RESOLUCIONES DGRN MARZO-2013. DGRN es DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

73. NOVACION DE HIPOTECA CON AMPLIACION DE PLAZO. PARA MANTENER EL RANGO DE LA HIPOTECA POR DICHA AMPLIACIÓN NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE DERECHOS ANOTADOS. Resolución de 4 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario.

Supuesto: Se debate en el presente recurso sobre si la novación de préstamo hipotecario por ampliación del plazo inicialmente convenido sin ampliación de capital afecta al rango de la inscripción de hipoteca novada si existen cargas intermedias y los titulares de las mismas no prestan su consentimiento a la referida ampliación.

Según la DGRN, la ampliación del plazo de la hipoteca preferente, lo que produce es la facilitación del procedimiento de ejecución de la anotación de embargo posterior, sobre todo cuando, como aquí́ ocurre, el plazo del préstamo de la primera hipoteca ya está́ vencido cuando se amplía, ya que, a falta de dicha ampliación de plazo, se precipitaría la ejecución de la hipoteca anterior y quedaría desvanecida la posibilidad de que la ejecución de la anotación de embargo pudiera cumplir su cometido adecuadamente. Por ello (), la ampliación de plazo de la primera hipoteca para las anotaciones de embargo no puede considerarse sino beneficiosa a efectos de la finalidad del procedimiento al que dicha anotación se refiere. Y se confirma porque, a diferencia del incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria, el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, revela la importancia que para la anotación de embargo tiene la cifra de responsabilidad de la hipoteca anterior, hasta el punto de que afecta a la valoración que saldrá́ a subasta (cfr. artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin embargo, nada importa a esos efectos la ampliación del plazo de vencimiento de la primera hipoteca, pues, además, los postores de la subasta saben que se subrogan en las responsabilidades de la hipoteca anterior y cuyo importe ya aparece descontado por el secretario en el valor inicial de la subasta (artículo 657 Ley de Enjuiciamiento Civil) y podrán perfectamente cancelar dicha hipoteca anterior, sea cual fuere su plazo de duración, si pagan las cantidades de que responde la hipoteca primera en cuya responsabilidad real se subrogan (Cfr. artículo 668.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tanto, exigir un consentimiento de un titular de derecho anotado al que no le afecta la ampliación de plazo sería un contrasentido en la interpretación de la norma y podría dificultar enormemente la obtención de ese consentimiento frente a la necesidad de contar con un mayor plazo para la hipoteca primera, de cuya ejecución dependen las anotaciones de embargo posteriores, que además, es una de las finalidades de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. (JDR)

74. LEGITIMACIÓN REGISTRAL. PRESUNCIÓN DE TITULARIDAD. Resolución de 5 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 2 al cambio de nombre en la titularidad de una finca.

Supuesto: Una finca aparece inscrita a favor de la Sociedad del Tiro Nacional y se presenta una escritura de elevación a público de acuerdos sociales solicitando se inscriba a nombre de la Real Federación Española de Tiro Olímpico, por haber sucedido este organismo al titular registral.

El Registrador la deniega por resultar de una inscripción de otra finca que por Decreto de 22 de febrero de 1941 todos los bienes registrados a nombre de las Federaciones Nacionales pasarían a formar parte del patrimonio de la Delegación Nacional de Deportes y, por tanto, del Movimiento Nacional, que, en consecuencia, es el titular de la finca.

La Dirección revoca la nota tal y como ha sido formulada basándose en: el principio de folio real (art.243 LH) que implica que para que sea oponible a todos el dominio de una finca, debe resultar del folio de dicha finca, sin que sea posible que resulte directa o indirectamente de asientos de otras; el principio de rogación, que exige que la inscripción que se practique sea solicitada por cualquiera de las personas legitimadas (art. 6 LH) y si en su día no se practicó la inscripción a favor del «Movimiento Nacional», pudo deberse a que no se solicitase o a que hubiera circunstancias impeditivas, por ello, una titularidad no puede aplicarse por la de otra finca cuyas circunstancias sean las mismas, según la apreciación del registrador; además el principio de tracto sucesivo (art. 20 LH) que implica que si una finca está inscrita a favor del transmitente no existe ningún obstáculo de titularidad que pueda oponerse a la inscripción y, por último el principio de legitimación (art. 38 LH) que implica la presunción de titularidad a favor del que figura en el asiento respectivo, por lo que no puede entenderse que existe otra titularidad distinta si la misma no figura en el folio de la finca. (MN)

75. AMPLIACIÓN DE OBRA NUEVA. CONDICIONES EN LA LICENCIA. Resolución de 6 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Pego, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva.

Hechos: En el Registro consta inscrita una Obra Nueva, si bien la licencia de obras se condicionaba a que la planta de sótano no se destinara a vivienda.

Posteriormente se otorga una escritura de ampliación de obra nueva en la que se amplía la citada planta de sótano y se declara su destino como vivienda. Se acredita la antigüedad de la ampliación por certificación de un técnico. Además consta que no hay abierto ningún expediente de infracción urbanística.

El registrador deniega la inscripción porque entiende que en el Registro consta una condición urbanística y que mientras no se cancele no se puede inscribir la ampliación de la obra por ser contraria a dicha condición.

El recurrente alega que la posible infracción ha prescrito y que no hay abierto ningún expediente de infracción urbanística.

El notario autorizante duda de que se trate de una verdadera condición, reitera que la infracción está prescrita y señala que la normativa permite la inscripción por antigüedad para evitar una discordancia con la realidad extrarregistral .

La DGRN analiza la normativa al respecto, especialmente los artículos 53 de la Ley del Suelo, y 74 del Real Decreto 1093/1997 relativos a la regulación de las notas marginales sobre condiciones de actos urbanísticos, y llega a la conclusión de que las condiciones que publican las notas marginales, mientras no se cancelen, se presumen válidas y además vigentes, y por ello a los actos que pretenden acceder al Registro en relación con dichas condiciones les es de aplicación los principios de calificación registral y el de legitimación registral de dichas condiciones.

En el presente caso, por aplicación de dichas consideraciones, confirma la nota del registrador, y desestima los argumentos del recurrente alegando que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 20.4 de la Ley del Suelo para la inscripción de obras antiguas ya que considera que es de aplicación la regulación específica de las condiciones urbanísticas y notas marginales antes citada por ser una legislación específica y porque la condición de la licencia publicada constituye un obstáculo para la inscripción de la obra nueva en tanto no se produzca su cancelación por los principios antes señalados.

-El citado artículo 53 TRLS dice expresamente, en cuanto a los efectos de dichas notas marginales que no producirán otro efecto que dar a conocer la situación urbanística en el momento a que se refiere el título que las originara.

Es claro por tanto que es una mera noticia de la norma urbanística y además referida al título que las origina, es decir a la legislación vigente en el momento de concesión de la licencia de la obra que recoge la escritura de declaración de obra nueva.

- La mención que cita la DGRN del párrafo salvo que se disponga otra cosa está referida no a los efectos de las condiciones o de las notas marginales, que son los anteriormente dichos, sino a la duración de la nota marginal, pues dicho artículo dice que salvo que otra cosa se establezca expresamente, las notas marginales tendrán vigencia indefinida

- La condición urbanística que publica la nota marginal no es tal condición en el sentido civil, sino una carga, una obligación, o una limitación urbanística que nace de la normativa urbanística, no de la decisión del órgano administrativo. Las licencias se dan o no se dan, conforme a la normativa, pero una vez dadas producen todos sus efectos.

- No son de aplicación ninguno de los principios hipotecarios citados a la condición urbanística por la sencilla razón de que lo que está publicado marginalmente (ni siquiera inscrito o anotado) no es ningún acto jurídico o derecho inscrito, sino una mera publicidad de la normativa urbanística, que además puede haber cambiado en el tiempo.

- Ninguna norma impide, y además el principio de igualdad ante la ley lo exige, que el ciudadano que quiere inscribir la ampliación de la obra nueva (por antigüedad en este caso) sea tratado de forma diferente que el vecino que puede haber construido lo mismo exactamente, y al que le es de aplicación la misma normativa sustantiva, pero que inscribe toda la obra construida en un mismo acto careciendo su finca de dicha nota marginal.

- Por tanto la posibilidad de inscripción de obras por antigüedad regulada en el artículo 20 TRLS debe de aplicarse con independencia de lo que publique la nota marginal, que no tiene, en mi opinión, efectos sustantivos. (AFS)

*76. APORTACIÓN DE BIENES A UNA SOCIEDAD DE GANANCIALES CONSTITUIDA POR PACTO ENTRE DOS PERSONAS UNIDAS POR LA RELACIÓN DE PAREJA DE HECHO. Resolución de 7 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Dos Hermanas n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de aportación de bienes a la sociedad de gananciales, con subrogación de hipoteca.

Hechos: Una pareja de hecho en Andalucía pacta en escritura pública el régimen de gananciales e inscribe dicho pacto en el Registro de Parejas de Hecho, conforme a la normativa andaluza (Ley 5/2002 de 16 de Diciembre). Posteriormente, entendiendo que su régimen es el de gananciales, otorgan una escritura pública de aportación a la sociedad de gananciales y subrogación de una hipoteca y solicitan que se inscriba la finca en el Registro de la Propiedad con carácter ganancial.

El registrador deniega la inscripción porque considera que el régimen de gananciales sólo es aplicable a los matrimonios, porque la Comunidad Andaluza carece de competencia en esta materia, y todo ello sin perjuicio de la validez del pacto entre las partes.

Los recurrentes alegan que la Ley Andaluza permite a la pareja de hecho regular sus relaciones patrimoniales con este tipo de pactos. En cuanto a la posible inconstitucionalidad argumentada por el registrador señalan que se trata de una ley vigente y por tanto ha de ser acatada y aplicada. Mencionan también que si los pactos producen efectos entre las partes, como reconoce el registrador, es porque son válidos y eficaces. Finalmente que la unión de hecho constituye una realidad familiar, equiparable al matrimonio, y que no debe de ser discriminada impidiendo a sus integrantes la aplicación del régimen de gananciales, si así lo han pactado.

La DGRN declara en primer lugar que la pareja de hecho puede otorgar los pactos que estime por conveniente para regular su relación, incluso los relativos a la sociedad de gananciales.

Sin embargo, considera que el régimen o estatuto jurídico de la sociedad de gananciales no es aplicable en bloque a los no cónyuges, a la pareja de hecho, incluso aunque así lo pacten expresamente, porque es un régimen previsto sólo para matrimonios, porque sólo los matrimonios pueden pactar capítulos matrimoniales, y porque a dicho pacto no se le puede dar publicidad frente a terceros en un Registro con efectos jurídicos.

En el caso concreto de la Ley Andaluza 5/2002 de 16 de Diciembre, el Registro de Parejas de Hecho regulado en la misma es un registro administrativo, no un registro jurídico, -a diferencia del Registro Civil o el de la Propiedad-, y por tanto su contenido no perjudica a tercero. En definitiva, desestima el recurso.

Interesante Resolución sobre una materia novedosa. Los argumentos de los recurrentes, que la DGRN no contradice, merecen un comentario ya que además se trata de una materia que se presta a la confusión de conceptos.

El hecho de que la Ley andaluza permita todo tipo de pactos entre los componentes de la pareja de hecho para regular las relaciones patrimoniales de sus integrantes no permite deducir que les sea de aplicación, por el mero pacto, la institución jurídica de la sociedad de gananciales con todas sus características. En realidad la Ley andaluza se limita a enunciar un principio general de libertad de pacto, de forma paralela al artículo 1255 CC, pero no regula los efectos concretos o la forma de dar eficacia a dichos pactos (para lo que habrá que acudir a las Leyes específicas) pues ello supondría adentrarse en materias civiles para las que carece de competencia. Se ve más claramente si pensamos en pactos sucesorios, que al amparo de dicha libertad enunciada por la Ley andaluza podrían plantearse, y sin embargo serían ineficaces, pues están prohibidos por la legislación general común.

No veo contradictorio tampoco el hecho de que el pacto sea válido entre las partes, pero que no les sea de aplicación la institución de la sociedad de gananciales con sus efectos característicos, ya que, de momento, está reservada a los matrimonios. El pacto obligará a las partes a poner en común las ganancias, por ejemplo, pero para ello tendrán que utilizar los instrumentos jurídicos habituales para los no casados, (normalmente mediante donaciones), y no la sociedad de gananciales. Podríamos resumir diciendo que lo acordado es un pacto de ganancialidad pero no una sociedad de gananciales.

Seguramente en el futuro se hará efectivo ese deseo de los recurrentes y de la Ley andaluza de equiparación de la pareja de hecho con el matrimonio en este punto, pero para ello tendrá que haber una reforma legislativa del Código Civil por la Administración competente. (AFS)

77. NOVACION DE HIPOTECA CON AMPLIACION DE PLAZO. PARA MANTENER EL RANGO DE LA HIPOTECA POR DICHA AMPLIACIÓN ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DE LOS TITULARES DE DERECHOS INSCRITOS. Resolución de 7 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria.

Parecida a la 73, pero con la singular diferencia de que lo que aquí se debate es si es preciso el consentimiento del titular intermedio de derecho real de hipoteca para inscribir una modificación por ampliación de plazo de una hipoteca inscrita anteriormente

Dice la DGRN que la modificación por ampliación del plazo no puede llevarse a cabo, si existen inscripciones intermedias, sin consentimiento de su titular pues la inscripción de la modificación (a diferencia de otros supuestos, vid. Resolución de 30 de septiembre de 1987) altera el contenido de la obligación garantizada en términos tales que inevitablemente afecta a su titularidad. Como razonan las Resoluciones de 22 de noviembre de 2012, los derechos reales inscritos con posterioridad a la hipoteca cuyo plazo de préstamo se amplía son derechos de constitución voluntaria que se contraen y consienten partiendo de los datos o elementos que constan en el Registro, entre los cuales está el plazo de vencimiento del préstamo de la hipoteca anterior en el rango, que como elemento esencial afecta a la propia constitución de la hipoteca (cfr. artículo 12.1 de la Ley Hipotecaria).

En las hipotecas, como derechos reales de garantía existe siempre la fase de garantía o de seguridad y en caso de incumplimiento existirá otra fase que es la de realización de valor o ejecución, no siendo indiferente para el titular de una segunda hipoteca inscrita que los constituyentes de la primera amplíen el plazo del préstamo, pues dado el sistema de avance de puestos, la expectativa de mejorar el rango, que es fundamental en la constitución de una segunda hipoteca, quedaría mermada o eliminada. Y a ello se une que en las hipotecas la fase de garantía se refiere al cumplimiento de las obligaciones, en que el titular de la segunda hipoteca puede tener interés en que la hipoteca primera se cumpla dentro del plazo pactado para la misma y así, una vez pagada dentro de plazo y extinguida sin necesidad de la fase de ejecución, la segunda hipoteca pasaría a ocupar el rango de primera. Al menos esa posibilidad exige que, cuando se amplía el plazo de una primera hipoteca, se exija el consentimiento de los titulares de segundas o posteriores hipotecas para que den su consentimiento a esa ampliación de plazo que les puede privar de una expectativa de mejorar el rango en tiempo oportuno, y para que valoren si la ampliación de plazo de la primera les representa un perjuicio o un beneficio.

Comentario: No entiendo por qué, para resolver dos supuestos distintos, pero análogos, la DGRN utiliza argumentaciones contrarias para llegar a conclusiones opuestas. No veo nada razonable argumentar que una ampliación de plazo de la hipoteca ya inscrita beneficia a la anotación posterior y en cambio perjudica a la inscripción posterior. Yo creo que en ambos casos, desde la perspectiva registral tradicional, les perjudica claramente, pero que esta concreta e innovadora ley especial de novaciones hipotecarias, rompiendo los principios registrales tradicionales, decidió, (con una redacción pésima, en eso todos estamos de acuerdo), impulsar la renegociación de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ya sea con la misma entidad (vía novación) o con otra (previa subrogación de acreedor), y concediéndole al acuerdo novatorio de plazo el privilegio (en interés del deudor aunque beneficie al acreedor respecto de acreedores posteriores) de conservar el rango si no se aumentaba la cifra de responsabilidad hipotecaria.

Además, aplicar la tesis dualista que sostiene la DGRN puede implicar numerosos problemas prácticos e incertidumbres en cuanto al rango registral cuando tras la hipoteca inscrita y objeto de ampliación de plazo consten tanto anotaciones de embargo como inscripciones de hipoteca posteriores. (JDR)

78. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 8 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vigo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un oficio solicitando la rectificación o subsidiariamente cancelación de una inscripción practicada a favor de la Junta de Galicia.

Supuesto: Una finca que pertenecía a la TGSS se inscribió a favor de la Xunta de Galicia en virtud de un escrito invocando el Real Decreto 258/1985, de 23 de enero, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia de funciones y servicios del Instituto Nacional de Servicios Sociales de la Seguridad Social. Se pretende ahora al amparo del art. 217 LH, la rectificación de la inscripción practicada o, en su defecto, su cancelación.

La Dirección rechaza el recurso ya que como ha declarado con anterioridad el recurso sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado. No cabe instar recurso alguno frente a la calificación positiva del registrador por la que se extiende el correspondiente asiento; por ello admitirse la rectificación de errores que pretende la anulación de un asiento, sería lo mismo que admitir el recurso contra una inscripción realizada. (arts. 326, 1 y 40 in fine LH) (MN)

79. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 8 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vigo n.º 5, por la que se suspende la inscripción de un oficio solicitando la rectificación o subsidiariamente cancelación de una inscripción practicada a favor de la Junta de Galicia.

80. JUNTA GENERAL: PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA. PLAZO DURACIÓN ADMINISTRADOR. ACUERDOS CONTRARIOS A LOS ESTATUTOS SOCIALES. Resolución de 9 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de tres consejeros de una sociedad anónima en la que concurren las siguientes circunstancias:

2. Los consejeros nombrados lo son por cinco años cuando en los estatutos el plazo de duración es de seis.

3. Según estatutos la determinación del número exacto de miembros del consejo exige el 85% de los votos y el acuerdo ha sido tomado por un quórum inferior.

El registrador suspende la inscripción por dichos motivos, es decir no acreditar los anuncios, hacerse el nombramiento por un plazo inferior al estatutario y no adoptarse el acuerdo de fijación del número de consejeros por el quórum establecido en los estatutos.

Se recurre aceptando el primer defecto, defendiendo la posibilidad de nombrar por plazo inferior a los administradores pues lo prohibido es nombrarlos por un plazo superior y alegando que dado que sólo se nombran tres consejeros ello no es determinación de su número sino simplemente aceptar el número legalmente establecido.

1º. Confirma la necesidad de acreditar la convocatoria cuando de junta general de sociedad anónima se trata.

2º. Confirma la exigencia de que el plazo de nombramiento de administrador debe ser por el estatutario.

3º. El defecto más problemático, señalado como insubsanable por el registrador, también lo confirma sobre la base de que primitivamente el consejo estaba formado por cuatro miembros y por tanto al nombrar ahora sólo tres, se está en realidad determinando el número exacto de consejeros por lo que a ese acuerdo debe serle aplicable la regla estatutaria.

Comentario: Razonable y clara resolución de la que sólo extraemos una consecuencia y es la importancia que tiene para la vida de las sociedades, sobre todo cuando surgen cuestiones entre los socios, el disponer de unos estatutos que les faciliten su vida corporativa y no se la dificulten, llegando incluso, en casos extremos, a la paralización de los órganos sociales abocando a la sociedad a su disolución. Fuera de ello y como consecuencia de dicha resolución, aunque el tema siempre ha estado claro, parece evidente que no son inscribibles los artículos de los estatutos, sean de anónima o de limitada, que establezcan el plazo de duración del administrador por uno máximo, pues el plazo concreto, como vemos, no puede quedar al arbitrio de la junta. En cambio si se permitiera la inscripción por un plazo máximo establecido en estatutos, sí sería posible que la junta determinara, dentro ese máximo, la concreta duración del administrador, lo que como hemos visto no es posible. Por tanto los estatutos deben establecer siempre un plazo concreto para la duración del órgano de administración o en el caso de limitadas fijar su duración como indefinida.

A este respecto señalamos la contradicción existente en la LSC sobre el plazo de duración de los administradores de las sociedades limitadas. Como sabemos el art. 23 e. de la LSC exige que en estatutos conste la duración del cargo de administradores, artículo que es aplicable a todas las sociedades de capital. Por el contrario el art. 221.1 establece que los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada ejercerán su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración, con lo que se da a entender que si los estatutos no fijan plazo su duración legal será indefinida. Creemos que esta debe ser la interpretación correcta, sobre todo a la vista de los antecedentes contenidos en la Ley 1/1995 de sociedades limitadas en que no se exigía que constare en estatutos el plazo de duración del órgano de administración. Por tanto, sin perjuicio de cualquier otra opinión, estimamos que si en estatutos de una sociedad limitada no consta el plazo de duración del administrador, dichos estatutos son inscribibles pues para ese caso la misma ley fija su duración como indefinida. (JAGV)

81. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 9 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vigo n.º 5, por la que se suspende la inscripción de un oficio solicitando la rectificación de una inscripción practicada a favor de la Junta de Galicia.

82. JUNTA GENERAL: INSCRIPCIÓN DE LA WEB CORPORATIVA. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. Resolución de 11 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a inscribir determinados acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad.

Hechos: Lo que se discute en este recurso es si es inscribible una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad anónima en la que se dispone que «a efectos de lo previsto en el artículo 11.bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se acuerda la creación de la página web corporativa de la sociedad, siendo ésta la siguiente: www.avanco.es».

Es de tener en cuenta que los estatutos no regulan forma de convocar la junta ordinaria y respecto de la extraordinaria establecen como requisito adicional el de comunicar a los socios por correo certificado dicha convocatoria aludiendo que si ello no fuera posible, los socios se entenderían convocado por las publicaciones efectuadas en los diarios correspondientes.

El registrador considera que no es inscribible pues debe darse nueva redacción al artículo de los estatutos sociales, ya que el método adicional de convocatoria incluido en el mismo hace referencia a la convocatoria por publicación en periódicos.

Tras repasar su doctrina, fijada en la resolución de 9 de febrero de 2012, poniendo de relieve que pese a la modificación sucesiva del art. 173 de la LSC y lo dispuesto en el art. 11 bis de la misma, los estatutos sociales que regulen la forma de convocatoria de las juntas generales no perderían su eficacia y pese a la entrada en vigor de las nuevas normas estarían plenamente de acuerdo con las mismas, de modo que si se trata de un sistema sustitutivo del legal tales disposiciones estatutarias serían de aplicación preferente a lo dispuesto en la propia Ley con carácter supletorio y que de existir en los estatutos de la sociedad una especial forma de convocatoria no sería posible hacer constar en la hoja de la sociedad el acuerdo de la junta general de crear una página web si no se modifican los estatutos sociales en el punto relativo a la forma de convocatoria, añade, en su último fundamento de derecho, que en el caso contemplado en la resolución no existe disposición estatutaria que establezca un sistema de convocatoria sustitutivo del legal pues el adicional que fija, sólo será, en su caso, aplicable, según el tenor literal del artículo, a las juntas extraordinarias.

Comentario: Como vemos se trata en esta resolución de interpretar unos estatutos de sociedad anónima no suficientemente claros ni precisos. Para el registrador la alusión que se hace en los estatutos indirectamente a periódicos es suficiente para entender que en la intención de los fundadores estuvo la de establecer la convocatoria por dicho medio, mientras que para la DG, al no regularse de forma expresa la convocatoria de la junta, entiende que efectivamente no se regula en los estatutos sociales y por tanto no es necesaria su modificación para la inscripción de una web corporativa como forma de convocar las juntas generales de la sociedad. Creemos que la DG resuelve en la dirección correcta pues lo que había en los estatutos, aparte del requisitos adicional para las juntas extraordinarias, era una mera alusión a periódicos de la que no debe extraerse, sobre todo por el principio de economía y conservación de acuerdos sociales, que se estaba regulando una forma concreta de convocar la junta general. (JAGV)

83. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 11 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Ferrol, por la que se deniega la inscripción de un oficio solicitando la rectificación o subsidiariamente cancelación de unas inscripciones practicadas a favor de la Junta de Galicia.

84. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 11 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Vigo n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un oficio solicitando la rectificación o subsidiariamente cancelación de una inscripción practicada a favor de la Junta de Galicia.

85. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 12 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Pontevedra n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un oficio solicitando la rectificación o subsidiariamente la cancelación de una inscripción practicada a favor de la Junta de Galicia.

86. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 12 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 3, por la que se deniega la inscripción de un oficio solicitando la rectificación o subsidiariamente la cancelación de una inscripción practicada a favor de la Junta de Galicia.

87. CALIFICACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. TRACTO SUCESIVO. EMBARGO CONTRA SOCIEDAD CIVIL. Resolución de 13 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 10 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Supuesto: Se ordena, por vía de mejora, el embargo del cincuenta por ciento de dos plazas de garaje y un trastero. La demanda se ha dirigido contra una determinada sociedad civil pero los bienes están inscritos a favor de quien se dice es socio de dicha sociedad.

La registradora deniega por ser la anotación contraria al principio de tracto sucesivo.

La DGRN confirma su calificación diciendo que En el presente supuesto dice el recurrente, y es cierto, que los socios de una sociedad civil responden subsidiariamente de las deudas de dicha sociedad. Pero, para que no se produzca indefensión del demandado, que infringiría el artículo 24 de la Constitución Española, sería necesario que de la documentación presentada resultara: a) la inexistencia de bienes de la sociedad demandada, ya que la responsabilidad de los socios no es solidaria, sino subsidiaria, por lo que sólo existirá si la sociedad carece de bienes; b) la acreditación de que el titular de los bienes es socio; c) la parte que el socio titular de los bienes tiene en dicha sociedad, con objeto de dividir la deuda de manera que sólo se embargue la parte proporcional a su participación en aquélla; y, d) la intervención en el procedimiento del repetido titular registral. (JDR)

88. RECTIFICACION DE REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 13 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Pontevedra n.º 1, por la que se deniega la inscripción de un oficio solicitando la rectificación o subsidiariamente la cancelación de unas inscripciones practicadas a favor de la Junta de Galicia.

89. DEPÓSITO DE CUENTAS DE EMPRESA DEL SECTOR PÚBLICO: SOLO ES OBLIGATORIO EL INFORME DE AUDITORÍA SI NO PUEDEN PRESENTAR CUENTAS DE FORMA ABREVIADA. Resolución de 5 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre depósito de las cuentas anuales de Fuenlabrada Medios de Comunicación, SA.

Hechos: El problema que se plantea en este recurso se centra en determinar si las sociedades mercantiles que forman parte del sector público estatal, autonómico o local, están obligadas a presentar, junto con sus cuentas anuales, el informe de auditoría de cuentas, aunque puedan formular balance abreviado.

El registrador, en base a la DA1ª del RDLeg 1/2011 de 1 de julio que aprueba el TRLAC, considera que ello es así.

En cambio para el recurrente dichas entidades, por los dispuesto en el DA1ª del Rto. de la Ley de Auditoría de Cuentas (LAC), sólo tienen que presentar informe de auditores cuando no puedan formular balance abreviado.

Las razones que da para ello la DG no son excesivamente convincentes pues todas ellas se refieren a normas aclaratorias anteriores en fecha al RDLeg. aprobatorio del TR de la LAC.

Así se basa en ley 19/1989, de 25 de julio, reformadora de la LSA que estableció qué sociedades tenían obligación de auditar sus cuentas anuales, en la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas 33/2003 que sujeta a las sociedades estatales en todo a la legislación mercantil normal, y también en el mismo sentido la Ley 57/2003, de 16 diciembre 2003, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, que realiza en el número 1 del artículo 85 ter, esta misma remisión al ordenamiento jurídico privado respecto a las sociedades mercantiles participadas por entidades de la Administración Local.

Comentario: No cabe la menor duda que la motivación de la resolución de nuestro Centro Directivo debe verse en el afán actual de minimizar el coste de funcionamiento de las sociedades del sector público, evitándoles la realización de auditorías no justificadas por el exiguo tamaño de la empresa. Pero si fuera así el legislador de 2011, debería haber suprimido la referencia que hace de forma clara en su DA1ª de que en todo caso, (la obligación de auditar) será aplicable a las sociedades mercantiles que formen parte del sector público estatal, autonómico o local. Por ello la exención de la auditoría tiene sus luces y sus sombras: Elimina gastos, lo que va por buen camino, pero por otra parte favorece la opacidad de las sociedades públicas en contra de la intención del legislador de que en ellas, por razón de los intereses en juego, siempre existieran personas ajenas a sus titulares que controlaran sus cuentas y dieran informes fiables acerca de la viabilidad o no de la empresa. Quizás si desde 1988, primera ley de auditoría que creó esta obligación, las sociedades públicas hubieran sometido a auditoría sus cuentas anuales, no se hubiera llegado a la situación generalizada actual de existencia de pérdidas en las mismas. (JAGV)

90. VENTA DE CUOTA INDIVISA DE LOCAL DESTINADO A GARAJE QUE LLEVA ADSCRITA EL USO DE UNA PLAZA IDENTIFICADA REGISTRALMENTE SÓLO CON SU NÚMERO DE ORDEN. Resolución de 14 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la Registradora de la Propiedad de Valencia nº 10 por la que se deniega la descripción pormenorizada de una plaza de aparcamiento al enajenarse una cuota indivisa con adscripción de uso exclusivo de la misma.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad, una escritura de venta de una cuota indivisa de un local destinado a garaje, que lleva inherente el dcho al uso exclusivo y excluyente de una determinada plaza de aparcamiento. Previa la inscripción parcial del título, se deniega la descripción pormenorizada de la plaza cuyo uso se asigna.

Registradora: Deniega la práctica de la inscripción de dicha escritura, por dos defectos:

-No se hacen constar en la descripción de la participación trasferida, la descripción pormenorizada de la plaza cuyo uso es atribuido al comprador, con los requisitos que exige el RDto 10907/1997.

-Existen otras cuotas ya vendidas con anterioridad a diferentes propietarios cuyo consentimiento sería necesario para inscribir dicha cuota, con adscripción del uso de una plaza de aparcamiento concreta.

Dirección General: Ratifica los dos defectos apuntados por la Registradora.

-En cuanto al primero, indica que es necesario reseñar los requisitos exigidos por el RH art 53) b, del Dto 1097/1997, es decir, la descripción pormenorizada de la plaza cuyo uso se atribuye, con indicación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción de los elementos comunes. Y si bien dicho precepto no es aplicable a los supuestos escriturados con anterioridad a la entrada en vigor del Dto Ley, también lo es el que no se pueden establecer unilateralmente tales requisitos, cuando ya se ha procedido a vender con anterioridad otras cuotas indivisas, sin tales indicaciones.

En estos casos la cuota vendida es un elemento puramente instrumental del derecho a utilizar un espacio de aparcamiento, por cuanto lo realmente vendido es la plaza concreta o espacio asignado, pues los dchos de propiedad, uso y disfrute, se han de atener a la conformación o configuración del bien, de tal forma (Rs 1 abril de 1981) que en la venta de plaza de garaje con asignación de cuota, ésta constituye un elemento, no para fijar la medida del uso, sino la participación o concurrencia en la organización de los poderes de disposición y administración y en los gastos de comunidad, de ahí que para esta mutación jco-real se exija el consentimiento de todos los copropietarios.

-Y en cuanto al segundo defecto, hay que indicar que la asignación de uso concreto en caso de transmisión de cuotas de un local garaje, supone la transformación de una comunidad ordinaria, en una comunidad especial, de carácter funcional, en la que por razón de su destino, queda excluida la actio comuni dividendo y el dcho de retracto, aunque la misma participa sin embargo de algunas características de la propiedad horizontal, por cuanto en la misma existen elementos comunes y otros privativos susceptibles de aprovechamiento separado e independiente. Por tanto, proceder ahora a la venta de una cuota indivisa con adscripción de uso, supone una alteración del régimen de comunidad ordinaria, lo que exige el consentimiento de todos los copropietarios del local.

Comentario: Lo que se suele hacer en estos supuestos, para los casos posteriores a la entrada en vigor del RDto es, o bien establecer que la determinación de la plaza concreta lo es a efectos puramente obligacionales entre las partes, y sin trascendencia real; o incluir unos estatutos para el local garaje, que se inscriben en el Registro desde el principio, y en los cuales se determinan todos los requisitos exigidos por el R Dto 1097/97, con la descripción de las distintas plazas y elementos comunes (JLN)

91. OPCIÓN DE COMPRA PACTADA POR UN PLAZO SUPERIOR AL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 14 DEL REGLAMENTO HIPOTECARIO. Resolución de 14 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de contrato privado de opción de compra.

Hechos: Se otorga una escritura, elevando a público un documento privado en virtud del cual se pactó un derecho de opción de compra sobre una finca por un plazo superior a cuatro años.

La registradora deniega la inscripción por exceder dicho plazo del señalado en el artículo 14 del RH, que establece un plazo máximo de cuatro años para que sea posible su inscripción.

El recurrente alega que dicho artículo citado tiene rango reglamentario y se opone a la libertad de pacto que permite el artículo 1451 CC, de superior rango legal; considera también que, en todo caso, la registradora debió de inscribir el derecho por el plazo de cuatro años.

La DGRN desestima el recurso señalando que no todo derecho civilmente válido es susceptible de inscripción, pues la finalidad de la legislación hipotecaria es evitar que los bienes queden amortizados durante largo tiempo, fuera del tráfico jurídico.

El plazo del RH opera como límite mínimo (tiene que haber un plazo) y también como límite máximo (no puede superar los cuatro años) para la inscripción y ha sido declarado válido por el TS en diversas ocasiones. Sólo admite como excepciones, la prevista en el propio artículo (arrendamiento con opción de compra) o la que resulte de una específica cobertura legal (como la del artículo 568-8 del Libro quinto del Código Civil de Cataluña que prevé diez años).

Considera también que el registrador, de oficio, no puede alterar el contenido del pacto, y estaría haciéndolo si inscribiese por cuatro años sin consentimiento de los interesados. (AFS)

92. EJECUCION HIPOTECARIA SIENDO EL DECRETO DE ADJUDICACIÓN POSTERIOR AL CONCURSO DEL DEUDOR PERO LA SUBASTA ANTERIOR. Resolución de 15 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de La Unión n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación y de un mandamiento de cancelación de cargas recaído en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Como cuestión previa, la DGRN afirma que el registrador de la Propiedad debe extremar su celo para evitar que una sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación, genere una inseguridad jurídica en el rogante de su ministerio incompatible con la finalidad y eficacia del Registro de la Propiedad. Ahora bien, también tiene declarado este Centro Directivo que la exigencias formales sobre la calificación ceden ante el superior principio de legalidad que proscribe el acceso al Registro de los documentos que no reúnan los requisitos prescritos por el ordenamiento por lo que la sucesión de calificaciones relativas al mismo documento y a la misma presentación no afectan a su validez sin perjuicio de las responsabilidades que pueda asumir el registrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento Hipotecario.

Y sobre el fondo del asunto, al DGRN dice que La mera celebración de la subasta no pone fin al procedimiento de ejecución y, en consecuencia, y tal como afirmó este Centro Directivo en su R. 4 de mayo de 2012 sólo cuando quede acreditado debidamente que el decreto de adjudicación se llevó a cabo en fecha anterior al auto de declaración del concurso puede afirmarse que el testimonio correspondiente puede acceder a los libros del Registro como acto anterior al concurso aunque conste inscrita o anotada su declaración (JDR)

93. CONVOCATORIA JUNTA GENERAL. MODIFICACION DE ESTATUTOS: MAYORIAS REFORZADAS. RETRIBUCION ADMINISTRADORES. Resolución de 16 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid a la inscripción de una escritura de modificación de estatutos de la sociedad recurrente.

Hechos: Los problemas que se plantean en esta resolución son los tres siguientes:

1º. Si en la certificación de los acuerdos de una junta general de sociedad limitada debe constar la fecha y forma en que fue realizada la convocatoria de la junta.

2º. Si una modificación de estatutos de sociedad limitada requiere o no el especial régimen de mayorías reforzado que se establece en los estatutos de la sociedad, cuando los mismos estatutos establecen también que para dicho acuerdo será suficiente con el régimen de mayorías legalmente establecido.

3º. Si el establecer en estatutos simplemente que el cargo de administrador será remunerado, fijando esa remuneración la junta general para cada ejercicio, se cumple o no los requisitos que para que el cargo de administrador sea retribuido exige el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital.

Para el registrador debe indicarse la forma y antelación con que se convocó la junta (arts. 97 y 112 RRM), los acuerdos no se han adoptado con la mayoría de al menos el 80% del capital social que para la modificación de estatutos establece el artículo 11 de los estatutos, que además resulta contradictorio con el contenido del artículo 10 que para el mismo supuesto establece la mayoría de más de la mitad del capital social por lo que debe procederse a la correspondiente rectificación (arts. 11 y 40 RRM y 10 y 11 de los estatutos sociales) y no se determina el sistema de retribución (arts. 217 LSC y Resoluciones de 18-II-98, 15-X-98, R. 18 de septiembre de 1999, R. de 15 de abril de 2000, R. 30 de mayo de 2001).

Doctrina: La DG con rotundidad, como corresponde a la naturaleza de los defectos apreciados, confirma la nota de calificación.

En cuanto al primer defecto reitera la esencialidad de que conste en la escritura o en la certificación la fecha y forma en que se ha realizado la convocatoria de la junta, cuando de medios privados de convocatoria se trata, pues solo así podrá calificar el registrador la regularidad de la celebración de la junta y por ende la inscribibilidad de los acuerdos adoptados.

En cuanto al segundo problema acerca de la contradicción existente entre dos artículos de los estatutos, uno exigiendo un quórum reforzado y el otro el normal, la DG sobre la base de las reglas de interpretación de los contratos y de la interpretación de la Ley resuelve que la norma aplicable es la especial sobre la general, es decir la que reforzaba el quórum de adopción de acuerdos pues la misma es reveladora de la verdadera voluntad de los fundadores de la sociedad.

Finalmente en cuanto al tercer defecto también reitera su doctrina de que no basta con decir que el cargo de administrador será remunerado, siendo la junta general la que fije esa remuneración, sino que en todo caso debe constar en estatutos el concreto sistema de esa remuneración y ello tanto para proteger al administrador como a los socios.

Comentario: Lo más interesante de esta resolución está en la forma de solucionar la contradicción existente entre dos artículos de los mismos estatutos por los que se rige la sociedad. Prescindiendo del problema de calificación que revela la inscripción de esos estatutos, lo cierto es que en ocasiones, bien por error en la apreciación o bien por oscuridad de los propios estatutos, nos encontramos con normas contradictorias o que pueden ser interpretadas en sentidos divergentes en los estatutos inscritos de las sociedades. Pues bien en esta resolución se nos da una regla clara para solventar esas dudas, tanto en sede de calificación registral, como en sede de asesoramiento empresarial. Siempre que en unos estatutos existan reglas contradictorias, si una es general y la otra especial, es evidente que va a prevalecer la norma especial, tanto por las reglas de interpretación de la ley que eso son para los socios los estatutos sociales, como por interpretación de la verdadera voluntad de los contratantes. (JAGV)

*94. ESCRITURA DE ACEPTACIÓN DE HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO.- Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la Registradora de la Propiedad de Alcalá de Henares nº 1, por la que se suspende una escritura de aceptación de herencia a beneficio de inventario.

Hechos: Se presenta en el Registro de la Propiedad, una escritura de herencia intestada que ha sido aceptada a beneficio de inventario por los herederos del causante. En dicha escritura se formula un inventario de los bienes del causante, entre los que se incluye un inmueble ganancial, gravado con un préstamo hipotecario que es la única partida del pasivo. Se indica que los acreedores han sido citados 30 días antes del otorgamiento de escritura conforme al art 1017 del c.c., lo que se justifica con telegrama, burofax y fax, con fecha de envío y recepción hecha por los herederos al acreedor BBVA, indicando el próximo otorgamiento de la escritura de herencia. Finalmente se adjudican los bienes y el pasivo en proindiviso y en proporción a los dchos de cada heredero. Además se indica que hasta que se pague al acreedor, la herencia se encuentra en administración, designándose a ambos herederos como administradores solidarios. Se advierte finalmente que, frente a los acreedores, cada heredero queda obligado al pago de las deudas hasta donde alcancen los bienes de la misma.

La registradora deniega la práctica de la inscripción de dicha escritura, por lo siguiente:

- Indeterminación del inventario que ha de ser fiel y exacto, según el art 1013 c.c..

- Insuficiente citación a los acreedores conforme al art 1014 c.c., ya que la misma debe ser fehaciente y además por edictos, respecto de aquellos que no fueran conocidos.

1º.- Si la Registradora puede calificar los requisitos legalmente exigidos para que una herencia se entienda aceptada a beneficio de inventario:

La respuesta es negativa, desde el momento que quien acepta a beneficio de inventario es heredero, adquiere la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados y no tiene limitación alguna en sus facultades dispositivas. Por tanto el único efecto que produce esta aceptación a beneficio de inventario (en adelante abi) es la del art 1023 c.c.: se limita la responsabilidad del heredero por las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcance el valor de los bienes.

Los únicos requisitos que exige la ley para gozar de este beneficio es cumplir los requisitos exigidos por el art 1001 y ss c.c. es decir esencialmente, que la aceptación vaya precedida de un inventario fiel y exacto de los bienes hereditarios, hecho con las formalidades y en los plazos del c.c. (1013 c.c..) y la citación de los acreedores (1017 del c.c). Pero el incumplimiento de estos requisitos, no produce efecto alguno, salvo que desaparece esa limitación de responsabilidad, por lo que los acreedores podrán desconocer la referida abi y el heredero lo será como heredero puro y simple, pero sin perder su carácter de heredero ni la disposición de sus bienes. En tal sentido el propio art 1024 del c.c., dice que se pierde en beneficio en determinados supuestos (no incluir algún bien en el inventario a sabiendas). Se trata pues de relaciones personales entre acreedores y herederos en relación con los bienes o patrimonios responsables de las deudas del causante.

Por tanto no se puede denegar la inscripción de una herencia abi por estimar que no se cumplen los requisitos exigidos por la ley, ya que el art 14 LH y 9 RH establecen de que para inscribir bienes y adjudicaciones concretas, adquiridas por herencia será suficiente la escritura pública, por tanto no puede quedar condicionada la inscripción al cumplimiento de los requisitos del art 1012 y ss c.c. No cabe admitir que se están protegiendo relaciones personales (acreedores-herederos), que no reales, al contrario a los primeros interesa que se incumplan los requisitos exigidos, ya que en este caso la responsabilidad del heredero sería universal, siendo el juez el único que puede apreciarlo.

2º.- Si se considera debidamente cumplida la notificación a los acreedores conocidos por medio de burofax:

Para el notario basta la notificación efectuada por burofax, ya que lo que indica el art 1014 c.c. es que el heredero deberá pedir a la vez la formalización de inventario y la citación de los acreedores y legatarios para que acudan a presenciarlo si les conviniere y el 1017 del c.c., dice el inventario se principiará dentro de los 30 días siguientes a la citación de acreedores y legatarios y concluirá en otros 60, por tanto en ningún precepto se indica que dicha notificación deba ser fehaciente y el único precepto en que se apoya la calificación de la Registradora es el art 1014 c.c, antes citado, en el que no se establece que la citación deba ser notarial, remitiéndose luego a una serie de RR de la DG, ninguna de las cuales se refiere a la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, aunque en algunas se aborda el tema de las notificaciones notariales o judiciales derivadas de preceptos expresos en que se establecen formas de notificación (las examina minuciosamente el notario, para concluir que en ninguna se establece dicha exigencia).

Se indica además que la escritura se ha autorizado un día posterior al que se anunciaba en el burofax enviado al acreedor, pero si bien ello es cierto, la esencia de la citación no es para el firma de la escritura, sino para presenciar y conocer el inventario y éste hade hacerse dentro de los 30 días siguientes a la citación y concluirse dentro de los otros 60 (1017 del c.c), y ello es precisamente lo ocurrido: el día de la citación el inventario había comenzado, con la aportación de todos los datos para su confección y la conclusión del mismo mediante la escritura de aceptación y partición de la herencia, se hizo dentro del plazo establecido por dicho precepto.

3º.- Finalmente, si es preciso citar a los acreedores desconocidos por edictos:

Tal exigencia no tiene base legal alguna. Al no existir regulación respecto de este extremo, no sabemos cuántos edictos hay que publicar, cual sea su contenido, cómo deben publicarse etc. Bastaría con decir que al no exigirlo la ley, ya es bastante argumento, pero existen otros:

La aceptación de herencia a beneficio de inventario, cuando se hace judicialmente es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que no se regula en la LEC de 1881 ni en la del 2000. Ante ello se acude a ésta última en relación al procedimiento de división de herencia o el de intervención del caudal hereditario y en sus arts 782 o 793 y en ellos no se establece en ningún momento la obligación de citación a los acreedores desconocidos.

Exigir a unos herederos que se publiquen edictos para la abi afecta a su intimidad; cualquiera que lea el edicto sabe que esas personas han heredado a beneficio de inventario y deducirán que lo hacen por las deudas que pueda tener su causante, lo que va incluso en contra del art 18 de la CE, que garantiza el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen y la propia Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, cuyo art 1 dice que el dcho fundamental al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, y así también lo ha reconocido el TC en varias de sus sentencias, así la de 5 de mayo de 2000, que veda a los terceros el conocimiento de nuestra propia esfera de intimidad.

Dirección General: Acepta el recurso del notario y reitera prácticamente los argumentos empleados por el mismo contra la calificación registral.

Primero, reitera que la abi supone que el aceptante es heredero y a virtud de la partición adquiere la propiedad exclusiva de los bienes inventariados, y que ello no limita las facultades dominicales del heredero, sino que sólo produce los efectos del art 1023 del c.c., es decir la limitación de responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia hasta donde alcance el valor de los bienes de la misma, y que para gozar de este beneficio el heredero debe cumplir los requisitos de los arts 1011 y ss del c.c., de suerte que su incumplimiento, lo único que produce es la pérdida del beneficio, quedando como heredero puro y simple y los acreedores del causante podrán exigirle el pago de sus créditos por entero (1024). Así resulta de la R. 16 de Julio de 2007. Ello afecta exclusivamente a las relaciones entre los acreedores y herederos en cuanto a los bienes responsables de los créditos, pero en modo alguno a la titularidad que los herederos adquieren sobre los bienes. Los acreedores de la herencia a abi no tienen dcho real alguno sobre los bienes integrantes de la misma.

El hecho de que conste en el RP la abi es una mera mención que no impide al acreedor alegar que tal aceptación esté mal hecha y dirigirse contra la totalidad de los bienes del heredero. Por tanto no corresponde al registrador controlar la legalidad de esta forma de aceptación, porque se trata de una situación de naturaleza personal y además no tiene medios para ello.

La citación que se hace a los acreedores para la formulación de inventario por medio de burofax es correcta, ya que el artículo art 1014 c.c, no exige que la citación deba ser notarial y por tanto el burofax reúne las formalidades y garantías suficientes para entender cumplido el preceptivo trámite en un inventario notarial.

En cuanto al hecho de que la autorización de la escritura sea un día posterior al anunciado en el burofax enviado al acreedor, la citación al mismo no es para presenciar la firma de la escritura, sino para presenciar y conocer el inventario y éste ha de hacerse dentro de los 30 días siguientes a la citación y concluirse dentro de los otros 60, así se hizo y por tanto se ha formalizado en el plazo que marca la ley.

En cuanto a la citación a acreedores desconocidos, en la propia LEC no se regula esta forma de aceptación, por lo que hay que acudir a la división de herencia o intervención del caudal hereditario, y en los arts 782 y 793 de la LEC no se establece la obligación de citar a los acreedores desconocidos. Por tanto no se puede mantener la exigencia de dicha citación ni se puede exigir.

Comentario: Agradecer al notario el minucioso y exhaustivo estudio de la aceptación y partición notarial de la herencia aceptada con dicho beneficio, que junto a la admisión de sus conclusiones por la DG, nos abre varias puertas:

La primera de ellas, nos aclara la duda que siempre se ha suscitado de si cabe no ya la aceptación del beneficio de inventario en documento notarial, sino también la formalización de una herencia con dicho beneficio en escritura pública.

Luego agradecer que se haya determinado que no se precisa una citación notarial a los acreedores para la formación de inventario, y que no es tampoco necesaria la citación por edictos a acreedores desconocidos. (JLN)

95. SOLICITUD DE NOTA SIMPLE EN REGISTRO DISTINTO DEL COMPETENTE. REMISIÓN MEDIANTE FAX. APRECIACIÓN DEL INTERÉS LEGÍTIMO. Resolución de 18 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la denegación de expedición de una nota simple informativa por parte del registrador de la propiedad de Villacarrillo.

96. ANOTACION DE EMBARGO Y SOCIEDAD DE GANANCIALES DISUELTA Y NO LIQUIDADA. Resolución de 19 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Málaga n.º 2 a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Supuesto: Se presenta mandamiento de embargo sobre una finca ganancial dirigido contra un cónyuge.

El registrador suspende la inscripción por no constar la notificación del embargo al cónyuge. Se vuelve a presentar con diligencia para hacer constar que el excónyuge de la ejecutada ha sido notificado del despacho de la ejecución. Se vuelva a suspender pues la afirmación de tratarse de «excónyuge» supone la existencia de separación o divorcio, por lo que no basta su notificación, sino que el excónyuge sea demandado.

La Dirección confirma la nota pues son distintos los requisitos que se exigen según la sociedad de gananciales esté vigente o se halle en liquidación: durante la vigencia de la sociedad de gananciales, los arts. 541 LEC y 144.1 RH exigen que, si no se ha embargado a los dos cónyuges, el embargo dirigido contra uno de ellos haya sido notificado al otro. Pero si al acreditarse tal notificación, en la misma se dice que el cónyuge no es tal, sino excónyuge, se está afirmando que la sociedad ganancial está disuelta por lo que se aplica el art 144.4 RH que exige, cuando todavía no está liquidada, que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges. Ello deriva de que, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (arts 397, 1058 y 1401 CC), se requiere que las actuaciones procesales específicas se sigan contra todos los titulares (art.20LH). (MN)

97. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO EN RELACIÓN A UNA CESIÓN ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Resolución de 19 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Redondela, por la que se deniega la rectificación del Registro en relación a una cesión entre Administraciones Públicas.

98. ELEVACIÓN A PÚBLICO DE DOCUMENTO PRIVADO DE CESIÓN DE DERECHO DE VUELO SOBRE DETERMINADO INMUEBLE. Resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Talavera de la Reina n.º 1 a inscribir una escritura de elevación a público de documento privado de cesión de derecho de vuelo sobre determinado inmueble.

Hechos: En el año 1999 una entidad promotora inmobiliaria se reservó un derecho de vuelo por un plazo de 10 años desde el otorgamiento de la escritura, que no se ha ejercitado aún porque se ha denegado la licencia de obras. En 2012 cede dicho derecho a otra sociedad.

Al parecer, pues faltan datos en el texto publicado, el derecho de vuelo es el derecho de edificar una segunda o tercera fase dentro de una promoción por fases, cuyo suelo o manzana forma una finca registral, y en la que hay ya algún edificio en propiedad horizontal vendido, aunque el constructor antes de las ventas se reservó el citado derecho de vuelo.

La registradora deniega la inscripción porque entiende que dicho derecho se ha extinguido y que, conforme a lo pactado, el vuelo es ahora elemento común.

La entidad recurrente alega que dicho derecho existe en la actualidad, ya que el plazo ha de computarse desde la concesión de la licencia, y la falta de licencia constituye un caso de fuerza mayor. Añade que dicho plazo se pactó conforme a la jurisprudencia de la DGRN y a la legislación entonces vigente (el artículo 16 RH en su redacción de 1998, luego anulado parcialmente por el TS en 2001).

La DGRN desestima el recurso, pues le parece claro, como a la registradora, que el derecho está extinguido ya que el pacto de su duración fue redactado con claridad y no se condicionó su duración al otorgamiento de la licencia de obras. (AFS)

99. CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE HIPOTECA. Resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad accidental de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la cancelación por caducidad de una inscripción de hipoteca.

Se discute si es posible cancelar una hipoteca en garantía de obligaciones al amparo del art. 82.5 LH, cuyo plazo se pactó en los términos siguientes: El plazo para el reembolso será el de un año a contar desde el otorgamiento de la escritura (28 de febrero de 1990), teniendo los tenedores facultad de prorrogarlas sucesivamente hasta un plazo máximo de diez años . El recurrente entiende que el plazo de 20 años (arts. 1964 CC y 128 LH) se cuenta desde el 28 de febrero de 1991 ya que el ejercicio de las prórrogas sólo se produciría por acuerdo de las partes y debería estar inscrito para ser oponible al titular registral.

El registrador considera que el plazo se computaría una vez transcurrido el máximo de 10 años más.

La Dirección, siguiendo entre otras la doctrina de recientes RR de 15 de febrero de 2010 y 14 de octubre de 2011, confirma la calificación. El supuesto de cancelación sin consentimiento del titular registral y sin sentencia firme del párrafo 5º exige que haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable para la prescripción de las acciones derivadas de dicha garantía o el más breve que a estos efectos se hubiera estipulado al tiempo de su constitución - contados desde el día en que la prestación cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad según el Registro, plazo al que añade el año siguiente, durante el cual no deberá resultar del mismo Registro que las obligaciones garantizadas hayan sido renovadas, interrumpida la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca. La cuestión se centra en determinar por un lado el «dies a quo» y por otro que no se produce ninguna de las circunstancias que alteren el cómputo como la renovación o la interrupción de la prescripción (art 1973 CC) y con la particularidad que las circunstancias que determinen la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos deben resultar del contenido del Registro. En este caso el tenor de la inscripción es clarísimo en cuanto a que la prórroga pactada por plazos sucesivos hasta el máximo de diez años es una facultad potestativa de los acreedores que no precisa de nuevo acuerdo por lo que su oponibilidad frente al nuevo titular es indiscutible. (MN)

100. OPCIÓN DE DACIÓN EN PAGO. PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO. CÓMPUTO DEL PLAZO MÁXIMO POR EL QUE PUEDE CONSTITUIRSE UN DERECHO DE OPCIÓN INSCRIBIBLE. Resolución de 21 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lucena del Cid, por su negativa a inscribir una escritura de constitución de un derecho de opción de dación en pago.

a) Un deudor reconoce una deuda líquida, vencida y exigible a favor de un acreedor, al que le concede, para satisfacción de la deuda, una opción de dación en pago, la cual sólo puede ejercitarse si llegado el plazo hay deuda pendiente de pago, estableciéndose un «precio de transmisión» para cada una de las fincas objeto de la opción, y hasta que ésta se ejercite se encomienda la gestión de venta al acreedor-optante, sin perjuicio de que el deudor-concedente pueda también vender por su cuenta las fincas pero con la limitación de que ha de pagar el importe de la deuda en la misma escritura de venta (por la cantidad igual al valor atribuido por ambas partes a cada finca).

b) Adicionalmente se conviene que el plazo para su ejercicio será de un año, estableciéndose fechas de comienzo y finalización de dicho plazo diferentes, en función de las distintas fincas, pero con fecha de comienzo diferida (término inicial diferido) respecto al momento de la constitución de la opción en la escritura, pues siendo la fecha de ésta del año 2010 comienza la fecha de ejercicio para dos fincas el 31 de mayo de 2017 y termina el 31 de mayo de 2018 y para otras fincas otros plazos de comienzo y terminación dando lugar a un plazo de la opción superior a 4 años desde la fecha de la escritura.

a) Las facultades concedidas al acreedor suponen una opción de dación en pago en garantía del pago de una deuda y por tanto un pacto comisorio prohibido por los arts. 1859 y 1884 CC;

b) Aunque el plazo para el ejercicio de la opción es de 1 sólo año, lo cierto es que los bienes quedan sujetos al posible ejercicio de la misma por un plazo superior al permitido (4 años) por los arts. 14 RH y 1508 CC.

1) No se trata de un préstamo, sino de una deuda vencida, liquida y exigible ni (la opción) supone ningún Derecho Real de garantía, que es en donde opera la prohibición de Pacto Comisorio, y que en cuanto a norma prohibitiva no puede ser objeto de interpretación extensiva.

2) Se trata simplemente de un medio de pago: de una forma de satisfacer, de liquidar y extinguir, una deuda pendiente sujeta al plazo pactado para el ejercicio de la opción, y que no está sujeto a ninguna condición ni a ningún impago futuro de la deuda.

3) Invocan además el Ppio de Autonomía de la Voluntad y la circunstancia de que el contrato no comporta ningún abuso de posición dominante o de falta de equivalencia de las contraprestaciones, sino que trata de facilitar el pago ante las dificultades de vender de inmediato y obtener liquidez en la actual crisis económica.

D) La DGRN desestima el recurso, confirmando la calificación, señalando:

1) En principio, nada obsta a que se pueda constituir un derecho de opción como el referido, pues, la dación en pago es una categoría contractual que está ampliamente admitida por la jurisprudencia y por la práctica jurídica, donde se configura como elemento esencial configurador de la dación en pago la concurrencia de un crédito, que se extingue con la adjudicación de los bienes, que ha de ser «un crédito cierto», lo que implica su concreta determinación: «crédito líquido que sirva de contraprestación a la entrega o adjudicación de bienes hecha con la finalidad de extinguir aquél».

2) Pero tal dación y opción de compra, deben respetar los límites de todo contrato (y del ppio de Autonomía de la voluntad) especialmente de los derivados de normas imperativas, y así como parte del orden público de nuestro derecho de garantías, destaca la prohibición del pacto comisorio establecida en los arts. 1859 y 1884 CC, que trata en definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado y en la necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar su «ius distraendi», protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta.

i) Que el acreedor se reserve el derecho de apropiarse de una cosa dada en garantía. Por tanto constituye una exigencia su vinculación a una garantía real, directamente o como pacto sobreañadido;

ii) Al emanar de una norma imperativa, la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a toda suerte de negocios jurídicos, ya sean indirectos, simulados o fiduciarios, simples o complejos, que persigan fines de garantía.

iii) El comiso prohibido, es el que se conviene ex ante. La ratio de la prohibición es asegurar la conmutatividad de contrato, protegiendo al deudor ante los posibles abusos del acreedor. De ahí que la necesidad de desactivar el pacto cuando más se pone de relieve es cuando nace coetáneamente con la obligación a cuya suerte se liga su efectividad.

Por eso, tradicionalmente se admitió con cautelas, la introducción de esta facultad comisoria si se efectuaba con posterioridad al nacimiento de la obligación que se garantizaba, mediante el denominado pacto ex intervalo. Por eso, la Res. 20 de julio de 2012 no se refiere al supuesto en que la deuda esté vencida y sea líquida.

4) Así en el CASO CONCRETO PLANTEADO, resultan una serie de circunstancias que inclinan claramente a la existencia de un Pacto Comisorio (el acreedor-optante puede acabar disponiendo de las fincas o apoderarse de ellas) y que tiene una función de garantía, SIN que pueda hablarse de pacto «ex intervalo», pues aunque la deuda es efectivamente anterior al pacto, y está vencida y líquida, al pactarse una opción de dación en pago diferida en cuanto al momento de su ejercicio, da lugar a un aplazamiento del pago de la deuda, una novación en que se modifica su vencimiento y exigibilidad, pues no es exigible mientras no llegue el momento inicial en que se puede ejercitar la opción de dación en pago; y además, en ese lapso de tiempo se refuerza la garantía del optante al establecer una limitación a la facultad dispositiva del dueño, que puede vender pero pagando la deuda en la misma escritura de compraventa;

1) Aunque el art. 14 RH se refiere al plazo de ejercicio de la opción estableciendo que no puede exceder de cuatro años, el cómputo es desde la fecha de su constitución, pues aunque las partes concreten el período de ejercicio en la forma que tengan por conveniente, ha de ser siempre dentro de los 4 años desde la vigencia del derecho de opción, sin que pueda dilatarse bajo el subterfugio de establecer un cómputo posterior para su ejercicio, pues en tal caso, se permitiría que la opción estuviera vigente durante más de cuatro años desde su constitución.

2) El art. 14 RH lo que pretende es establecer un plazo de «vigencia» o sea de «duración» del derecho de opción, según la expresión que utiliza el último párrafo, pues el derecho de opción, desde que se pacta cumple ya una función de garantía y surte efectos desde el principio, sin perjuicio de que, en todo caso, para los efectos respecto a terceros, éstos se produzcan a partir de la inscripción.

3) Y se confirma esta solución por analogía con el art 1508 CC que establece un plazo de 4 años para el retracto convencional [NOTA ACM): aunque su párrafo 2º, admite que por pacto el plazo se fije en 10 años] en que se prevé el cómputo «desde la fecha del contrato», tratándose de un derecho real de adquisición como el derecho de opción, que responde a la misma «ratio» que la del art. 14 RH en cuanto al señalamiento de un plazo de duración y su cómputo.

Por lo demás, esta RES, sigue los criterios de la anterior Res. 20 de julio de 2012, y se reiteran, en idénticos términos en las 2 siguientes Res., de 21 y 22 de febrero de 2013. (ACM)

101. OPCIÓN DE DACIÓN EN PAGO. PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO. PLAZO MÁXIMO POR EL QUE PUEDE CONSTITUIRSE UN DERECHO DE OPCIÓN INSCRIBIBLE. Resolución de 21 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lucena del Cid, por su negativa a inscribir una escritura de constitución de un derecho de opción de dación en pago.

Comentario: Reitera idénticos criterios de la anterior Res. de 21 de febrero de 2013 (ACM)

102. OPCIÓN DE DACIÓN EN PAGO. PROHIBICIÓN DEL PACTO COMISORIO. Resolución de 22 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Segorbe, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de un derecho de opción de dación en pago. (ACM)

Comentario: Reitera idénticos criterios de la anterior Res. de 21 de febrero de 2013. (ACM)

103. SENTENCIA DE SEGREGACIÓN DE UN LOCAL EN PROPIEDAD HORIZONTAL. CALIFICACION DE DOCUMENTOS JUDICIALES. Resolución de 22 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Torrox a la inscripción de una sentencia de segregación de un local en propiedad horizontal.

Hechos: Mediante sentencia judicial, que se presenta para su inscripción, se declara a favor del demandante la propiedad de parte de un local en propiedad horizontal.

El registrador suspende la inscripción por cuanto para segregar esa parte del local y formar una finca independiente es necesario, y no consta, el consentimiento de la comunidad de propietarios, que tampoco ha sido demandada.

El recurrente alega que la finca a segregar paga sus gastos a la comunidad de propietarios como finca independiente desde hace tiempo, que la situación viene existiendo así desde el año 1987 y que, en otras segregaciones precedentes, no se ha planteado tal exigencia.

Que las previas calificaciones de otros registradores o del mismo registrador no le vinculan en posteriores calificaciones, pues siempre ha de calificar bajo su responsabilidad.

Que el respeto a las resoluciones judiciales impide al registrador calificar el fondo y los trámites seguidos en el procedimiento judicial, pero que sí debe de calificar si las personas protegidas por el Registro han sido parte en el procedimiento.

En el presente caso, para practicar la segregación e inscripción de la sentencia, por exigencia de la Ley de Propiedad Horizontal, la comunidad de propietarios tiene que prestar su consentimiento voluntariamente o haber sido demandada en el procedimiento, por lo que al no darse ninguno de los dos supuestos desestima el recurso. (AFS)

104. DEPOSITO DE CUENTAS: NO PUEDE TENERSE POR EFECTUADO SI EL INFORME DEL AUDITOR DE CUENTAS, EN LAS SOCIEDADES OBLIGADAS A VERIFICACIÓN CONTABLE, NO EXPRESA OPINIÓN ALGUNA. Resolución de 23 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil IV de Alicante, por la que se suspende el depósito de las cuentas anuales de la citada sociedad.

Hechos: Los hechos son muy simples: Se suspende la práctica de un depósito de cuentas por no presentar un ejemplar del informe de los auditores de cuentas. Art. 366.5 R.R.M..

Se recurre alegando la falta de medios económicos para satisfacer el importe de la auditoría por lo que el auditor emitió un informe expresando que no puede expresar opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2010.

Dice la DG que la falta de medios económicos no suple la exigencia reglamentaria (art. 366 del RRM) y que en definitiva no cabe equiparar la emisión del informe de auditoría con la denegación por falta de medios o por falta de pago (Cfr. por todas la R. 5 de Mayo de 2004)

Comentario: Como vemos la exigencia de presentar informe de auditoría, si se está obligado a ello, es inexcusable, y por tanto no puede eximirse la sociedad de su obligación cualesquiera que sean las razones que impidan al auditor dar el informe correspondiente. Esta misma doctrina es la seguida por la DG en la resolución de expedientes del art. 265.2 de la LSC, es decir los casos de solicitud de auditoría a instancias de la minoría. (JAGV)

105. TRASLADO DE DOMICILIO POR EL ADMINISTRADOR: MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS. MOTIVACION DE LA CALIFICACION. Resolución de 25 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIX de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una escritura en la que el administrador de una sociedad, en uso de sus facultades, traslada el domicilio dentro del mismo término municipal, modificando el pertinente artículo de los estatutos, y dándole como redacción la de expresar sólo el domicilio de la sociedad, sin más añadidos. Se da la circunstancia de que el anterior artículo de los estatutos, además de precisar el domicilio de la sociedad añadía lo siguiente: El órgano de administración podrá sin acuerdo de la junta general, cambiar el domicilio social, pero dentro del mismo término municipal, así como establecer suprimir o trasladar las sucursales, agencias, delegaciones, oficinas y depósitos donde tenga por conveniente, en cualquier punto de o fuera de España.

El registrador rechaza la inscripción pues la modificación de la redacción de un artículo de los estatutos sociales es competencia exclusiva de la Junta General (Art. 160.C LSC).

La notaria recurre alegando que si el administrador puede cambiar el domicilio puede también modificar el pertinente artículo estatutario. También hace notar lo escaso de la fundamentación de la calificación registral.

Doctrina: La DG, tras repasar su doctrina sobre la fundamentación suficiente de la nota de calificación, lo que no se ha dado en este caso, confirma no obstante la nota de calificación pues como resulta del informe del registrador lo que no podía hacer el administrador por su propia autoridad era suprimir de forma absoluta el segundo párrafo del artículo de los estatutos dedicado al domicilio social.

Comentario: De esta resolución extraemos la evidente conclusión de que cuando el administrador, por no estar prohibido por los estatutos sociales, procede al cambio de domicilio social dentro del mismo término municipal, puede modificar el artículo estatutario pertinente, pero sólo en cuanto a la expresión de dicho domicilio, sin alterar el resto del contenido de dicho artículo, sea el que sea y aunque sea como en este caso un contenido que si se omite en los estatutos queda suplido por diversas normas de la LSC( vid. Art. 11.2 y 285.2 de la LSC).

No obstante en estos supuestos o similares y dado que el anterior artículo de los estatutos se limitaba, después de señalar el domicilio de la sociedad, a reproducir normas legales de forma aclaratoria y cuya omisión en los estatutos, salvo lo referente a la apertura de sucursales fuera del territorio nacional, quedaban suplidas por la Ley, lo procedente quizás hubiera sido, en aras de evitar nuevas escrituras y retrasos en el despacho, el estimar que en la intención del administrador estaba sólo modificar el artículo en lo tocante al domicilio, y no el suprimir un párrafo del artículo estatutario. En este caso se hubiera podido inscribir el documento especificando en la nota de despacho que sólo se entiende modificado el párrafo primero del art. del domicilio social quedando incólume e invariable en cuanto al resto. (JAGV)

106. ACTA DE NOTORIEDAD PARA LA DECLARACIÓN DE LA MAYOR CABIDA DE UNA FINCA. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 25 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende un acta de notoriedad para la declaración de la mayor cabida de una finca.

Hechos: Se declara un exceso de cabida de una finca que se justifica mediante acta notarial de declaración de notoriedad de dicho exceso. La finca consta en el Registro con una cabida de 4.500 metros y ahora se declara y justifica que tiene 19.102, igual que en Catastro.

El registrador suspende la inscripción porque tiene dudas de la identidad de la finca al proceder de una segregación, además de por otro defecto de notificación a colindantes, posteriormente subsanado.

El notario recurrente alega que el registrador no planteó dudas en una primera calificación, que las posibles dudas se ven disipadas por la citación a colindantes, los cuales no plantean objeción, y por la coincidencia con el Catastro. El hecho de que la finca proceda de una segregación no es obstáculo insalvable pues admite prueba en contrario.

La DGRN considera justificadas las dudas del registrador por la gran diferencia de metros de la finca con el exceso de cabida, que supone casi cinco veces la cabida inscrita. Por ello desestima el recurso.

Comentario: Si partimos de la base de que el exceso de cabida es la rectificación de un error de medida, en todos los casos en los que ha habido una segregación y un error en la cabida será necesario el consentimiento del titular de la finca matriz (o sus sucesores) pues si en la finca segregada aumenta su superficie debe de haber una correlativa disminución en la finca matriz. Y con mayor motivo si va seguida de una donación de lo segregado.

En el presente caso, además, es obvio que no se trata de un error, pues la diferencia de metros es de casi un 500%. Cuestión diferente es que el titular de la finca segregada sea también propietario de los otros 14.500 metros cuadrados que constituyen el exceso de cabida, de lo que no se duda, pero no parece que lo sea por el mismo título de la segregación y donación de los metros inscritos y más probablemente lo será por cualquier otro título. Es decir, habría que proceder a inmatricular dichos metros de exceso por la vía, por ejemplo, del doble título, y luego, en su caso, agrupar con la finca inscrita para que coincida con la realidad y con el Catastro. (AFS)

107. AGRUPACIÓN, DECLARACIÓN DE OBRA POR NOTORIEDAD Y DIVISIÓN HORIZONTAL. DUDAS DE IDENTIDAD. NORMATIVA ANDALUZA. INSTRUMENTO PÚBLICO ELEGIDO. Resolución de 25 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de El Ejido n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación, declaración de obra por notoriedad y división horizontal.

1ª.- Las dudas que el registrador señala sobre la identidad de la finca objeto de actuación en el título presentado, relativo a agrupación, declaración de obra, cuya antigüedad se acredita por notoriedad y división horizontal. La DGRN dice que la duda acerca de la identidad de la finca posee un fundamento objetivo, en cuanto se procede a la agrupación de fincas que figuran inscritas con el carácter de rústicas, pero que se califican en el título como urbanas sin que se acredite en absoluto su nueva naturaleza. Dicha duda razonable se incrementa con la falta de coincidencia de la certificación catastral aportada con la finca descrita en el título que incluye una edificación previa al diferir en elementos esenciales tales como ubicación, linderos, superficies del terreno y construcciones.

2ª.- Se cuestiona si la declaración de obra nueva y división horizontal formalizadas se ajustan a la normativa andaluza sobre el suelo.

A este respecto la DGRN afirma que ya fue resuelta la cuestión planteada en este expediente en el sentido de no considerar necesaria, a efectos de la inscripción de la obra nueva antigua, la previa aportación del certificado de fuera de ordenación

3º Si el tipo de instrumento público elegido para su formalización se ajusta a lo prevenido en el artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio y al artículo 42, del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio.

Señala la DG que el hecho de que, por economía procesal, el notario autorizante haya optado por incorporar los elementos fácticos de la acreditación de la antigüedad de la obra, propias de un acta, a la escritura pública que incorpora distintas relaciones jurídicas y alteraciones registrales, ni cambia el efecto que el ordenamiento jurídico prevé para la acreditación notarial de la fecha de construcción; ni puede suponer un mayor efecto frente a tercero que si hubiere sido declarada en acta separada.(JDR)

108. CERTIFICACION LITERAL DE INSCRIPCION. INTERES LEGÍTIMO. Resolución de 26 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Sevilla n.º 15 a expedir certificación literal de la inscripción 8ª de una finca de ese Registro.

Objeto del recurso.- El único problema que plantea el recurso es si existe interés legítimo para la expedición de una certificación literal de una inscripción en la que concurren las circunstancias siguientes:

a) En la instancia de solicitud consta como motivo: «interés de la CCPP Gonzalo de Bilbao como acreedor de la señora doña A. M. (fallecida en 2007, sin herederos conocidos a quienes imputar su deuda con la CCPP)». Se especifica además, como circunstancias especiales que desea que figuren en la certificación: personas que compareciesen en la inscripción 8ª de herencia a favor de doña M. C. A. M. de la finca núm. 145 del Registro Sevilla núm. 15.

b) Se acompañan a la instancia fotocopia de certificación expedida por el secretario-administrador de la Comunidad de Propietarios Garaje Gonzalo Bilbao, de la deuda que doña M. C. A. M tiene con dicha comunidad de propietarios, por impago de cuotas comunitarias debidas, como titular que es de la antes citada de la plaza de garaje número 24 del Garaje Gonzalo Bilbao, como resulta además de la fotocopia que se acompaña del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios.

La plaza núm. 24 del Garaje Gonzalo Bilbao, no pertenece a la demarcación del Registro Sevilla núm. 15 donde se encuentra la finca núm. 145 de la que se solicita publicidad.

c) La referida finca sobre la que se solicita la certificación (registral núm. 145) ya no pertenece a doña M. C. A. M y, según indica el registrador en su nota, la solicitante doña B. N. B., le informó que el interés de la certificación es conocer posibles familiares o allegados de doña M. C., que pudieron, en su día, estar interesados junto ella en la herencia inscrita por la 8ª de la finca 145, por la que adquirió ésta, con el fin de dirigirse a ellos y evitar el proceso de una declaración judicial de herederos de la fallecida.

d) El registrador considera que no existe interés legítimo en la petición porque el interesado no tiene interés en conocer el estado de titularidad y cargas de los bienes o derechos inscritos. Su interés no es patrimonial por lo que se refiere al objeto y extensión de la publicidad registral, lo único que se pretende, a juicio del registrador, es evitar la declaración formal de herederos, finalidad a la que la institución registral es extraña, y entiende que la expedición de una certificación literal de un asiento no vigente con el objeto de averiguar indiciariamente las relaciones de filiación entre quien fue titular registral de la finca en el pasado y sus posibles herederos vulnera también la legislación de protección de datos.

e) La DGRN desestima el recurso y confirma la nota del registrador.

Fundamentos jurídicos.- En cuanto a la acreditación del interés legítimo, el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes o derechos inscritos, y que dicho interés se ha de justificar ante el registrador.

Este interés ha de ser un interés conocido, directo y legítimo. El concepto de «interés legítimo» es más amplio que el de «interés directo», y alcanza a cualquier tipo de interés lícito. La STS 24 febrero 2000 aclaró que dicha exigencia de interés legítimo «aparece amparada por el art. 222.7 LH que se refiere expresamente a los fines lícitos que se proponga quien solicite la información registral, fines lícitos que implican un interés legítimo en cuanto no contrario a Derecho».

Desde el punto de vista del objeto y extensión de la publicidad, el interés expresado no es cualquier interés (pues entonces la prueba la constituiría la mera solicitud), sino un interés patrimonial, es decir, que el que solicita la información tiene o espera tener una relación patrimonial para la cual el conocimiento que solicita resulta relevante. La obligación del registrador al tratamiento profesional de la publicidad formal excluye la manifestación de los datos carentes de transcendencia jurídica, sin extenderse a más de lo que sea necesario para satisfacer el legítimo interés del solicitante.

Tal interés legítimo, en el ámbito del Registro de la Propiedad, ha de probarse a satisfacción del registrador de acuerdo con el sentido y función de la institución registral. Tratándose, como en el presente caso, de certificaciones de asientos no vigentes, el registrador debe extremar su celo en la acreditación del interés.

Debe en este punto recordarse el criterio restrictivo que respecto de la publicidad de los asientos ya cancelados se desprende de nuestra legislación hipotecaria. No cabe dar nota simple sobre asientos cancelados, y la certificación requiere solicitud expresa (arts. 222.5, 234 LH y 340 RH).

En el caso que nos ocupa, se invoca como interés legítimo el de conocer la relación de filiación y posibles herederos de quien en el pasado fue titular registral de la finca; el asiento no está vigente y el solicitante de información no tiene derechos sobre la finca por lo que la DGRN considera que esa invocación no justifica la existencia de interés legítimo.

En cuanto a la objeción del registrador basada en el cumplimiento de la legislación de protección de datos personales, hay que recordar la STC 20 noviembre 2000, el art. 222.6 LH y la Instrucción de 17 de febrero de 1998.

Según eso, queda bajo la responsabilidad del registrador la atención de las consultas relativas a la publicidad de datos personales, lo que se fundamenta, según Instrucción de 27 enero 1999, en los arts. 4.1 y 2 LOPD, que exige que los datos recogidos para la correspondiente finalidad sean adecuados, pertinentes y no excesivos conforme a las finalidades para las que se hayan obtenido no pudiendo usarse para otras distintas. Los datos personales no son sólo los íntimos sino los que afecten derechos de la persona, por tanto, también datos públicos que permitan la identificación de la misma.

En consecuencia, en el marco del principio general de publicidad, los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral.

Cuando se ajusta a tal finalidad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes; sin perjuicio del régimen especial legalmente previsto para la publicidad o cesión de datos a favor de funcionarios y Administraciones Públicas para el ejercicio de sus atribuciones.

En ese orden de cosas, resulta fundamental, como hemos visto, ajustar la publicidad registral a la finalidad para la que está institucionalmente prevista. La Instrucción de 17 febrero 1998 se ocupó de fijar dicha finalidad: «Se consideran, pues, finalidades de la institución registral la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales (objeto, titularidad, limitaciones, representación,...), pero no la investigación privada de datos no patrimoniales contenidos en el Registro, de manera que el registrador sólo podrá dar publicidad de los mismos si se cumplen las normas sobre protección de datos (artículo 18.4 de la Constitución habeas data, vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 254/1993)».

Todo ello supone que el registrador ha de calificar, no sólo si procede o no procede expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho (en el caso del Registro de la Propiedad) que se solicita, sino también qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

Por tanto, teniendo en cuenta: a) que entre las finalidades institucionales del Registro de la Propiedad no figura la investigación privada de datos no patrimoniales contenidos en los asientos; b) que la publicidad no puede extenderse a los datos sin relevancia patrimonial ajenos a la finalidad institucional del Registro, ni a los datos carentes de relevancia jurídica obrantes en los historiales, los cuales sólo pueden ser cedidos con el consentimiento de su titular; y c) que en este caso, el solicitante no pretende averiguar cuál es la titularidad o el estado de cargas actual o pasado de una finca; que lo que se pretende es conocer los posibles parientes que concurrieron en el otorgamiento de cierto documento junto quien fue titular registral de una finca, para entablar una demanda por deudas de aquélla, pretendiendo así utilizar la publicidad del Registro para investigar de modo indiciario posibles llamados a la herencia de una persona, por medio de una certificación literal del íntegro contenido de cierto asiento registral ya cancelado; hay que concluir que no existe en el presente caso el interés legítimo exigido por la Ley para obtener la información registral con el contenido, extensión y forma solicitadas. (CBG)

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109. DOBLE INMATRICULACION. REQUISITOS. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 26 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Corcubión, por la que se deniega la inscripción de una escritura de anulación de otra y desinmatriculación.

Supuesto: Se debate en este recurso la inscripción de una escritura de aclaración y anulación de otras, mediante la cual se pretende la cancelación registral de los asientos de una finca, la número 15208, por encontrarse doblemente inmatriculada, con el número 14386.

1) Del historial registral de la finca 15.208 que se pretende mantener inalterado- resulta que la finca registral 15.208 proviene por segregación de la registral 5.960, cuyos titulares, los cónyuges don A. y doña B. vendieron la totalidad de la finca matriz a la mercantil «**, S.L.». La indicada mercantil «**, S.L.» segrega, de la matriz 5.960, la finca registral 15.208, mediante escritura de fecha 15 de enero de 2004. La citada mercantil «**, S.L.» vende la finca segregada, registral 15.208, a doña C. Y luego doña C. vende la finca segregada 15.208 a don D. casado en régimen de gananciales con doña E.

Sobre la finca matriz 5.960 consta una anotación de concurso; y la finca registral 15.028 está gravada con una anotación preventiva de embargo.

2) Del historial registral de la finca 14.386 que es la que se pretende cancelar por doble inmatriculación-, resulta lo siguiente: La finca se inmatricula en virtud de compraventa que don A. y Doña B. realizan a favor de doña F. Está sin cargas.

La eventual doble inmatriculación se produce cuando se inscribe la venta que don A y doña B realizan de la registral 14.386 a don. F. en fecha 14 de noviembre de 2001.

En esta fecha, 14 de noviembre de 2001, don A. y doña B eran titulares registrales de la registral 5.960, finca matriz de la que años después se segregaría la registral 15.208, por cuanto la venta a «** S.L.» no se verificó sino el día 5 de septiembre de 2003. Consecuentemente, fueron don A y doña B los eventuales causantes de la doble inmatriculación.

Resolución: El artículo 313.2 del Reglamento Hipotecario determina que si la doble inmatriculación lo fuere a favor de personas distintas y existiere acuerdo entre ellas, a solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados, expresada en escritura pública, se procederá a cancelar o rectificar el folio convenido.

Este precepto exige:

1.º) que estemos en presencia de una verdadera doble inmatriculación, bien total, bien parcial, por cuanto no cabe la desinmatriculación de una finca registral sin que exista una causa que lo justifique. Nuestro ordenamiento jurídico casualista excluye cancelaciones basadas en un mero consentimiento formal cancelatorio;

2.º) será necesario que exista acuerdo de los titulares registrales instando este procedimiento cancelatorio y 3.º) exige la conformidad de todos los interesados, debiendo entenderse por tales todos aquellos que puedan resultar perjudicados por la cancelación o rectificación del folio convenido, sean titulares de derechos inscritos o anotados.

El primer defecto alegado por el registrador es que la doble inmatriculación exige que se dé identidad de fincas. Ciertamente, si se comprueban las descripciones de ambas fincas se advierte la existencia de elementos descriptivos divergentes.

Respecto de la finca 15.028 se dice que es una finca de 1.340 metros cuadrados, de los que 64,90 metros cuadrados corresponden a una edificación; por el contrario, la finca 14.386 se describe como finca rústica de 1.474 metros cuadrados, sin que se haga referencia a la existencia de construcción alguna. Respecto de los linderos de ambas fincas igualmente existen dudas sobre su coincidencia.

Consecuentemente, existiendo dudas respecto de la identidad de las fincas, dicha cuestión ha de ser resuelta en sede judicial (cfr. por analogía artículos 298 y 306 del Reglamento Hipotecario), a menos que se aporte nueva documentación al registrador al objeto de que se clarifique la identidad de las fincas, como pudiera ser la certificación catastral descriptiva y gráfica de las fincas.

En cuanto a los defectos segundo y tercero alegados por el Registrador: 2.º) La finca registral 15028 procede de segregación de la finca 5.960, cuyo titular no ha prestado su consentimiento, y además existe una anotación de declaración de concurso sobre uno de los derechos de la finca 5.960 (opción de compra) por lo que todas las actuaciones referentes al mismo se deben ventilar en el juzgado mercantil correspondiente y 3.º) La finca registral 15.028 está gravada con un embargo, y sus titulares no han prestado su consentimiento a la cancelación del folio.

La Dirección General señala que el RH exige la conformidad de todos los interesados, debiendo entenderse por interesados todos aquellos que puedan resultar perjudicados por la cancelación o rectificación del folio convenido (cfr. artículos 1, 13 y 82 de la Ley Hipotecaria).

En el presente caso, la anotación de concurso del titular de la opción y esta misma recaen sobre la finca registral 5.960, finca matriz de la 15.028, cuyos historiales jurídicos se mantienen inalterados. No es necesario el consentimiento de los titulares de derechos que no se cancelan, ni se modifican. Por lo que tampoco es necesario el consentimiento del titular registral de la finca 5.960 cuya cancelación no se pretende. Al ser una finca distinta de la que se pretende la cancelación la 14.386 no les afecta. De igual forma, la anotación preventiva de embargo recae sobre la finca 15.028, que tampoco va a ser objeto de cancelación o rectificación, por lo que los titulares de aquélla no se ven afectados por esta cancelación.

La doble inmatriculación se pretende resolver mediante la cancelación del historial jurídico de una de las fincas, con el consentimiento de su titular, sin afectar para nada al historial jurídico de las otras fincas que lo único que hacen es beneficiarse de la desaparición de la eventual doble inmatriculación-, por lo que ningún obstáculo existe para la inscripción solicitada, desde esta perspectiva.

Finalmente como defecto cuarto se alega que para que se pueda entender que es la misma finca se debe proceder a interponer el proceso judicial oportuno para que así se declare por la autoridad judicial, trasladando los asientos al folio más antiguo, con el consentimiento de todos los interesados, ordenando se cancele el folio más moderno, conforme a lo dispuesto en los artículo 313 RH y concordantes.

La Dirección General desestimó el recurso y confirmó la nota de calificación en cuanto al primer defecto; estimó el recurso y revocó la nota de calificación respecto de los defectos segundo y tercero y estimó parcialmente el recurso en cuanto al cuarto defecto, por ser consecuencia de los anteriores. (IES)

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110. CONVOCATORIA Y CELEBRACION DE JUNTA SL. ACUERDO DE DISOLUCION. CESE ADMINISTRADORA. Resolución de 26 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Asturias, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Se trata de una escritura de disolución y apertura del período de liquidación en una sociedad limitada, adoptado el acuerdo por el 50% del capital social único asistente a la junta.

La registradora opone a la inscripción los siguientes defectos.

1º. Defectos de convocatoria en cuanto se establece una segunda convocatoria y esta ha sido hecha sólo por un representante de uno de los administradores mancomunados y no por los dos existentes en la sociedad.

2º. La celebración de la junta no es válida, pues lo ha sido en 2ª convocatoria.

3º. Dudas en cuanto a que la convocatoria haya sido efectuada a todos los socios pues sólo se habla de convocatoria al otro socio, por lo que supuestamente es el titular del 50% del capital restante, pero no puede quedar duda ni ser interpretativo dicho extremo.

4º. Dado que se dice que la disolución es conforme al art. 368, es decir el mero acuerdo de la junta, no existe quórum suficiente para la adopción del acuerdo pues el indicado art. exige más de la mitad del capital social.

5º. La administradora mancomunada saliente no tiene facultades para elevar a público los acuerdos pues con la disolución se produce el cese de los administradores.

6º. No consta la notificación fehaciente a los efectos del art. 111 del RRM a la otra administradora mancomunada de la sociedad.

La interesada recurre.

Doctrina: La DG confirma los defectos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º y revoca el 3º.

Su doctrina es clara, dada la claridad de los defectos: Así, en cuanto al primer defecto, confirma una vez más que no es admisible, en sede de sociedades de responsabilidad limitada, la celebración de junta en segunda convocatoria, que la competencia para convocar la junta es de los administradores mancomunados y además que no es válida la convocatoria hecha por representante, extremo no señalado expresamente en la nota de calificación, que si la disolución es por el 368 es clara la exigencia de quórum reforzado de votación y finalmente que la administradora cesada, aunque esté facultada para ello por la junta, no puede elevar a público los acuerdos sociales, pues su cese, en caso de disolución, es ope legis y finalmente que también es necesario la notificación a los efectos del art. 111 al otro administrador mancomunado de la sociedad.

Comentarios: Pese a lo evidente de los defectos, de los fundamentos de derecho de la resolución podemos extraer una serie de conclusiones interesantes para la debida calificación de acuerdos similares.

1. Sobre la celebración de la junta en segunda convocatoria.

Lo primero que destacaríamos es que la DG no dice que si se convoca una junta de sociedad limitada señalando primera y segunda convocatoria, eso sea defecto que impida la inscripción, sino que lo que realmente impide la inscripción es que la junta se haya celebrado en segunda convocatoria dada la prohibición de esta, tanto en la LSC, como de forma más clara en el RRM.

Es relativamente frecuente, por reminiscencias de la anterior LSL de 1953 y por imitación con la sociedad anónima, que los anuncios privados o públicos de convocatorias de juntas de sociedades limitadas señalen que la junta se reunirá en primera convocatoria y de no haber quórum en segunda convocatoria a la hora o al día siguiente. Pues bien en estos casos creemos que si la junta se celebra en primera convocatoria, con quórum suficiente para adoptar los acuerdos de que se trate, el hecho de que el anuncio señale dos convocatorias, no debe llevar a la no inscripción de los acuerdos adoptados. Todo socio, si quiere garantizarse su asistencia a la junta convocada, debe asistir a la llamada en primera convocatoria, pues si deja pasar esa convocatoria y sólo asiste a la segunda puede encontrarse con que la junta ya ha sido celebrada. Es decir el hecho de convocar para dos momentos distintos no le da derecho al socio a asistir sólo a la segunda convocatoria o a optar por asistir a una u a otra, sino que esa doble convocatoria, si fuera posible, se hace en principio en beneficio de la sociedad e indirectamente de los socios, en evitación de que si a la primera convocatoria no asiste quórum suficiente, la celebración pueda realizarse en un momento posterior sin necesidad de reiterar la convocatoria. Pero si la junta se celebra en la fecha que estaba señalado en el anuncio para celebrarla en primera convocatoria, el socio que no haya asistido a esa primera llamada, nada podrá alegar pues si dejó pasar la primera convocatoria, sea o no posible la segunda, esta segunda no sería en ningún caso de celebración obligatoria si la junta se reúne en primera convocatoria. Es decir que el defecto no está en el anuncio, sino en el hecho de que la junta se celebrara precisamente en segunda convocatoria pues en este caso sí es posible que socios que vayan a la primera, ante la falta de quórum, desistan de ir a la segunda que saben que no es admitida por la ley, y fuercen de este modo nueva convocatoria. En este caso si se celebra la junta en segunda convocatoria, sí pueden alegar indefensión pues ellos no asistieron a esa segunda sabedores de su no legal posibilidad y de la no inscripción de los acuerdos que se adopten en ella.

Por tanto creemos que las dobles convocatoria de juntas en sociedades limitadas no son correctas, pero si se hacen eso no quiere decir que si se certifica que la junta se celebró en primera convocatoria los acuerdos, salvo otros defectos, no sean inscribibles en el registro mercantil.

2. Sobre la convocatoria por representante.

También es interesante la declaración terminante que hace la DG de que no es posible que la convocatoria la haga un representante del administrador. No cabe delegación en este punto, salvo el caso del consejero delegado al que se le hayan atribuido todas las facultades del consejo salvo las indelegables. Pero nótese que este consejero delegado es consejero y por tanto forma parte del consejo mientras que un representante o apoderado del administrador único, solidario o en este caso mancomunado, es por definición un extraño a la sociedad al que se le podrá apoderar con la amplitud que se quiera, pero lo que no se le podrá es dar facultades que no son delegables por no estar previstas legalmente.

Cuestión distinta es que por error en la calificación conste inscrito en el registro un poder, dado por un administrador, en el que este confiera facultades al apoderado para convocar la junta. En este caso entendemos que dado el principio de salvaguarda judicial de los asientos registrales y de producción de la totalidad de sus efectos mientras no sean anulados, el registrador no podrá oponerse a la inscripción de los acuerdos de una junta que haya sido convocada por el apoderado. Por ello debe extremarse el cuidad en la calificación de las facultades que se conceden a los apoderados en los poderes generales o generalísimos.

3. Sobre la causa de la disolución.

La expresión de esta causa es un requisito imprescindible en la inscripción de la disolución de la sociedad. No obstante, en multitud de supuestos, en la certificación se dice simplemente que la junta acuerda por unanimidad la disolución de la sociedad, sin expresar de forma expresa que la causa es el mero acuerdo de la junta o cualquiera otras de las establecidas legalmente. En estos caso siempre se plantea la duda de si procede la inscripción por presumirse que la causa es el mero acuerdo de la junta, o bien debe pedirse de forma expresa que se diga la causa sobre todo si a la vista del balance o de otras circunstancias resulta claro para el calificante que hay otras causas por las cuales debiera disolverse la sociedad. Creemos que siempre debe expresarse la causa, precisamente para evitar estas dudas y cuestiones, si bien no estaría de más que en una futura reforma del RRM pudiera establecerse que si no se expresa la causa se entiende que esta es el mero acuerdo de la junta general de la sociedad.

4. Sobre señalamiento de fecha de cese de los administradores.

Finalmente al hilo de que la elevación a público de los acuerdos sociales no puede ser hecha por la administradora cesada en sede de disolución, apunta la DG la posibilidad de que los ceses de administradores sí puedan ser hechos con señalamiento del momento en que deban surtir efecto.

Para la DG esto es posible en los supuestos de normalidad societaria, aunque no en los de disolución en que se abre una fase especial en la vida social, la liquidación, que comienza a desenvolver sus efectos inmediatamente por imperativo legal en beneficio de los socios y de los terceros; entre dichos efectos está el cese incondicional de los administradores y su sustitución por los liquidadores.

No obstante esta admisibilidad general de señalamiento de fecha del cese, lo que parece claro es que frente a terceros, la producción de efectos empieza con la publicación del cese en el Borme. A este respecto se pueden dar dos casos: Uno, que la fecha de producción de efectos del cese sea anterior a la fecha en que se produce la inscripción y por tanto la publicación en el Borme y dos, que esa fecha sea posterior. La primera no plantea problema de clase alguna: Frente a los socios y terceros conocedores de la fecha del cese, este producirá todos sus efectos en la fecha que se diga pero frente a terceros la producción de efectos se va a producir siempre con la publicación en el Borme. El segundo supuesto plantea más dudas pues en el Borme se publica la fecha de la junta que adopta el acuerdo no existiendo posibilidad de publicar la fecha en que los socios han acordado que ese cese produzca sus efectos: Ante ello caben dos soluciones: O bien suspender la inscripción hasta que llegue esa fecha para evitar que antes se publique en el Borme que el administrador ha cesado cuando la voluntad de la junta ha sido que siga desempeñando sus funciones hasta una fecha determinada, o bien inscribir el cese pero haciendo constar en otros actos sociales que ese cese no producirá sus efectos hasta la fecha que se señale en cuya fecha además empezará a surtir también sus efectos el nombramiento del nuevo administrador. Sin embargo lo ideal sería que dada la admisibilidad del supuesto por la DG, fuera el RRM el que estableciera la concreta forma de actuar en estos supuestos. (JAGV)

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111. COMPRA POR SEPARADO JUDICIALMENTE: MANIFESTACIÓN. Resolución de 27 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Belmonte a inscribir una escritura de compraventa.

Hechos: Un comprador adquiere una propiedad en escritura, manifestando que está separado judicialmente.

La registradora suspende la inscripción del documento, pues en otra inscripción en dicho Registro consta que el comprador es casado.

El notario recurrente alega que no es necesario acreditar el estado civil de separado judicialmente según numerosa jurisprudencia, y que no se puede aplicar a las personas, a su estado civil, el principio de tracto sucesivo, como pretende la registradora.

La DGRN revoca la calificación y señala que no hay que acreditar el estado civil.

Comentario. La posición de la registradora (y no es un caso aislado) es como poco desacertada, pues olvida que el Registro de la Propiedad es un registro de fincas, de derechos reales, no de personas y de su estado civil, y por tanto ningún principio hipotecario se aplica a las circunstancias personales de los titulares de las fincas, en particular el de tracto sucesivo.

Las inscripciones de las fincas publican el estado civil de una persona en un momento determinado, al comprar una finca, en base a las manifestaciones del interesado ante notario, pues la ley no exige más. Y en base a las meras manifestaciones pueden publicar otro estado civil en un momento posterior, sin que haya ninguna contradicción entre dichos asientos, pues los estados civiles pueden cambiar.

Cuestión diferente es que la legislación exija en el futuro algún tipo de acreditación del estado civil al adquirir un derecho real u otorgar el título. La exigencia vendría dada en tal caso por la normativa, pero en ningún caso por la aplicación de los principios hipotecarios a las personas. (AFS)

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112. RENUNCIA POR LA VIUDA DE LOS DERECHOS QUE LE CORRESPONDEN EN LA HERENCIA DE SU ESPOSO ANTES DE HABERSE OTORGADO LA DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO. Resolución de 27 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 3 a inscribir una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Hechos: Se otorga una herencia cuyo título sucesorio es un acta notarial de declaración de herederos. En dicha acta se declaran herederos a los dos hijos del causante y nada se dice de la viuda, pues previamente al acta ha renunciado pura, gratuita y simplemente a la herencia.

El registrador deniega la inscripción pues considera que el acta debió de declarar herederos a los que lo eran en el momento del fallecimiento del causante, incluida la viuda, aunque haya renunciado después y, además porque la concreta renuncia efectuada implica una aceptación de la herencia.

El notario recurrente argumenta que la renuncia no implica aceptación de la herencia, porque es una renuncia pura y simple, y por otro lado esa renuncia produce sus efectos desde el fallecimiento del causante, por lo que no tendría sentido declarar heredera a la viuda que ya ha renunciado. Añade que es posible también renunciar antes del Acta porque la certeza de tener la condición de heredera exigida por el CC para renunciar no tiene por qué ser absoluta, basta con que se acredite el fallecimiento del causante y el certificado de actos de última voluntad.

La DGRN revoca la calificación del registrador y declara lo siguiente:

Que el registrador debe calificar el contenido del Acta notarial de Declaración de Herederos y, en su caso, el Auto judicial, y que dichos documentos se le tienen que presentar completos para calificarlos.

Que se puede renunciar a la herencia sin que previamente se haya autorizado el Acta notarial en las herencias abintestato, pues el derecho a la herencia nace de la ley, por el fallecimiento del causante, y el acta es meramente declarativa de dicho derecho.

Que el notario puede tener en cuenta en la declaración de herederos la renuncia previa de la viuda, que además no es heredera propiamente, y por tanto no nombrarla.

Que la renuncia a la herencia del presente caso es una renuncia pura y simple, abdicativa, por lo que no hay aceptación de la herencia, como sostiene el registrador.

Comentario:

La declaración notarial de notoriedad de herederos, igual que el Auto Judicial sobre la misma materia, es un acto de jurisdicción voluntaria que goza de presunción de validez iuris tantum como título sucesorio mientras no sea anulada por sentencia firme en el correspondiente proceso judicial declarativo. Por tanto, por razón de su naturaleza, su contenido no puede ser calificado por el registrador, ya que la norma ha conferido esa competencia a los mencionados funcionarios de forma exclusiva. Ese ha sido por otro lado el criterio de la propia DGRN en numerosas Resoluciones, como en las de 11 de Marzo de 2003, 8 de Julio de 2005, . 22 de Julio de 2005, 7 de julio de 2011, 2 de agosto de 2011, 12 de noviembre de 2011 que la presente Resolución ignora y no se molesta en contradecir. (AFS)

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113. EN CASO DE DESIGNACION DE TRES APODERADOS PARA EJERCER FACULTADES CONJUNTA O MANCOMUNADAMENTE, NO ES NECESARIO ESPECIFICAR EL MODO CONCRETO DE ACTUACION. MOTIVACION DE LA CALIFICACION. Resolución de 27 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XVII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de apoderamiento.

Hechos: Se confiere poder de representación a tres personas físicas para que puedan «conjunta o mancomunadamente» realizar los actos y negocios que en la misma se especifican.

El registrador califica estimando que debe aclararse la forma de actuación mancomunada de ejercicio del poder que se confiere. Artículo 58 RRM.

Se recurre por el notario alegando que el poder se atribuye con carácter conjunto o mancomunado sin matización alguna lo que implica la necesaria concurrencia de los designados.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Estima que al caso planteado no le es aplicable el art. 233.2.c de la Ley de Sociedades de Capital que establece, para el caso de que en la sociedad de responsabilidad limitada la estructura del órgano de administración sea de varios administradores mancomunados, lo siguiente: el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Y no le es aplicable porque las normas que establecen requisitos especiales no son aplicables a supuestos distintos, porque la representación orgánica y la voluntaria son muy diferentes, porque la razón de ser de la norma es impredicable al supuesto del apoderamiento y finalmente porque el CC sí determina como debe ser la actuación de varios apoderados conjuntos (Art. 1137 y 1139 del CC).

Comentarios: Aunque nos pueda parecer extraño que se confiera poder mancomunado a tres personas, por las dificultades evidentes de su actuación, si así se hace ello es responsabilidad del poderdante y debemos estimar que si lo ha hecho razones tendrá para ello sin que por medio de la calificación exijamos algo que, aunque pueda parecer razonable u omitido por simple olvido, no es exigible cuando los términos de la actuación de los apoderados quedan claros en los términos del poder concedido. (JAGV)

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114. ANOTACION DE DEMANDA EN EL REGISTRO MERCANTIL: NO ES POSIBLE SI SU ESTIMACIÓN NO PUEDE PROVOCAR UNA MODIFICACIÓN REGISTRAL. NUMERUS CLAUSUS. Resolución de 28 de febrero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Barcelona, por la que se suspende la práctica de una anotación de demanda en la hoja abierta a la sociedad Lozano Domenech Hermanos, SL.

Hechos: Se pretende anotar una demanda dirigida contra la sociedad, dimanante de un procedimiento monitorio ordinario por reclamación de cantidad, pretendiéndose con la medida cautelar evitar la inscripción de la liquidación de la sociedad demandada, dado que está ya está disuelta e inscrita la disolución en la hoja de la sociedad.

El registrador deniega la anotación solicitada pues la demanda versa sobre actos que no tienen acceso al Registro Mercantil, el cual se rige por el criterio de «numerus clausus» respecto de las materias susceptibles de inscripción, en general, y de anotaciones preventivas, en particular (Artículos 16 del Código de Comercio y 2 y 94 del Reglamento del Registro Mercantil).

El interesado demandante recurre.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

El fundamental argumento de la DG es que la demanda, aunque fuera estimada, no podría tener reflejo en el Registro Mercantil y además al no ser la anotación de demanda pretendida una de las contempladas en el Código de Comercio, Ley de Sociedades de Capital o Reglamento del Registro Mercantil, debe confirmarse la negativa a su extensión.

Comentario: Se reitera una vez más el hecho de que en el RM no caben más anotaciones que las expresamente previstas en la Ley y en el Rto. (JAGV)

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115. ACTA DE MANIFESTACIONES SOBRE CORRECCIÓN DE TÍTULO ANTERIOR DE PARTICIÓN DE HERENCIA. Resolución de 1 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la Registradora de la Propiedad de Jaén nº 2 por la que se suspende la inscripción de un acta notarial de manifestaciones.

Hechos: Se formaliza en 1995 una escritura de partición de herencia, al fallecimiento de A, en la que intervienen sus cuatro hijos, B, C, D y E, y además la viuda V. En dicha escritura, los cuatro hermanos B, C, D, y E, prestan su consentimiento y renuncian a sus derechos a favor de su madre V, quien se adjudicó el usufructo vitalicio de la totalidad de bienes inmuebles de la herencia.

Una vez inscrito en el R de la P dicha escritura, y a través de un acta notarial de fecha 5 octubre de 2012, dos de los hermanos anteriores, concretamente B y C (sin intervención del resto de los hermanos D y E y de la viuda V) hacen constar, en dicha acta, que en la escritura de partición se deslizó un error, consistente en que, en el usufructo adjudicado a la viuda V, se encontraban algunos inmuebles recibidos directamente de su padre causante, pero existían otros que habían recibido de su abuela fallecida, como fideicomisarios, siendo su padre fiduciario, por lo que solicitaban la rectificación del error, y la rectificación de la inscripción, liberando de dicho usufructo los bienes fideicomitidos.

Registradora: Suspende la inscripción del acta, primero, porque no cabe que una simple acta de manifestaciones pueda corregir una escritura de herencia, y segundo porque no basta con la intervención de sólo dos de los herederos para rectificar el registro de la Propiedad, sino que sería preciso el consentimiento en escritura, prestado por la totalidad de los mismos.

Dirección General: Desestima el recurso y ratifica los dos defectos apuntados por la Registradora.

..- En cuanto al primero, indica pese a que el acta notarial puede ser un título inscribible, siempre que no se precise una declaración de voluntad, en el presente supuesto, sí que se exige esa declaración de voluntad, y por tanto el título formal aplicable no es el acta de manifestaciones, sino la escritura pública que es el único documento que puede provocar la rectificación solicitada (Rs. 28 de febrero de 2012).

..- Y en cuanto al segundo punto (Rs 13 de mayo de 2010) para llevar a cabo dicha rectificación registral se precisa el consentimiento expreso de todos los titulares registrales, o subsidiariamente la oportuna resolución judicial, recaída en juicio declarativo. La pretendida rectificación llevada a cabo sólo por una parte de los interesados, conculca los arts 40 y 82 de la Ley Hipotecaria. (JLN)

PDF (BOE-A-2013-3251 - 9 págs. - 200 KB) Otros formatos Corrección de errores (defectos subsanables, según la nota de calificación)

116. SENTENCIA DE DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LICENCIA DE OBRA. Resolución de 1 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tías, por la que se suspende la toma de razón de una sentencia de declaración de nulidad de licencia de obra.

Hechos: Se declara la nulidad de una licencia de obras en virtud de sentencia firme y se pretende anotar ahora la sentencia en el Registro de la Propiedad, aunque el actual titular registral (un banco) no intervino ni fue citado en el procedimiento, ya que cuando se inició el titular era otro (una sociedad promotora).

El registrador deniega la inscripción por exigencias del principio de tracto sucesivo y por lo dispuesto en el artículo 75 del Real Decreto 1093/97 que exige que el titular registral haya sido citado en el procedimiento.

El recurrente alega que en el procedimiento intervino el Ayuntamiento y la entidad constructora, titular en ese momento, y que de no admitir la anotación se dejaría sin información a los futuros adquirentes, que resultarían perjudicados.

La DGRN confirma la calificación del registrador. Reconoce que el nuevo propietario se subroga necesariamente en las obligaciones urbanísticas del anterior, y que ello es un principio esencial del derecho urbanístico, pero a pesar de eso considera que se produciría indefensión del titular registral que no ha sido parte en el procedimiento si se anotara la sentencia. Señala también que esta situación se hubiera evitado de haberse anotado la demanda en el Registro de la Propiedad.

Comentario: Es obvio que con la legislación hipotecaria citada no podía ser otra la respuesta que la dada por la DGRN. Sin embargo, desde el punto de vista de lege ferenda es necesario un cambio legislativo profundo en esta materia por cuanto:

1.- La nota marginal relativa a la sentencia declarando la nulidad de la licencia es de mera publicidad informativa, no es una carga y no perjudica por sí misma al titular registral. No hay por tanto un problema de tracto registral sucesivo.

2.- La sentencia que anula la licencia se impone coactivamente al propietario o titular registral, haya sido o no parte en el procedimiento, (y ello es un principio de nuestro derecho urbanístico según reconoce la DGRN (ver artículo 19 de la Ley del Suelo) por lo que no tiene sentido impedir la anotación marginal de la sentencia, aun cuando el titular no haya sido citado en el procedimiento, ya que el titular registral se verá en todo caso afectado por la sentencia. De impedirse la anotación se creará además (o contribuirá a crear) un problema social, pues se privará de una información a terceros que pueden comprar y ver cómo su vivienda puede ser derribada, aunque no conste en el Registro la sentencia o la anotación de la demanda.

Esto no es sólo una teoría, pues ha habido varios precedentes que han dado lugar a que el Tribunal Supremo haya declarado que la anulación de la licencia (y derribo de la edificación) afectan al titular registral aunque no haya sido parte en el procedimiento, pues no es tercero hipotecario (Sentencia TS de 4 de Octubre de 2006, entre otras).

La indefensión alegada por la DGRN sólo tendría sentido si al nuevo titular no le afectara la sentencia, pero no es así como hemos visto pues en la confrontación del interés público, representado por la legalidad urbanística, y el interés privado, representado por el del actual titular civil o registral, prevalece el primero de acuerdo con la legislación y jurisprudencia citada.

3.- La anotación de la demanda de impugnación de la licencia hoy por hoy no es obligatoria (en contra de lo afirmado en esta Resolución) ni automática. El artículo 51 de la Ley del Suelo hace una enumeración de los actos susceptibles de inscripción, y el artículo 53 señala la técnica registral para hacerlos constar en el Registro, pero ningún artículo impone la obligatoriedad de la anotación.

No sólo es que no sea obligatoria sino que en la práctica es sumamente dificultosa conseguirla por cuanto los juzgados son reacios a concederla, y, cuando la conceden, suelen imponer una fuerte fianza al demandante. Incluso si se consigue salvar los anteriores obstáculos, la lentitud de la maquinaria judicial hace que, cuando se decreta la anotación de la demanda y llega al Registro, puede que haya cambiado el titular registral o que hayan surgido nuevos titulares de cargas que, con la legislación actual, hará imposible o inútil dicha anotación,

4.- Por ello creo que debería modificarse la legislación para posibilitar una estrecha coordinación Registro de la Propiedad- Juzgados que impida la aparición de terceros mal informados (confiados en la seguridad jurídica que proporciona la escritura y el Registro), de forma que la admisión de una demanda en la vía contencioso administrativa (y en general en cualquier procedimiento judicial) debería de conllevar la obligatoriedad de emitir simultáneamente de oficio un mandamiento de anotación de la demanda en la finca registral afectada por el procedimiento judicial, sin ningún tipo de fianza adicional como ahora exige el artículo 67 del Real Decreto 1063/1997, pues si se admite lo más (la demanda) sin fianza se debe de admitir como accesorio lo menos (la anotación informativa de esa demanda), anotación que no debe de estar sujeta tampoco a ningún plazo de caducidad o, de estarlo, a uno más amplio.

De igual forma debería ser obligatorio para el Juzgado la emisión, junto con la Sentencia declarando la nulidad de la licencia, de un mandamiento de anotación de la Sentencia en el Registro, con independencia de quien sea el titular o de las cargas que hayan surgido en el intermedio, y así se evitarían casos de tanta repercusión social como los que han saltado a la prensa en varias ocasiones en los que propietarios de una vivienda con su escritura de propiedad y su inscripción registral se encuentran, de improviso, con una sentencia y una orden de derribo de su vivienda por nulidad de la licencia de obras o de la normativa particular urbanística que la amparaba, de la que no les pudo informar ni el notario ni el Registro, fallando así nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva. (AFS)

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*117. HIPOTECA DE MÁXIMO CONSTITUIDA POR UN CONCURSADO EN GARANTÍA DE DEUDA AJENA. Resolución de 2 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de hipoteca de máximo.

Hechos. Se presenta una escritura de hipoteca otorgada por una sociedad concursada. En el folio de la finca consta inscrito el convenio aprobado judicialmente recaído en el procedimiento concursal abierto contra la compañía titular registral. Del contenido de la inscripción del convenio resulta que la concursada «se obliga a no prestar avales ni a constituir nuevas cargas o gravámenes sobre los activos que serán objeto de desinversión, con la excepción de que tales cargas o gravámenes se constituyan para garantizar nuevos créditos que se destinen íntegramente a dar viabilidad al Plan propuesto por las mercantiles.».

El registrador observa varios defectos de los que son recurridos dos:

1º- Al no resultar de la documentación que la póliza garantizada por la hipoteca se haya suscrito en cumplimiento del convenio ni que el importe del crédito vaya a destinarse precisamente a la finalidad prevista, es preciso un consentimiento expreso del acreedor al hecho de que la hipoteca quede sujeta a dichas circunstancias y a la posible rescisión por parte de otros acreedores. También pide la acreditación de que la comisión de seguimiento conoce los particulares específicos de la constitución de la hipoteca.

2º.- En cuanto a la configuración de la hipoteca en el título, de los defectos observados, sólo se recurre el de que falta determinar la fecha de caducidad de la hipoteca de conformidad con el artículo 153 bis LH.

El notario autorizante recurrió, alegando, entre otras razones que solicitó y obtuvo de la comisión de control un certificado relativo a su conocimiento de la operación y que la hipoteca era del artículo 153 LH.

La DGRN estima el recurso en cuanto al primer defecto. Parte de que la existencia de un convenio debidamente aprobado por el juez no pone fin al procedimiento concursal que solo finalizará cuando así lo declare el propio juez de lo Mercantil por auto en el que se declare su cumplimiento. Pero, desde la aprobación judicial del convenio, cesan los efectos de la declaración del concurso que quedan sustituidos en su caso por los previstos en el propio convenio que puede establecer medidas limitativas y prohibitivas sobre las facultades de administración y disposición del deudor, medidas que serán inscribibles en los registros públicos correspondientes.

Conforme al art. 137 de la Ley Concursal, la inscripción del convenio no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular registral una acción de reintegración de la masa. Por tanto, sin necesidad de prestar consentimiento expreso, el acreedor hipotecario está afectado por el contenido del convenio al constar inscrito previamente. En esto se diferencia el caso de los de las Resoluciones de 16 de febrero y 18 de abril 2012 (en las que no estaba inscrito el contenido del convenio).

Tampoco puede exigirse la acreditación de que la comisión de seguimiento tiene conocimiento de los pormenores de la hipoteca constituida pues de la inscripción registral no resulta dicha exigencia.

Respecto al segundo defecto, el Centro Directivo valora, en primer lugar si se trata de una hipoteca del art. 153 bis LH (que exige el plazo de duración de la hipoteca) o del 153 LH (que no lo exige y vale con el de la única obligación garantizada). Tras analizar el título, llega a la conclusión de que las partes quieren garantizar una única obligación: el saldo de una cuenta de crédito en la que se podrán cargar diversas partidas con efectos novatorios, por lo que se trata de una hipoteca del artículo 153 LH.

Aprovecha para recordar su doctrina tradicional de que no es posible en nuestro ordenamiento la constitución de una única hipoteca en garantía de una pluralidad de obligaciones por ser contrario al principio de accesoriedad de la hipoteca y salvo contadas excepciones. Frente a esta regulación y doctrina, que sigue plenamente vigente, el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria consagra una señaladísima excepción en beneficio de acreedores cualificados y sometidos a una rígida disciplina bien por el carácter regulado del mercado en el que operan bien por formar parte de la administración pública.

Seguidamente se centra en discernir si la hipoteca pactada se sujeta a los requisitos que el artículo 153 de la Ley Hipotecaria exige y a la doctrina de la DGRN sobre la materia, a pesar de que la nota de calificación no trata del tema y tan sólo el recurso. Y recuerda que, para que una cuenta pueda ser objeto de cobertura hipotecaria la doctrina de este Centro Directivo exige la concurrencia de tres requisitos:

- determinación en sus líneas generales de las obligaciones que pueden ser cargadas en la cuenta,

- el efecto novatorio de las obligaciones cargadas en cuenta, sin que se trate de una mera reunión contable y

- no arbitrio del acreedor respecto de la inclusión de las partidas en cuenta.

De los tres requisitos, en el título estudiado, se dan los dos primeros pero no el tercero, ya que queda al arbitrio del banco que el cargo sea total o parcial con subsistencia independiente de la parte no cargada con arreglo al título del que proceda. Esta facultad del banco acreedor reconduce la situación al supuesto de hipoteca flotante, proscrita por la doctrina de la DG, fuera de casos muy concretos. Entiende que no es posible la inscripción de la cobertura hipotecaria de una obligación en la que quedaría al arbitrio del banco determinar cuáles de los diversos créditos, o qué partes de los mismos, que tenga o pueda tener en lo sucesivo contra la constituyente, se acogerán a la garantía real.

Nota: Se trata de una resolución muy interesante por lo didáctica, pero que sin embargo puede estar en contradicción con el art. 326 LH al disponer que el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador.. El resultado de esta Resolución es el de no inscribir el título por un defecto que el Registrador no puso. (JFME)

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118. AMPLIACIÓN DE OBRA SIN ACREDITAR SI ESTÁ O NO ASIMILADA AL RÉGIMEN DE FUERA DE ORDENACIÓN. Resolución de 4 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Cuevas del Almanzora a la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva, división horizontal y extinción de condominio.

Reitera la DGRN su criterio en materia de obras antiguas supuestamente prescritas de que se mantiene el sistema que permite la inscripción sin necesidad de previa intervención municipal, algo que sería imposible si se exigiera como requisito para inscribir esa resolución administrativa sobre la situación de la edificación dentro o fuera de ordenación. (JDR)