RESOLUCIONES DGRN DICIEMBRE 2013

440. TRANSMISIÓN DE FINCA DE ORIGEN APORTADA A PROYECTO DE REPARCELACIÓN. Resolución de 4 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5 a practicar inscripción de una escritura de compraventa.

            Supuesto: Se plantea si es posible la inscripción de la venta de una serie de finca registrales cuando en el título se indica que han sido aportadas a un proyecto de reparcelación aprobado definitivamente pero no inscrito en el que se ha adjudicado por subrogación real una finca de resultado y que es voluntad de las partes contratantes que se comprenda en la transmisión esta finca.

            La registradora entiende que no es posible dada la desaparición jurídica de la finca y, por otro, como consecuencia de lo anterior, la imposibilidad de cumplir con el requisito de la «traditio», necesario para perfeccionar la transmisión.

            La Dirección rechaza ambos defectos: Señala que a la vista de la regulación de esta materia debe plantearse si las fincas de origen, una vez aprobado el expediente de reparcelación, se deben considerar como extinguidas jurídicamente a todos los efectos y llega a la conclusión de que no se da tal extinción, que hasta tanto no se produzca el cierre registral de las fincas de origen al tiempo de la inscripción del conjunto del proyecto de reparcelación, debe aceptarse la susceptibilidad de los derechos reflejados en dicho folio para ser objeto de tráfico jurídico; no puede decirse que las fincas de origen desaparezcan por efecto de la aprobación del proyecto reparcelatorio: si hubiera desaparecido la finca de origen no cabría practicar sobre ella una reanudación del tracto (art. 9 del RD 1093/1997), ni rectificación de linderos u otros datos descriptivos (art. 8); sobre la finca de origen no hay prohibición de disponer, ni cierre registral, el folio de la finca de origen no se cierra ni por el inicio del procedimiento ni por su conclusión hasta que no se completa registralmente el proceso de subrogación real, lo que hay es una situación de carácter transitorio o de titularidades interinas hasta la inscripción del expediente, (que tiene su tratamiento registral en el art 54 del TR de la LS y en los arts. 14 a 17 del RD 1093/1997), y tal regulación también puede aplicarse a las operaciones que se produzcan después de la aprobación definitiva del proyecto de reparcelación hasta su firmeza y hasta su definitiva inscripción registral. En virtud del mecanismo de la subrogación real se produce una modificación objetiva en el derecho de dominio como derecho subjetivo, pero no su extinción: el derecho, su contenido y su titular o titulares sigue siendo el mismo, y lo único que cambia es su objeto. Pero ese nuevo objeto ni es ilícito, ni está indeterminado pues en el título se identifica perfectamente la finca aportada y la de resultado, ni es inexistente al menos como expresión de los derechos de aprovechamiento urbanístico que ha generado.

            Respecto a la imposibilidad de cumplir el requisito de la «traditio» en la venta de tales fincas de origen, también se rechaza ya si bien es cierto que el CC (art. 606) responde a la teoría tradicional del título y el modo, también es cierto que la tradición puede responder a distintas formas o modalidades, sin identificarse única y exclusivamente con la entrega de la posesión. Así sucede cuando el transmitente no tiene la posesión en concepto de dueño o cuando se transmiten derechos reales no susceptibles de posesión (derechos de adquisición preferente, servidumbres negativas no aparentes, derechos de garantía sin desplazamiento de posesión, etc.). Es la llamada tradición instrumental art.1.462.2 CC, conforme al cual cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario». El aprovechamiento urbanístico materializable, en tanto que determinante de una relación jurídico-real inmobiliaria en situación de pendencia hasta su efectiva materialización en una finca concreta, puede subsumirse en la categoría de los bienes inmuebles por analogía (art 334.10 CC) y el hecho de que no sean susceptibles de posesión en nada limitan su aptitud para el tráfico jurídico (no están fuera del comercio, art. 1271 CC), ni impide cumplir respecto de ellos el requisito de la «traditio», como requisito o forma esencial para perfeccionar el iter o proceso transmisivo.

            En el caso planteado si además tenemos en cuenta que: a) No resulta que la aprobación definitiva del proyecto sea firme en vía administrativa lo que implica que no puede a priori considerarse que el proyecto sea inscribible; b) Los interesados manifiestan la correspondencia entre las fincas originarias y la de resultado y extienden su voluntad a trasmitir esta última; c) Las inscripciones sobre las fincas de origen están vigentes y producen plenos efectos en tanto no sean canceladas; d) Los interesados anticipan su consentimiento a la rectificación, para el caso de verificarse la inscripción del proyecto, en los términos previstos en el art 17 del RD 1093/1997; y, e) Los singulares efectos de la subrogación real han llevado a permitir la práctica de asientos sobre las fincas de resultado cuanto los títulos presentados en el Registro se referían a las fincas de origen y existía una perfecta correspondencia entre las fincas (R. 3 de Octubre de 2008); hemos de llegar a una conclusión favorable a la inscripción del título calificado. En definitiva, el traslado de la titularidad de las fincas de originen a las de resultado, por aplicación de la subrogación real de unas por otras, hace necesario que en tanto el proyecto reparcelatorio no tenga acceso al Registro, no se produzca el cierre registral respecto de las primeras. (MN)

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441. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. PÓLIZAS DESDOBLADAS DE PRÉSTAMO A FINANCIACIÓN. Resolución de 4 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se deniega la inscripción de ocho pólizas de préstamos de financiación a comprador de bienes muebles.

            Hechos: Se trata de la inscripción en el RBM de una serie de pólizas desdobladas del art. 197 del RN, del mismo financiador, de contrato de financiación a comprador con reserva de dominio. Están intervenidas por diversos notarios. Y se da la circunstancia de que en uno de los ejemplares interviene por el financiador una persona distinta de la que ha intervenido en los otros.

            Se califican en el siguiente sentido: –Al tratarse de póliza desdoblada, las pólizas contenidas en los testimonios de los notarios tienen que ser idénticas, puesto que, los otorgantes prestan su conformidad y aprobación a la totalidad del contenido de la póliza tal y como aparece redactada. Sin embargo, en la diligencia de intervención del notario que interviene la firma del representante de la entidad financiera se ha rectificado la representación de dicha entidad, por lo que tal circunstancia tendrá que reflejarse en la póliza contenida en el testimonio del notario que interviene las partes prestataria y fiadora (Arts. 197 y 250 del Reglamento Notarial, art. 11.3 de la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles).

            Se recurre por la financiera diciendo que la póliza cumple el principio de póliza desdoblada, estando formada por una intervención parcial firmada por las partes prestataria/compradora y fiadora en una notaría y la firmada por la financiera (solicitante del recurso). En ambos casos las pólizas son idénticas en cuanto a su contenido. Solo en el caso de la intervenida por determinado notario en relación a la firma de la financiera, se hace constar por el notario que es otro el representante de dicha entidad financiera y distinto del que consta en el texto de la póliza

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Dice que “la póliza desdoblada es una excepción al sistema de único ejemplar, puesto que existirán tantos ejemplares como notarios intervinientes” siendo uno de los requisitos de este sistema “que todos los ejemplares resultantes de ese desdoblamiento sean iguales. El artículo 197.3 viene a exigirlo cuando establece que cada uno de los ejemplares sea una «póliza completa». Por póliza completa ha de entenderse, pues, que cada ejemplar de la misma recoja todos y cada uno de los elementos del negocio de manera exactamente igual y sin variación alguna.

            Añade la DG que “en el caso presente, este requisito se cumple suficientemente, dado que cada uno de los ejemplares desdoblados reproduce igual que todos los demás tanto los elementos generales esenciales del contrato –consentimiento, objeto y causa–, como los particulares –quienes son los otorgantes y los pactos negociales íntegros–. Concluye que “el hecho de que en uno de esos ejemplares se haya variado la identidad de la persona física que representa a la entidad financiera y el poder con el que actúa, no altera en nada el negocio otorgado” y por tanto, “la identidad de la concreta persona física que representa a la entidad financiera es un dato irrelevante a estos efectos”.

            Comentario: Caso especial el que contempla esta resolución, importante en cuanto concreta qué debe entenderse por pólizas de igual contenido en el caso de las llamadas “pólizas desdobladas”. (JAGV)

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442. OBRA NUEVA ANTIGUA. PRUEBA DE LA PRESCRIPCIÓN. Resolución de 5 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Pego, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra antigua.

            Hechos: Se otorga una escritura de declaración de obra nueva de una vivienda en suelo rústico (no urbanizable) en la Comunidad Valenciana. Se justifica la legalidad con un certificado técnico de antigüedad.

            La registradora exige que se aporte adicionalmente un certificado municipal acreditativo de que se trata de suelo no urbanizable no protegido, pues en el protegido no cabe la prescripción según la legislación valenciana.

            El notario autorizante recurre y alega que según la normativa en vigor el registrador ha de comprobar que no conste anotado expediente de infracción urbanística en el Registro además del certificado de antigüedad             del técnico acreditativo de que ha transcurrido el plazo de prescripción de la infracción. Añade que, en el caso presente, no es de aplicación la normativa alegada por la registradora pues la terminación se produjo antes de su entrada en vigor.

            La DGRN revoca el defecto declarando que no es exigible la acreditación de si ha prescrito o no la facultad de ejercitar medidas para el restablecimiento de la legalidad urbanística, o si estas medidas son imprescriptibles, o han caducado. Tampoco hay que acreditar que el suelo sea no demanial o que no esté afecto a una servidumbre de uso público, o que su uso sea compatible con el planeamiento; finalmente no hay que acreditar tampoco que la construcción esté fuera de ordenación o asimilada a ésta. Por otro lado precisa que la imprescriptibilidad a que alude la registradora se refiere (como señala el notario) a las medidas de restablecimiento de la legalidad, no a la infracción urbanística en sí.

            Comentario.- En definitiva, en estos casos de obras nuevas declaradas por antigüedad sólo hay que acreditar que del certificado técnico resulta que ha transcurrido el plazo previsto en la legislación (autonómica) para la prescripción de la infracción, normalmente cuatro años, y, además, que no consta anotado expediente de infracción urbanística sobre la finca, sin ninguna acreditación más relativa al suelo o a la construcción. (AFS)

            Ver comentarios de Rafael Arnaiz Ramos.

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443. VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA VINCULADA EN ANDALUCÍA QUE SE CONSIDERA PARCELACIÓN. Resolución de 5 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa de una finca registral y una participación indivisa del resto de otra finca matriz.

            Se trata de dilucidar si la venta de una finca y participación indivisa de otra vinculada a la primera y ubicada en suelo no urbanizable, en Andalucía, puede considerarse parcelación para la que se exija el otorgamiento de la correspondiente licencia o declaración de innecesariedad, teniendo en cuenta que en la compraventa no existe una asignación formal y expresa de un uso individualizado de una parte del inmueble cuya participación indivisa es objeto de transmisión.

            El Ayuntamiento, considerando la existencia de parcelación ilegal, tras la comunicación hecha por la registradora, ha incoado expediente para la restauración de la legalidad urbanística. Dentro del mismo, ha resuelto prohibir la inscripción de la escritura concreta de la enajenación realizada y ha solicitado la anotación preventiva de la citada prohibición de disponer con relación detallada del notario, fecha y número de protocolo.

            Se lleva a cabo la práctica de la anotación conforme al artículo 79.5 del Real Decreto 1093/1997, denegándose la inscripción del título de compraventa mencionado.

            La referida escritura que en otras ocasiones causó sendas notas de calificación negativa por parte del registrador, se presenta de nuevo.

            El registrador deniega la inscripción porque considera necesaria la obtención de la correspondiente licencia urbanística de parcelación o declaración municipal de su innecesariedad, exigida por la normativa andaluza. Sostiene que habiéndose seguido el procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, incoándose expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal, que culmina, registralmente, con la práctica de la anotación preventiva de prohibición de disponer letra A) sobre la citada finca, los efectos propios de la anotación preventiva de prohibición de disponer, impiden la inscripción de la compraventa presentada con posterioridad.

            El recurrente alega, 1º que el título de compraventa presentado a inscripción es de fecha anterior a la de la anotación preventiva de prohibición de disponer y que las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar, comprendidas en el número 2 del artículo 26 y número 4 del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriormente a ésta su titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación; y 2º que no cabe predicar la necesidad de la licencia urbanística de parcelación o la subsidiaria declaración de innecesariedad, dado que en ningún momento la parte transmitente lleva a cabo asignaciones de uso o cuotas «pro indiviso» de un terreno y la venta de una cuota indivisa de una finca no revela, por sí sola, dicha parcelación, pues para ello sería preciso, bien que se asigne el uso de un espacio determinado de terreno apto para constituir finca independiente; o bien que exista además otro elemento de juicio (por ejemplo, denuncia ante el Registro de una parcelación por parte del Ayuntamiento, circunstancia que no se había producido en el momento del otorgamiento de la escritura). No teniendo reflejo tabular dicha anotación preventiva (siquiera en el Libro Diario) al tiempo del otorgamiento de la escritura de venta, sino tiempo después, aquélla no puede provocar el cierre registral respecto de dicho título.

            La DGRN resuelve que corresponde a las Comunidades Autónomas (en este caso, a la de Andalucía) determinar qué clase de actos de naturaleza urbanística están sometidos a la obtención de la licencia previa, las limitaciones que éstas pueden imponer y las sanciones administrativas que debe conllevar la realización de tales actos sin licencia o sin respetar los límites por éstas impuestos y corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto jurídico en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable la exija poder realizar legalmente el mismo.

            La resolución de este recurso debe basarse en la legislación urbanística de Andalucía. Del examen de esta legislación resulta de especial relevancia el artículo 66.2 de la Ley 7/2002, cuando considera actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en «pro indiviso» de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas según la clase de suelo de la que se trate».

            Por otro lado, el artículo 68.2 del mismo cuerpo legal establece que «en terrenos con régimen del suelo no urbanizable quedan prohibidas, siendo nulas de pleno derecho, las parcelaciones urbanísticas». El artículo 66.3 determina que «cualquier acto de parcelación urbanística precisará de licencia urbanística o, en su caso, de declaración de su innecesariedad. No podrá autorizarse ni inscribirse escritura pública alguna en la que se contenga acto de parcelación sin la aportación de la preceptiva licencia, o de la declaración de su innecesariedad, que los notarios deberán testimoniar en la escritura correspondiente».

            Por último, el artículo 66.4 de la citada Ley establece que las licencias municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad de éstas se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura pública en la que se contenga el acto de parcelación, y que la no presentación en plazo de la escritura pública determina la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley, «sin necesidad de acto aplicativo alguno».

            Se trata de resolver si esta compraventa puede considerarse, a los efectos del número 2 del artículo 66 de la legislación andaluza, acto revelador de una posible parcelación urbanística.

            Las Resoluciones de 14 de julio de 2009 y 12 de julio de 2010, señalaron que el concepto de parcelación urbanística ha trascendido la estricta división material de fincas. La ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística. Ni siquiera excluye esta posibilidad la manifestación contraria del hecho o voluntad de que se produzca aquella asignación, pues el elemento decisorio es la posible aparición de tales asentamientos, como cuestión de hecho, con independencia de que el amparo formal y legal de la titularidad individual esté más o menos garantizado.

            El art. 79 del Real Decreto 1093/1997, si bien se halla encabezado por el epígrafe «Divisiones y segregaciones», se refiere no sólo a los estrictos supuestos de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, sino también a todo supuesto en que, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, a cuyo efecto remite a los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable. En sentido amplio deben interpretarse aquellos términos de división o segregación que emplea el artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, cuando ordena al registrador que para la inscripción de la división o segregación de terrenos ha de exigir que se acredite el otorgamiento de la licencia que estuviese prevista por la legislación urbanística aplicable, o la declaración municipal de su innecesariedad. Este precepto resulta concomitante con el contenido en el artículo 66, número 4, de la citada Ley 7/2002 de Andalucía, se ha de subrayar como elemento destacado el hecho de que la ausencia de asignación formal y expresa de uso individualizado de una parte del inmueble no es por sí sola suficiente para excluir la formación de nuevos asentamientos y, por tanto, la calificación de parcelación urbanística.

            Consecuentemente, no habiéndose aportado licencia urbanística, existiendo expediente de infracción urbanística, que consta registralmente mediante la correspondiente anotación preventiva con efectos de prohibición de disponer referida específicamente a esa escritura citada –lo que hace irrelevante el que la escritura sea de fecha anterior a la anotación– la inscripción no es posible. Resultaría contrario a la legalidad vigente, que habiéndose iniciado el procedimiento del artículo 79 del Real Decreto 1093/1997, por no aportarse licencia urbanística, y habiendo culminado el procedimiento con la anotación con efecto de prohibición de disponer letra A), (concretada en no inscribir una escritura determinada) ahora, se obviara la licencia, se desconociera la anotación, y se admitiera la inscripción de la compraventa calificada.

            La Dirección General desestima el recurso interpuesto y confirma la calificación. (IES)

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444. DEPÓSITO DE CUENTAS. NO PROCEDE SIN EL INFORME DEL AUDITOR A PETICIÓN DE LA MINORÍA. Resolución de 6 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se rechaza la solicitud de depósito de cuentas.

            Hechos: Se suspende un depósito de cuentas, entre otros defectos que no son recurridos, por no aportarse un ejemplar del informe emitido por el auditor independiente nombrado por este Registro Mercantil de conformidad con el artículo 265 de la LSC; art 366 y 378 RRM (RDGRN 31/08/07, 1/09/07, 30/09/08, 26/09/09 y 3/07/09, entre otras).

            Se recurre alegando que la socia solicitante ya vendió sus participaciones.

            Doctrina: La DG rechaza el recurso.

            Reitera una vez más que si existe nombramiento de auditor a instancia de la minoría y no se acompaña el preceptivo informe, no es posible el depósito de las cuentas de la sociedad.

            Comentario: Dado que la DG se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre este punto nos limitaremos a destacar, siguiendo la resolución, que “el procedimiento de nombramiento de auditor a instancia de la minoría constituye un procedimiento distinto al posterior de depósito de las cuentas anuales sin que quepa discutir en éste lo que pudo ser objeto de recurso en aquél” y lo destacamos porque es muy frecuente el supuesto de hecho de esta resolución en que se pretende en el depósito reproducir las alegaciones que se han hecho en el recurso al nombramiento de auditor o bien que no se hicieron en tiempo oportuno y obviamente ya no pueden hacerse.(JAGV)

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445.- EJERCICIO DE OPCIÓN DE COMPRA. CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. CONSIGNACIÓN DEL PRECIO. Resolución de 6 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Felanitx nº 1, por la que se suspende la cancelación de determinados asientos.

            Hechos: Se formaliza una escritura de compraventa, en ejercicio de una opción de compra, en la que se solicita la cancelación de tres anotaciones de embargo que se habían anotado con posterioridad a aquella. El adquirente no consigna cantidad alguna (en contra de lo que exige el art 175-6º del RH) ya que el precio de venta coincide, exactamente, con las retenciones que efectúa, relativas a:

             - la suma de la prima de la opción, que se deduce del precio,

             - y se deducen también, dos cargas anteriores a la opción, que son: un préstamo hipotecario, repito, anterior a la opción, a favor de una entidad bancaria, cuyo saldo se acredita con certificado bancario y un segundo préstamo hipotecario, a favor de un particular que, curiosamente, fue constituido y luego cedido al mismo optante, y que según éste coincide con el saldo restante del precio tras de pagar las dos deudas anteriores (con lo cual no queda remanente del precio para pagar los embargos posteriores).

             La Registradora rechaza la cancelación de las anotaciones de embargo, posteriores a la opción, ya que las cantidades deducidas, por la segunda hipoteca, lo son en base a un certificado de deuda emitido por el acreedor, que es al tiempo hipotecante y no coincide con lo que resulta de los asientos registrales.

            Dirección General: En una primera R. 16 de noviembre de 2012, la DG rechaza el recurso, en base a los argumentos de la registradora, antes indicados.

             Tras dicho recurso, se presenta una escritura de rectificación de la primera de compraventa y ejercicio de la opción, en que se modifican las sumas retenidas en cuanto a la segunda hipoteca, ya que hubo un error, y la suma aplicada según el nuevo certificado que emite el acreedor (que recordemos es el hoy optante) es de 72.044 euros (incluidos capital, intereses y demoras), mientras que según el Registro la suma total adeudada es inferior a la retenida, con lo que existiría un exceso de retención del precio, y por tanto ese exceso se debía aplicar al pago de los embargos posteriores.

             Tras rechazar la Registradora, de nuevo, dicho el certificado de saldo de la 2ª hipoteca y por tanto rehusar practicar la cancelación de dichas anotaciones de embargo, la DG desestima ,de nuevo, el recurso, en base a unos criterios (algunos un poco subjetivos, pero que efectivamente dan qué pensar), ya que según ésta, subsisten ciertas circunstancias especiales en esta compra con ejercicio de la opción, que deben tomarse en cuenta, y sobre todo porque las cantidades descontadas al no ser indubitadas (se basan en un certificado del acreedor hipotecante) no pueden considerarse acreditadas. Las dudas surgen por estos extremos:

             - la opción de compra que se ejercita se constituyó a favor de la misma sociedad titular de la hipoteca cuyo importe se descuenta hoy y luego fue cedido a tercero el dcho de opción:

             -quien ejercita el dcho de opción lo adquiere de dicha sociedad y lo ejecuta en el mismo día, en base a un certificado de deuda que emite el propio cedente de la opción como acreedor.

             -la cesión de la opción y su ejercicio simultaneo se llevan a cabo estando ya anotados los embargos sobre la finca.

             -y con carácter previo, el titular de la hipoteca, ya había formalizado otro supuesto similar, ya que había adquirido otro dcho real de opción y lo había cedido a otra persona, que había ejercitado la opción el mismo día, y con descuento del total importe de la venta produciendo la cancelación de cargas posteriores.

             Para la DG las diversas determinaciones de saldo que hace el acreedor hipotecario y las que constan reflejadas en el Registro son incompatibles con las deducciones que ahora se pretenden, sin que pueda alegarse que se trata de meros errores, por lo que la nueva escritura de rectificación diverge de los asientos registrales.

            Por todo ello no pueden cancelarse las cargas posteriores sin consignar parte del precio a favor de sus titulares, ya que las cantidades descontadas al no ser indubitadas no pueden considerarse acreditadas, por tanto se rechaza el recurso. (JLN)

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446. NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 7 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación positiva emitida por el registrador de la propiedad de Almendralejo, por la que se cancela la inscripción de dominio que sobre una finca ostentaba dicha sociedad en virtud de mandamiento judicial.

            Recuerda la Dirección General (basada en el contenido del artículo 324 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000) que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho.

            No tiene por objeto la determinación de la validez o no del título inscrito ni de la procedencia o no de la práctica de una cancelación ordenada judicialmente y ya practicada, cuya cancelación se pretende, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales.

            Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos (artículos 1, 38, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria).

            El recurso no puede prosperar pues, practicada la cancelación ordenada por la autoridad judicial, se halla bajo salvaguardia de los Tribunales y no es posible, en el estrecho y concreto ámbito del expediente de recurso, revisar, como se pretende, la legalidad en la práctica de dicho asiento. (IES)

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447. AUMENTO DE CAPITAL MEDIANTE APORTACIÓN DINERARIA. Resolución de 7 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Lugo a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata en el recurso de una escritura de ampliación de capital social, en el que el justificante del ingreso en la cuenta de la sociedad, aunque lleva fecha corriente, posterior al acuerdo y anterior a la escritura, en el mismo se expresa que el ingreso se efectuó casi seis meses antes, tanto de la escritura como del acuerdo.

            La registradora califica negativamente “por ser las fechas de los depósitos bancarios de las correspondientes cantidades aportadas a la ampliación del capital social, a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, anterior en más de dos meses a la fecha de otorgamiento de la escritura y del acuerdo de aumento del capital social. Son de aplicación los artículos 132 y 189 del R. R. M., el artículo 62 de la L. S. C., así como las Resoluciones de la DGRN de 26 de febrero de 2000 y del 11 de abril de 2005”.

            Se recurre alegando la Resolución de 11 de abril de 2005, que lo que exige es que «pueda deducirse de manera inequívoca el ingreso efectivo en la entidad de crédito y la finalidad de la imposición», y entiende que cumple dicha condición una certificación que indique «la entidad de crédito receptora de los fondos, la denominación de la sociedad con indicación que está en trámite de constitución, la finalidad de la imposición, el importe de las cantidades aportadas, la identidad de los aportantes y la fecha de la certificación».

            “Todo ello implica que, al margen de la fecha del depósito, y conste ésta o no en la certificación, la fecha que se debe tener en cuenta es la de la certificación expedida”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Para la DG la interpretación correcta del artículo 189 del RRM debe ser la de que “el legislador ha pretendido evitar que se consideren adecuadas para acreditar los desembolsos de las aportaciones dinerarias “certificaciones bancarias de ingresos que por su fecha pueden obedecer, razonablemente a motivos diferentes de la efectiva integridad del capital social”. Para ella “lo importante del depósito es que realmente se efectúe y que esté a disposición de la sociedad, cuando menos dos meses anteriores a la fecha de la constitución o ampliación de capital”.

            Comentario: Creemos que esta doctrina de la DG, que se apoya curiosamente en la misma resolución que la registradora consideraba que apuntalaba su nota, debe ser objeto de una aplicación restrictiva y muy cuidadosa para evitar, dada la fungibilidad del dinero, que pueda servir cualquier ingreso a nombre de la sociedad proveniente de un socio para acreditar el efectivo desembolso del capital en la constitución de la sociedad o en el aumento de su capital social.

            De la resolución podemos extraer cuáles serán las características que un certificado bancario de ingreso debe tener para que sirva como justificante del desembolso del capital social, si del mismo resulta que el efectivo depósito de las cantidades correspondientes se hicieron antes de los dos meses del acuerdo del aumento. Los principios que con todas las reservas podemos establecer en este punto son los siguientes:

             -1º. La fecha que debe servir de referencia a los efectos de la fecha del certificado debe ser la del acuerdo y no la de la escritura.

             -2º. Si el certificado bancario, o el efectivo depósito si se expresa su fecha, tiene menos de dos meses de antigüedad a la fecha del acuerdo creemos que no son necesarios más requisitos. Es decir no será necesario que conste que el ingreso es para aumento del capital social y tampoco es necesario que el ingreso provenga del socio pues es posible que el socio haga la entrega al administrador y este efectúe el efectivo ingreso.

             -3º. Si no consta fecha del ingreso efectivo en el certificado y sólo la fecha de este, a esta fecha deberá estarse. Es decir que no es exigible que se certifique sobre la fecha en que tuvo lugar el ingreso.

             -4º. Si el certificado es de menos de dos meses de antigüedad, pero en dicho certificado consta que el depósito se hizo en fecha anterior a esos dos meses, entonces parece que para que ese certificado sea admisible para justificar el desembolso del capital en un aumento dinerario, debe constar en el certificado que el ingreso se hizo efectivamente para desembolso del capital y la persona que hace el ingreso la cual debe coincidir con la persona del socio suscriptor de las acciones o participaciones. Es decir como expresa la DG, “la entidad bancaria, al certificar, renueva el depósito que fue efectuado en su día, computándose desde esta fecha el plazo de 2 meses previsto para la vigencia de la certificación”. Según la DG, en este caso, debe poder deducirse de la certificación que las cantidades ingresadas están a la fecha de la certificación en la cuenta de la sociedad.

             -5º. No obstante todo lo dicho y la flexibilidad mostrada por la DG en esta materia parece que si el desfase temporal entre la fecha de los ingresos y la de la constitución de la sociedad o la del acuerdo de aumento del capital social, es muy considerable, dichos ingresos, en palabras de la propia DG, “no pueden satisfacer razonablemente el objetivo perseguido por el legislador de garantizar la integridad del capital social”. Lo difícil y complicado será saber, en vías de calificación registral, cuando existe o no ese desfase temporal “considerable”.

             -6º. Finalmente si tanto la fecha del certificado, como lógicamente la del ingreso efectivo, son de una antigüedad superior a dos meses de la fecha del acuerdo dicho certificado no servirá como justificante del desembolso del capital en la constitución o en el aumento. (JAGV)

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448. REGISTRO DE BIENES MUEBLES. ANOTACIÓN DE EMBARGO DE VEHÍCULO. TRACTO SUCESIVO. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN ART. 255 LH. Resolución de 8 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación emitida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Asturias, por la que se deniega la extensión de una anotación preventiva de embargo sobre un vehículo.

            Su contenido, en cuanto al fondo, es similar a la Resolución de 15 de octubre de 2013, resumida bajo el número 423.

            Como novedad digna de ser resaltada, la resolución aplica a las anotaciones de embargo en el RBM, tanto el Art. 254.1, como el Art. 255 de la LH siendo por tanto admisible, conforme al último de los preceptos citados, la suspensión de la calificación hasta que se acredite la presentación en la competente Oficina liquidadora. (JAGV)

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449. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE NULIDAD DE DEMANDA DE NULIDAD DE UNA TRANSMISIÓN. CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 8 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de demanda.

            Supuesto: Por mandamiento del Juzgado de lo Mercantil en procedimiento seguido a instancia de la administración concursal de una S.A se ordena, como medida cautelar, la práctica de anotación preventiva de demanda, sobre una finca cuyo titular es una S.L., siendo el contenido de la demanda, la solicitud de nulidad de la transmisión del dominio a favor de la S.L., así como la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria en curso sobre la finca transmitida.

            En el recurso se plantean tres cuestiones: La primera es la posibilidad de anotar preventivamente una demanda de nulidad de una transmisión, instada por la sociedad vendedora en concurso; la segunda, si puede anotarse tal medida cautelar sobre una finca inscrita a favor del comprador también concursado, cuando ha sido ordenada por juez distinto al del concurso seguido contra dicho titular registral; y, la tercera, si del mandamiento debe resultar que la demanda, en la que se acuerda la medida cautelar, se ha dirigido contra el titular registral.

            Sobre la primera, la DGRN dice que “la acción de nulidad de la transmisión realizada a favor de «Clesa, S.L.», aparece suficientemente determinada en el título inscribible, de donde resulta el carácter real del objeto de la demanda, puesto que se dirige a la readquisición del dominio de un inmueble, a favor de la demandante. Por lo que la demanda es susceptible de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad por su trascendencia real”. “Ciertamente, en el mandamiento presentado se contienen distintas medidas cautelares, algunas de las cuales son ajenas al Registro de la Propiedad, como es la suspensión en el pago de renta de alquiler del inmueble. Pero existen otras que sí podrán acceder junto a la anotación de la demanda, como son las relativas a la suspensión de la eficacia ejecutiva judicial y extrajudicial de la hipoteca constituida sobre la finca y la anotación preventiva de prohibición de enajenar por vía voluntaria o forzosa, mediante decisión judicial o administrativa aunque tendrán su propia virtualidad y régimen jurídico.

            Sobre la segunda cuestión, dice que “procede la aplicación de la regla especial recogida en el artículo 8 de la Ley Concursal, que viene a establecer en su apartado cuarto, en materia de medidas cautelares –como es una anotación preventiva de demanda–, que «la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias… (4.º) Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º No estando en uno de esos supuestos excepcionales del párrafo 1.º, habrá que entender que estamos ante una competencia exclusiva y excluyente cuya adopción corresponde al juez del concurso.” Pero añade que “Cuando ocurre, como en el caso de este expediente, que tanto la vendedora como la compradora están en situación de concurso, se plantea la cuestión de cuál es el Juzgado de lo Mercantil competente para adoptar las medidas cautelares objeto de este expediente. Y la conclusión es que deberá prevalecer en principio la competencia del juez de lo Mercantil conocedor del concurso de la sociedad vendedora”

            Y sobre la tercera, que “Del hecho de que del escrito inicial del demandante resulte que la demanda se haya dirigido contra el titular registral y se haya admitido la demanda basta para entender que se ha cumplido el principio de tracto sucesivo”.

            En definitiva, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación. (JDR)

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450. HIPOTECA DE MÁXIMO. NIF-NIE DE LA ENTIDAD ACREEDORA. Resolución de 11 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 25, por la que se suspende la inscripción de una hipoteca de máximo.

            Hechos: se otorga una escritura de aceptación de una hipoteca de máximo por una entidad bancaria domiciliada en Luxemburgo, que no aporta NIF.

            El registrador suspende la inscripción por falta de NIF.

            El recurrente alega que la falta de NIF no afecta a la validez civil del acto o del asiento a practicar por lo que no hay defecto, que en todo caso excede de la competencia del registrador, que hay jurisprudencia contradictoria y que la exigencia contraviene la legislación europea de libre prestación de servicios bancarios.

            La DGRN confirma el defecto, citando para ello el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria. Respecto de la legislación europea señala que las empresas prestadoras de servicios se han de acomodar a la ley nacional. Y finalmente que dicha norma surge para dar cumplimiento a varias Directivas europeas en materia de blanqueo de capitales. Añade que el control de esta materia no sólo le corresponde al notario, sino también al registrador. (AFS)

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451. OBJETO SOCIAL. SU DETERMINACIÓN. ES ADMISIBLE EL RELATIVO A LA PROMOCIÓN, CREACIÓN Y PARTICIPACIONES EN EMPRESAS. DETERMINACIÓN DEL CNAE. Resolución de 11 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se rechaza la inscripción de determinado inciso del objeto social de una sociedad.

            Hechos: Del objeto de una sociedad, que se inscribe parcialmente, se rechazan las siguientes actividades: “la promoción, creación y participación en empresas y sociedades industriales, comerciales, inmobiliarias, de servicios y de cualquier otro tipo” y ello porque “permite el ejercicio indirecto de cualquier actividad adoleciendo de falta de determinación siendo en su caso materia de capacidad y no de objeto social (Artículo 178 RRM). Denegatorio.

            El interesado recurre poniendo de manifiesto que “la doctrina de la Dirección General ha entendido que el objeto está determinado si permite el conocimiento certero de la o las actividades económicas a que ha de dedicarse la sociedad”.

            Doctrina: La DG, reiterando una doctrina constante sólo desvirtuada por aisladas resoluciones, revoca la nota de calificación permitiendo la inscripción del objeto tal y como ha sido redactado.

            Aunque su doctrina es ya muy conocida recordemos alguna de sus más importantes manifestaciones:

            1ª. “Con carácter general, debe entenderse que esa determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados”.

            2ª. “Únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general”.

            Finalmente hace una consideración muy importante en relación con el artículo 20 de la Ley 14/2013, que casi se puede considerar como la interpretación auténtica del precepto: Así dice que una vez entrada en vigor dicha ley en la primera inscripción de la sociedad en el RM se deberán hacer constar “los códigos correspondientes a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas que correspondan al objeto social”.

            Comentario: Dado que el fondo del asunto queda resuelto en la línea de otras resoluciones, no merece comentario alguno.

            Sólo destacaremos, por tanto, sus afirmaciones respecto del nuevo artículo 20 de la Ley 14/2013. Parece, a su vista, que es obligatoria la consignación de todos los CNAE`s correspondientes a todas las actividades a desarrollar por la sociedad. Sin perjuicio de que eso es lo que resulta de una interpretación literal del punto 2 del artículo 20, quizá dicho artículo muestre una mayor utilidad si esa obligación de hacer constar el CNAE se limitara al objeto principal o principales de la sociedad y que efectivamente vayan a ser desarrollados por esta. Por lo que conocemos del Proyecto de nuevo RRM, parece que este limita la constancia del CNAE a los casos en que se haga constar en la escritura o estatutos, lo que nos parece totalmente contrario a los dispuesto en el comentado artículo 20 de la LE. Claro que sólo es un Proyecto y el mismo podrá ser modificado hasta que sea definitivamente aprobado por el pertinente RD.

            Tampoco nos parece completa la finalidad que la DG atribuye a dicha constancia pues la limita a fines estadísticos y a dar facilidades a los profesionales que intervienen en la constitución de sociedades. Dichas finalidades, siendo importantes, me parecen muy limitadas, pues las mismas pudieran ser perfectamente cumplidas sin necesidad de su constancia en el RM. A nuestro juicio la mayor utilidad de la constancia de los CNAEs o CNAE del objeto principal, radica en la clarificación que con ello se produce del objeto social múltiple, lo cual redunda en beneficio de socios, administradores y terceros que se relacionen con la sociedad. Por ello considero muy importante su constancia aunque debiendo limitarse al objeto principal o principales que vayan, en principio ser desarrollados por la sociedad y no a todas las actividades comprendidas en el objeto y ello sin perjuicio de que si con posterioridad se produce un cambio de la actividad real de la sociedad ello se haga constar en el depósito de cuentas de la misma, y de forma voluntaria por certificación de los administradores para su debido reflejo en la hoja de la sociedad. (JAGV) PDF (BOE-A-2013-13121 - 4 págs. - 158 KB) Otros formatos

452. NO CABE RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 11 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de despacho de una escritura de herencia extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 44.

            Hechos: Se otorga una escritura de herencia en la que se inventaría una finca. Esa finca resulta ser una de las de origen de una Junta de Compensación que en el Registro ha sido cancelada y sustituida por una finca nueva de reemplazo.

            El registrador practica la inscripción sobre la nueva finca de reemplazo.

            Los otorgantes recurren la inscripción ya practicada solicitando su rectificación pues consideran que se ha producido un error, ya que hay una discordancia entre la finca adjudicada en la escritura y aquella que ha sido objeto de la inscripción.

            La DGRN desestima el recurso, sin entrar en el fondo del asunto, pues señala que los asientos una vez practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales.

            Declara además que tampoco procede la rectificación de errores, materiales o de concepto, pues el error tiene que ser claro y que lo reconozca el registrador, lo que no ocurre en el presente caso. (AFS)

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453. DEPÓSITO DE CUENTAS: NO PUEDE SER PRACTICADO SI EL INFORME AUDITOR NO EXPRESA OPINIÓN ALGUNA. Resolución de 12 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid, por la que se deniega el depósito de cuentas de una sociedad.

            Hechos: Se suspende un depósito de cuentas acompañado de un informe de auditoría pues según el registrador “dadas las salvedades que resultan del informe de auditoría y como consecuencia de las mismas, el auditor no emite opinión alguna en su informe, no pudiendo considerarse como tal a los efectos del contenido del art. 366.1-5.º del RRM

            Se recurre diciendo que “la propia Dirección General de los Registros y del Notariado considera que el Informe de Auditoría sin opinión es válido y que “además…en los Informes de Auditoría controvertidos se ha respetado igualmente la previsión contenida en el apartado 3.3.14, de las Normas de Auditoría”.

            Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando el acuerdo de calificación.

            Lo hace así reiterando una doctrina, ya consolidada, de que cuando el auditor no puede expresar opinión alguna, su informe no cumple con las exigencias de una auditoría con efectos registrales.

            Recuerda la DG de que existen cuatro tipos de opiniones del auditor, la favorable, con salvedades, desfavorable y denegada. Y también con imposibilidad del auditor de expresar una opinión, debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la misma.

            Pues bien esta última acredita la correcta actuación del auditor y puede servir para el cierre del expediente de nombramiento de auditor a petición del socio minoritario, pero no servirá, recuerda la DG, para otros supuestos como un acuerdo de ampliación de capital con cargo a reservas o de reducción de capital por pérdidas.

            En conclusión “si se admitiera el depósito de unas cuentas anuales con informe de auditoría sin expresar opinión «por limitación absoluta en el alcance» significaría: a) desvirtuar la finalidad del depósito de cuentas, en cuanto instrumento de información de socios y de terceros, dado que del mismo no podrá deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados; b) dejar al arbitrio de la sociedad el suministro o no de dicha información a los socios y terceros, por cuanto bastaría con negar el acceso o la documentación al auditor para conseguir un informe con opinión denegada; y, c) hacer ineficaz el cierre del Registro Mercantil por falta de depósito de cuentas.

            Comentarios: Resolución clara que desactiva la actitud de determinadas sociedades que, ante la petición de informe de auditoría por los socios minoritarios, o bien se niegan a entregar la documentación necesaria al auditor, o bien se niegan a hacerle la pertinente provisión de fondos con lo que de hecho se imposibilita la realización de la auditoría. (JAGV)

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454. SEGREGACIÓN. DISCORDANCIA CON LA LICENCIA EN CUANTO A LA DESCRIPCIÓN Y SUPERFICIE. Resolución de 12 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Astorga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación, aceptación y adjudicación de herencia.

            En el Registro resulta una finca de 1.480 m2. En su día se presentó una escritura de aceptación de herencia y de segregación ajustándose a la licencia, en la que se describió la finca con una superficie de 1.540 m2 según el plano aportado para obtener la licencia de segregación, y de 1.506 según catastro; se suspendió la inscripción del exceso de cabida según calificación no recurrida y se otorgó escritura de rectificación dejando sin efecto la actualización de la cabida.

            El registrador suspende de nuevo la inscripción por no coincidencia de la licencia municipal originariamente obtenida en cuanto a la superficie, con la segregación posteriormente realizada.

            Señala la Dirección que, dado que en su día no se recurrió la no inscripción del exceso, la cuestión es determinar la función y características de la licencia obtenida como elemento esencial en la autorización notarial e inscripción de la segregación. Señala que ciertamente la licencia municipal cumple una función de acreditación de la legalidad administrativa y urbanística vigente, siendo la segregación una modificación de la finca rigurosamente registral deberá acomodarse la inscripción a la preceptiva licencia sin que pueda el registrador –ni el Notario– modificar los términos de su obtención (art 17.2 del TR LS que señala que la división o segregación de una finca para dar lugar a dos o más diferentes sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística). En este caso se autoriza una descripción de las fincas resultantes que no coincide con los términos de la licencia. No se produce, por tanto, una errónea identificación de la finca, ni existe una falta de acomodación del acto de segregación a las exigencias del planeamiento, sino que simplemente se precisa adaptar la descripción autorizada a la variación posterior de la superficie a segregar junto con la correspondiente al resto de finca matriz, a fin de lograr la plena coincidencia entre escritura pública, inscripción y licencia recabada, defecto que puede ser fácilmente subsanado. Y en este sentido desestima el recurso y confirma la nota.

            Comentario: dado lo escueto de la Resolución no se entiende muy bien el resultado del recurso, por un lado la Dirección no entra en el tema del exceso de cabida porque entiende que no es objeto de recurso, pero por otro señala que el defecto de falta de acomodación a la licencia es muy fácilmente subsanable adaptando la descripción de las fincas resultantes– es decir tal y como parece que se había hecho antes de la subsanación y admitiéndose la registración de la rectificación del exceso de cabida. (MN)

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455. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN. Resolución de 13 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid, por la que se deniega el depósito de las cuentas de la sociedad. (JAGV)

            Similar a la anterior resolución resumida bajo el número 453. (JAGV)

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456. PROPIEDAD HORIZONTAL. CAMBIO DE USO DE LOCAL A VIVIENDA. PRESCRIPCIÓN DEL USO POR ANTIGÜEDAD. Resolución de 13 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Luarca, por la que se suspende la inscripción de un cambio de uso de local a vivienda.

            Hechos: Se otorga una escritura de cambio de uso de local a vivienda (en Asturias) por el propietario de la misma con el certificado de un técnico acreditativo de la antigüedad del uso, en el que se señala que desde hace 40 años está destinada a vivienda.

            El registrador considera que existen dos defectos: falta el acuerdo de la Comunidad de Propietarios y además falta Licencia Municipal de cambio de uso.

            El notario autorizante recurre y alega, en cuanto al primer defecto, que no es necesario tal acuerdo, y cita jurisprudencia del TS y de la DGRN en su favor. En cuanto al segundo defecto considera que el certificado de antigüedad de uso emitido por el técnico prueba suficientemente que ha prescrito cualquier posible infracción urbanística por el cambio de uso.

            La DGRN estima el recurso declarando, en cuanto al primer defecto, que la mención del destino de la finca en la división horizontal es meramente descriptiva, y que el propietario puede cambiar el uso sin necesidad de acuerdo de la Comunidad de Propietarios a menos que una disposición en los Estatutos establezca alguna limitación a ese cambio de uso, en cuyo caso sí sería necesario el acuerdo de la Comunidad de Propietarios.

            En cuanto al segundo defecto señala que, en la legislación asturiana, sí es necesaria licencia municipal para el cambio de uso, pero que el cambio de uso implica en realidad una modificación de la obra nueva, del destino, y que por tanto su legalidad se puede acreditar por el certificado de antigüedad del técnico, conforme al artículo 20.4 de la Ley del Suelo.

            No es obstáculo a ello que el uso pueda ser contrario a la normativa urbanística, pues ése es el presupuesto de aplicación de la norma y el Registro ha de reflejar la realidad extrarregistral, sin perjuicio de las posibles consecuencias urbanísticas que procedan. Tampoco es inconveniente lo dispuesto en el artículo 53 del Reglamento Hipotecario en materia de Urbanismo, pues se refiere a un supuesto distinto de intensidad de uso. (AFS)

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457. VENTA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA DE FINCA VINCULADA. Resolución de 14 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de extinción de condominio y cancelación de condición resolutoria en relación a una finca registral y una participación indivisa del resto de otra finca matriz.

            En el presente caso se trata de dilucidar si la venta de una participación indivisa sobre una finca ubicada en suelo no urbanizable, en Andalucía, puede considerarse parcelación para la que se exija el otorgamiento de la correspondiente licencia o declaración de innecesariedad, teniendo en cuenta que en los pactos de la compraventa no existe una asignación formal y expresa de un uso individualizado de una parte del inmueble cuya participación indivisa es objeto de transmisión.

            El Ayuntamiento, considerando la existencia de parcelación ilegal, ha incoado expediente para la restauración de la legalidad urbanística. Dentro de dicho expediente, ha resuelto prohibir la inscripción de la escritura concreta de la enajenación realizada y ha solicitado la anotación preventiva del expediente con efectos de prohibición de disponer y más concretamente la disposición ya realizada por relación detallada del notario, fecha y número de protocolo. Considera que la transmisión inter vivos de cuotas indivisas de finca rústica que contiene la escritura no estaba amparada por licencia urbanística municipal, sino todo lo contrario, dicha transmisión infringía la legalidad urbanística, situación que puede ser publicada en el Registro.

            Consecuentemente, no habiéndose aportado licencia urbanística, existiendo expediente de infracción urbanística, que consta registralmente mediante la correspondiente anotación preventiva con efectos de prohibición de disponer referida específicamente a esa escritura citada –lo que hace irrelevante el que la escritura sea de fecha anterior a la anotación– la inscripción no es posible. Resultaría absurdo y contrario a la legalidad vigente, que habiéndose iniciado el procedimiento del artículo 79 del Real Decreto 1093/97, por no aportarse licencia urbanística, y habiendo culminado el procedimiento con la anotación con efecto de prohibición de disponer, (concretada en no inscribir una escritura determinada) ahora, se obviara la licencia, se desconociera la anotación, y se admitiera la inscripción de la compraventa calificada, y en consecuencia los documentos que trajeran causa de aquella, como ocurre con el que es objeto de este expediente.

            Así pues no se puede admitir la inscripción de la compraventa calificada y la extinción de comunidad sobre la finca objeto de la misma. (IES)

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458. BAJA EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES AEAT. CESE DE ADMINISTRADOR: NO PROCEDE. Resolución de 14 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles I de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cese y nombramiento de cargos y traslado de domicilio social.

            Hechos: Se vuelve a plantear, una vez más, las consecuencias del cierre registral por baja en el ¡ Índice de Entidades de la AEAT conforme al art. 131.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

            La DG vuelve a reiterar, también una vez más, que el cierre registral por baja en el Índice de Entidades de la AEAT es total y absoluto, como resulta claramente del artículo citado, quedando solamente exceptuados, conforme al art. 96 del RRM, los asientos ordenados por la autoridad judicial.

            En el caso planteado se pretendía la inscripción del cese de un administrador declarando la DG que dicho cese en ningún caso puede estimarse como asiento necesario para la reapertura de la hoja de la sociedad, otra de las excepciones del citado artículo 96 del RRM.

            Parece por tanto que, en este caso, la DG vuelve a la buena doctrina pues no cita como exceptuados del cierre a los depósitos de cuentas, que aunque exceptuados en el artículo 96 reglamentario no lo están en el art. 131.2 del TRLIS. (JAGV)

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459. ACREDITACIÓN NOTIFICACIÓN PLUSVALÍA. ACUERDO ENTRE CGN Y FEMP. Resolución de 15 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valls, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Resolución muy similar a la de 28 de agosto de 2013, resumida con el número 359 en el informe de octubre, con algún matiz diferenciado como que el anagrama que figura en el justificante insertado no es el de la Federación Española de Municipios y Provincias sino el del Ayuntamiento de Valls y que en la cláusula cuarta del otorgamiento de la escritura, hay un mandato expreso a la notaria para la presentación de la copia simple electrónica a efectos de levantar el cierre registral dispuesto en el art 254.5 LH.

            La Dirección resuelve en idéntico sentido entendiendo que: “En la escritura calificada se inserta como justificante de la presentación de la comunicación encomendada a la notaria autorizante, un documento supuestamente generado de forma electrónica, pero sin que pueda identificarse la utilización de certificado de firma alguno, ni código electrónico de verificación que permita su comprobación, encabezado con las imágenes corporativas del Consejo General del Notariado y del Ayuntamiento de Valls, bajo la expresión Justificante de comunicación”. Admite la Dirección que tal justificante puede ser un acuse de recibo electrónico, acuse técnico, justificante electrónico de registro u otro documento electrónico similar pero siempre y cuando permita averiguar su procedencia mediante comprobación en línea, o pueda el Notario dar fe de la misma. En el presente caso, como en el de la citada R. de 28 de Agosto “El justificante insertado en la escritura –cuyo contenido no indica sino la remisión y puesta a disposición de una copia de la escritura, y sólo incorpora en su dorso unos datos que, en ningún caso, pueden considerarse un justificante de la recepción de la comunicación– no tiene ninguna de las características antes señaladas. A mayor abundamiento, hay que poner además de manifiesto que en dicho justificante tampoco se identifica ni se reseña de forma indubitada el documento al que se refiere, ya que, aunque se utiliza la expresión «autorizada por mí», en ningún momento se inserta el nombre y apellidos de la notaria autorizante, ni incluye tampoco su firma. En definitiva no permite acreditar documentalmente que se haya dado cumplimiento a lo anunciado por la notaria en la estipulación séptima de la escritura y por tanto que se haya cumplido la exigencia del artículo 254 de la Ley Hipotecaria a los efectos de poder levantar el cierre registral y permitir la inscripción del documento” (MN)

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460. VENTA EXTRAJUDICIAL DE FINCA HIPOTECADA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. FORMA DE PRACTICARLA. Resolución de 16 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Arganda del Rey n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada.

            Se plantea si es inscribible una escritura de venta extrajudicial de finca hipotecada cuando el requerimiento de pago ha sido verificado entregando en el domicilio señalado para notificaciones la correspondiente cédula a quien, sin ser personalmente ninguno de los requeridos o su pariente próximo, familiar o dependiente mayor de catorce de años, dice ser amigo de ambos.

            La Dirección confirma la nota puesto que, como ha señalado el propio Centro, en la transmisión derivada de la venta extrajudicial el ordenamiento toma precauciones para que la transmisión obedezca a una justa causa que salvaguarde los derechos de los interesados exigiendo un conjunto de formalidades cuya cumplimentación se exige al notario. Como resulta del art. 236.I.2 RH, el requerimiento de pago al deudor tiene la consideración de trámite esencial y el 236.c.2 establece que el requerimiento se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo, y si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.

            La cuestión se centra en si la previsión reglamentaria debe de modo literal o si cabe realizar una interpretación flexible de la misma: opta por la interpretación estricta dadas las graves consecuencias que se pueden producir en el patrimonio del deudor y la necesidad de asegurar al máximo que llegue a tener cabal conocimiento del requerimiento, ya que como ha reiterado el Tribunal Constitucional (STC de 20 de septiembre de 1993, 28 de octubre de 2002, 17 de marzo de 2010 y 7 de mayo de 2012, entre otras muchas) no se puede presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el art 24.1 CE, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado al conocimiento de la parte interesada fuera de los supuestos estrictamente previstos. Interpreta el precepto en el sentido de que a falta del deudor, la diligencia puede practicarse en el domicilio tan sólo con el familiar o pariente más próximo o con dependiente, siempre que sean mayores de catorce años. En consecuencia la diligencia llevada a cabo con cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio no es válida. Por otro lado la regulación del RH no puede completarse sin más con la que recoge el RN sobre las notificaciones, ya que la normativa específica sobre el lugar y las personas a quien va dirigido el requerimiento de pago que contiene el RH lo impide de conformidad con el art. 206 RN cuando dispone que “Pero cuando aquellas normas establezcan una regulación específica o señalen requisitos o trámites distintos en cuanto a domicilio, lugar, personas con quienes deban entenderse las diligencias, o cualesquiera otros, se estará a lo especialmente dispuesto en tales normas, sin que sean aplicables las reglas del artículo 202 y concordantes de este Reglamento”. (MN)

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461. CANCELACIÓN DE HIPOTECA ANTERIOR AL CONCURSO: CALIFICACION DE LOS REQUISITOS DEL ART. 155 LC. Resolución de 18 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Sarria, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca ordenada por el Juzgado de lo Mercantil de Lugo en el proceso concursal de una sociedad.

            El supuesto de hecho es bastante confuso para explicar: en resumen resulta que tras varias presentaciones de documentación, desistimientos, notas de calificación y aportación de documentación complementaria la cuestión de fondo es la posible cancelación de una hipoteca anterior al Concurso ordenada por el Juzgado de lo Mercantil como consecuencia de la venta acordada dentro del proceso de liquidación de una sociedad concursada.

            La Dirección, tras el análisis de los arts.155.4 LC, 57.3, 149 en su apartado 1.3  concluye que de este conjunto normativo se deduce que aprobado el plan de liquidación el art. 155.4 exige respecto de bienes hipotecados que la enajenación se realice mediante subasta, aunque se admite que el Juez, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial, autorice otros procedimientos de enajenación como la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda. Además el párrafo segundo impone otros requisitos si la realización se efectúa fuera del convenio: el oferente debe satisfacer un precio superior al mínimo pactado y al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada. Pero en todo caso, el apartado tercero exige que la autorización judicial y sus condiciones se anuncien con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.

            La cuestión para poder cancelar la hipoteca como consecuencia de la enajenación es pues determinar si se han cumplido los requisitos del art 155.4 LC en los términos expuestos: Entre la documentación consta un mandamiento firme ordenando la cancelación, tanto de la anotación de declaración de concurso como de las cargas anteriores, especialmente la carga hipotecaria, por lo que no puede estimarse el argumento relativo a la falta de firmeza del auto de cancelación, ni tampoco puede tenerse en cuenta una STS que resuelve un incidente del plan de liquidación en sentido contrario, puesto que tal sentencia se refiere al concurso de la sociedad titular anterior, de la que la actual titular adquirió la finca con la carga hipotecaria.

            Pero confirma la nota en relación a la no acreditación del cumplimiento de los demás requisitos exigidos: Si tenemos en cuenta las especiales consecuencias que tiene la aprobación del plan de liquidación en relación con el pago de los créditos que gozan de privilegio especial, conforme a los arts 148 y 155 LC, y teniendo en cuenta el ámbito de calificación - art. 132 LH - a la hora de cancelar la hipoteca, aplicable también en el ámbito de la liquidación concursal, debe constar expresamente en el mandamiento que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios del plan de liquidación, las medidas tomadas con relación a la satisfacción del crédito con privilegio especial y que el plan de liquidación –no el auto ordenando la cancelación– es firme. Caso de haber sido impugnado el plan de liquidación por los acreedores sería aplicable lo dispuesto en el art 524.4 LEC, cuando dispone que «mientras no sean firmes –o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía–, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros Públicos». (MN)

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462. INTERESES DE DEMORA SUPERIORES AL 12% EN VIVIENDA HABITUAL. Resolución de 18 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se otorga una escritura de préstamo hipotecario sobre vivienda habitual del deudor, que no se adquiere ni se financia su adquisición en ese instante, con unos intereses de demora del 20,5% pactándose la capitalización de los intereses conforme al artículo 317 CCom.

            El registrador considera que dicho pacto relativo a los intereses de demora es nulo por cuanto se trata de la vivienda habitual del deudor y contraviene la reciente Ley 1/2013 de Protección del deudor hipotecario al exceder de tres veces el interés legal del dinero e infringir la prohibición de capitalización conforme al artículo 114.3 LH .

            El notario recurre y alega que para que sea de aplicación dicha norma no basta que sea la vivienda habitual del deudor, sino que el préstamo mismo se tiene que destinar a financiar la adquisición de dicha vivienda. Añade además que el límite legal al interés de demora no tiene porqué incorporarse al pacto entre particulares, pues operará directamente por aplicación de la ley, y será aplicado, en su caso, en la vía ejecutiva por el juez (o por el notario), sin necesidad de que conste en la escritura ni en el Registro, por lo que la cláusula debe inscribirse.

            El teórico defecto es subsanado ante un segundo notario, no obstante lo cual el notario autorizante se mantiene en el recurso.

            La DGRN estima el recurso pues, como dice el notario recurrente, para que sea aplicable dicho límite legal a los intereses de demora, el préstamo tiene que recaer sobre vivienda habitual y destinarse a financiar la adquisición de dicha vivienda, y nada permite deducir que estemos ante ese caso.

            Sobre el argumento del notario de que la cláusula debatida en todo caso debería de inscribirse (caso de ser de aplicación el límite legal) y luego los tribunales o el notario, en su caso, aplicar los límites legales que correspondan en su ejecución, se muestra en desacuerdo por lo siguiente:

             - El procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente registral, y por tanto sólo puede ejecutarse la hipoteca en los términos que se haya inscrito.

             - El registrador tiene que calificar la legalidad de las cláusulas que inscriba. Las cláusulas abusivas para con el consumidor son nulas y no producen efecto “ope legis”, por lo que se han de tener por no puestas, según jurisprudencia española y europea que cita, sin necesidad de ser declaradas así judicialmente.

             - La inscripción de cláusulas nulas, desde el punto de vista de la oponibilidad a terceros, crearía una apariencia formal de validez a efectos de la ejecución hipotecaria.

             - Sólo lo inscrito es ejecutable y lo no inscrito no lo es, por lo que el Registrador debe denegar el acceso al Registro de las cláusulas contrarias a normas imperativas o prohibitivas, incluso a aquellas que no hayan sido declaradas nulas por los tribunales.

            En cuanto a la necesidad de fijar un límite al interés de demora que compatibilice la inevitable variabilidad del interés legal del dinero, y el principio de especialidad hipotecaria señala que el problema está resuelto con la figura de la denominada hipoteca de máximo.

            En definitiva, no considera inscribible un interés de demora que ya de presente infrinja el límite legal de tres veces el interés del dinero, pues, añade, su eficacia se despliega no sólo en la fase de ejecución, sino en la de seguridad, es decir durante la vida ordinaria del préstamo.

            Comentario:

            Salvo que el préstamo hipotecario sea simultáneo a la adquisición de la vivienda, en cuyo caso el destino es evidente, en los restantes casos escapará al notario y al registrador la calificación sobre ese destino de la financiación, de muy difícil o imposible prueba para ambos, por lo que no creo que pueda exigirse la aplicación del límite legal sobre la base de meras conjeturas sobre el destino del préstamo.

            Respecto de la posición de la DGRN sobre el carácter eminentemente registral de los procedimientos de ejecución hipotecaria y las conclusiones que extrae de ello, es como mínimo discutible (véase su regulación específica en la LEC o en la LH, el concepto de título ejecutivo, etc…), pero es un debate que excede de un simple comentario.

            En lo que sí tiene razón, en mi opinión, es en declarar la no inscribibilidad de las cláusulas relativas a los intereses de demora que de presente infrinjan la legislación, aun admitiendo que el juez o el notario pueda limitar el cálculo a posteriori, en fase de ejecución, o llegaran a adquirir una legalidad sobrevenida por cambio de las circunstancias o de la legislación, pues parece obvio que no pueden pactarse ni inscribirse cláusulas contrarias a la Ley.

            Es interesante también considerar el caso contrario. Es decir, cuando el interés de demora inicial pactado está por debajo del tope legal actual (digamos interés de demora = interés ordinario pactado + 6 puntos = 10%) y por tanto es legal pero nadie puede asegurar que lo sea en el futuro (aunque no será lo probable). En este caso hay dos posibles posturas: o bien se considera necesario repetir en la escritura (en los pactos obligacionales) el texto de la ley relativo a que en todo caso dicho interés de demora habrá de respetar el límite de 3 veces el interés legal del dinero y hacerlo así constar en la inscripción registral. O bien no se considera necesario. En mi opinión en este caso NO es necesaria la transcripción legal como requisito jurídico, pues el límite legal opera “ex lege”, se incorpore a la escritura y al Registro o no. Otra cosa es que sea conveniente o útil transcribir la ley, o al menos hacer las advertencias oportunas en aras a la claridad o, mejor, a la información a tener en cuenta por el prestatario (normalmente un consumidor), pero dejando claro que no es un pacto convencional, sino un límite legal (y por tanto sujeto a las futuras vicisitudes de la Ley o de la propia vivienda habitual). (AFS)

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463. SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN: NO ESTÁ EXCEPTUADA DE LA OBLIGACIÓN DE APROBAR SUS CUENTAS ANUALES Y PRESENTARLAS A DEPÓSITO. Resolución de 18 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que se rechaza el depósito de cuentas correspondiente al ejercicio 2012.

            Hechos: Se presentan para su depósito las cuentas anuales de una sociedad en liquidación. Se rechazan por la registradora por un doble motivo:

             1º. No se acompaña la certificación aprobatoria de las cuentas.

             2º. No constan depositadas las cuentas de los ejercicios anteriores.

            El liquidador recurre diciendo que las cuentas de una sociedad en liquidación no deben ser aprobadas por la junta general según el artículo 388.2 de la LSC y que efectivamente no se depositaron las cuentas de los ejercicios anteriores pues fueron rechazadas al no acompañarse del informe de auditoría a solicitud de la minoría.

            Doctrina: La DG desestima el recurso confirmando el acuerdo de calificación.

            La DG afirma con rotundidad, como no podría ser de otro modo, que “de la regulación legal se deriva, sin asomo de duda, que los órganos sociales se rigen por las reglas anteriores a la disolución de la sociedad a salvo las especialidades contempladas para el periodo de liquidación. Es por tanto regla general en sede de sociedad en liquidación y por cuanto se refiere a sus órganos de decisión, gestión y representación la aplicación de las normas aplicables al período anterior a la disolución y apertura de la liquidación sin perjuicio de la aplicación preferente de las normas especiales que la propia Ley contiene para dicho período”.

            Por ello “en las sociedades en liquidación, el órgano de administración, los liquidadores, están obligados a formular las cuentas anuales (artículo 253 en relación al 386), a convocar junta para su aprobación (artículo 164 en relación al 166 del Texto Refundido), así como a presentarlas en el Registro Mercantil para su depósito”. En cuanto al segundo defecto, reconocido por el recurrente, es confirmado también por la DG.

            Comentario: De esta resolución resultan con claridad dos cuestiones:

             1ª Que las sociedades en liquidación deben presentar sus cuentas a depósito, previa su aprobación por la junta general. Es decir que no están exceptuadas de dicha obligación aunque no exista cierre por falta de depósito para la inscripción de la disolución y los liquidadores.

             2º. Que se trate de sociedad en liquidación o no, el cierre del registro por falta de depósito de cuentas es también aplicable a las propias cuentas anuales de años sucesivos. (JAGV)

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464. SEGREGCIÓN DE FINCA CON LICENCIA POCO DESCRIPTIVA. Resolución de 19 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Cebreros, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación, segregación, adjudicación de bienes de herencia y entrega de legados.

            Se plantea si es una escritura en la que se segregan porciones de terreno con una licencia de parcelación global de la urbanización que no contiene ningún detalle ni referencia del número y superficie de las parcelas afectadas por esa licencia global.

            El registrador entiende que no cabe la práctica de las segregaciones en cuanto no se aporte el documento del Ayuntamiento del que resulte de manera indubitada la legalidad de la operación de segregación recogida en la escritura, con expresa manifestación de la superficie de las parcelas segregadas y su adecuación al proyecto original de parcelación que provocó la licencia global incorporada al título.

            La Dirección confirma la calificación dada la no expresión de la superficie de las segregaciones que se pretenden en el plano que sirvió de base para la licencia global, la falta de coincidencia entre el plano de parcelación y el catastral, y la falta de correspondencia del mismo con el plano donde se contiene la ordenación prevista en la urbanización. Además a mayor abundamiento, se acompaña una certificación expedida por el Ayuntamiento en la se declara la no acreditación de la correspondencia entre las fincas cuya segregación se solicita y el plano que sirvió para la concesión de la licencia global, lo que determina por sí mismo, que respecto de esas porciones sobre las que se pregunta ahora, no está regularizada la licencia. (MN)

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465. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS: NO ES POSIBLE EL DEPÓSITO DE AÑOS SUCESIVOS. Resolución de 19 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Toledo, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

            Hechos: Se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad, por estar cerrada su hoja como consecuencia de la falta de depósito del anterior ejercicio social. Se da la circunstancia de que en el ejercicio anterior se nombró por el RM auditor social a instancia de la minoría.

Se recurre alegando que el nombramiento del auditor a instancia de la minoría, es nulo, que la actuación del propio auditor, fue contraria a Derecho, y finalmente que el socio que presentó la solicitud de nombramiento de auditor renunció posteriormente al nombramiento.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación, desestimando el recurso.

            Aclara la DG que no procede la aceptación del recurso pues este “no tiene por objeto propiamente el acuerdo de calificación ni su fundamentación jurídica sino que lo que se pretende es por un lado, la revisión de situaciones que, por falta de impugnación en su día devinieron firmes en sede registral (nombramiento de auditor a instancia de la minoría), por otro la impugnación de la situación registral existente en base a circunstancias que no forman parte de este expediente (caducidad, renuncia a la auditoría) y finalmente, la revisión de la actuación del auditor nombrado por la registradora Mercantil con clara intromisión en cuestiones que escapan de su competencia”.

            Comentario: Se deduce del acuerdo de la DG que en estos casos lo precedente hubiera sido intentar previamente, por vía de renuncia del socios solicitante o por cualesquiera otros medios, dejar sin efecto el nombramiento y una vez hecho esto ya se hubiera podido proceder al depósito de cuentas sin el informe del auditor nombrado por el RM, reabriendo la hoja de la sociedad para los sucesivos depósitos. (JAGV)

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466. RECURSO GUBERNATIVO CONTRA LA NEGATIVA A PRESENTAR UNA INSTANCIA. Resolución de 20 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Aldaia a la práctica del asiento de presentación de un documento por el que solicita que se suspenda determinada inscripción.

            “Como cuestión previa”, la DGRN se plantea qué recurso cabe frente a la denegación de asiento de presentación, y entiende que aunque la cuestión carece de una regulación directa, “la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento y, por tanto, debe tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.”

            También aborda la cuestión de la posible extemporaneidad del recurso, diciendo que el recurso se presentó en la oficina de correos dentro del plazo de un mes del artículo 326 (que la DGRN considera el aplicable), por lo que no es extemporáneo, pues aun cuando se recibiera en el Registro de la Propiedad fuera de tal plazo, “el 29 de agosto”, “esta fecha determina el «diez a quo» del cómputo del plazo únicamente a los efectos de la prórroga del asiento de presentación, ya que sólo la oficina del Registro puede hacer constar dicha prórroga, de manera que si el recurso llegara al Registro después de transcurrido el plazo de vigencia de tal asiento no podría prorrogarse. Precisamente por ello, el párrafo cuarto del artículo 327 de la Ley Hipotecaria, después de disponer el párrafo anterior que el recurso podrá presentarse en los registros y oficinas previstos en la legislación administrativa (en las que se incluyen las oficinas de Correos), señala que «a los efectos de la prórroga del asiento de presentación», por tanto, no a los demás, se entenderá como fecha la de la llegada del recurso al Registro.”

            Respecto del fondo del asunto, la DGRN confirma la denegación de la registradora, porque “el artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral. Dado que no concurre esta excepción en el presente supuesto en que se pretende que se suspenda la inscripción de determinadas resoluciones judiciales por alegar la interesada la existencia de determinado procedimiento penal y de un recurso de amparo constitucional –que no acredita con documentación pública–. Y concluye la DGRN diciendo que “no cabe practicar mediante la solicitud privada objeto del presente debate asiento alguno que impida la práctica de la inscripción de títulos previos o que comporte la suspensión de los efectos de las inscripciones practicadas, debiendo dirigirse la recurrente al órgano jurisdiccional competente respecto de la adopción de la medida cautelar pretendida”. (JDR)

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467. OPERACIÓN ACORDEÓN. EXISTE EN TODO CASO DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE. Resolución de 20 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Girona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reducción a cero y simultáneo aumento del capital social de una sociedad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura de reducción de capital a cero y simultáneo acuerdo de aumento de su capital social, es decir la típica operación acordeón. El aumento se hace por compensación de créditos y la junta no fue universal.

            Se suspende su inscripción pues “al no ser la Junta Universal, en cuanto al aumento de capital, no se ha tenido en cuenta el derecho de suscripción preferente del socio no asistente a la junta, de conformidad con los artículos 343.2, 304 y 305 de la Ley de Sociedades de Capital”.

            Se recurre alegando que el aumento se hizo por compensación de créditos y que en este caso no existe derecho de asunción preferente a favor de los socios por lo que la expresión “en todo caso se respetará el derecho de asunción preferente” que utiliza para estas operaciones el artículo 343.2 de la LSC debe interpretarse en el sentido de que ese respeto será cuando por su naturaleza éste es posible, lo que no ocurre en el presente caso.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

            La DG centra su acuerdo en el significado del respeto todo caso del derecho de asunción preferente en las reducciones a cero o por debajo del mínimo legal y aumentos simultáneos de capital social.

            Reconoce que el artículo 304 de la LSC circunscribe el derecho de preferencia “a los aumentos de capital social –de sociedad anónimas o limitadas– con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias”.

            Pese a ello estima que la interpretación que se hace del artículo 304 en el sentido de que sólo será de aplicación cuando se den los supuestos contemplados en el mismo, “no es adecuada”. Añade que “en la resolución de la cuestión planteada se hace necesario acudir a los principios esenciales de la sociedad limitada de capital”.           “Conforme a aquellos principios configuradores, tanto desde la perspectiva contractual como institucional, el socio posee el derecho fundamental de ser tratado igual que los demás, aunque esa igualdad implique diversidad; a que su parte del capital social, no sea objeto de aguamiento o supresión, y a que su posición social, no mediando su consentimiento, sea mantenida –derecho de no decrecer en su parte social”. En definitiva que en el presente caso la sociedad podría haber utilizado otros procedimientos para conseguir la finalidad perseguida sin excluir de hecho al socio disconforme de su participación en la sociedad. Así podría haber previsto “un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo”.

            Pero dado que eso no se ha realizado, en la realidad se ha forzado al socio a salir de la sociedad, no siendo adecuada la operación acordeón para conseguir dicha finalidad pues en el derecho de sociedades existen otros “mecanismos de salida del socio disidente”.

            Comentarios: Acertada resolución de nuestra DG. Supone una protección del socio minoritario ante el abuso de la mayoría que utiliza un sistema de aumento del capital social, que si bien es lícito y posible en sí mismo, no lo es en este supuesto en que su consecuencia es la salida del socio en contra de su previsible voluntad.

            Lo que no queda claro es si esta doctrina es sólo aplicable al caso contemplado de reducción y aumento simultáneo, por la expresión utilizada por la Ley de “en todo caso”, o puede ser aplicable a todo aumento de capital de forma que sea cual sea la contrapartida del aumento del capital social siempre existirá el derecho de asunción preferente de los socios de la sociedad limitada, salvo que sea excluido dicho derecho cumpliendo las prescripciones legales. Nos inclinamos, en base a los antecedentes legislativos y a la propia naturaleza de la sociedad limitada, por esta última solución. En definitiva que el derecho de asunción preferente es inviolable, salvo exclusión expresa. (JAGV)

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468. TASACIÓN DE VPO: VALE EL PRECIO MÁXIMO SI LO ACEPTA LA ACREEDORA. Resolución de 21 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

            El registrador suspende la inscripción de una hipoteca porque no consta el certificado vigente de tasación del bien objeto de hipoteca por entidad de tasación homologada, a los efectos de determinar que el valor fijado para subasta no sea inferior al setenta y cinco por ciento del valor contenido en el mencionado certificado de tasación.

            El notario recurrente alega que se trata de vivienda de protección oficial y se incorpora un documento oficial emitido por la Dirección General de Territorio y Vivienda de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la Región de Murcia, (…) en la que consta el precio máximo de venta (…) que es el mismo que figura en la escritura como valor de tasación a efectos de subasta.

            La DGRN estima que “en ningún caso cabe que se haga constar en la inscripción un precio de tasación superior al precio máximo que consta en el documento administrativo de calificación definitiva, porque implicaría una vulneración de la normativa legal que no es posible tratándose de los asientos registrales en que debe imperar la legalidad. De ahí que si las partes se han inclinado por acordar como precio de subasta el precio legalmente establecido como máximo, la valoración es asimismo legal, a efectos de establecer el precio de salida de la subasta. Y siendo el precio legal y tasado o normado, cumple los caracteres que la legislación del mercado hipotecario establece para la fijación de las valoraciones”. (…)

            “A ello hay que añadir que en ningún momento, el legislador se refiere a un determinado tasador, sino que se refiere a la «tasación» misma, y ésta, según lo dicho, cumple los mismos requisitos que la Ley 2/1981, de 25 de marzo” (…) “En consecuencia, la tasación resultante del organismo público cumple sobradamente los requisitos exigidos por el artículo 682.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 129.2.b) de la Ley Hipotecaria y debe ser considerada una «tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981», teniendo en cuenta la competencia del órgano público y la naturaleza especial con precio tasado o normado del bien hipotecado.” (JDR)

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469. DEPÓSITO DE CUENTAS CUANDO EL SOCIO MINORITARIO SOLICITA AUDITOR Y EL INFORME NO SE PRESENTA. Resolución de 21 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

            Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de un ejercicio, entre otros motivos que no son recurridos, por el siguiente: No puede tenerse por efectuado el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2012 sin que se acompañe a las mismas el preceptivo informe de auditoría de cuentas elaborado por el Auditor de Cuentas de la sociedad designado, e inscrito, por este Registro Mercantil, a instancia de la minoría, en virtud de lo dispuesto el artículo 265 del TRLSC. (Art. 366.1.5.º RRM), debiendo aportarse asimismo el correspondiente informe de gestión firmado por el órgano de administración vigente y revisado por el auditor de cuentas (arts. 268 y 279 TRLSC y art. 366.1.4.º RRM) y la certificación acreditativa de que las cuentas presentadas se corresponden con las auditadas. (Art. 366.1.7.º RRM). R. 4 de Julio de 2008, R. 30 de Septiembre de 2008, R. 11 de Febrero de 2009, R. 25 de mayo de 2009

            Se recurre alegando que la sociedad ha realizado ya una auditoría voluntaria, aunque el auditor no ha sido inscrito en el registro, y que dicha auditoría “se puso a disposición del socio minoritario”.

            Doctrina: La DG reiterando su ya conocida doctrina rechaza el recurso confirmando la nota de calificación.

Por tanto “vigente la inscripción de nombramiento de auditor, el registrador debe calificar en función de su contenido de conformidad con las reglas generales (vid. R. 17 de enero de 2012, por todas, y artículos 18 y 20 del Código de Comercio en relación a los artículos 7 y 366.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil, y artículos 265.2 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

            Comentario: La resolución es clara y por tanto la única solución a estos casos es la de la renuncia del socio a la auditoría, a la vista de la que se ha puesto a sus disposición. Mientras dicha renuncia no sea presentada y sea admitida, previa indemnización, en su caso, al auditor nombrado, la firmeza del expediente de designación de auditor impide cualquier otra solución. (JAGV)

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470. MEDIOS DE PAGO: RECONOCIMIENTO DE DEUDA INSTRUMENTALIZADA EN PAGARÉ. Resolución de 22 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Alicante n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una escritura de dación en pago de deudas.

            Hechos: Se otorga una escritura de reconocimiento de deuda, que estaba representada por un pagaré impagado a su vencimiento. Dicha deuda tiene su causa en el impago de los servicios prestados por un profesional a una empresa. En dicha escritura, y en pago de la deuda reconocida, se transmite la propiedad de varias fincas.

            El registrador señala como defecto que debe de acreditarse la causa y origen de la deuda, pues en otro caso se estaría obviando la obligación de acreditar los medios de pago.

            El recurrente y el notario autorizante argumentan que si no ha habido pago difícilmente podrá acreditarse el pago, y en cuanto a la causa del reconocimiento, de la existencia de la deuda, está suficientemente explicitada.

            La DGRN después de hacer un recorrido sobre la naturaleza del reconocimiento de deuda concluye que es necesario expresar la causa. En el presente caso la causa está expresada, si bien de forma genérica, aunque permite deducir que hubo un contrato de prestación de servicios y que no se ha realizado el pago, como resulta también de la existencia de un pagaré impagado.

            En cuanto a la acreditación de los medios de pago, en el presente caso la deuda resulta no de una entrega de dinero (caso, por ejemplo, de un préstamo previo) sino de la prestación de un servicio por lo que no se puede exigir su acreditación, y en cuanto a la contraprestación, el pago de la deuda, como se ha visto tampoco puede exigirse su acreditación porque el pago no se ha producido.

            En definitiva, acepta el recurso y revoca la calificación.

            Comentario.- De acuerdo con esta doctrina habrá de exigirse la acreditación de los medios de pago cuando el reconocimiento de deuda provenga de un préstamo previo y en su garantía se constituya una hipoteca o se dé en pago algún inmueble. Si el reconocimiento de deuda proviene de relaciones comerciales (venta de productos o prestación de servicios) será conveniente precisar la causa un poco más, y en los casos que puedan suscitar dudas incorporar los soportes contables de dichas deudas para no pecar de imprecisión en la causa y alejar las dudas de fraude o simulación. (AFS)

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471. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO Y EXCESO DE CABIDA. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 25 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inscribir un auto dictado en expediente de reanudación de tracto sucesivo interrumpido y de exceso de cabida.

            Supuesto: En un expediente de dominio para reanudar tracto, el registrador considera que no procede la inscripción por existir dudas acerca de la identidad de la finca, basadas en que “La finca que se pretende inscribir es (…) seis veces mayor que la registral, corresponde a varias referencias catastrales lo cual implica que originariamente había varias fincas, por lo que es presumible qua la registral fuera en todo caso solo una de ellas”. Y “se modifican los linderos, sin que se acredite que son los mismos los linderos registrales y los linderos de la finca catastral o con medición topográfica la relevante diferencia superficial”. Y que “la finca se inmatriculó con la superficie que consta en el Registro según documento público otorgado por quienes ahora instan el exceso de cabida”

            Además, señala el registrador que “no procede la reanudación del tracto en cuanto a la cuarta parte indivisa que se adquiere de doña Margarita P. R., por no existir en puridad interrupción de tracto”

            La DGRN revoca el primer defecto, aplicando su criterio de que “estas dudas del registrador sólo pueden impedir la inmatriculación o la inscripción del exceso cuando se documenta en escritura pública o por certificación administrativa pero NO, en vía de principios, en los supuestos de expediente de dominio (…) pues, en este último caso se trata de un juicio que corresponde exclusivamente al juez, por ser éste quien dentro del procedimiento goza de los mayores elementos probatorios para efectuarlo, y de los resortes para hacerlo con las mayores garantías”.

            “Si estas dudas no se han expresado por el registrador al expedir la certificación, no puede pretender plantearlas al presentarse a inscripción el auto judicial aprobatorio del expediente de dominio”. 

            En cambio, confirma el segundo defecto, pues “al adquirir las promotoras del expediente por compraventa, en documento privado, de la titular registral falta el presupuesto previo para esta clase de expedientes, esto es, la interrupción del tracto.” (JDR)

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472. TRACTO SUCESIVO. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD DE ACTO INSCRITO EN PROCEDIMIENTO NO SEGUIDO CONTRA EL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 25 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Benidorm n.º 2, por las que se suspende parcialmente la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento contencioso-administrativo.

            Se plantea en primer lugar un tema procedimental: la documentación fue presentada y calificada, posteriormente se aportó nueva documentación que provoco la inscripción sobre algunas fincas, pero la reiteración de la calificación negativa en cuanto al resto con señalamiento de recursos y plazos.

            La Registradora entiende que el recurso se ha presentado fuera de plazo puesto que cuenta desde aquella primera calificación. Sin embargo, la Dirección reitera su doctrina según la cual (R. de 14 de febrero de 2012, entre otras), cuando el registrador devuelve por segunda vez el documento reiterando total o parcialmente los defectos observados y con señalamiento de recursos, el plazo de un mes se computa desde esta segunda notificación.

            En cuanto al fondo del asunto, consiste en determinar si es inscribible una sentencia firme recaída en la jurisdicción Contencioso-Administrativa y por la que se declara la nulidad de un acto inscrito cuando resulta que algunos o todos los titulares registrales afectados no han intervenido en el procedimiento judicial.

            La Dirección en términos similares a recientes resoluciones (RR de 8 de julio, 5 de agosto y 8 de octubre de 2013) confirma la nota de conformidad con el principio de tracto sucesivo y el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (art 24 CE) que impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido partes en él, exigencia que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar, en virtud de una resolución judicial, asientos que comprometen una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento del que emana aquella resolución.

            Ahora bien, este criterio se ha de matizar y complementar con la reciente doctrina jurisprudencial sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado. En efecto, la Sala de lo Contencioso del TS en su Sentencia de 16 de abril de 2013, en relación con la R. de 1 de marzo de 2013, ha declarado: «esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictado la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción. Será pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para –en cada caso concreto– determinar si ha existido –o no– la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que –insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como el en el que nos encontramos– la simple oposición registral –con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación–, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional. Sólo, pues, en tal situación –esto es, analizando de forma particularizada cada caso concreto– podrá comprobarse por el órgano jurisdiccional la posible concurrencia de las causas de imposibilidad de ejecución de sentencia contempladas en el artículo 105 de la LRJCA, pues se trata, esta, de una indelegable decisión jurisdiccional que necesariamente ha de ser motivada en cada caso concreto».

            En consecuencia, en defecto de consentimiento de los actuales titulares registrales (art 82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los mismos han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignos de protección. En este supuesto concreto no consta que el titular registral haya tenido oportunidad de intervenir en el procedimiento puesto que las referencias que se contienen en la sentencia son claramente insuficientes, por lo que se precisa que el tribunal, en trámites de ejecución de la sentencia, o en el incidente previsto en el art. 522.2 LEC, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal, que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas. Se compatibilizan así las exigencias derivadas del principio del tracto sucesivo (arts. 20 y 82 LH), con los principios básicos de tutela jurisdiccional (art.24 CE), la salvaguardia judicial de los asientos registrales (arts. 1 y 40 LH), y la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. Ahora bien, esta decisión corresponde, previa valoración de las circunstancias de cada caso concreto, al propio órgano judicial competente para decidir sobre la ejecución a través de los trámites del correspondiente incidente, de forma que en caso de decisión favorable a la ejecución el obstáculo del tracto registral quedaría superado. (MN)

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473. CESIÓN DE CRÉDITOS EN PAGO PARCIAL DE DEUDA. HIPOTECA CAMBIARIA. Resolución de 26 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de La Palma del Condado a inscribir una escritura de cesión de créditos en pago parcial de deuda.

            Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual una sociedad A reconoce adeudar a otra sociedad B determinada cantidad, y en pago de dicha deuda A cede la titularidad acreedora de tres préstamos que A tiene contra un tercero, garantizados con hipoteca sobre tres fincas. En dos de los tres casos el crédito se ha instrumentado para su devolución mediante la emisión de sendas letras de cambio que se han puesto en circulación. En la escritura de cesión se hace constar que las letras de cambio se han entregado al nuevo acreedor B, aunque no se le acredita al notario.

            El registrador suspende la inscripción, pues considera que ha de acreditarse el endoso de las letras de cambio al nuevo acreedor, no bastando la mera manifestación, pues con el endoso se transmite el crédito y por tanto la hipoteca.

            El cesionario recurre en cuanto al defecto señalado respecto de las hipotecas cambiales, alegando que también es posible la cesión ordinaria del crédito, que es lo que se ha producido en el presente caso.

            La DGRN confirma la calificación, pues señala que en las hipotecas cambiarias la titularidad de la hipoteca viene determinada por la legítima titularidad de la letra de cambio por el tenedor de la misma en virtud de los sucesivos endosos. Por esta razón en la cancelación de las mismas se exige la inutilización de las letras de cambio.

            En el presente caso no es suficiente con la afirmación de que las letras han sido entregadas (endosadas) al nuevo acreedor.

            Comentario.- En realidad la inscripción o no del nuevo titular del crédito o mejor del actual tenedor de la letra de cambio, carece de trascendencia práctica pues, como apunta el registrador, los titulares de la hipoteca serán los tenedores presentes o futuros de las letras de cambio, lo cual ya consta en el Registro, y por tanto la tenencia de la letra de cambio será decisiva a la hora de ejecutar o cancelar el crédito, y no la inscripción de la presente cesión. (AFS)

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474. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. COBERTURA DE LOS INTERESES. Resolución de 26 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

            A) Hechos: En una hipoteca sobre una vivienda habitual (adquirida años antes) y por un plazo total de 6 meses, se pacta:

             a) Una responsabilidad hipotecaria por intereses ORDINARIOS de 5 años (al 12%).

             b) y una responsabilidad hipotecaria por intereses de DEMORA al 25% (y correspondientes a 5 años).

            B) El registrador califica negativamente por entender que:

            a) El importe garantizado por Intereses ORDINARIOS NO puede exceder de los que efectivamente pueden producirse (no cabe pactar por 5 años si sólo durará 6 meses);

            b) Y que el art. 114 LH (tras Ley 1/2013) impediría en toda hipoteca sobre una vivienda habitual (financiada o no con la 1ª) que la responsabilidad hipotecaria por intereses de DEMORA exceda de 3 veces el interés legal del dinero.

            C) El notario autorizante recurre alegando que ningún precepto ampara la interpretación del registrador en su calificación.

            D) La DGRN desestima el recurso en cuanto al 1er defecto, y revoca la calificación, en cuanto al 2º, señalando:

            a) El principio de accesoriedad, implica que la cobertura hipotecaria no puede cubrir obligaciones no existentes, y que por tanto sólo puede alcanzar a las obligaciones garantizadas en la medida que hayan sido pactadas y con el MISMO alcance que hayan sido pactadas.

            b) el art. 114 LH (tras Ley 1/2013) NO puede ser objeto de aplicación extensiva fuera de los supuestos estrictamente señalados en él: hipoteca que se constituye para financiar la adquisición de la vivienda habitual que se adquiere e hipoteca. Por tanto el límite del TRIPLE del interés legal para los intereses de demora no puede extenderse sobre cualquier hipoteca sobre una vivienda habitual. (ACM)

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475. PROPIEDAD HORIZONTAL. CONFIGURACIÓN DE UNA TERRAZA COMO ELEMENTO COMÚN. Resolución de 27 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Castro Urdiales, por la que se suspende la inscripción de una escritura aclaratoria en la que se solicita la corrección de dos fincas registrales.

            Supuesto de hecho.

            El 11 de marzo de 1958 se otorga escritura de declaración de obra nueva en la que se dice que el único piso existente en la planta primera tiene para servicio una terraza que ocupa el resto de la superficie de la planta baja. O sea, que la planta baja tiene más superficie que la planta primera y la superficie excedente de la cubierta de la planta baja es una terraza para servicio de la planta primera.

            Así se escritura y se inscribe el régimen de la terraza sin las precisiones propias del régimen de propiedad horizontal, y ello por la sencilla razón de que en el año 1958 aún no se había publicado la Ley de Propiedad Horizontal de 1960.

            Posteriormente, los herederos del propietario del edificio segregan los pisos primero derecha y primero izquierda originando dos fincas registrales independientes. Cada uno de los pisos, dice la escritura y la inscripción, cuenta con una terraza. O sea, que las terrazas se describen como parte integrante de cada uno de los pisos y parece que son elemento privativo.

            Ahora se pretende hacer constar que las terrazas de los pisos tienen la consideración de elemento común y que las viviendas sólo tienen el respectivo uso exclusivo de cada terraza. A tal fin, los propietarios de ambos pisos de la planta primera otorgan una escritura que no accede al Registro de la propiedad, pues la calificación registral dice que se trata de convertir un elemento privativo en elemento común y para ello es necesario el acuerdo unánime de los propietarios por alterar el régimen preexistente de la división horizontal.

            Recurso. La recurrente pretende que se rectifique el asiento registral en base a la escritura autorizada en 2013, pues entiende que se trata de un error de las escrituras e inscripciones anteriores.

            DGRN.

            La Resolución no decide sobre si existe o no un error, aunque deja claro que, de haberlo, no es del asiento registral sino de la escritura. Para llegar a tal conclusión se basa en que la recurrente dice que la escritura realiza una descripción contextualizada de la finca.

            Tras reiterar su doctrina sobre los errores materiales y de concepto en los asientos registrales y su rectificación, llega a la conclusión de que resulta irrelevante el hecho de que el problema provenga de un error de la escritura o que se trate de una modificación de los elementos de la comunidad, pues en ambos casos se necesita el consentimiento unánime de todos los propietarios afectados.

            Comentario.

            1. Es irrelevante en este caso que haya o no error en la configuración de las terrazas pues se necesita el consentimiento de todos los propietarios del edificio para la rectificación, ya que se trata de una modificación que altera su configuración.

            2. No se plantea en el caso si el consentimiento debe prestarse personalmente mediante el otorgamiento de la escritura o si cabe un acuerdo de junta general de propietarios. Dadas las circunstancias del caso, parece que lo procedente sería el otorgamiento personal por parte de los propietarios de los dos pisos directamente afectados y un acuerdo adoptado por el resto de los propietarios.

            3. Por tanto, la escritura autorizada en el año 2013 tendría que haber sido otorgada con el acuerdo de todos los propietarios, pues, una de dos: (i) o se considera que se trata de un error material en el título que, por resultar de elementos objetivos, puede ser subsanado por el Notario autorizante conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, (ii) o no cabe la rectificación si no es mediante el consentimiento de todos los propietarios.

            4. Lo cierto es que no parece que exista error alguno en los títulos que causaron los asiento registrales, sino que su redacción es consecuencia de la época en que se otorgaron.

            En cualquier caso, llama la atención la argumentación del Centro Directivo y la facilidad con que admite un posible error en la escritura, silenciando que, al igual que ocurre con el asiento registral, la escritura pública goza de presunción de veracidad, exactitud e integridad, se encuentra bajo la salvaguarda de los tribunales y no puede ser contradicha por un tercero en su propio interés sin mediar resolución judicial al respecto. (JAR)

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476.- SEGREGACIÓN Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO POR SOCIEDAD CIVIL. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 28 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad del Puerto de Santa María nº 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de condominio

            Hechos: La sociedad civil “Hnos González García y Cía” es dueña de varias fincas, que fueron adquiridas por dicha entidad y que como tales figuran inscritas a su nombre en el Registro de la Propiedad. La Sociedad fue constituida en documento privado en 4 de julio de 1982, que luego se eleva a documento público en 1987, y cuyo objeto es la actividad de comercio al por mayor de materiales de construcción. Dicha sociedad formaliza diversas operaciones, compra varias fincas que se inscriben a nombre de la sociedad civil en el Registro de la Propiedad, actuando a través de sus dos apoderados y únicos socios. Más tarde vende una tercera parte de una finca, luego vuelve a comprar dicha participación a quienes vendió. Y finalmente actúa en el tráfico como tal sociedad.

            La cuestión es que finalmente en escritura de 21 noviembre de 2012, los dos únicos socios de la sociedad civil formalizan por sí y en nombre de sus cónyuges (con quienes están casados en régimen de gananciales) como personas físicas y prescindiendo de la cobertura social, una segregación y extinción de comunidad, adjudicando dichas fincas a favor de cada uno de los socios como personas físicas. Es decir se pretende que, puesto que las fincas pertenecen a una sociedad sin personalidad jca, se prescinde de ella y los socios actuando como personas físicas, proceden a realizar operaciones de inmuebles inscritos a nombre de la sociedad (segregación y extinción de comunidad) prescindiendo de la cobertura social de los mismos.

            Para salvar el problema (inmuebles a nombre de la sociedad, que ahora se pretende que sean de los socios como personas físicas) se formaliza en 21 de febrero de 2013 una subsanación de los distintos títulos adquisitivos y de transmisión realizados por ésta y ello, tras de haber llevado a cabo dicha Entidad actuaciones múltiples en ejercicio de su objeto social y con olvido de que la titular de los inmuebles es registralmente la sociedad.

            Registrador: El registrador se opone a inscribir la referida escritura de subsanación en base principalmente al principio de tracto sucesivo; a que no se acredita fehacientemente la representación de la sociedad, y no existe claridad en la rectificación que se pretende, gravitando además sobre la cuestión el tema de si la sociedad civil tiene o no personalidad jca.

            Dirección General: La DG rechaza el recurso y da la razón al registrador.

             - estima que efectivamente se incumple el principio del tracto sucesivo, ya que el momento de aplicarlo es cuando se presentan en el Registro, las nuevas escrituras de segregación y extinción de comunidad, prescindiendo ahora de la sociedad y actuando por sí los socios como personas físicas y sin consideración al ente social.

            - Resalta que existen ya varias adquisiciones y transmisiones de las que es la sociedad la titular dominical, y que las mismas están protegidas por el art 38 LH y que además desde el año 1988 hasta el 2013, se podía haber subsanado el error, pero no ahora, cuando ya es titular registral la propia sociedad civil. Dicha sociedad, titular registral, ha operado en el tráfico, ha realizado actos de riguroso dominio, declaraciones de obra nueva, actos dispositivos, y no cabe ahora llevar a cabo dicha modificación, cuando no existe ninguna justa causa para ello. No existe una afirmación categórica de la existencia de un error inicial, ni en la afirmación de que la sociedad no tiene personalidad, sólo se afirma por los recurrentes la existencia de dudas sobre tales extremos, después de haber llevado a cabo múltiples actuaciones en nombre de la sociedad.

            Pero es que hay más:

            - el objeto social es la actividad de comercio al por mayor de materiales de construcción, con lo cual la sociedad es realmente una entidad mercantil y nunca se debió constituir como sociedad civil, ya que está sujeta a las disposiciones del Código de Comercio, sin que sea suficiente, para cambiar este extremo, el que los socios se acojan al régimen de la sociedad civil, cuando la entidad es mercantil por su objeto (esto no puede tenerse en cuenta al no haberse alegado ni en la calificación ni en el recurso);

            - la sociedad cambió su objeto en 2003, sin que se hayan recogido los términos del nuevo objeto social;

            - la sociedad ha operado de forma continuada en el tráfico como centro de imputación de relaciones jcas, actuando en nombre propio frente a terceros.

            - Y sin prejuzgar la cuestión de fondo, la tesis de los recurrentes conducirían a la consideración de que la titularidad registral sobre las fincas, atribuida a la sociedad civil, no da lugar a una comunidad ordinaria, sino a una cotitularidad especial en los derechos sociales correspondientes, que se regiría, primero por el contrato social, después por las disposiciones especiales sobre la sociedad y finalmente por las reglas de la comunidad de bienes.

            Por tanto es imposible acceder a la inscripción de la escritura de subsanación en forma alguna. (JLN)

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477. SEGREGACIÓN EXISTIENDO SOBRE LA FINCA MATRIZ ANOTACIÓN PREVENTIVA DE INCOACIÓN DE EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICA. DILACIÓN EN LA REMISIÓN DEL EXPEDIENTE. Resolución de 28 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Álora, por la que se suspende la cancelación de una nota marginal urbanística solicitada mediante instancia privada.

            Dice la DGRN que “la cuestión planteada en el presente expediente ya fue resuelta por este Centro Directivo mediante Resolución de 16 de julio de 2013. En el recurso que causó esa Resolución, el recurrente pretendía la inscripción de una escritura de segregación y venta existiendo sobre la finca matriz en la que se practican las segregaciones anotación preventiva de incoación de expediente de disciplina urbanística por parcelación ilegal y además nota marginal en la que se hace constar el acuerdo municipal para la reposición a su estado originario de la realidad física alterada de la finca mediante demolición de obras realizadas y reagrupación de parcelas a través de reparcelación forzosa para restablecer la legalidad urbanística, pretensión que fue desestimada por esta Dirección General.

            Ahora, el mismo recurrente intenta, mediante instancia privada, obtener la cancelación de los asientos que impedían –junto con otras circunstancias– la segregación argumentando básicamente la nulidad de dichos asientos y la obtención a través de silencio administrativo positivo de una certificación administrativa mediante la que se dicta acuerdo que ordena las cancelaciones, por haber transcurrido más de un año desde que se solicitó la misma sin haberse recibido notificación alguna al respecto, argumentos ambos que fueron alegados en el recurso anterior para tener por no existentes los asientos y poder proceder a la segregación pretendida.”

            La DGRN estima que “No cabe entender obtenida por silencio positivo una pretendida certificación administrativa de acuerdo de cancelación de los asientos”, por (…) “La imposibilidad de adquisición por silencio administrativo de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística ha sido reiterada por la reforma del artículo 9.7 del texto refundido de la Ley de Suelo de 2008, a través de la disposición final duodécima apartado cinco de la Ley 8/2013.”

            En consecuencia, desestima el recurso. (JDR)

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478. SEGREGACIÓN Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO POR SOCIEDAD CIVIL. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 29 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 2, por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación y extinción de condominio.

            Similar a la 476. (JLN)

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479. DEPÓSITO DE CUENTAS DE ENTIDAD CONCURSADA: NO ES OBLIGATORIA LA AUDITORÍA SI LAS CUENTAS SON LAS DE 2011. Resolución de 29 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz, por la que se rechaza el depósito de cuentas de la sociedad correspondiente al ejercicio 2011.

            Hechos: Se presentan en el registro para su depósito de forma telemáticas, las cuentas anuales del ejercicio de 2011 de una entidad declarada en concurso de acreedores.

Dichas cuentas son calificadas con los siguientes defectos:

             1. Deberá certificarse que la administración concursal asistió a la junta de carácter universal (Art. 48.2 de la Ley Concursal).

             2. Es preciso acreditar que las cuentas han sido supervisadas por los administradores concursales (Arts. 46 y 75 LC, RDGRN 6-3-2009).

             3.La sociedad tiene la obligación de que las cuentas anuales y el informe de gestión estén verificados por el auditor de la sociedad que figure inscrito en este Registro de conformidad con los artículos 257, 258 y 263 Ley de Sociedades de Capital, 46 Ley Concursal y 366.1.5.º RRM).

             4. No puede efectuarse el depósito de las cuentas anuales sin la correspondiente certificación de que las cuentas presentadas se corresponden con las auditadas. (Art. 366.1, 7.º RRM y Rs 4-VII-08 DGRN).

             5. Deben depositarse las cuentas anuales del ejercicio anterior (Art. 11 RRM, Rs 21-11-2011 DGRN).

La registradora de forma loable aclara su nota especificando, al final del punto 4, que “el art. 46.º de la Ley Concursal en su redacción vigente –de entrada en vigor 01/01/2012–, no exime de someter las cuentas anuales a auditoria. Las cuentas que se presentan han debido ser formuladas en los tres meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio, por lo tanto ya se encontraba en vigor la nueva redacción del citado art. 46”.

            La sociedad recurre alegando que la reforma del citado artículo 46 de la LC entro en vigor el 1 de enero de 2012 y las cuentas aprobadas son las cerradas el 31 de diciembre de 2011, por lo que no existe obligación de auditar las mismas, confundiendo la nota la obligación de formulación de cuentas con las cuentas mismas.

            Sólo es objeto de recurso el punto 3 de la nota relativo a la necesidad de auditoría de las cuentas anuales presentadas.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Se basa para ello en las Disposiciones Transitorias, tanto de la primera Ley Concursal de 2003, como en las propias DT de la reforma por la ley 38/ 2011.

            Así la primera dispone que “los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior, sin más excepciones que las siguientes:…”. Y “por su parte la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, Concursal, dispone igualmente en su DT1ª que “1. La presente ley se aplicará a las solicitudes que se presenten y concursos que se declaren a partir de su entrada en vigor”. Por tanto concluye que, salvo las excepciones especificadas en las propias DT, las nuevas normas sólo serán aplicables a los concursos declarados a partir de su entrada en vigor con independencia de la fecha de cierre del ejercicio o de la fecha de formulación de las cuentas.

            Comentario: Interesante resolución en cuanto fija la aplicabilidad, conforme a las DT, de las sucesivas reformas de la LC y en concreto de la última de ellas por la Ley 38/2011 que supuso un cambio sustancial en la obligación o no de auditar las cuentas del primer ejercicio, primeras cuentas que se preparen decía la Ley, después de la declaración del concurso.

            Por tanto según esta resolución las cuentas del ejercicio de 2011, no deberán auditarse pese a estar obligada la sociedad a ello, si son las primeras después de la declaración del concurso y en cambio sí deberán ser auditadas las cuentas del ejercicio de 2012 y siguientes, si el concurso se declaró en este último año. (JAGV)

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480. MODIFICACIÓN DE ESTADO CIVIL Y VECINDAD. MANIFESTACIÓN DE SER O NO VIVIENDA HABITUAL. Resolución de 30 de noviembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alcañiz, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

            Supuesto de hecho.

            El vendedor de una vivienda declara en la escritura que está divorciado y que su vecindad civil es la aragonesa. En la escritura en la que había comprado había declarado que estaba casado en régimen de separación de bienes legal supletorio del Derecho civil catalán y que su vecindad civil era la catalana.

            Ahora, en la escritura de venta omite manifestar que la vivienda no es el domicilio familiar conforme a lo establecido en los artículos 231-9.1 y 234-3.2 del libro segundo del Código Civil de Cataluña. (Lo mismo se hubiera planteado de haber resultado aplicable el artículo 1320 del Código Civil).

            Lo que plantea la registradora es que, o bien hace el vendedor tal manifestación sobre no ser la vivienda que vende la habitual de la familia, o bien acredita estar divorciado. No cabe, sin embargo, la mera manifestación sobre el estado civil y la vecindad civil actuales cuando tal declaración difiere de lo manifestado en la escritura de compraventa inicial, que ha quedado reflejado también en el asiento registral, pues tal variación puede afectar a los derechos del posible cónyuge y de la familia.

            El notario alega, sin embargo, que no se precisa prueba alguna pues nuestra legislación no requiere que los hechos relativos al estado civil y a la vecindad civil sean acreditados de modo alguno, sino que se consignan según resulten de las manifestaciones de los comparecientes.

            DGRN. Confirma la calificación registral y declara que, o bien se acreditan los cambios del estado civil, o bien el disponente debe hacer la manifestación relativa a que la vivienda no es su domicilio familiar.

            Comentario.

            Aunque la cuestión se debate con ocasión de la inscripción, sin embargo debe ser planteada en términos más amplios, lo que conduce a comentar si procede autorizar una escritura en los términos hechos, sea o no objeto de inscripción.

            En mi opinión, con ocasión de la venta de la vivienda no cabe que el disponente altere su estado civil por mera manifestación cuando tal alteración puede afectar a terceras personas. Claramente lo dice en materia de estado civil el artículo 159 del Reglamento Notarial cuando señala que si el otorgante fuera casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial.

            El control de legalidad notarial (artículo 24 LN), presupuesto de la fe pública atribuida a los instrumentos públicos, cuyo contenido se presume veraz e íntegro (art. 17 bis LN) exige que al tiempo de autorizarse la venta sean probadas tales alteraciones del estado civil y de la vecindad por cuanto afectan a la regularidad del negocio jurídico y pueden perjudicar a terceros, en este caso, concretamente, al posible cónyuge.

            Es cierto que las circunstancias relativas al estado civil se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes (art. 159 RN), manifestaciones que, sin embargo, son objeto de una previa indagación notarial para adecuar el negocio que se autoriza al ordenamiento jurídico (art. 147 RN). Ahora bien, una vez formuladas tales declaraciones, su disponibilidad por el declarante queda mediatizada por cuanto no puede ir contra sus propios actos cuando ello puede perjudicar a terceros, por lo que será necesario probar la alteración de tales circunstancias personales declaradas, desvirtuando las presunciones de veracidad, exactitud e integridad que tienen el instrumento público y el asiento registral. (JAR)

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481. SEGREGACIÓN Y AGREGACIÓN. PROPIEDAD HORIZONTAL. Resolución de 2 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4 a inscribir una escritura de segregación, compraventa y agregación de fincas urbanas.

            Hechos: Se segrega de una finca una parte edificada destinada a local de 11 m2, se vende y simultáneamente se agrega a la finca colindante en la que está declarada una edificación. Ambas fincas son de propietario único y no están divididas en régimen de propiedad horizontal. Se explica también en la escritura que en la realidad extrarregistral la porción de 11 m2 siempre formó parte de la segunda finca.

            El registrador considera como defecto que se tienen que agrupar ambas fincas y dividir horizontalmente, con carácter previo.

            El notario autorizante recurre y alega que la propiedad horizontal es potestativa, que la porción segregada es un inmueble por sí mismo, y que incluso en los casos de propiedad yuxtapuesta y casas empotradas o a caballo no es imprescindible la propiedad horizontal existiendo la posibilidad de regular las relaciones a través de la medianería horizontal.

            La DGRN parte del principio de libertad de elección de la forma jurídica adecuada para regular estas situaciones, pero siempre que se respete la situación fáctica de los objetos, y en concreto su aptitud para el aprovechamiento independiente. En caso de no ser independientes del edificio sería necesaria la propiedad horizontal.

            En el caso concreto revoca la calificación, pues no consta que las dos edificaciones colindantes formen una unidad, como se deduce también de que en el Registro figuren como fincas independientes, ni que la porción segregada carezca de autonomía respecto de la finca matriz, por lo que concluye que ambas fincas registrales tienen autonomía física y económica y no es necesaria la división horizontal. (AFS)

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482. EXCESO DE CABIDA: DUDAS DE IDENTIDAD. CALIFICACIÓN REGISTRAL UNITARIA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Resolución de 2 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Ocaña, por la que se deniega la inscripción de un exceso de cabida.

            Supuesto. Constando inscrita una finca en el Registro de la Propiedad con una superficie de 65 metros cuadrados, se pretende (en una escritura de obra nueva) su inscripción con una superficie de 136, acreditando el exceso de cabida mediante certificación catastral descriptiva y gráfica, y aportándose igualmente certificación municipal al objeto de justificar la legalidad de la obra que se declara, en la que también se expresa que la superficie es de 136 metros cuadrados.

            El Registrador, en la segunda nota de calificación, que rectifica la primera, suspende la inscripción por “constar en el Registro el solar con una superficie de 65 metros cuadrados y no coincidiendo así la descripción inscrita con la que ahora se pretende inscribir».

            Contra las anteriores notas de calificación, el interesado recurre alegando que se califica el mismo documento dos veces de forma diferente y que en el título traslativo anterior ya se indicaba la diferencia de metros.

            La DGRN estima el recurso, abordando las dos cuestiones:

            Cuestión formal. La DGRN reitera su doctrina (cfr. R. de 15 de febrero de 2013), sobre el carácter unitario de la calificación registral, debiendo el Registrador extremar su celo para evitar que una sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación, genere una inseguridad jurídica en el rogante de su ministerio incompatible con la finalidad y eficacia del Registro de la Propiedad. Pero reitera también –como ya señalara, entre otras, aquella resolución, que las exigencias formales sobre la calificación ceden ante el superior principio de legalidad, que proscribe el acceso al Registro de los documentos que no reúnan los requisitos prescritos por el ordenamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que pueda asumir el registrador de conformidad con el art. 127 del Reglamento Hipotecario.

            Cuestión de fondo. Por lo que se refiere al defecto alegado por el registrador en su nota de calificación, la DGRN reitera su doctrina sobre la naturaleza de la registración de los excesos de cabida, y en particular, en cuanto a la necesidad de que no existan dudas de identidad, señala que, en la inscripción de los excesos de cabida se atribuye al registrador un control de la correspondencia entre la finca preexistente y la que se describe con la mayor cabida, ya que no ha de tener dudas fundadas acerca de tal identidad (cfr. art. 298.3 del Reglamento Hipotecario). Ahora bien, ese juicio de identidad por parte del registrador, no puede ser arbitrario ni discrecional, sino que ha de estar motivado y fundado en criterios objetivos y razonados, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que no se desvirtúa el contenido de la certificación catastral descriptiva y gráfica aportada por el recurrente, ni se motivan suficiente y objetivamente las dudas que le hayan podido surgir. (JCC)

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483. RECURSO SIN DOCUMENTO INSCRIBIBLE NI CALIFICACION. Resolución de 3 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra diversas notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad accidental de Corralejo, por las que se deniegan sucesivamente la interposición de un recurso de reposición y la práctica de asientos de presentación en relación con múltiple documentos presentados.

            En el Registro se presentaron varios documentos sin transcendencia registral que ni siquiera ocasionaron asiento en el Diario y posteriormente otro escrito encabezado con los términos “borrador de Recurso”.

            El registrador no dio curso al mismo pero puso la siguiente nota… “Se acuerda no dar curso al recurso gubernativo de conformidad con los dispuesto en el artículo 324 y ss de la LH toda vez que no se recurre ninguna calificación, ni las calificaciones registrales son recurribles en reposición. No obstante lo anterior, el interesado podrá recurrir esta decisión potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos 325 y ss. de la LH, o ser impugnada directamente antes los Juzgados de la capital de provincia a la que pertenezca el lugar en que este situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 LH El recurso (…)

            La Dirección General, pese a que ni la Ley ni el Reglamento Hipotecario han previsto de forma expresa la posibilidad de que el registrador rechace el recurso sin entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada, confirma su decisión, puesto que lo primero que ha de comprobar es la existencia del mismo. En este caso la propia inexistencia de un documento cuyo contenido pudiera ser objeto no ya de inscripción sino ni siquiera de presentación y en consecuencia la falta de emisión de nota de calificación alguna hacen de todo punto improcedente la admisión de un recurso que carecería de objeto. (MN)

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484. DEPÓSITO DE CUENTAS ESTANDO PENDIENTE RECURSO SOBRE RENUNCIA DE AUDITOR POR SU SOLICITANTE. Resolución de 3 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIX de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas correspondiente al ejercicio 2012.

            Hechos: La situación de hecho que se da en este recurso por el que se suspende el depósito de cuentas de una sociedad no obligada a auditarlas es el siguiente:

            1. Existe una petición de auditor por la minoría, habiendo terminado el expediente con el nombramiento del auditor.

            2. El socio solicitante renuncia a la auditoría

            3. No se admite por el registro dicha renuncia.

            4. Se recurre dicha decisión, todavía pendiente.

            5. Ahora se presentan las cuentas sin el informe del auditor.

            El registrador consideras que no es posible su depósito por existir un nombramiento de auditor a petición de la minoría, hasta que resuelva la DG (arts. 366.1.5 y 378 del RRM y R. 11 de Febrero de 2009)

            El interesado recurre alegando la renuncia, que la sociedad ha devenido unipersonal y que la renuncia es válida pues no perjudica a nadie.

            Doctrina: la DG rechaza el recurso confirmando la nota pero estableciendo la forma en que debió actuar el registrador ante el supuesto planteado.

            Así dice que el recurso presentado no puede tener por objeto “la revisión de actuaciones anteriores ni mucho menos las de aquéllas que, recurridas, están pendientes de resolución en otro expediente” y en consecuencia si la situación actual es la de un auditor del artículo 265.2 de la LSC inscrito, “no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña del preceptivo informe de auditoría”.

            Ahora bien, añade, “ante una situación de indeterminación” como la planteada “el registrador Mercantil debe esperar a la resolución por parte de esta Dirección General del recurso de alzada interpuesto, para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad, pues hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no del depósito de las cuentas”.

            Comentario: Resulta claro que si la existencia o no del auditor va a depender de una futuro acuerdo de la propia DG, lo procedente es suspender la calificación hasta que dicha situación se aclare. Una vez se notifique al registro la decisión del la DG sobre la admisibilidad o no de la renuncia del auditor, depositará o suspenderá, según los casos, las cuentas presentadas. Lo que sí debemos constatar es que carece de razón el recurrente cuando dice que la renuncia al nombramiento, una vez hecho, no perjudica a terceros, pues es indudable que el auditor nombrado habrá podido realizar gestiones o estudios sobre las cuentas y deberá, en su caso, resarcírsele de los gastos originados.(JAGV)

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485. ANOTACIÓN CADUCADA. NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. Resolución de 3 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Guadix, por la que se deniega la cancelación de cargas ordenada en un mandamiento judicial.

            Supuesto: Se presentan en el Registro de la Propiedad decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento judicial de ejecución de títulos judiciales.

            La registradora inscribe el decreto de adjudicación a favor del cesionario del remate y cancela la anotación de embargo practicada por haber incurrido ésta en caducidad, denegando la cancelación de las cargas posteriores por haber perdido la prioridad la anotación de la que procede la ejecución y mejorado de rango las cargas posteriores cuya cancelación se pretende.

            El recurrente sostiene que la registradora debió inscribir los títulos cuando la anotación aún estaba vigente, que la no cancelación de cargas posteriores deja en indefensión al adjudicatario al concurrir a una subasta sobre finca libre de esas cargas posteriores, y que los asientos están bajo la salvaguardia de los tribunales, siendo éstos los que han ordenado la cancelación de las cargas.

            La DGRN confirma la nota, en base a la reiteradísima doctrina del Centro Directivo, sobre los efectos absolutos de la caducidad de la anotaciones preventivas: Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, en cuanto a la cancelación de los asientos posteriores, que la caducidad de las anotaciones preventivas opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el art. 175.2.º del Reglamento Hipotecario dictado en el procedimiento en el que se ordenó la práctica de aquella anotación, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad.

            No altera esta doctrina el hecho de que el auto de adjudicación se hubiese dictado antes de la caducidad de la anotación y se hubiese presentado por primera vez antes de dicha caducidad no altera esta doctrina. Distinto hubiera sido el caso que se hubiese inscrito la enajenación judicial durante la vigencia de la anotación preventiva del embargo trabado en garantía de su efectividad o de su prórroga, pues en tal caso, se consuma la virtualidad de la anotación y de ahí que el art. 206.2.º del Reglamento Hipotecario disponga su cancelación; la prioridad ganada por la anotación se trasladaría a la enajenación y, por eso, las cargas y gravámenes posteriores que habían sido registrados sin perjuicio de los derechos del anotante (cfr. art. 71 de la Ley Hipotecaria), no sólo no se liberarían de aquella restricción, sino que sufrirían el pleno desenvolvimiento de la misma, esto es, la subordinación respecto de la enajenación judicial alcanzada, lo que determinaría la extinción de tales cargas y la consiguiente cancelabilidad de los asientos respectivos, si se observaron en el proceso de ejecución todos los trámites legalmente previstos en garantía de las mismas.

            Pero, como se ha dicho, en este caso no se produjo la inscripción de la enajenación judicial durante la vigencia de la anotación preventiva del embargo, sino después de su caducidad.

            Por otro lado, recuerda que no es el recurso contra la calificación negativa, conforme a lo establecido en el art. 326 de la Ley Hipotecaria, el medio para contender acerca de la razón por la cual se cancelaron previamente los asientos de presentación ya practicados, los cuales se encuentran bajo la salvaguardia de los tribunales. (JCC)

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486. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO INTERRUMPIDO. INSCRIPCIÓN CONTRADICTORIA DE MENOS DE 30 AÑOS. NOTIFICACIÓN TELEMÁTICA DE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL. Resolución de 4 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Medina Sidonia a inscribir un auto dictado en expediente de dominio para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido.

            A) Hechos: Se presenta Auto declarando el dominio del promotor del expediente en el que aparecen asientos y titulares registrales de menos de 30 años de antigüedad sin que conste hayan sido citados 3 veces, una de ellas al menos personalmente, ex. Art 202 LH.

            B) La registradora califica negativamente por entender que, deben acreditarse dichas tres citaciones, sin que baste con que en el Auto se afirme de forma genérica que se han practicado las citaciones/notificaciones legalmente previstas.

            C) La DGRN desestima el recurso, confirmando la calificación, señalando que el carácter EXCEPCIONAL del procedimiento de reanudación de tracto, especialmente cuando existen titularidades registrales recientes, entronca con el principio constitucional de Tutela Judicial efectiva, y permite al Registrador exigir la acreditación de las citaciones para calificar dicho extremo en protección de los derechos de 3º (o titulares registrales):

            Véanse además las Res DGRN de 3, 6 y 17 de febrero; de 19 de abril; de 9 y 11 de mayo; de 24 de julio y de 1 de agosto y de 6 de agosto de 2012.

            Por lo demás reitera que la COMUNICACIÓN TELEMÁTICA DE LA CALIFICACIÓN, si no ha sido de antemano aceptada por el presentante ni consta de modo fehaciente, no permite iniciar el cómputo del plazo para recurrir ni considerar extemporánea la presentación del recurso (transcurrido más de un mes desde dicha notificación), (ACM)

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487. CONSTANCIA REGISTRAL DE LA REFERENCIA CATASTRAL. Resolución de 4 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Corralejo, por la que se deniega la inscripción de la referencia catastral respecto determinada finca registral sita en La Oliva.

            Mediante instancia se solicita la toma de razón en el Registro de la Propiedad del número de referencia catastral relativa a determinada la finca registral.

            El Registrador lo deniega porque “No queda acreditada la identidad entre la parcela catastral con referencia…, que se aporta, y la finca Registral…, y explica y detalla las razones de ello (relativas a diferencias de rustica a urbana, de situación, de linderos y de superficie).

            Y además, porque no se acredita la autenticidad de la firma ni facultades representativas del firmante de la instancia.

            Como cuestión previa, señala la DGRN que “La referencia catastral de la finca, como ha puesto de relieve esta Dirección General en distintas Resoluciones, sólo implica la identificación de la localización de la finca inscrita en cuanto a un número de referencia catastral, pero no que la descripción tenga que ser concordante con la del Catastro ni que se puedan inscribir en tal caso todas las diferencias basadas en certificación catastral descriptiva y gráfica. Por lo tanto la referencia catastral no sustituye a la descripción de la finca que figura en el Registro ni implica una incorporación inmediata del cambio de naturaleza, de linderos y superficie catastrales en el folio registral.”

            Y que “En el caso de este expediente, las divergencias son tales que bien podríamos encontrarnos ante fincas diferentes. Así, difiere la naturaleza rústica, según el Registro, o urbana, según el Catastro, de la finca, que solo podrá determinarse mediante la correspondiente certificación del Ayuntamiento, como documento acreditativo de la calificación urbanística del terreno y, en su caso, del instrumento urbanístico que haya dado lugar al cambio de clasificación del suelo conforme a la legislación estatal y autonómica aplicable. Igualmente difiere la superficie cuya diferencia es superior al 10 por 100 de la reflejada en el Registro, y no coinciden la denominación, la situación y los linderos.

            Es evidente que el recurrente ha realizado todos los trámites precisos para la subsanación o rectificación de los datos catastrales de su finca, pero estos datos limitan sus efectos a la definición e incorporación de las parcelas al propio catastro; mientras que la determinación de la finca registral, como base física sobre la que se proyectan el dominio y los demás derechos sobre los inmuebles, debe realizarse por el registrador, el cual, de no cumplirse los requisitos legales señalados anteriormente como ocurre en este caso, no podrá dar acceso al registro a la referencia catastral sino de conformidad, exclusivamente, con los procedimientos establecidos en la legislación hipotecaria a los que la misma legislación específica, antes transcrita, remite.”

            Por ello, la DGRN desestima el recurso. (JDR)

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488. DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE PRESENTAR CUENTAS ELECTRÓNICAS Y DESPUÉS CAMBIAR SU FORMATO A PAPEL. LO QUE NO ES POSIBLE ES PRESENTARLAS PARTE EN PAPEL Y PARTE ELECTRÓNICAS. Resolución de 4 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales del ejercicio de 2012 de una sociedad.

            Hechos: Se trata de unas cuentas presentadas a depósito en formato CD, de cuyo documento de información medio ambiental, resulta sí existen partidas de dicha naturaleza pero en la memoria no se hace referencia a dicho extremo. A dicho CD se acompaña un escrito, en soporte papel, que tampoco se identifica en el acta de la junta en el que consta que no existen partidas de naturaleza medioambiental.

            El registrador suspende el depósito pues “resultando del documento de declaración medioambiental incluido dentro del soporte magnético, la existencia de partidas de dicha naturaleza resulta necesario incluir en la memoria el correspondiente informe relativo a estas. R.D. 1515/2007 de 16 de Noviembre (BOE 21 de noviembre de 2007) defecto subsanable”. Además añade que “si se presentan las cuentas anuales en formato digital, los documentos que las componen deberán ser presentados en el Registro en un único soporte, no siendo válido acompañar parte de los documentos en soporte papel. O.M. JUS/206/2009, de 28 de Enero, Anexo II”.

            Se recurre alegando que la disparidad señalada es fruto de un error que se aclara debidamente en el escrito en soporte papel presentado por lo que las cuentas deben ser depositadas.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Parte la DG de las diversas formas existentes sobre presentación a depósito de las cuentas anuales de la sociedad. Así se pueden presentar de forma telemática, en formato papel o en formato de CD/DVD. En el caso presentado en que existe una patente contradicción entre la manifestación de dos documentos incluidos en las cuentas, precisa la DG que “la presentación simultánea del escrito en soporte papel no puede admitirse como sustitutoria de uno de los documentos contenidos en el soporte magnético, opción escogida para la presentación de las cuentas y cuyo contenido debe prevalecer, y además, tampoco puede considerarse subsanatoria del error material que la sociedad recurrente admite haber cometido toda vez que, sin entrar en consideraciones sobre si reúne los requisitos formales necesarios, en ningún caso hace referencia a la equivocación que recoge el CD, sino que se limita a hacer una declaración contraria al contenido de éste, por lo que se produce una evidente contradicción cuya resolución no puede acometer el registrador ya que escapa a su competencia determinar qué dato es erróneo”.

            Comentario: De la resolución resumida, que ha provocado, en cuanto a su interpretación, cierta polémica en la web, creemos, sin perjuicio de mejor criterio, que se pueden extraer las siguientes conclusiones:

             1ª. La presentación global de las cuentas se puede hacer en cualquier formato a elección del presentante.

             2ª. Presentadas telemáticamente o en forma electrónica, el interesado puede desistir de dicha presentación, caso de estar defectuosas y presentarlas en formato papel o viceversa. Es decir puede cambiar el formato de sus cuentas de forma global y unitaria. Dice la DG de forma literal que “calificadas con defecto (las cuentas), la forma de presentación inicial de unas cuentas pueda variar al presentar su subsanación. Y así cuentas presentadas en papel pueden subsanarse mediante envío telemático o viceversa”. Es obvio que se refiere la DG a la globalidad de las cuentas, no a determinados documentos comprensivos de las mismas.

             3º. No es posible la presentación parte electrónica y parte en papel. A este respecto dice la DG que “en ningún caso pueden presentarse simultáneamente las cuentas en diferentes soportes”.

             4ª. No es posible subsanar unas cuentas presentadas telemáticamente o en formato electrónico, por un documento complementario presentado en formato papel.

             5ª. Finalmente, aunque parezca obvio, es necesario, para subsanar un defecto, que en el documento subsanatorio se haga referencia al documento y al defecto que se subsana.

            Por tanto en el caso de la resolución lo procedente hubiera sido o bien subsanar las cuentas electrónicas, por otras en el mismo formato, es decir volverlas a presentar una vez subsanada la contradicción puesta de relieve, o bien desistir de la presentación electrónica y presentarlas de forma completa y debidamente subsanadas en formato papel. (JAGV)

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489. DEPÓSITO DE CUENTAS: ES POSIBLE PRESENTAR CUENTAS ELECTRÓNICAS Y DESPUÉS CAMBIAR SU FORMATO A PAPEL. LO QUE NO ES POSIBLE ES PRESENTARLAS PARTE EN PAPEL Y PARTE ELECTRÓNICAS. Resolución de 5 de diciembre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Valencia, por la que se suspende la práctica del depósito de cuentas anuales del ejercicio de 2012 de una sociedad.

            Su contenido es idéntico al de la anterior resolución resumida bajo el número 488. (JAGV)

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