontal formándose cuatro viviendas de una vivienda unifamiliar, ubicada en la Comunidad de Madrid

La registradora requiere que se acompañe la primitiva licencia de obras o una nueva para poder comprobar si amparan el resultado de cuatro viviendas independientes y si dicho resultado ha exigido modificaciones necesitadas de licencia de obra. Alude también el concepto de uso de vivienda unifamiliar definido en las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón.

El notario recurrente alega, entre otras razones, que la legislación autonómica madrileña no contempla la división horizontal como acto sujeto a licencia, que su exigencia debe de ser amparada por ley, que no hay parcelación, que las limitaciones al dominio han de ser interpretadas restrictivamente, que no procede delimitar el concepto de «familia»y que tampoco se ha realizado obra alguna.

La DGRN comienza recordando que la STC 61/1997, de 20 de marzo, al anular buena parte del TR Ley del Suelo de 1992, dejó a salvo las normas que se referían al Registro de la Propiedad.

Las Comunidades Autónomas (en este caso, la de Madrid) determinan qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos a licencia previa. Sin embargo, corresponde al Estado fijar cuándo, entre estos casos, es preciso acreditar el otorgamiento de licencia para inscribir.

Y el Estado dice por vía del art. 53, letra a) del Real Decreto 1093/1997-, que no podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente que se permite mayor número.

Así pues, ha de determinarse si para modificar el número de elementos independientes que aparecen en la declaración de obra nueva se precisa licencia conforme a la legislación autonómica de Madrid y el planeamiento urbanístico del municipio afectado.

La Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid enumera en su art. 151 una lista de actos sujetos a licencia. De esa lista, la DG analiza aquellos supuestos más cercanos, al no aludir la Ley expresamente a la división horizontal, como hacen la legislación andaluza o la valenciana, por ejemplo):

A) Las parcelaciones. Considera que la división horizontal de un inmueble no implica un acto de parcelación que suponga la modificación de la forma, superficie o linderos de una o varias fincas, pues el régimen de propiedad horizontal que se configura en el artículo 396 del Código Civil parte de la comunidad de los propietarios sobre el suelo como primero de los elementos esenciales para que el propio régimen exista, manteniendo la unidad jurídica y funcional de la finca total sobre la que se asienta, pues no hay división o fraccionamiento físico del terreno. Es fundamental también la norma supletoria recogida en el art. 17 TR Ley del Suelo, según el cual, la constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela. Y excepciona:

- cuando dentro del perímetro haya terreno que tenga la condición de dominio público

- sea terreno que se haya de entregar para viales, espacios libres, zonas verdes

- enajenación de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca

En el caso concreto, considera que no se dan las excepciones referidas, especialmente la asignación exclusiva del uso de una parte de la parcela, por lo que estima que no hay acto de parcelación.

B) Las obras de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación de edificios. Para la transformación de una única vivienda en cuatro lo normal es que se lleven a efecto obras que alteren la configuración arquitectónica del edificio, pero no siempre es así. Para aclararlo parece apuntar el Centro Directivo que se debe de acreditar tal extremo con una certificación expedida por técnico competente. Pero en la nota de calificación, la registradora no la ha pedido, por lo que la DG no la puede imponer en el recurso.

C) El cambio objetivo, total o parcial, del uso de las construcciones. El concepto de «uso» es esencial en el ámbito de la legislación urbanística y en el planeamiento de desarrollo, teniendo el propietario la obligación de destinar el suelo al uso previsto por la ordenación urbanística. Por ello, es fundamental la definición de los usos, entendiendo la DG que, para ello, hay que acudir al planeamiento urbanístico correspondiente a cada Ayuntamiento para ver si la división horizontal de una vivienda unifamiliar altera la clase o categoría de uso que corresponde a una edificación y si, en función de ello, está sujeta o no a la fiscalización municipal que entraña el otorgamiento de una previa licencia urbanística.

- Los demás actos que señalen los instrumentos de planeamiento urbanístico. Como cláusula de cierre, también la Ley del Suelo de Madrid se remite a las normas reguladoras del planeamiento urbanístico.

- Aumenta el número de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, respecto de la obra nueva.

- Hay una alteración del uso de la edificación, que de unifamiliar pasa a tener la consideración de comunitaria o colectiva de acuerdo con las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Pozuelo de Alarcón, el cual, dentro del uso residencial de vivienda distingue dos categorías, vivienda en edificación unifamiliar cuando en la unidad parcelaria se edifica una sola vivienda, y vivienda en edificación colectiva cuando en cada unidad parcelaria se edifica más de una vivienda, a las que pudiera ser de aplicación la Ley de Propiedad Horizontal.

Por ello, estima que existe un cambio objetivo en el uso de la edificación, que exige licencia y que implica un aumento en el número de elementos independientes respecto a los declarados en la obra nueva, lo que supone, en aplicación del artículo 53, que la acreditación de esa licencia es precisa para inscribir, por lo que confirma la nota de calificación.

1ª.- ¿Cuándo hay asignación exclusiva de uso de una parte de la parcela en una división horizontal tumbada y cuándo no? Pregunta de difícil contestación con carácter general. Parece claro que no se debe de entender que hay tal asignación exclusiva en cuanto al propio terreno sobre el que se asienta la edificación, pues, sino, todo división tumbada sería parcelación. Pero, normalmente se le asigna a cada elemento una determinada zona alrededor dedicada a jardines, terraza, etc. En puridad sí que estaríamos entonces ante un caso de asignación de uso exclusivo. Pero, de todos modos, creo que debe imperar el sentido común y admitir casos razonables y relativamente uniformes de distribución de pequeños espacios adicionales al propio espacio sobre el que se asienta la casa, sobre todo, si viene acompañada la división horizontal de la obra nueva, deduciéndose de la licencia que el Ayuntamiento ha dado el visto bueno al conjunto del proyecto. De todos modos, el art. 17 LS alude a enajenación de participaciones indivisas y en la división horizontal no hay enajenación.

2ª. En cuanto a la ausencia de modificación en la obra nueva: ¿ha de ser suficiente con las manifestaciones de declarante y notario al respecto o se precisa acreditarlo mediante informe técnico? La DG parece inclinarse por esto último, tal vez porque conforme a la lógica de las cosas, resulta sorprendente que la transformación de una a cuatro viviendas no implique ninguna modificación estructural, pero, no lo sustenta en artículo alguno.

3ª.- A los efectos de calificar estos títulos, no sólo deberá de atenderse a la normativa autonómica y estatal, sino también a los Planes de Ordenación Urbana de cada municipio, como disposiciones de carácter general que son y que, como ocurre en el caso presente, pueden complementar -por remisión o directamente- lo regulado por la correspondiente legislación sobre el suelo. De hecho todos los instrumentos de ordenación territorial y de ordenación y ejecución urbanísticas, según el art. 11 de la Ley estatal del Suelo han de ser publicados en el Boletín Oficial correspondiente.

4ª.- La calificación parece tener dos partes, una primera inicial y otra complementaria tras una subsanación parcial. La DG no entra en el tema ni el notario recurrente (por lo menos en lo publicado). Creo que lo más adecuado es pronunciarse por escrito en un único momento y, si después se aportan documentos complementarios que no completan el título para que fuese inscribible, omitir realizar cualquier tipo de escrito adicional, pues ello plantearía el espinoso tema de si ha de procederse a nuevas notificaciones y a la prorroga por sesenta días más del asiento de presentación. Podría haber sido trascendente el tema a los efectos de resolver el recurso porque la referencia a las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana sólo se hace en el segundo escrito o nota, aunque también podría verse un germen de esa referencia en la calificación inicial al citar el artículo 53 del Real Decreto 1093/97 de 4 de julio, pues éste alude a las previsiones del planeamiento urbanístico vigente.

En definitiva, se trata de una resolución muy interesante en la que la registradora se apoya en el, muchas veces soslayado, Plan General de Ordenación Urbana de un Ayuntamiento, el notario aporta un rico elenco de argumentos y la DG resuelve siguiendo un didáctico y elaborado razonamiento. (JFME)

132. FUSION DE SOCIEDADES. COMPUTO DEL PLAZO DE OPOSICIÓN. RECURSO EXTEMPORÁNEO. NOTIFICACIÓN POR CORREO ELECTRÓNICO. Resolución de 25 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Barcelona contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid, a inscribir una escritura pública de fusión.

Hechos: El fondo del asunto de la resolución se centra en la inscribibilidad o no de una escritura de fusión, otorgada, al parecer, pues no resulta claro del recurso, el mismo día en que se cumple el mes que el art. 44 de la Ley 3/2009, concede a los acreedores para oponerse a la fusión.

El registrador suspende la inscripción por no haber transcurrido el plazo de un mes desde la publicación en el BORME del acuerdo de fusión, a los efectos del derecho de oposición de los acreedores art. 44 Ley 3/2009 y 5 del Código Civil.

El notario interpone recurso alegando la analogía existente entre la interpretación del cómputo de los plazos que para determinar la antelación mínima de la convocatoria de las juntas generales y la que debe hacerse respecto del cómputo del plazo establecido a los efectos del derecho de oposición de los acreedores conforme al artículo 44 de la Ley 3/2009. Es decir, dado que el cómputo de los plazos establecidos por meses se hace de fecha a fecha, considera que el día en que se cumple el mes, ese día es ya hábil para el otorgamiento de la escritura pública de fusión.

El registrador en su informe dice que la calificación se notificó al notario el 13 de Diciembre, por correo electrónico, y dado que el recurso se puso el 25 de Enero el recuso es extemporáneo y debe ser desestimado. Justifica la notificación mediante reproducción del envío desde el correspondiente servidor.

Es de reseñar que el defecto fue subsanado mediante certificación (sic) de los respectivos Consejos de Administración de las sociedades afectadas. La escritura fue inscrita.

Doctrina: La DG, confirma lo extemporáneo del recurso interpuesto, quedando el mismo desestimado.

Aclara la DG que el correo electrónico, como medio de notificación, no comporta las garantías exigidas por la LPA que exige la constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, aunque es lo cierto que el Notario al presentar su recurso pone de manifiesto que el contenido de la calificación ha llegado a su conocimiento, según admite expresamente, por lo que el posible defecto formal en que se hubiera incurrido habría quedado sanado, conforme al artículo 58.3 de la Ley 30/1992.

Comentario: Hubiera sido realmente interesante que la DG hubiese podido entrar en el fondo del asunto para aclarar la forma de cómputo del plazo de un mes establecido en el art. 44 de la Ley 3/2009, a los efectos del derecho de oposición de acreedores. Según el notario recurrente, el día en que se cumple el mes ya puede ser otorgada la escritura de fusión y sin embargo el registrador parece considerar que el otorgamiento de la escritura debe ser, como mínimo, al día siguiente, es decir que debe transcurrir el mes en su totalidad.

Conocida es la doctrina de nuestro centro directivo sobre el cómputo de antelación en la convocatoria de la Junta general, recogida, entre otras, en la resolución de 31 de Mayo de 2007 en que siguiendo una interesante sentencia del TS de 16 de Junio de 1981 vino a establecer que la Junta celebrada en el mismo día del mes siguiente al de la publicación es válida y sus acuerdos son inscribibles. La citada sentencia del TS de 16 de Junio de 1981, vino a establecer que si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes o sea que el último día del plazo es el inmediatamente anterior.

Pues bien para ver si esta doctrina es aplicable o no al plazo establecido en el art. 44, conviene reproducir, en sus literales términos, tanto este precepto, como el art. 176 de la LSC que es el que fija la antelación en la convocatoria de la Junta general.

Dice el art. 44 de la Ley 3/2009 que La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos.

Por su parte el art. 176, bajo la rúbrica de Plazo previo de la convocatoria, dice en su punto 1: Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, un mes en las sociedades anónimas y quince días en las sociedades de responsabilidad limitada.

En tanto en cuanto sean expresiones equivalentes transcurrido un mes y existencia de al menos un mes, que utilizan dichos artículos, la interpretación de uno será aplicable al otro. Aunque no podemos decir que las expresiones sean idénticas, si aplicamos la doctrina del TS que considera que el día en que se cumple el mes, éste ya ha transcurrido, parece que la doctrina aplicable al art. 176 de la LSC, debe ser también aplicable al art. 44 de la ley 3/2009. Todo ello, como no puede ser de otro modo, con pleno respeto a la opinión del registrador calificante y a cualquier otra mejor fundada.

Por lo demás parece que en estos casos de recursos presuntamente extemporáneos, al no haberse hecho la notificación con todas las garantías de recepción que exige la DG, quizás lo procedente sea, para mejor proveer, el requerir al recurrente para que de forma expresa pueda probar que la calificación llegó a su conocimiento, no el mismo día en que se puso el correo, sino en otra fecha distinta. No obstante dada la facilidad e inmediatez que deben presidir las comunicaciones entre notarios y registradores y la buena fe que se supone en ambos, es razonable pensar que un correo electrónico procedente de un registro, es conocido por su destinatario el mismo día de su recepción, salvo, claro es, casos de fuerza mayor. A estos efectos es conveniente pedir y dicha petición debe ser atendida, confirmación de lectura del correo electrónico enviado.(JAGV)

133. AMPLIACIÓN DE OBRA Y NOTA MARGINAL DE VINCULACIÓN. Resolución de 26 de abril de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pego a la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva.

En la Comunidad Valenciana figura inscrita en el Registro de la Propiedad una vivienda declarada sobre una finca (rústica). Sobre dicha finca consta inscrita, previamente, una vinculación administrativa entre ambas, finca y vivienda. Hay que señalar que la legislación de la Comunidad Valenciana exige esa vinculación, ya que es muy restrictiva en cuanto a la posibilidad de realizar viviendas y construcciones complementarias en fincas rústicas. Ahora se declara por antigüedad la existencia de una serie de edificaciones complementarias, tales como garaje, barbacoa, piscina, etc

La registradora entiende que la vinculación inscrita impide la inscripción de nuevas construcciones sin nueva licencia.
El recurrente alega que las construcciones ahora declaradas son antiguas e independientes de la vivienda inscrita y de la vinculación, y que deben de inscribirse conforme al artículo 52 del Real Decreto 1093/1997 de inscripción de los actos de naturaleza urbanística, pues ha prescrito cualquier posible infracción y en el Registro no consta ningún expediente de infracción urbanística.

La DGRN confirma la nota de la registradora interpretando que esa vinculación registral actúa a modo de nota de afección de expediente de infracción urbanística y que la registradora no puede inscribir las nuevas edificaciones sin desvirtuar el contenido del Registro.

Comentario. Parece obvio que las nuevas construcciones declaradas nada tienen que ver con instalaciones complementarias propias de una finca rústica y también que en su origen fueron ilegales y actualmente fuera de ordenación. Parece claro también que ha prescrito la posible infracción urbanística y que el Ayuntamiento no ha abierto ningún expediente de infracción, o al menos no lo ha anotado en el Registro. Por tanto conforme al citado artículo 52, en principio, la obra debería de ser inscribible, y luego el Ayuntamiento, previa comunicación del Registrador, tomar las medidas que estime pertinentes. Este es el sistema vigente para este tipo de obras declarada por antigüedad.

Ahora bien, ¿esa vinculación registral cambia las reglas de juego anteriormente citadas? Depende del alcance o interpretación que se le dé, pero en mi opinión no, porque el único efecto que tiene la vinculación es informativo en general y limitativo respecto de las características de la vivienda que accede al Registro en la siguiente inscripción, pero pienso que nada dice ni contiene limitación respecto de obras antiguas (o futuras) legalizadas por prescripción. Es algo así como una nota de afección urbanística, informativa de cuál es la edificabilidad de la parcela rústica. Previene además el caso de que si la finca en el futuro se segrega o divide los nuevos trozos queden afectos también al contenido de la vinculación para evitar así que se soliciten nuevas licencias con olvido de la situación preexistente. Si tuviera el alcance que le da la DGRN de cierre registral a otras edificaciones tendría que estar claramente previsto en alguna norma, que no se cita.

En el fondo lo que ocurre en el caso presente es que hay una infracción de la legislación urbanística valenciana tan evidente que resulta intelectualmente difícil de aceptar que accedan al Registro construcciones como piscinas, garajes, barbacoas, etc. donde sólo se permiten edificaciones rústicas complementarias como cuartos de aperos, además de la vivienda ya inscrita. Quizá la solución sea endurecer legislativamente el Real Decreto 1093/1997 para este tipo de casos. (AFS)

134. RECAUDADOR EMBARGA FUERA DE SU TERRITORIO. Resolución de 25 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Mijas nº 2, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo por encontrarse la finca registral embargada en término municipal distinto del propio del Ayuntamiento embargante.

135. RECAUDADOR EMBARGA FUERA DE SU TERRITORIO. Resolución de 26 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga, contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Mijas nº 2, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo por encontrarse la finca registral embargada en término municipal distinto del propio del Ayuntamiento embargante.

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