RESOLUCIONES DGRN MAYO 2013

RESOLUCIONES:

156. EMBARGO CONTRA LA HERENCIA YACENTE POR GASTOS DE COMUNIDAD EN PROPIEDAD HORIZONTAL. Resolución de 4 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Castelldefels, por la que se suspende la toma de anotación preventiva de embargo sobre determinada finca.

            Supuesto: Se plantea si es posible la práctica de un embargo frente a la herencia yacente o herederos desconocidos de una persona, pues entiende el Registrador que al estar dicho demandado fallecido, el embargo debe dirigirse contra sus herederos ciertos y determinados o bien contra el administrador judicial.

            Así lo entiende la Dirección General siguiendo su propia doctrina según la cual en procesos ejecutivos por deudas del causante siendo sus herederos indeterminados, o por deudas de éstos herederos indeterminados –herencia yacente–, será preciso bien que se acredite en el mandamiento que se ha emplazado a alguno de los posibles llamados a la herencia, bien que se ha procedido al nombramiento judicial de un administrador de la herencia yacente.

            Ahora bien, precisa el Centro Directivo que existen especialidades en el proceso monitorio de reclamación de gastos de comunidad en una propiedad horizontal: así es obligación de los propietarios (art. 9 h  e i LPH) «comunicar… el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En su defecto se tendrá por domicilio el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo», así como «comunicar…., el cambio de titularidad de la vivienda o local» y que «quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél, a repetir sobre éste». En este caso se han cumplido las notificaciones a que se refieren el art. 21.2 que establece como requisito para la utilización del procedimiento monitorio la «previa certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda … siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietarios afectados en la forma establecida en el art 9». Y, el párrafo 4 prevé que «se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral» que gozará del derecho de repetir contra quien corresponda ser el deudor. En este supuesto de demanda contra la herencia yacente y contra los herederos indeterminados o desconocidos del causante viene a ser la parte demandada que sustituye al propietario fallecido mientras no conste la aceptación de herederos determinados, por lo que constando dicho causante como titular registral, se cumple el requisito de demandar a la herencia yacente y herederos indeterminados o desconocidos del titular registral, pues no consta ningún otro titular que se haya preocupado de hacer constar en el Registro su titularidad a efectos de sus relaciones con la comunidad de propietarios. Lo que ocurre es que las circunstancias que permitirían tener por cumplimentados los anteriores requisitos (que se trata de un procedimiento monitorio, que se intentó la notificación al titular registral y que éste falleció intestado), no resultan de la documentación presentada sino de la que acompaña al escrito de recurso lo que impide tenerla en cuenta (art. 326 LH) En consecuencia se confirma la nota sin perjuicio de que la presentación de la documentación permitirá su oportuna toma de razón. (MN)

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*157. ACTAS DE NOTORIEDAD SOBRE EXCESOS DE CABIDA, CON DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS FINCAS. USO DE BASES GRÁFICAS REGISTRALES. Resolución de 4 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de dos actas de notoriedad acreditativas de sendos excesos de cabida.

            Hechos: Se presentan a inscripción dos actas notariales de notoriedad, tramitadas con arreglo al artículo 53.10 de la Ley 13/96., en las que se declaran justificada la notoriedad de sendos exceso de cabida, Con carácter previo el registrador había emitido un informe sobre la posibilidad de registrar dichos excesos de cabida en el que admitía la vía de esas actas de notoriedad con determinados requisitos.

            El registrador deniega la inscripción por tener dudas de la identidad de las fincas a las que se refiere el exceso, por faltar el consentimiento de los colindantes, por falta de tracto sucesivo en una finca colindante, y por falta de expresión de causa para el caso de que no se tratara de una mera rectificación de cabida.

            El notario recurre con profusión de argumentos del caso concreto. Considera importante destacar que en el Informe previo el registrador no manifestó las dudas sobre la identidad de las fincas y de los excesos, y que la inscripción del exceso no supone doble inmatriculación, por lo que no están justificadas las dudas; por otro lado argumenta que el registrador al exigir el consentimiento de los colindantes en realidad está exigiendo la rectificación simultanea de todas las fincas de la zona, las del exceso de cabida y las colindantes, rectificación que sólo puede hacerse con la colaboración de dichos colindantes. Discrepa también de la necesidad de consentimiento de los colindantes, de la necesidad de tracto para los colindantes como titulares registrales y de la necesidad de expresión de una causa para la inscripción del exceso de cabida.

            La DGRN declara que el Informe del registrador no es vinculante en este caso, ya que responde a una petición de información, pues el Informe sólo es vinculante cuando se emite en supuestos de denegación o suspensión del título, conforme al artículo 253.3 de la LH.

            Estima también justificadas las dudas sobre la identidad de la finca por las razones concretas que expresa, recordando una vez más que sólo son inscribibles excesos de cabida que supongan la rectificación de un error, pues para otro caso habrá que acudir a la vía de inmatricular el exceso. Admite como uno de los elementos de valoración de la identidad de la finca las bases gráficas del Registro (Geobase).

            Por otro lado desestima los restantes defectos alegados por el registrador, así: no es necesario obtener el consentimiento de los titulares de fincas colindantes, pues su intervención está prevista a los efectos de que puedan alegar lo que estimen oportuno, ni es necesario notificar al que aparece como titular en el Registro, pues hay que notificar al titular real, y no es necesario expresar la causa del exceso, pues como se ha dicho el exceso de cabida sólo puede ser una rectificación de la cabida anterior, sin variación de linderos. (AFS)

            Se transcribe el resumen que hace la DGRN sobre la normativa reguladora de las bases gráficas registrales:

            “4. La posibilidad de utilizar aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas, se encuentra expresamente prevista en el artículo 9.1 de la Ley Hipotecaria, según redacción dada por la disposición adicional 28ª de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, al señalar que «los registradores dispondrán de aplicaciones informáticas para el tratamiento de bases gráficas que permitan su coordinación con las fincas registrales y la incorporación a éstas de la calificación urbanística, medioambiental o administrativa correspondiente», en respuesta a una de las necesidades tradicionalmente sentida en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva de poder identificar las fincas objeto del tráfico jurídico mediante soporte cartográfico que permita su precisa delimitación territorial, robusteciendo la seguridad jurídica de las transmisiones inmobiliarias (cfr. Instrucción de esta Dirección General de 2 de marzo de 2000).

            Este criterio se encuentra ratificado en el artículo 33.4 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, según redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, cuando determina que «con el fin de facilitar la utilización de la cartografía catastral como cartografía básica para la identificación de las fincas en el Registro de la Propiedad, la Dirección General del Catastro proporcionará acceso al servicio de identificación y representación gráfica de dichas fincas sobre la cartografía catastral, mediante el sistema interoperable que responderá a las especificaciones que se determinen por Resolución de la Dirección General del Catastro. En los supuestos en que se hubiera utilizado medios o procedimientos distintos de la cartografía catastral para la identificación gráfica de las fincas en el Registro de la Propiedad podrá aplicarse el procedimiento de rectificación por ajustes cartográficos establecido en el artículo 18.3 de esta Ley».

            Completa dicha normativa el artículo 18.d) del mismo Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, según redacción dada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, al disponer que «la descripción de la configuración y superficie del inmueble conforme a la certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada a la que se hace referencia en los párrafos b) y c) se incorporará en los asientos de las fincas ya inscritas en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de las funciones que correspondan al registrador en el ejercicio de sus competencias», es decir, sus funciones calificadoras (cfr. artículo 18 de la Ley Hipotecaria).”

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158. CONSTITUCIÓN SOCIEDAD: RECTIFICACIÓN VALORACION DE FINCAS APORTADAS POR ESCRITURA DE SUBSANACIÓN POSTERIOR A LA INSCRIPCIÓN. Resolución de 4 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XIX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de la subsanación de otra de constitución de sociedad.

            Hechos: La controversia, origen de esta resolución, se plantea con ocasión de presentar en el registro una escritura de subsanación de otra de constitución de sociedad limitada ya inscrita, en la que se rectifican los valores de una finca aportada a la sociedad, reduciendo su valor en 700.000 euros.

            El registrador suspende la inscripción pues “al implicar la rectificación acordada una reducción de capital por importe de 700.000 euros, y no haber restitución de aportaciones a los socios con la consiguiente responsabilidad, en garantía de los acreedores sociales, deberá acreditarse que se ha constituido la reserva prevista en el artículo 141.1 L.S.C., por la cuantía en que se ha reducido el capital –artículos 141, 317, 33 y 332 L.S.C. y RR. D.G.R.N. de fechas de 10 de junio de 2002, y 16 de noviembre de 2006. Es defecto subsanable”.

El notario recurre alegando simplemente la existencia del error en la valoración que provoca un desequilibrio significativo entre el valor del patrimonio de la sociedad y su cifra de capital social.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            Dice de forma clara que, inscrita “la sociedad en el Registro Mercantil con una determinada cifra de capital, las alteraciones, al alza o a la baja, cualquiera que sea la causa que las explique, sólo podrán hacerse valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo social adoptado con los requisitos previstos en la Ley para el aumento o reducción de capital social”. Añade que si se trata de aportaciones no dinerarias  y por revisión de su valor razonable se aprecia que es inferior al declarado en la constitución de la sociedad “habrá que proceder inmediatamente a la rectificación contable una vez se advierta el error y en aplicación de lo previsto en el artículo 29.1 del Código del Comercio”.

            Por tanto es evidente que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital. Y esta reducción puede ser por pérdidas- con informe de auditor sobre la reserva negativa derivada de la rectificación del error-, por restitución de aportaciones respondiendo el socio de esa reducción como si se le hubiera devuelto el capital, o por dotación de la reserva de los artículos 140.1.b y 141.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

            Comentarios: Es relativamente frecuente, en los últimos tiempos, que constituida e inscrita una sociedad limitada con determinada cifra de capital social desembolsado con aportaciones no dinerarias, a los pocos días o meses de su inscripción se presente una escritura, que se llama de subsanación, en la que los socios manifiestan la existencia de un error en las fincas aportadas cuyo valor era inferior al declarado en la escritura de constitución de la sociedad. Probablemente estas rectificaciones estén motivadas, no por una real sobrevaloración de las fincas aportadas, sino por las consecuencias fiscales en forma de plusvalía en el IRPF o en del Incremento del Valor Terrenos, que se ha provocado por la transmisión de las fincas del socio a la sociedad. Es obvio que ello no se puede hacer de forma gratuita y sin consecuencias para la sociedad. Esta, al inscribirse y publicarse en el Borme, lo ha hecho con una determinada cifra de capital social y para realizar una alteración de dicho capital a la baja deben cumplirse los requisitos de la reducción del capital social.

            Pues bien ¿Cómo se articula esa subsanación de la escritura de constitución o en su caso de aumento del capital social?

            Creemos que los requisitos deben ser distintos según se trate de uno u otro caso:

            Si se trata de rectificar la escritura de constitución de la sociedad, los requisitos a nuestro juicio deben ser los siguientes:

              a) Otra escritura otorgada por los mismos fundadores comparecientes en la constitución o por sus causahabientes, en su caso, en la que constaten el error padecido. Si los causahabientes lo son por transmisión intervivos entendemos que deben comparecer transmitentes y adquirentes. Si el administrador no fuera fundador también deberá comparecer en la escritura.

              b) Deben manifestar en dicha escritura que el sustrato personal de la sociedad es idéntico al existente en el momento de constitución de la misma, con las salvedades derivadas de posibles transmisiones y sobre todo que los comparecientes son los únicos socios.

              c) En dicha escritura los aportantes deben aceptar de forma expresa la responsabilidad frente a terceros de la diferencia en menos del valor de los bienes aportados por ellos a la sociedad, en definitiva deben aceptar la responsabilidad por la reducción del capital social como si efectivamente se le hubiera restituido parte de ese capital.

              d) Si la garantía a favor de los acreedores la constituye o bien el informe del auditor sobre las pérdidas provocadas a la sociedad por esa disminución del valor de los bienes aportados o bien la constitución de la reserva indisponible, sin perjuicio de  poderse ello documentar en escritura pública directamente, creemos que para la inscripción también puede ser suficiente con una certificación de los acuerdos de la junta general con sólo la comparecencia del socio o socios afectados en la escritura de subsanación. En estos casos, si la junta no fuera universal y el acuerdo adoptado por unanimidad, creemos que la única forma de garantía a favor de los acreedores debe ser   como si se hubiera producido una restitución de aportaciones y por tanto sólo debe afectar al socio o socio aportantes (cfr. art.73.1 y 2 de la LSC).

            Si se trata de aumento del capital social con aportaciones no dinerarias creemos que la subsanación puede hacerse por acuerdo de junta general, en la que se adopte el acuerdo de disminución del capital social como consecuencia de las pérdidas provocadas por la sobrevaloración de las aportaciones y en la que se den los supuestos señalados anteriormente, sea el que sea, para garantía de los acreedores con la misma prevención señalada anteriormente que si no se trata de junta universal con acuerdos por unanimidad, la única forma de garantía debe ser la que corresponda por restitución de aportaciones a los aportantes y en este caso también, según el art. 73.3. LSC, con responsabilidad del administrador.

            Por tanto y como resumen de todo lo dicho podemos concluir que sí son posibles las rectificaciones en la valoración de los bienes aportados, si bien en todos los casos se deben adoptar las cautelas procedentes para proteger, no sólo a los acreedores, sino también a los socios no aportantes, lo fueran en el momento de la constitución o adquieran esa condición en un momento posterior. (JAGV)

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159. ES INSCRIBIBLE UNA PENSIÓN VITALICIA EN FAVOR DEL ADMINISTRADOR CESADO PESE A QUE EL CARGO SEA GRATUITO. Resolución de 5 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil XIII de Madrid, por la que se suspende una escritura de elevación a público de acuerdos sociales, consistentes en la modificación de estatutos.

            Hechos: Se discute, en este recurso, si es o no inscribible una modificación de estatutos en la que se establece que el cargo de administrador no será retribuido, pero a continuación se dispone que se fija “una pensión vitalicia a favor del administrador o administradores que habiéndolo sido al menos con una duración de cinco años, alcancen, la jubilación en el ejercicio de su cargo. Dicha pensión vitalicia consistirá, como máximo, en una cantidad de numerario que complete la pensión de jubilación que perciba hasta igualar el importe de las retribuciones salariales que dicho administrador percibiere al momento de producirse la jubilación”.

            El registrador considera que no es inscribible por resultar “contradictorio el carácter gratuito del cargo de administrador con la pensión establecida. Además, si se declara el cargo retribuido, deberá prever que la fijación concreta de la pensión que establece correspondería a la junta general, arts. 23 y 166 LSC. Es defecto subsanable”.

            El recurrente alega “que el supuesto de jubilación implica necesariamente que el administrador ha dejado de serlo, por lo que no encuentra acomodo en los artículos 23 y 166 de la Ley de Sociedades de Capital, porque la junta no puede reunirse para decidir la remuneración de alguien que no está en activo”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Parte de la base de que “no existen dudas acerca de la licitud de un pacto estatutario en cuya virtud la sociedad asumiese la obligación de pagar cierta remuneración periódica a los antiguos administradores y que esas cantidades o rentas se devenguen en su favor y con posterioridad a su salida de la sociedad”.

            La DG, aun reconociendo lo poco feliz de la redacción del artículo de los estatutos se basa para su admisibilidad en la posibilidad, contemplada en la reforma del RRM (cfr. artículo 124. 2 d) del Reglamento del Registro Mercantil en la redacción dada por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares), de la existencia de cargos honoríficos en la sociedad y en la posibilidad de que esos cargos honoríficos sean remunerados. También en la continuidad de ciertos deberes de los administradores después de su cese y que en las sociedades cotizadas es frecuente y así lo contempla el legislador, la existencia de planes de pensiones  y de indemnizaciones por el cese de los administradores. Lo importante, concluye la DG, es que esa compensación o retribución post cese conste debidamente regulada en los estatutos de la sociedad.

            Comentario: Sigue la DG sentando doctrina en el controvertido tema de la retribución de los administradores.

            Aquí trata de la posibilidad de que aunque el cargo sea gratuito se pueda establecer en estatutos alguna forma de pensión o indemnización para el administrador una vez que haya cesado en su cargo. Para la DG ello es posible pese a que la redacción del artículo estatutario, en el caso contemplado era claramente contradictoria, no sólo por decir que el cargo era gratuito sino sobre todo por la forma de fijación de esa pensión pues la misma se configuraba como un complemento de la pensión de jubilación hasta alcanzar lo que el administrador percibiere por retribuciones salariales. Es decir se da por supuesto en los estatutos que el administrador está percibiendo unas retribuciones salariales y debe ser con habitualidad pues dan derecho a una pensión de jubilación. Como vemos no hay relación alguna de esa pensión con cargos honoríficos dentro del consejo.

            Creemos por tanto que con la admisión de cláusulas de este tenor no se da la claridad debida a la retribución de los administradores pudiendo provocar esta falta de claridad que, pese a que la cláusula se inscriba en el registro mercantil, la misma, al ponerla en contacto con los aspectos fiscales que derivan de ella, se provoquen problemas en cuanto a su admisibilidad como gasto deducible por la AEAT, como tendremos ocasión de ver en las notas que nuestro compañero Joaquín Zejalbo ha confeccionado sobre los aspectos fiscales de la cuestión.

            Cuestiones fiscales por Joaquín Zejalbo:

            De nuevo una Resolución de la DGRN tiene inmediata relación con una Consulta a la Dirección General de Tributos, publicándose ambas casi coetáneamente. En la Consulta V1003-13 de 27 de marzo de 2013, se trata de una cuestión similar a la de la Resolución reseñada anteriormente, aunque las conclusiones no coinciden, al apreciarse una liberalidad, no deducible en el Impuesto sobre Sociedades, en el establecimiento de una pensión complementaria si los estatutos sociales no prevén la retribución del cargo de administrador.

            Los hechos consultados son los siguientes: “la sociedad consultante es una sociedad anónima participada en un 37% por la persona física PF1, la cual ostentaba desde la constitución de la sociedad (1987) el cargo de presidente y consejero delegado de la sociedad, ejerciendo las funciones de dirección, gerencia y representación.

            En la actualidad, como consecuencia de su jubilación, en Junta General Extraordinaria celebrada al efecto, pretende recocerle un complemento de pensión de jubilación como reconocimiento a su dedicación.

            Adicionalmente, se pretende modificar los estatutos sociales con el objeto de reconocer una renta vitalicia a los socios fundadores que hubiesen ocupado el cargo de administrador e incluso a los administradores no socios que hubiesen ocupado el cargo durante un período mínimo de 25 años, renta que comenzaría a devengarse cuando cesen en el cargo con motivo de la jubilación o de enfermedad o accidente que determinen la invalidez y cuyo importe consistiría en la diferencia entre el importe bruto de la pensión que perciba del Sistema de la Seguridad Social y la retribución que venía percibiendo en el momento de la jubilación.

            Se plantea cuál sería el régimen tributario de la renta vitalicia abonada por la empresa, tanto la acordada en la Junta General Extraordinaria como la prevista en la modificación estatutaria, tanto en sede de la sociedad como en sede del socio.

            A su vez se plantea si el cobro del citado complemento afectaría al requisito establecido en el artículo 20.6.b) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.”

            Se responde que “en el supuesto de que, con arreglo a lo dispuesto estatutariamente, el cargo de administrador fuese gratuito, teniendo en cuenta que el complemento o mejora de las pensiones que pretende acordar la sociedad no es sino una retribución complementaria reconocida en favor de quienes hubiesen ocupado el cargo de administrador o consejero delegado de la sociedad durante, al menos 25 años, una vez hubieran alcanzado la edad de jubilación o se encontraran en situación de invalidez, tal complemento o mejora reconocido en favor de los citados administradores, responde, en realidad, a una liberalidad, en los términos establecidos en el artículo 14.1.e) del TRLIS, por lo que, en consecuencia, tal complemento o mejora, reconocido, tanto en favor del presidente y consejero delegado de la sociedad como en favor de cualquiera de los administradores que hubiesen ejercido sus funciones durante al menos 25 años, no será fiscalmente deducible a efectos de determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.

            Por el contrario, si con arreglo a los estatutos sociales el cargo de administrador no fuese gratuito, teniendo en cuenta que el complemento o mejora de las pensiones que pretende acordar la sociedad no son sino una retribución complementaria reconocida a favor de quienes hubiesen ocupado el cargo de administrador o consejero delegado de la sociedad durante, al menos 25 años, una vez hubieran alcanzado la edad de jubilación o se encontraran en situación de invalidez, tal complemento o mejora reconocido no es sino una retribución adicional al cargo de administrador por lo que tendrá la consideración de fiscalmente deducible siempre y cuando no se supere la retribución máxima del cargo de administrador estatutariamente pactado, y, en todo caso, siempre que el mencionado complemento o mejora se hubiese acordado con arreglo a la normativa mercantil vigente, no siendo competencia de este Centro Directivo la interpretación de dicha rama del Derecho.”

            En relación con la segunda pregunta se responde que “la percepción de importes (sean rentas vitalicias, pensiones de jubilación o ingresos de otra naturaleza) que traigan causa del hecho de haber desempeñado en el pasado tales funciones tendrán su correspondiente tratamiento en la imposición personal del perceptor pero no comportarán la inaplicabilidad de la reducción del artículo 20.6 de la Ley 29/1987 siempre que, como se ha indicado, no se produzca ejercicio efectivo de las funciones señaladas.”

            El establecimiento de pensiones de jubilación, viudedad e incluso de orfandad, a lo que parece, es habitual en los Estatutos de importantes sociedades. Podemos citar, como ejemplo, que en los Estatutos Sociales del BBVA –datos obtenidos del Informe sobre la política de retribuciones del Consejo de Administración del BBVA, febrero de 2012- dispone el artículo 50 bis que “para el caso de fallecimiento, se le concederá una pensión anual de viudedad del 50% de la media de la base pensionable para la jubilación o bien, en su caso, de la pensión de jubilación o invalidez que estuviera percibiendo el causante.

            Asimismo, se concederá una pensión anual de orfandad para los hijos hasta que cumplan la edad de 25 años, que supondrá para cada uno el 20 por ciento sobre las mismas bases que en el caso de viudedad.

En ningún caso, las pensiones de viudedad y orfandad podrán superar el 100 por ciento de las percepciones pensionables del causante en el momento de fallecimiento.”

            Precisamente la Consulta V0406-08 trata de la cuestión del régimen fiscal una renta a percibir por la viuda de un socio desde el momento que “los Estatutos sociales de una entidad contienen un artículo en virtud del cual la viuda e hijos menores de los socios fundadores tienen derecho a percibir durante los siete años siguientes al fallecimiento del socio una renta decreciente determinada como un porcentaje de la retribución que habría percibido el socio por sus servicios de no haber fallecido. En caso de no existir la viuda o hijos menores nadie tendría derecho a percibir importe alguno.

            Se ha producido el fallecimiento de uno de los socios fundadores. El fallecido formaba parte del consejo de administración de la entidad anteriormente referida, siendo el cargo de administrador gratuito, y prestaba sus servicios a dicha entidad mediante una relación carácter profesional. La consultante es la viuda del socio fallecido.”

            La Dirección General de Tributos respondió que “que la renta temporal que perciban la viuda y los hijos del socio no debe tributar por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como renta obtenida por el fallecido, puesto que dicha renta temporal se corresponde con una parte de las retribuciones que habría devengado en los años venideros y no constituye por tanto un derecho propio de éste.” Apreció el Centro Directivo que “que no existe disposición expresa en cuya virtud la renta temporal que perciban la viuda y los hijos deba tributar por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como renta de los beneficiarios, toda vez que no cabe entender que se trata de una prestación por fallecimiento que deba calificarse como rendimiento del trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.1 d) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE del 31 de marzo), dada la relación que mantenía el socio fallecido con la entidad a la que prestaba sus servicios.” Siendo la conclusión la de que “la renta temporal que perciban la viuda y los hijos deberá tributar por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como derecho sucesorio, ya que no se trata de un seguro ni está expresamente recogido en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

            A la hora de determinar el grado de parentesco que debe tomarse como referencia, se tendrá en cuenta el grado de parentesco entre el fallecido y la viuda e hijos que cobren la renta temporal, es decir estarán integrados en el Grupo I y II.”(JZM)

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160. FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE SOCIEDADES ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADAS. NOTA DE INEXISTENCIA DE OBSTÁCULOS REGISTRALES. Resolución de 6 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca, por la que se rechaza la práctica de la nota marginal prevista en el artículo 231 del Reglamento del Registro Mercantil.

            Hechos: Se trata de una escritura de fusión por absorción de una sociedad domiciliada en Madrid, que es la  absorbente, y que absorbe a otras tres sociedades, domiciliadas en Palma de Mallorca, dos de ellas íntegramente participadas de forma directa y la tercera de forma indirecta siendo esta última una sociedad sueca unipersonal cuyo socio único es otra de las absorbidas.  La escritura se presenta en el RM de Mallorca para la extensión de la nota prevista en el art. 231 del RRM de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión.

            El registrador, en una extensa y explicativa nota, por lo didáctica, extiende la nota de inexistencia de obstáculos registrales respecto de las dos directamente e íntegramente participadas pero respecto de la tercera plantea el problema de la aplicabilidad a la misma del art. 49.2 de la LMESM pues  “una parte del patrimonio de la sociedad intermedia, que como se ha dicho queda fuera del proceso –en concreto el activo representado por las acciones de la absorbida de las que era titular– se desplaza a la absorbente sin su intervención, y si bien tal desplazamiento no afecta a los socios al estar la misma totalmente participada por otra objeto de absorción, sí puede afectar a sus acreedores que verán disminuido el patrimonio de su deudora”. Por ello “la sociedad absorbente ha de compensar a la sociedad intermedia no participante en la fusión de la disminución que su patrimonio neto experimente por su participación en la absorbida, cuantificación que, pese a la confusa, redacción de tal precepto, compete al informe del experto independiente que en tal caso exige de forma necesaria la misma norma, pese a que el artículo 34 de la misma Ley no contemple tal contenido como propio del informe de tal experto”.

            A continuación plantea la posible competencia del registrador español para calificar dicha incidencia pese a que la sociedad afectada es de nacionalidad extranjera pues “en tal materia rige el principio de que el control de la legalidad de la operación compete a la autoridad designada por el Estado sede de la sociedad participante y es la ley de dicho Estado la que ha de establecer las garantías oportunas en favor de sus acreedores –arts. 4.1°b) y 2º, y artículos 10 y 11 de la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005 y artículos 55,64 y 65 de la ley española sobre modificaciones estructurales, por lo que habrá de acreditarse que la operación que se califica, por lo que afecta a dicha sociedad extranjera, se ajusta a la ley a que la misma está sujeta”. Como defecto añadido agrega el siguiente: “En contra de lo que se afirma en el Expone «V» de la escritura, no resulta de la certificación de acuerdos de junta de la sociedad absorbente, que ésta apruebe los balances de todas las sociedades participantes en la fusión, sino sólo el suyo propio –ver acuerdo «Segundo» de la certificación–, no constando tampoco que los socios únicos del resto de las sociedades, es decir, las absorbidas, de las que no consta adopción de acuerdo alguno ni certificación alguna incorporada, adoptaran el acuerdo de aprobación de sus respectivos balances.

            Se recurre y alega que el proyecto de fusión fue debidamente depositado en el registro sin que en dicho momento se apreciase defecto alguno.

            Doctrina: La DG revoca con la nota de calificación, sin entrar en el fondo del asunto, pues considera que el registrador calificante es “órgano manifiestamente incompetente” para ello, pues la competencia para la calificación sobre el fondo del negocio es del registro del domicilio de la sociedad absorbente. 

            Comentario: La resolución, al igual que el art. 231 del RRM aplicado, son lo suficiente claros para apreciar la competencia de cada uno de los registros afectados por una fusión. El titular del registro de las sociedades absorbidas sólo debe calificar los posibles obstáculos registrales a la fusión pues se va a limitar, una vez esté inscrita, a publicar la extinción de la sociedad como consecuencia de la fusión. Pese a ello la DG aprovecha para decir que en el momento del depósito del proyecto de fusión, pese a que su calificación también es limitada, será el momento procesal oportuno para apreciar los posibles problemas de la fusión proyectada sobre todo a la vista del art. 40 de la LMESM que exige el escrupuloso respeto al proyecto de fusión aprobado  “y cualquier modificación es tratada legalmente como rechazo a la realización del negocio”.

            En definitiva concluye la DG lo que se pretende con la nota de inexistencia de obstáculos registrales es la  “coherencia de la inscripción a realizar en el Registro Mercantil de destino con los antecedentes registrales” y por ello  dicho precepto exige que el registrador competente por razón del domicilio de la sociedad absorbida haga constar en el título y al margen del último asiento la inexistencia de obstáculos registrales para la fusión pretendida. Estos obstáculos registrales se refieren por tanto al contenido del Registro (falta de tracto sucesivo, falta de depósito de cuentas, prohibición judicial de practicar asientos…) y no al negocio jurídico cuya inscripción se pretende. Esta limitada actuación por tanto no puede amparar, como ocurre en este supuesto, una extralimitación competencial que implique la revisión de la legalidad del negocio de fondo, la fusión por absorción, que corresponde como queda repetidamente dicho, al registrador de destino”. Por ello “la afirmación que contiene la nota de defectos de que los obstáculos registrales resultan, en cuanto a la sociedad participada, de forma indirecta es insostenible: ni el hecho de que dicha sociedad esté íntegramente participada de modo indirecto por la absorbente ni la posible circunstancia de que no se acredite debidamente la aprobación de los balances de las sociedades absorbidas, pueden calificarse de obstáculos registrales ya que ni derivan de asientos que cierren o condicionen la práctica de inscripciones ulteriores ni implican una situación registral que impida la alteración del contenido del Registro. En ambos supuestos se trata de circunstancias que pueden afectar a la legalidad del negocio llevado a cabo cuyo conocimiento le está vedado al registrador que ha emitido la calificación impugnada”. (JAGV)

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161. RECHAZO A EMITIR 26 CERTIFICACIONES. Resolución de 8 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 17 a la expedición de diversas certificaciones.

            La DGRN desestima el recurso contra la negativa del registrador a expedir las veintiséis solicitudes de certificación diciendo que “el recurso no puede prosperar porque no se solicita del registrador que certifique del contenido del Registro sino que emita juicios, corrobore opiniones o contradiga la argumentación del solicitante, cuestiones todas ellas ajenas a lo que nuestro ordenamiento jurídico determina que implica la acción registral de certificar. Como resulta de los artículos 221 y siguientes de la Ley Hipotecaria el objeto de la certificación consiste en poner de manifiesto el contenido del Registro en los términos y bajo las condiciones que se establecen en su articulado.

            Y añade que “Las apreciaciones anteriores hacen innecesario entrar a analizar la cuestión de la falta de interés legítimo apreciada por el registrador ya que ésta se refiere al supuesto de solicitud de expedición de certificación del contenido del Registro lo que, como resulta de las anteriores consideraciones, no es el caso.” (JDR)

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162. EMBARGO SOBRE BIENES DE CONCURSADO CON CONVENIO APROBADO E INSCRITO. Resolución de 8 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 8, por la que se deniega la anotación preventiva de embargo sobre los bienes de una sociedad declarada en concurso, con convenio aprobado.

            Se plantea si puede practicarse anotación de embargo cuando consta inscrito el convenio aprobado en el procedimiento de concurso de acreedores del deudor.

            Así lo entiende la Dirección General. Después de analizar la particular naturaleza del convenio aprobado en un concurso llega a esta conclusión de conformidad con los arts. 133 apdos. 2, 3, y 4 LC que disponen: que desde el convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, ….; y el art. 137. 1 prevé que en el convenio se puedan establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor… siendo estas medidas prohibitivas y limitativas inscribibles en los registros públicos, con la especialidad de que la inscripción no impedirá el acceso al registro de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite. De acuerdo con ello y en tanto no resulte del mismo ninguna limitación que pueda suponer exclusión del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (art 1.911 CC), debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo ordenadas por juzgados o Administraciones distintos, por cuanto, como proclama el art. 133 LC desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso. (MN)

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163. NO ES POSIBLE LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES. Resolución de 8 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador mercantil III de Alicante, por la que se deniega la anotación preventiva de embargo sobre participaciones sociales.

            Hechos: Se presenta en el registro mandamiento de embargo sobre las participaciones sociales que determinada persona posee en una sociedad limitada.

            El registrador deniega la anotación pues “el embargo de participaciones sociales no es objeto de inscripción en el Registro Mercantil. Artículo 94 del Reglamento del Registro Mercantil y 104 de la Ley de Sociedades de Capital”.

            El interesado recurre alegando que la calificación “no se ajusta a Derecho por incumplir una orden de embargo dictada por un Juzgado”.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación. Para ello se basa el Centro Directivo  en el principio de “numerus clausus” que rige la materia inscribible en el RM de forma que en dicho registro solo se inscribe lo que determinan las leyes y reglamentos y en ningún precepto legal o reglamentario está prevista la inscripción de titularidades o gravámenes sobre participaciones sociales. Por tanto, concluye, que “no es posible la constatación tabular de la transmisión, gravamen, embargo, prohibición de disponer y demás actos relativos a tales partes del capital social y tal consignación carecería de sentido al no entrañar protección adicional alguna respecto de dichos actos”.

            Comentario: Llama poderosamente la atención que, transcurridos más de veintidós años desde la entrada en vigor de la ley de reforma 19/1989, todavía se siga ordenando por los jueces el embargo de participaciones dirigidas al RM y se sigan presentando los mandamientos en dicho registro. Ello supone, desde nuestro punto de vista, la existencia de una laguna legal tremendamente perjudicial para los acreedores, tanto públicos como privados y, en general, para la transparencia del sistema. Por todo ello, como también ha hecho la Asamblea de Zaragoza, recientemente celebrada, nos parece tremendamente importante el volver a la situación anterior a 1990, en donde la transmisión de participaciones exigía escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, pues con dicha situación se respondería a una necesidad sentida dentro del tráfico jurídico, haciendo más seguro dicho tráfico y dotando de medios a los acreedores y a la propia administración, para conocer la verdadera situación de las sociedades y para conseguir que las participaciones puedan ser medio de reforzar el crédito a favor de personas que no dispongan de otros medios para conseguirlo. Hoy día, además, la publicidad a través de un sistema registral eficiente, como es el RM, coadyuvaría de forma muy importante a la prevención del blanqueo de capitales y sería medio de lucha de gran trascendencia y relevancia para el debido control de organizaciones criminales que utilizan como tapadera las diversas formas societarias para el encubrimiento de sus poco claros negocios. (JAGV)

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164. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR UNA TERRAZA INSERTA DENTRO DE UNA PROPIEDAD HORIZONTAL. Resolución de 9 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Ferrol a la inscripción de un expediente de dominio de inmatriculación.

            Hechos: Se pretende inmatricular como finca independiente una terraza de 32 metros cuadrados que se dice está situada sobre una vivienda de la planta baja de un edificio en propiedad horizontal. Se presenta como título formal un Auto judicial de declaración de dominio dictado en un expediente de dominio. No hay referencia catastral de la terraza a inmatricular.

            El Registrador deniega la inscripción por cuanto al formar parte la terraza de una finca en propiedad horizontal es necesario el consentimiento de todos los propietarios de dicha propiedad horizontal.

            El recurrente alega que el registrador tiene que acatar las decisiones judiciales firmes, que la terraza no forma parte de la citada vivienda, sino que está sobre ella, y que, en todo caso, han sido citados todos los posibles interesados por edictos.

            La DGRN confirma la nota de calificación recordando que el registrador debe dar cumplimiento a las resoluciones judiciales pero también tiene que proteger al titular registral, el cual debe haber sido emplazado en el procedimiento judicial. Argumenta además, en el presente caso, que no cabe duda de que la terraza forma parte de la propiedad horizontal, y que por ello no puede inscribirse la terraza y en consecuencia modificarse la propiedad horizontal sin el consentimiento de la totalidad de los copropietarios, que debían de haber sido emplazados en el procedimiento judicial. (AFS)

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165. EMBARGO EN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE APREMIO CONTRA TITULAR REGISTRAL EN CONCURSO NO INSCRITO. Resolución de 9 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Tomelloso e interino de Lillo, por la que se suspende la toma de razón de un embargo recaído en procedimiento administrativo.

            Supuesto: Se plantea si puede practicarse Anotación de Embargo en procedimiento administrativo cuando el deudor está en situación de concurso, siendo la diligencia de embargo de fecha anterior a su declaración con la circunstancia que en el Registro no consta la declaración de concurso sino que resulta de Registro Centralizado del Libro de Alteraciones en las Facultades de Administración y Disposición al haberse anotado en el Registro Mercantil.

            La Dirección reitera su doctrina según la cual y, en base a los arts. 55 y 56 de la LC, sobre todo tras la reforma  por la Ley 38/2011, declarado el concurso, no caben anotaciones de embargo administrativo en tanto no conste el pronunciamiento del Juez de lo Mercantil relativo a que los bienes no están afectos ni son necesarios para la actividad del deudor concursado.

            Respecto a la alegación de que al tiempo de la presentación del mandamiento no consta el auto de declaración de concurso, también la rechaza porque entiende que la declaración del concurso no constituye propiamente una carga sobre una finca o derecho, sino que hace pública la situación subjetiva del concursado obligando al registrador a calificar los actos cuya inscripción se solicite a la luz de tal situación, teniendo siempre en cuenta las fechas del auto de declaración del concurso y la del acto cuya inscripción se solicita sin que se produzca el conflicto de prioridad. Entiende que la intervención o suspensión de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, (art.21.2 LC), con independencia  de que se haya dado o no al auto la publicidad de los arts 23 y 24 LC. Desde ese momento, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso aunque dicha circunstancia sólo resulte de asiento practicado en el Libro de incapacitados. (MN)

            Ver opinión de José Ángel García Valdecasas.

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166. PRESENTACIÓN DE SEGUNDA O ULTERIOR COPIA DE UN DOCUMENTO INSCRITO. CONCORDANCIA CON EL CONTENIDO DEL REGISTRO. Resolución de 11 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la presentación de segunda copia de la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se presenta en el Registro una segunda copia autorizada de una escritura de constitución de sociedad a los efectos de que se le ponga nota con los datos de la inscripción practicada en su día.

            La registradora se niega pues según su nota de calificación existen discrepancias entre uno de los artículos  de esa segunda copia y el contenido del registro. En concreto en lo relativo a la fecha del comienzo de las operaciones que según el registro es de 31 de diciembre y según la segunda copia presentada es el 30 de septiembre. A estos efectos la registradora solicita se le presente la primera copia, copia original dice, a los efectos de comprobar el error padecido. Califica el defecto de insubsanable.

            El notario recurre diciendo en su escrito que todas las copias autorizadas tienen el mismo valor (cfr. art. 221 RN) sin que se pueda “presuponer un error notarial en una copia autorizada que se ha extraviado, cuando no hay motivos, ni indicios para suponer tal error” y por consiguiente esa segunda copia sería suficiente para la rectificación del registro.

            La registradora por su parte informa que la copia “no se ha presentado para llevar a efecto rectificación alguna sino únicamente a los efectos de la extensión de la nota de segunda copia de otra ya inscrita”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            La DG,  aclara en términos didácticos, que “en los casos de presentación de segunda o ulterior copia de un documento inscrito, la actuación registral debe concretarse en la expresión de que el documento presentado no se inscribe por cuanto otra copia del mismo está debidamente inscrita, en su caso, en unión de los documentos complementarios o subsanatorios que en su momento causaron dicha inscripción, en los términos que figuran en el asiento del Registro, con la correspondiente consignación de los datos registrales del asiento”.

            Añade a continuación, aunque realmente  no sería necesario que lo dijera, que dado que la situación registral puede haber cambiado “podría, a petición expresa del interesado, expedirse certificado expresivo de la situación registral producida por el despacho de aquella primera copia y de la situación registral vigente”.

            Comentario: Es bastante frecuente que por pérdida o destrucción de la primera copia inscrita, se presenten en el RM segundas copias, sobre todo de escrituras de constitución de sociedades, con la solicitud de la extensión de nota de que la primera copia ya fue inscrita con expresión por supuesto de los datos de la inscripción. Debo confesar que nunca se me ha ocurrido cotejar o decir que cotejen la segunda copia presentada con los datos que constan en la inscripción, ni en cuanto a los fundadores o el capital suscrito por cada uno de ellos, ni  en cuanto al contenido de los estatutos. Por ello es de alabar la escrupulosa forma de trabajo de la registradora calificante. No obstante la nota que extendemos se limita a expresar lo que dice la DG: Que la copia presentada no se inscribe pues ya consta inscrita en virtud de otra copia y por supuesto en ese nota se relacionan, aunque no se acompañen con la misma, todos los documentos que se tuvieron en cuenta para la inscripción y si algo no fue inscrito en virtud de solicitud de inscripción parcial, también se reflejará ese dato.

            En estos casos, lo que realmente considero importante al extender esa nota de no inscrito por previa inscripción es expresar a continuación de los datos de inscripción que esa nota “no acredita la situación actual de la sociedad, ni la vigencia del cargo de administrador nombrado en la misma, sino que lo único que acredita es que otra copia fue, en su fecha, debidamente inscrita con los datos expresados”. De esta forma al hacer uso de esa copia nadie se llamará a engaño por creer que la copia con fecha actual puede acreditar que todo sigue en el registro como estaba en el momento de inscribir la primera copia, sino que si se desea saber la situación vigente de la sociedad, a una fecha concreta, se debe proceder como indica la DG en su fundamento de derecho y pedir certificación del registro, literal o en relación, sobre la situación vigente de la sociedad. (JAGV)

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167. SOCIEDAD PROFESIONAL: NO ES NECESARIA DECLARACIÓN ALGUNA DE NO INCURRIR EN INCOMPARTIBILIDADES POR PARTE DE LOS SOCIOS PROFESIONALES.  Resolución de 12 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Ciudad Real a inscribir la transmisión de participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada profesional.

            Hechos: El problema que plantea esta resolución se centra en dilucidar “si para inscribir en el Registro Mercantil la transmisión de participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada profesional es necesario que en la escritura declaren los profesionales adquirentes que no están incursos en causa de incompatibilidad para el ejercicio de la profesión”. Es de constatar que del certificado del Colegio profesional  unido a la escritura resulta  que los colegiados nuevos socios no están inhabilitados para el ejercicio de la profesión.

            La registradora calificante considera necesario que los nuevos socios profesionales declaren que “no concurre en ellos causa de incompatibilidad para el ejercicio de la profesión y que no han sido inhabilitados en virtud de resolución judicial o corporativa. –Art. 4.4 LSP”.

            El notario recurre haciendo notar que en la nota parece haber falta de precisión  por no haber distinguido entre inhabilitación e incompatibilidad, pues el hecho de no estar inhabilitados ya resulta con claridad de los certificados unidos a la escritura. Y respecto de la manifestación de no ser incompatibles dice que en ningún lugar de la ley 2/2007 y en concreto en sus artículos 7 y 8 se exige constancia de tal declaración expresa.

            La registradora en su informe desiste del defecto relativo a la inexistencia de inhabilitación judicial o corporativa y mantiene calificación en cuanto a la declaración de inexistencia de incompatibilidades.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            La DG tras decir que “la incompatibilidad profesional está sujeta a calificación registral debiendo el registrador examinar si se dan las circunstancias previstas en los correspondientes regímenes legales profesionales aplicables al caso” añade que “por lo que se refiere al control de la ausencia de incompatibilidad de los nuevos socios profesionales para el ejercicio de su profesión (extremo que no puede quedar suficientemente acreditado por el certificado colegial sobre habilitación para tal ejercicio), ninguna norma establece expresamente la Ley 2/2007”. Por tanto dicha manifestación no es exigible por el registrador.

            Comentario: Aunque el problema que soluciona el Centro Directivo se plantea con ocasión de una transmisión de participaciones profesionales con entrada de nuevos socios, no cabe duda que el mismo criterio será aplicable en el momento de fundación de la sociedad. Es decir, salvo que ello se exija en un posterior desarrollo reglamentario, no es necesario hacer manifestación alguna en la escritura de constitución de la sociedad profesional  acerca de que en los socios profesionales no se da incompatibilidad alguna para el ejercicio de su profesión. Ahora bien ello no quiere decir que el registrador no pueda calificar las posibles incompatibilidades que surjan de la propia escritura. Pero esas incompatibilidades más que subjetivas, es decir que afecten a los profesionales que forman parte de la sociedad,  deben ser objetivas en el sentido señalado por el art. 3 de la Ley 2/2007 cuando dice que “Las sociedades profesionales podrán ejercer varias actividades profesionales, siempre que su desempeño no se haya declarado incompatible por norma de rango legal”. Esta norma procedente de la reforma de la Ley 2/2007 por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, suprimió, con el fin de facilitar la constitución de sociedades profesionales, la referencia que a los reglamentos hacía el anterior art. 3 de la Ley. Por tanto y dado que la sociedad profesional debe tener como objeto la profesión de sus socios, si esas profesiones no son incompatibles por Ley tampoco lo serán los socios profesionales de que ella forman parte. Y eso es precisamente lo que debe calificar el registrador: que ninguna de las profesiones incluidas en el objeto de la sociedad son incompatibles en virtud de una disposición legal. Con la anterior referencia que se hacía a disposiciones reglamentarias, la calificación de si las profesiones incluida en el objeto de la sociedad eran o no incompatibles se complicaba enormemente, dada la multiplicidad de profesiones existentes y sus distintas reglamentaciones particulares incluidas en sus estatutos. Con la restricción a que sólo las profesiones con incompatibilidad legal son las que no pueden constituir el objeto de una sociedad profesional, es bastante más fácil la calificación de esas incompatibilidades y por eso no es necesaria la manifestación por parte del profesional de no existir incompatibilidad para el desempeño de su profesión, pues aunque subjetivamente la tuviera, dado que la profesión que va a ejercer en el seno de su sociedad serán sólo las que se reflejan en su objeto, nunca podrá caer en incompatibilidad pues sólo ejercerá las profesiones que no son incompatibles.

            Este sentido que le damos a la incompatibilidades en la sociedad profesional queda reflejado claramente en los fundamentos de derecho de esta resolución al decirnos que “no hay sociedad profesional sin socios profesionales, es decir, sin «las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma», …sin que quepa en nuestro sistema legal la existencia de una sociedad profesional en la que la actividad en común que le es propia sea desarrollada únicamente por profesionales que prestan sus servicios no «uti socii» sino como consecuencia de cualquier otra relación jurídica”.         Por ello añade la DG que “es esencial que los socios profesionales puedan ejercer la profesión o profesiones que constituyen el objeto social” y en este sentido  establece el artículo 4.4 de la Ley que no podrán tener la cualidad de socios profesionales «las personas en las que concurra causa de incompatibilidad para el ejercicio de la profesión o profesiones que constituyan el objeto social, ni aquellas que se encuentren inhabilitadas para dicho ejercicio en virtud de resolución judicial o corporativa”.

            Finalmente, aunque carezca de verdadera trascendencia para la resolución del  expediente, llama la atención que el centro Directivo no haya utilizado un texto vigente de la Ley 2/2007, pues en su fundamento segundo alude a la exigencia de que en la sociedad profesional las ¾ partes del capital pertenezca a socios profesionales cuando por la Ley   25/2009, de 22 de diciembre, antes citada, fue modificado el punto 2 del art. 4 exigiéndose en la actualidad sólo que como mínimo la mayoría del capital… pertenezca a las sociedades profesionales. Es un lapsus pues en el mismo fundamento de derecho sí alude al texto vigente al decir que el incumplimiento de las normas de dicho artículos darán lugar a la disolución de la sociedad si en el plazo de 6 meses no  se  regulariza la cuestión, cuando antes de la citada ley de reforma dicho plazo era de sólo tres meses.

            También es oscura la referencia que el Centro Directivo hace a que “en el caso en que el registro colegial profesional fuere accesible de oficio al registrador Mercantil, y en aplicación de la doctrina establecida por este Centro Directivo, en atención a los principios de facilidad probatoria y de proporcionalidad, no puede imponerse al administrado la carga de suministrar prueba de datos que obran en registros accesibles a la calificación del registrador en archivos del Estado o corporaciones de Derecho público como son los colegios profesionales (vid. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 y 17 de febrero, 11 de junio y 5 de octubre de 2012)”, pareciendo aludir con ello a que en los archivos de los Colegios Profesionales es donde constan las posibles incompatibilidades y allí debe acudir el registrador para hacer su calificación, cuando, como hemos visto, en la actualidad sólo a la ley debe acudirse para calificar si las profesiones incluidas en el objeto de una sociedad profesional son o no incompatibles. (JAGV)

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168. AMPLIACIÓN OBRA ANTIGUA SIN CERTIFICADO PREVIO DE FUERA DE ORDENACIÓN. PRESCRIPCIÓN. LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN. COMPATIBILIDAD DEL USO DEL SUELO CON EL PLANEAMIENTO. Resolución de 15 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ampliación de obra nueva. 

            La calificación recurrida plantea la necesidad de que se acredite, para la inscripción de una ampliación de edificación antigua en Andalucía, además de la antigüedad de ésta y de que han transcurrido los plazos de prescripción del derecho de la Administración para el restablecimiento de la legalidad urbanística, el certificado de hallarse la finca fuera de ordenación o asimilado a dicho régimen jurídico, la acreditación de que el uso de la finca se ajusta o no a la ordenación urbanística vigente, y la licencia de ocupación o utilización, así como la acreditación de que el suelo sobre el que se asienta la construcción no tiene carácter de bien demanial ni está afectado por una servidumbre de uso público general.

            La DGRN revoca la calificación registral reiterando sus argumentos, entre otros, el de  que “la no aportación de la citada resolución administrativa no implica en ningún caso el cierre registral”, o de que “la posibilidad legal de inscripción registral de la edificación ilegítima, cuya ilicitud, sin embargo, ha quedado purificada por la caducidad de la acción de restablecimiento del orden infringido –a pesar que su uso, como ilícito continuado, pueda mantener de modo constante su contradicción con la ordenación–, resulta incompatible con la necesidad de sujetar dicha inscripción a la expedición de licencia de ocupación o utilización.”

            Y añade que “Tampoco puede confirmarse el defecto relativo a la necesidad de acreditar que el suelo sobre el que se asienta la construcción no tiene el carácter de demanial o que no está afecto a una servidumbre de uso público general. Del apartado a) del artículo citado se deduce con claridad que basta que este extremo no resulte del historial de la finca, ni del propio título calificado, para que la inscripción pueda ser practicada. Y ello es lógico pues hay que recordar que ninguna dificultad existirá para que el registrador pueda apreciar por el contenido del propio Registro el carácter demanial del bien, especialmente teniendo en cuenta la obligación que tiene el Estado de inscribir sus bienes, así como todos los actos y contratos referidos a ellos susceptibles de inscripción, que impuso con carácter general, incluso respecto de los bienes demaniales, la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (vid. artículo 36).”

            Comentario:

            No deja de sorprender el empeño que pone la DGRN en dejar sin contenido práctico y desmantelar el artículo 20.4 de la ley de suelo, para concluir como si este artículo legal (al parecer tan sacrílego) no hubiera innovado nada con respecto al (al parecer tan sagrado) artículo 53 del RD 1093/1997.  

            Parece que ahora le ha tocado el turno a desactivar  la previsión legal de que “el Registrador comprobará (…) que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.”   Según la DGRN “se deduce con claridad que basta que este extremo no resulte del historial de la finca, ni del propio título calificado, para que la inscripción pueda ser practicada.” 

            De este modo la DGRN, al contemplar como única posible hipótesis de aplicación de la previsión legal un supuesto absurdo e imposible, consigue de facto que la previsión legal devenga inaplicable. ¿Es que alguien se imagina que en la propia inscripción registral de una finca o en su descripción en la escritura, se diga a la vez que es propiedad privada de fulano pero que es de dominio público?

            En mi opinión, el precepto legal merece más respeto, pues es una manifestación del principio general (que inspira tanto la legislación administrativa –costas-aguas-carreteras, etc- como la legislación civil) de que el registrador en su calificación debe proteger el dominio privado inscrito (sólo el inscrito, y sólo basándose en lo inscrito), pero también el dominio público (incluso el no inscrito y basándose en cualquier medio auxiliar de conocimiento fehaciente), pues el dominio público es, no una mera limitación, sino precisamente la exclusión del dominio privado.  

            Y ello por algo tan obvio como que el derecho de propiedad privada, si no está inscrito, no es oponible a terceros; pero el derecho de propiedad demanial, es decir, el dominio público, aunque su inscripción sea legalmente obligatoria, si no se ha inscrito sigue siendo plenamente oponible a terceros, pues su oponibilidad deriva del mero hecho de ser dominio público, y no del accidente de estar o no inscrito.

            Por tanto, el registrador, antes de inscribir una edificación, debe cumplir el mandato legal de “comprobar que el suelo no es demanial o está afectado por servidumbres de uso público general.”, utilizando para ello no sólo la información que conste en el historial registral, (lo cual es una afirmación obvia, pero en este punto, completamente superflua pues no aporta nada a efectos prácticos), sino cualesquiera otros medios fiables a su alcance, y entre ellos, y de modo destacado, el requerimiento individualizado a la administración para que se pronuncie sobre un suelo concreto, (como prevén determinadas leyes reguladores de propiedades públicas especiales) o, mejor aún, la consulta a lo que esa administración ya haya manifestado (aunque no lo haya inscrito) en su deber de delimitación general del dominio público, o de las servidumbres públicas que afecten al dominio privado colindante, por ejemplo, a través de la asociación de información territorial de la calificación administrativa del suelo a que se refiere el art 9 de la ley hipotecaria.

            Y por supuesto, lo que acabo de afirmar (que la calificación registral debe velar con los medios a su alcance por la  protección registral del dominio público incluso no inscrito) es aplicable tanto a la inscripción de obras ilegales “prescritas” (supuesto al que se refiere el artículo 20.4 de la ley de suelo), como a la de obras supuestamente legales y con licencia (supuesto al que se refieren los números anteriores del mismo artículo), y por extensión, a cualquier pretensión de inmatricular una finca en el registro de la propiedad.  

            Por otra parte, a mi juicio no puede afirmarse, como hace la DGRN, que en las edificaciones ilegales, “esa ilicitud, sin embargo, ha quedado purificada por la caducidad de la acción de restablecimiento del orden infringido”.  No es cierto que la imposibilidad de demoler signifique purificación de lo ilegal: la edificación sigue siendo ilegal, sigue estando afectada por importantes restricciones, no ha quedado ni quedará patrimonializada por su titular – salvo que inste y consiga su legalización expresa- ni por tanto será considerado su valor cuando se proceda a expropiarla, etc, etc.

            Pero incluso si se admitiera en hipótesis la tesis de la DGRN de que la caducidad urbanística equivale a una  “purificación”, entiendo que sólo sería defendible entender purificado el “pecado” urbanístico, es decir, conseguir, como mucho, obviar el cumplimiento de los requisitos impuestos por la legislación urbanística. Pero me parece insostenible que además de concederle esa supuesta “purificación de la ilegalidad urbanística “ la edificación ilegal automáticamente reciba el regalo añadido (véanse otras resoluciones de la DGRN) de quedar relevada del control registral del cumplimiento de otros requisitos impuestos expresamente por otra legislación distinta de la urbanística, como pueda ser la que se encarga de proteger a los adquirentes de edificaciones (que exige el libro del edificio, el seguro decenal o la certificación de eficiencia energética) o la que se encarga de proteger el dominio público y el respeto a las servidumbres y limitaciones públicas.  (JDR).

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169. VENTA DE CUOTA INDIVISA SIN ASIGNACIÓN DE USO EXCUSIVO. Resolución de 15 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ronda, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de partes indivisas de varias fincas rústicas.

            Hechos: Se vende una cuarta parte indivisa de varias fincas rústicas en Andalucía. Se aclara además en una escritura posterior que no se ha pactado ningún uso exclusivo de parte de la finca para el propietario de dicha cuota indivisa.

            El registrador deniega la inscripción porque sospecha que esa cuota indivisa puede conllevar el uso exclusivo de una parte de la finca y por tanto implica una parcelación contraria a la normativa urbanística.

            El recurrente alega que no hay ninguna parcelación urbanística encubierta, que el título es apto para inscribir y que el registrador está obligado y debe inscribir.

            La DGRN recuerda que para que haya parcelación urbanística en Andalucía tiene que haber pacto sobre el uso exclusivo de una zona de la finca o algún otro dato que permita llegar a esa conclusión, no bastando la venta de participaciones indivisas de una finca para entender que haya parcelación. En el presente caso no existe esa asignación de uso ni existe ningún otro dato que permita llegar a esa conclusión, sin perjuicio de que la autoridad administrativa pueda llegar a esa misma conclusión con unos medios de prueba más amplios de los que tiene el registrador. Por tanto revoca la calificación. (AFS)

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170. MODIFICACIÓN DE  PROYECTO DE REPARCELACIÓN FIRME: CAMBIO DE TITULARES. Resolución de 16 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad interina de Valdemoro a la inscripción de una operación jurídica complementaria del proyecto de reparcelación del sector R-10S "El Majuelo Sur" de Valdemoro.

            Supuesto: Inscrito un proyecto de parcelación se presenta un certificado del Ayuntamiento solicitando la inscripción de una operación complementaria por la que varias fincas de reemplazo se adjudican a otro titular. La causa es que con posterioridad a la aprobación del proyecto se otorgó escritura de dación en pago de una finca de procedencia, finca que ya no existe al haber sido aportada al proyecto y como consecuencia cancelada.

            La registradora entiende que es preciso acuerdo expreso en escritura otorgada por la sociedad cedente y cesionaria para acordar las parcelas resultantes a las que debe trasladarse el dominio cancelado en la registral de procedencia o en su defecto, la oportuna resolución judicial supletoria. Del informe resulta la falta de conformidad de la cedente al haber recurrido en reposición el Decreto por considerando nulo de pleno derecho y su manifestación de que ni consiente ni autoriza, como titular directamente afectado, la modificación de la adjudicación que del aprovechamiento inscrito en el Registro pretende el referido documento.

            La Dirección confirma la nota. Entiende que las modificaciones que se pretenden introducir en el proyecto de reparcelación exceden de meras rectificaciones de errores materiales o de meras previsiones complementarias del proyecto de reparcelación originario. De este modo, siendo firme e inscrito el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de reparcelación, no cabe introducir una modificación de este alcance, que queda fuera del ámbito de la aplicación del art. 113.3 del Reglamento de Gestión Urbanística (en donde se contempla la posibilidad de inscribir en el Registro las operaciones jurídicas complementarias que sean del caso, que no se opongan al proyecto de reparcelación ni al Plan que se ejecute). Tampoco cabe el régimen establecido para la revisión de los actos administrativos (art. 102 y ss LRJAPyPAC), al no haberse seguido este procedimiento; ni puede tampoco acogerse al régimen para la rectificación de la inscripción de la finca de resultado para los casos de cancelación formal (art.17 RD 1093/1997, de 4 de julio) previsto para los casos en que el proyecto adjudicare las fincas de resultado a los que eran titulares de las fincas de origen en el momento de la expedición de la certificación y de la práctica de la nota marginal del art.5, puesto que está previsto para un supuesto distinto (la titularidad dominical que se pretendería inscribir ya habría accedido previamente al Registro, y además la titularidad vigente está sujeta a un régimen de interdicción o cierre registral provisional-apdo. 2 -;  tampoco es aplicable el apdo. 3 del mismo precepto previsto para los casos en que la correspondencia entre la finca de origen y la finca de resultado se deduzca directamente de los asientos del Registro, y en este caso, dicha correspondencia derivaría de las propias operaciones complementarias y no del propio Registro. En consecuencia, no cabe acceder al reflejo registral de la modificación pretendida si no media el consentimiento de los titulares registrales afectados o la oportuna resolución judicial supletoria. Sería suficiente la tramitación efectuada si todavía no estuviera inscrita la reparcelación o si se tratara de meras rectificaciones materiales o simples previsiones complementarias, pero no ocurre así puesto que las fincas de resultado están recogidas ya en los asientos del Registro, que a su vez están bajo la salvaguarda de los Tribunales, y se introducen alteraciones sustanciales en la titularidad de las fincas inscritas. (MN)

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171. INMATRICULACIÓN. COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA DE TÍTULO PÚBLICO ADQUISITIVO. Resolución de  16 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Escalona a inmatricular determinadas fincas con base en un acta de declaración de notoriedad complementaria de un título público de adquisición.

            Hechos: Se formaliza un acta de notoriedad complementaria de título público de adquisición, a que se refiere el párrafo 2º del artículo 298 del Reglamento Hipotecario, a efecto de acreditar que el transmitente o causante es tenido como dueño de las fincas que se pretenden inmatricular.  La cuestión planteada es la ya resuelta por la R. 6 de julio de 2005, es decir si la competencia para otorgar esta acta, corresponde territorialmente al Notario en cuya circunscripción radica la finca, o puede ser autorizada por cualquier otro notario del territorio nacional. En el supuesto concreto, las fincas objeto de inmatriculación radican en  Nuño Gómez (provincia de Toledo, perteneciente al distrito notarial de Torrijos) en tanto el acta se formaliza por un Notario de Talavera de la Reina.  

            Registrador: El Registrador de Escalona califica negativamente la escritura de herencia a la que se acompaña el acta complementaria referida, dado que el Notario de Talavera de la Reina no es competente territorialmente para la formalización del acta, puesto que las fincas a que se refiere la misma, se encuentran en territorio fuera de la circunscripción donde dicho notario puede actuar. Y se apoya para ello en la Circular del Consejo General del Notariado 8/1998 que, según el registrador, es de obligado cumplimiento para los notarios (pese a que luego fue expresamente derogada por la referida R. 6 de julio de 2005).

            Dirección General: La DG admite el recurso, ya que estima que este tipo de actas tienen como contenido el juicio que emite el notario sobre la notoriedad de un hecho, es decir sobre una serie de circunstancias por las cuales ese hecho no necesita prueba. El notario no da fe de la verdad de ese hecho ni de la exactitud de su notoriedad sino que se limita a expresar un juicio sobre esa notoriedad. El notario no percibe el hecho notorio de visu et auditu» sino mediatamente. No afirma la evidencia personal de un hecho, sino un juicio de valoración de pruebas. Son actas de percepción de declaraciones o de documentos, con el añadido del juicio de notoriedad. Por ello, dejando al margen consideraciones de lege ferenda, no puede rechazarse la inscripción solicitada porque, con independencia de la responsabilidad que asume el notario por el juicio de notoriedad que emite, no cabe entender que se trate de un instrumento público nulo por una pretendida falta de competencia territorial del notario autorizante. (JLN)

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172. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE DOMINIO. EMBARGO POSTERIOR. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 17 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Jaén n.º 2, por la que se deniega la cancelación de una anotación preventiva de embargo.

            Se plantea si, habiéndose anulado por sentencia firme una escritura de permuta  y ordenado la reinscripción a favor del cedente así como la cancelación de todos los asientos registrales posteriores, debe cancelarse una anotación de embargo dado que el acreedor no ha sido notificado ni es parte en el procedimiento.

            La Dirección confirma el defecto: La calificación de un documento judicial supone una especial aplicación del principio de tutela judicial efectiva en cuanto ha de garantizar que quien tiene inscrito su derecho ha gozado de suficiente información que le permita personarse a fin de que su posición jurídica quede protegida y pueda ser hecha valer ante los Tribunales, sin que pueda cancelarse como consecuencia de un procedimiento que no consta que le haya sido personalmente notificado, ni que, en su día, haya sido anotada preventivamente la demanda, publicidad que le hubiera permitido conocer el procedimiento.(MN)

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173. NIE DEL QUE CONFIESA EL CARÁCTER PRIVATIVO DEL PRECIO. Resolución de 17 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Roses n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa.

            Reitera lo ya señalado por la R. 13 de marzo de 2012:  La confesión de privatividad es uno de los actos incluidos en el supuesto de hecho del art. 254.2 LH no sólo porque determina una modificación de la titularidad del bien, sino también por su trascendencia tributaria, por lo que debe constar el NIF (en el caso presente NIE, al tratarse de confesantes franceses).

            Añade que no procede la excepción que contempló la R. 7 de Diciembre de 2007, según la cual no es necesario que conste el NIF del cónyuge no titular en la disposición de vivienda habitual, ya que se trata de un supuesto diferente, pues el asentimiento en un negocio jurídico ajeno no tiene trascendencia tributaria. (JCC)

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174. ELEVACIÓN A PÚBLICO DOCUMENTO PRIVADO DE OPCIÓN DE COMPRA. Resolución de 18 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a publico de documento privado de opción de compra.

            Hechos: Se eleva a escritura pública un contrato privado de oferta unilateral de venta de un inmueble, que no se describe, sólo se identifica, en la que no comparece tampoco el propietario del inmueble

            La registradora suspende la inscripción porque el negocio jurídico que contiene carece de trascendencia real, ya que es sólo obligacional, aunque califica el documento de subsanable.

            El recurrente presenta recurso contra dicha nota, y solicita que se tome anotación preventiva del documento, no la inscripción del mismo.

            La DGRN confirma el defecto de falta de trascendencia real añadiendo además que el documento no contiene además los elementos mínimos (formales) que permitan su inscripción. (AFS)

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Nota: Este mismo documento dio lugar a la siguiente resolución 175.

175. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN POR DEFECTOS SUBSANABLES. Resolución de 18 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4, por la que se deniega la práctica de una anotación preventiva de suspensión.

            Hechos: Se eleva a escritura pública un contrato privado de oferta unilateral de venta de un inmueble, que no se describe, sólo se identifica, y no comparece tampoco el propietario del inmueble. La registradora suspende la inscripción porque el acto que contiene carece de trascendencia real, ya que es sólo obligacional, aunque califica el defecto de “en principio subsanable”. El recurrente, además de presentar el recurso anterior, (ver Resolución 174 anterior), solicita una anotación preventiva por defecto subsanable de las prevenidas en el artículo 42.9 LH.

            La registradora deniega dicha anotación porque el acto contenido en el título no tiene trascendencia real.

            El recurrente alega que el defecto es subsanable, según calificación de la registradora y por ello procede practicar la citada anotación.

            La DGRN confirma la calificación argumentando que la anotación preventiva de la suspensión tiene como finalidad ampliar el plazo de la prórroga del asiento de presentación y también preparar el asiento definitivo, para el caso de que se subsanen los defectos. En el presente caso el contrato documentado en la escritura carece de trascendencia real por lo que no procede la anotación suspensiva, aunque no deja de señalar una cierta incongruencia de la calificación del defecto como subsanable.

            Comentario: El mismo documento que da lugar a la resolución nº 174 anterior da lugar también a la presente. Aunque no lo dice expresamente la DGRN, en toda su argumentación subyace la idea de que el defecto es insubsanable. Recordemos que por la mera calificación negativa del título, el asiento de presentación se prorroga sesenta días desde la última notificación de la calificación (artículo 323 LH), pero que la anotación de suspensión tiene que solicitarse por el interesado dentro de esos 60 días y requiere que el defecto sea calificado de subsanable según el citado artículo 42.9 LH precisamente para dar tiempo a la subsanación o, en su caso, a la resolución del recurso planteado. (AFS)

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176.- ENTREGA DE LEGADO POR ALBACEA CONTADOR PARTIDOR. LEGADO. ALTERACIÓN. Resolución de  19 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 2 a inscribir una escritura de entrega de legado.

            Hechos: Se formaliza una escritura de entrega de legado, donde la testadora, sin herederos forzosos y sin instituir heredero, ordena diversos legados y atribuye al albacea y contador partidor “las más amplias facultades para realizar todas las operaciones de la partición y entrega de legados, así como para vender dos inmuebles y los valores de su propiedad, distribuyendo el producto de la venta entre determinados legatarios (sobrinos, ahijados y hermanos políticos) por partes iguales.”

            En la escritura de entrega, se inventarían los dos inmuebles y se expresa por el contador partidor que “no interesando la venta de los dos inmuebles como consecuencia de la situación del sector inmobiliario, el albacea procede a entregar a título de legado y transmite el pleno dominio de las dos fincas a los legatarios beneficiados, que las adquieren en la misma proporción establecida por la testadora para el reparto del dinero de la venta”.

            Registrador: Suspende la inscripción ya que el albacea en vez de ejecutar la voluntad de la testadora adjudica a los legatarios el pleno dominio de los inmuebles, sin dar las razones para ello, ya que transforma el legado en metálico, en un legado en especie.

            Notario: Mantiene la posibilidad de alterar el legado conforme a la R. 17 de mayo de 2002 y que permite el art 886 del c.c. (“el heredero debe dar la misma cosa legada, pudiendo hacerlo, y no cumple con dar su estimación. Los legados en dinero deberán ser pagados en esta especia, aunque no lo haya en la herencia”). Además la interpretación literal del testamento, no puede implicar un perjuicio a los legatarios que desnaturalice el ánimo liberal de la testadora o haga baldío el legado, lo que ocurriría si se impone al albacea la venta de los inmuebles dada la actual situación del mercado.

            Dirección General: Acepta el recurso, en base a los siguientes argumentos:

               - el testamento no contiene una institución de heredero y si sólo disposiciones a título singular o legados, lo cual está permitido por el c.c.. No es preciso el llamamiento ab intestato, el cual no se produce para asegurar en toda sucesión un heredero, sino para evitar la vacancia de bienes, si el testador no ha dispuesto de todos sus bienes. En esta situación (RS 30 diciembre 1916) los legatarios ocupan el lugar de los herederos, transformándose las cuestiones de representación del causante en problemas de liquidación del patrimonio, que hacen innecesaria la intervención de un sucesor a título universal y absurda la exigencia de declaración de herederos con el fin de entregar los legados.

              - Del testamento se deduce que la testadora ha deseado beneficiar en la mayor medida posible a los legatarios, con el valor el mayor posible de los dos inmuebles, facultando al albacea para la venta. Hay que hacer una interpretación lo más razonable posible a la voluntad de la testadora, y lo que no puede admitirse es que ante una situación como la actual de mercado desfavorable, se aboque al albacea a una venta en condiciones gravemente perjudiciales para los legatarios.

              - La testadora no ordena inexorablemente que se vendan los inmuebles, sino que con el importe de la venta se atribuya el precio obtenido por el albacea a los legatarios beneficiarios, y tampoco se fija al albacea un plazo para llevar a cabo la venta.

              - La percepción de los legatarios no está cuantificada a una suma de dinero, por lo que el montante a recibir es incierto.

              - Según la reiterada doctrina de la DG el contador partidor tiene la facultad de interpretar el testamento en desempeño de sus funciones, y sólo se puede rechazar su interpretación en sede registral, si ha prescindido de las pautas del art 675 del c.c. (“toda disposición testamentaria debe entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento”).

            Por tanto es admisible la alteración en cuanto a la forma de satisfacción de quienes son acreedores de una cuota o valor del caudal, con la conformidad de los mismos. Por tanto entregados los bienes a los legatarios éstos pueden acordar lo que más convenga a sus intereses, ya sea la venta, ya sea la de extinguir el condominio con compensación al resto de condóminos por parte del adjudicatario. (JLN)

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177. RECTIFICACIÓN DEL REGISTRO. ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 19 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Ourense n.º 3, por la que se suspende la rectificación del Registro en relación a una cesión entre Administraciones Públicas.

            Supuesto: Una finca que pertenecía a la TGSS se inscribió a favor de la Xunta de Galicia en virtud de un escrito invocando el Real Decreto 258/1985, de 23 de enero, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Galicia de funciones y servicios del Instituto Nacional de Servicios Sociales de la Seguridad Social. Se pretende ahora al amparo del art. 217 LH, la rectificación de la inscripción practicada o, en su defecto, su cancelación.

            La Dirección rechaza el recurso ya que como ha declarado con anterioridad el recurso sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado. No cabe instar recurso alguno frente a la calificación positiva del registrador por la que se extiende el correspondiente asiento; por ello admitirse la rectificación de errores que pretende la anulación de un asiento, sería lo mismo que admitir el recurso contra una inscripción realizada.

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178. DOBLE INMATRICULACIÓN. Resolución de 20 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de La Vila Joiosa n.º 2, por la que se deniega la desagrupación de una finca, segregando parte de la misma, e inscripción posterior, con efectos retroactivos, a favor del instante, previa cancelación de todas las inscripciones habidas desde 1984.

            Hechos: Se solicita la desagrupación de parte de una finca registral, formada por agrupación de varias, y la cancelación registral de una finca de las integrantes de la agrupación, así como la de todos los asientos posteriores a su inmatriculación, con el argumento de que existe una doble inmatriculación por error del Registro, pues la finca objeto de la solicitud fue inmatriculada indebidamente, y además se añade que el verdadero propietario es el recurrente, pues es el titular de otra finca registral inmatriculada con anterioridad.

            El registrador deniega la solicitud argumentando que, al estar inscrita la finca objeto de la solicitud, el asiento está bajo la salvaguardia de los tribunales y sólo cabe o la resolución judicial o el consentimiento de los interesados en documento público.

            El recurrente alega que la inmatriculación fue practicada en su momento por error, y que en todo caso él es el verdadero titular de dicha finca por lo que bastaría su consentimiento para rectificar.

            La DGRN desestima el recurso señalando, como el registrador, que el asiento está bajo la salvaguardia de los tribunales, que la inmatriculación se hizo conforme a la legislación vigente en su momento, y que en los casos de doble inmatriculación a favor de titulares distintos , suponiendo que lo fuera el presente caso, el artículo 313 RH exige o bien acuerdo de los dos titulares registrales en escritura pública, o bien resolución judicial. (AFS)

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179. JUNTA GENERAL CONVOCADA CON ASISTENCIA DEL 100% DEL CAPITAL SOCIAL. NOMBRAMIENTO DE AUDITOR DE CUENTAS SIN FIGURAR EN EL ORDEN DEL DÍA. Resolución de 24 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Madrid a la inscripción de un acta notarial de junta, en la que, entre otros acuerdos, figura el nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad.

            Hechos: La única cuestión que plantea este expediente se centra en dilucidar si es inscribible en el Registro Mercantil un acuerdo adoptado en junta general de una sociedad limitada, debidamente convocada y con asistencia de la totalidad del capital social, relativo al nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad, dándose la circunstancia de que dicho asunto no figuraba en el orden del día de la convocatoria y que una de las socias minoritarias asistentes a la junta votó en contra del acuerdo.

            El registrador deniega la inscripción pues el nombramiento de auditor no estaba previsto en el orden del día de la convocatoria de la junta, por lo que no puede estimarse adoptado válidamente (art. 174.1 del texto refundido de la ley de sociedades de capital, cuyas únicas excepciones son las contenidas en los artículos 178.1, 223.1 y 238.1 del mismo cuerpo legal).

            El interesado recurre pues a la junta asistió el 100% del capital social y el Presidente la declaró válidamente constituida sin que ningún socio formulara protestas o reservas sobre las manifestaciones del Presidente.

            Para él se trata de una junta universal aunque una socia votara en contra del acuerdo. Aparte de ello la socia que votó en contra había solicitado previamente la convocatoria de junta para nombramiento de auditor social.

            Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

            La DG parte de la distinción entre juntas convocadas y juntas universales. En esta última la junta puede tratar sobre cualquier asunto siempre que ello sea unánimemente aceptado por todos los socios asistentes a la junta que representan el 100% del capital social, aunque después en la celebración de la junta alguno de los socios vote en contra de todos o de algunos de los acuerdos. Como requisito fundamental de este tipo de juntas está la aceptación unánime del orden del día, de forma que no puede tener dicha consideración de universal la junta a la que asista el total capital social, si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 y Resolución de 17 de abril de 1999). Para la DG en la junta celebrada faltaba este requisito pues la socia que votó en contra manifiesta su deseo y resolución de impugnar el acuerdo adoptado y por tanto “parece claro que el voto contrario al acuerdo de la socia discrepante implica, no sólo un no al nombramiento de un concreto auditor, sino también un no a su debate y una negativa a su inclusión en el orden del día”.

            Finalmente en cuanto a la postura contradictoria de la socia que solicita el nombramiento de auditor y después se opone a él, aparte de otras consideraciones, la DG considera que ello “excede de las puras consideraciones hermenéuticas sobre las disposiciones aplicables, y entran en el terreno de los hechos, pues la existencia de dicha voluntad se deriva presuntamente y de forma indirecta de hechos o circunstancias no inequívocas como la previa petición de proceder al nombramiento de auditor o el voto emitido sobre el nombramiento propuesto, pero el carácter negativo de éste, la reserva de acciones legales para la impugnación del acuerdo, y el requerimiento previo para la suspensión de la convocatoria de la junta, hace que la cuestión debatida no sea solamente jurídica sino también factual, lo que determina que el recurso gubernativo no sea el cauce apropiado para la resolución del conflicto planteado”.

            Comentario: Interesante es el supuesto de hecho planteado por esta resolución que de hecho se da en numerosas ocasiones pues pese a que la junta sea convocada a ella puede asistir el 100% del capital social.

            La DG recuerda en esta resolución cuáles son las características de las juntas universales,-la presencia personal o por representación de los socios que representen la totalidad del capital social, debiendo estar todos los asistentes de acuerdo en la celebración de la junta y en el orden del día de la misma-, considerando que esa aceptación del orden del día no puede hacerse de una forma tácita, sino de forma expresa sobre todo cuando el acuerdo no se toma por unanimidad. Ello tiene también otra consecuencia no menos importante: Que si la junta ha sido convocada, pese a que asistan el 100% del capital social, dicha junta debe limitarse a tratar de los asuntos comprendidos en el orden del día de la convocatoria, y si incluye algún otro, previamente deberá pedirse la opinión de la Asamblea sobre si la junta puede tener consideración de universal y si existe unanimidad sobre la inclusión del dicho punto en el orden del día.

            Finalmente también es importante para la calificación del registrador, en su día a día, el último fundamento de derecho de esta resolución, pues, ante los hechos que se le pueden poner de manifiesto al registrador sobre determinadas actitudes de los socios, se debe tener en cuenta que esos hechos no pueden ser objeto de calificación registral y por tanto deben quedar fuera y al margen de la nota de calificación registral, como también quedan al margen de la resolución de la DG. Creemos además que estas últimas consideraciones también deben ser tenidas en cuenta en la calificación de documentos en el Registro de la Propiedad. (JAGV)

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180. PROPIEDAD HORIZONTAL. DIVISIÓN MATERIAL DE FINCA REGISTRAL EN OTRAS NUEVAS, CON CAMBIO DE USO. Resolución de 25 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cambio de uso y división material.

            Se trata de una escritura de división material de una finca registral en otras nuevas, con cambio de uso, contando con autorización de la comunidad de propietarios. Pero desde la fecha de ese acuerdo de autorización para la división material hasta la de otorgamiento de la escritura, se han producido transmisiones de algunas de las entidades registrales de la división horizontal.

            La registradora sostiene que falta el consentimiento al cambio de uso y división material de la escritura que se califica, por parte de los nuevos titulares registrales de las fincas que integran el edificio.

            El recurrente alega que el acuerdo de la junta es un acto colectivo en que no es necesario el consentimiento individualizado de los propietarios ni siquiera la relación de los propietarios que asistieron a la junta.

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “en los supuestos de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, aunque sea a través de un consentimiento colectivo, no puede afectar a los titulares registrales de departamentos que adquirieron con posterioridad al acuerdo de modificación y accedieron al Registro con anterioridad a la pretensión de inscripción de la modificación del título constitutivo y ello con independencia de la formulación de los consentimientos en acto colectivo o individualizado”.  Añade que (…) “si en relación con los Estatutos de la Propiedad Horizontal, las modificaciones de los mismos tienen normalmente lugar mediante actos colectivos de la junta de propietarios tomados por unanimidad o cuasi unanimidad, y dichas modificaciones estatutarias no pueden perjudicar a terceros que se hayan anticipado a la inscripción, conforme a dicho precepto, ningún sentido tendría que las demás modificaciones del título constitutivo, que en este caso afectan al cambio de uso o destino y a la composición de la propiedad horizontal misma, pudieran perjudicar a terceros cuando no hubieran sido inscritos oportunamente.” (JDR)

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181. ANOTACIÓN DE EMBARGO: HERENCIA YACENTE. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 25 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Baza a la inscripción de una adjudicación judicial como consecuencia de un procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

            Supuesto: Una finca figura inscrita a favor de dos cónyuges con carácter ganancial. A continuación una Anotación de embargo dirigido contra uno de ellos  -Luis MM- y la herencia yacente de la esposa respecto a la cual se nombró un administrador judicial. Se presenta ahora la adjudicación en la que consta como antecedente que se dictó auto con orden general de ejecución contra los bienes propiedad del fallecido don Luis M. M. y su heredero Manuel M. M.

            La registradora suspende la inscripción por el principio de tracto sucesivo (arts 20 LH y 105 RH) porque el embargo practicado iba dirigido contra Luis M. M., y la herencia yacente del otro cónyuge y ahora se dirige contra don Luis M. M. (fallecido durante la tramitación) y su heredero Manuel MM no quedando acreditado que éste sea el único heredero de los citados titulares registrales.

            La Dirección general entiende que no hay nada que objetar en cuanto al principio de tracto sucesivo respecto al fallecimiento de la esposa, pero respecto a Luís MM, al producirse el fallecimiento durante la ejecución no puede prescindirse de quién sea el sucesor a efectos de poder cubrir la defensa de los bienes en la fase posterior del proceso hasta la adjudicación. La legislación hipotecaria prevé varias posibilidades: a) que los herederos, debidamente acreditados y notificados, ocupen su lugar; b) cuando se trata de herederos desconocidos, que conste nombrado un administrador, o que, además de los herederos desconocidos se demande a alguno conocido que pueda defender la posición del causante mientras se soluciona la tramitación de la herencia. En este caso al referirse el decreto de adjudicación al heredero Manuel MM sin acreditar ni cuál es su título de heredero, si es único heredero o no, sin haberse demandado también a los demás herederos desconocidos y herencia yacente, sin ni siquiera constar que se hubiera producido sucesión procesal ni las circunstancias de la misma, no se ofrecen las suficientes pruebas a efectos del Registro para poder calificar si se han cumplido las exigencias del principio de tracto sucesivo. (Art. 20 párrafo 5 3) LH  y 166 RH). Además en este caso resulta el citado heredero está en rebeldía por lo que también debe ser objeto de calificación este extremo, a efectos de ver si procede o no la aplicación de la LEC sobre el transcurso del recurso de audiencia al rebelde y especialmente, lo dispuesto en el art. 524.4 sobre ese particular (MN)

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182. REDUCCIÓN DE CAPITAL SL. ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE PARTICIPACIONES PROPIAS. GARANTIA DE ACREEDORES. Resolución de 26 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles IV de Alicante a inscribir una escritura de reducción del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de una escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados por unanimidad en la junta general universal de una sociedad en la que un socio vende a la sociedad determinadas participaciones por un precio inferior a su valor nominal y la sociedad reduce el capital en la cuantía del valor nominal. En consecuencia se trata de determinar si es posible reducir capital, por amortización de participaciones adquiridas a título oneroso, por una cuantía superior al valor real o precio de esas participaciones.

            Para el registrador ello no es posible pues “al tratarse de restitución de aportaciones de valor inferior al nominal de las participaciones sociales, perjudicando a los acreedores sociales, ya que los socios que reciben solo responden por el importe de lo recibido, se produce un supuesto de reducción por pérdidas, debiendo cumplir los requisitos para este caso (Balance aprobado y verificado por el Auditor,... Art. 201.4 RRM). RDGRN 27 de marzo de 2001”.

            El notario recurre pues para él “es evidente que la sociedad obtiene en la operación beneficios y no pérdidas y es evidente también que en modo alguno, existe una hipotética reducción de capital por pérdidas, con independencia de que el precio de la transmisión sea inferior o superior al nominal de las participaciones sociales”. Además considera “el socio que vende sus participaciones sociales no responde en modo alguno de las deudas sociales”.

            Doctrina: La DG, en una muy técnica resolución, confirma la nota de calificación.

            Para la DG toda “reducción de capital consiguiente a la amortización de participaciones debe ejecutarse con pleno respeto a las reglas de tutela de los acreedores y que se establecen para la limitada en los artículos 331 a 333 de la Ley de Sociedades de Capital”.

            La sociedad en este supuesto podría haber adoptado una doble postura: O bien crear una reserva indisponible ex artículo 332 de la Ley de Sociedades de Capital o, que es lo que hizo, acordar una reducción de las que, en atención a su modalidad, la doctrina califica de «efectivas» o «reales» –con salida de recursos patrimoniales de la sociedad al socio cuyas participaciones se rescatan– y que la Ley considera entre aquéllas cuya «finalidad» es la «devolución del valor de las aportaciones». En este caso además se da la particularidad que la cantidad abonada al socio y de la que debe responder ante los acreedores es inferior a la cifra en que se reduce el capital social. En definitiva que el valor razonable de las participaciones es inferior a su valor nominal. “Como se establece en el Plan General de Contabilidad, en su Norma de Registro y Valoración 9.ª, los beneficios o pérdidas por amortización de acciones o participaciones propias se cargarán o abonarán a reservas”.

            Entrando de lleno en el problema planteada la DG añade que “desde una perspectiva estrictamente societaria, la operación de reducción con devolución de aportaciones por un importe inferior al valor nominal en atención a la diferencia puede realizarse de alguna de estas tres maneras básicas: bien por compensación de pérdidas; bien por constitución o incremento de reserva voluntaria; o bien por constitución o incremento de reserva de capital amortizado. En el marco de cada una de estas posibles formas de instrumentar la operación se sustancia una diferente tutela de los acreedores sociales”.

            La registradora, en su nota, opta por la primera de las soluciones posibles, pese a que en puridad, dice la DG, la calificación no debe presuponer el sistema que la sociedad escoge para garantizar a los acreedores, sino sólo asegurarse que la tutela de estos queda debidamente articulada.

            Comentario: Como hemos apuntado se trata de una resolución de un alto tecnicismo contable.

            No obstante, desde un punto de vista práctico, lo que el registrador, ante una situación como la descrita u otra similar, debe hacer, es garantizar que los acreedores sociales existentes en el momento del acuerdo de reducción del capital de la sociedad queden debidamente protegidos. Como aquí la reducción implicaba, vía compra de participaciones, restitución de sus aportaciones a uno de los socios por un valor inferior a la reducción del capital de la sociedad, era necesario completar esa diferencia. Ello debe hacerse, y será además lo normal, por el camino de la reducción del capital por pérdidas, pues si las participaciones están por debajo de la par, es decir de su valor nominal, ello será por pérdidas acumuladas de la sociedad. En este caso deberá acudirse a un auditor para que acredite la existencia efectiva de pérdidas por la cuantía diferencial y así los acreedores quedarán debidamente asegurados que su posición frente a la sociedad es idéntica a la que tenían antes de la reducción del capital social.

            Pero la DG añade otras dos posibles vía de garantizar a los acreedores por la diferencia, más teóricas que reales.

            Una de ellas la constitución de una reserva voluntaria, haciendo a los socios que quedan en la sociedad responsables de las deudas sociales si esa reserva fuera objeto de reparto. Parece, por las características que la operación tiene, que esta solución  debe ser excepcional pues obligaría a los acreedores a una diligencia extraordinaria, tanto en el control de la disposición efectiva de dicha reserva, como en la exigencia de responsabilidad a un número indeterminado de personas-socios actuales o futuros- cuya identidad sólo va a resultar de un libro registro de difícil acceso para el acreedor. Aparte de ello parece que esta posibilidad exigiría el consentimiento de todos los socios y por tanto sólo podría ser adoptada en junta universal y por unanimidad, pues se acepta una posible responsabilidad personal y para ello se precisa el consentimiento del afectado.

            La otra posibilidad es más clara pues supone el acudir a la reserva indisponible del art. 332. 2 de la LSC. Nos parece que existiendo esta posibilidad, dudosa si la sociedad está en pérdidas, a ella es a la que se debe acudir antes que a la de la auditoría, más costosa, o a  la de la reserva voluntaria más problemática para el resto de los socios y los acreedores de la sociedad.

            Aunque, como hemos apuntado, estas dos últimas soluciones,-si el menor valor de las participaciones es, como normalmente será, por pérdidas-, serán imposibles pues si la sociedad está en dicha situación difícilmente existirán fondos suficientes para constituir las mencionadas reservas para responder con ellas frente a los posibles acreedores de la sociedad.

            En conclusión, en caso de reducción de capital por amortización de participaciones adquiridas a título oneroso en ejecución de un acuerdo de reducción del capital social, es el socio que transmite sus participaciones el que se sujeta a la responsabilidad frente a los acreedores por lo que le haya abonado la sociedad, y si ese abono alcanza al menos el valor nominal de las participaciones con esa garantía será suficiente para la debida tutela de los acreedores. (JAGV).

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183. HIPOTECA. PLAZO DE VENCIMIENTO. Resolución de 26 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Manacor n.º 2 a la inscripción de una escritura de manifestación de herencia y constitución de hipoteca.

            Hechos: En un testamento se establece un legado en metálico a favor de una legataria ordenando el testador que, caso de no haberlo en la herencia, la heredera lo abone con cargo al importe de la venta de una finca de la herencia, cuando se venda.

            En la partición de la herencia de dicho testador, al no haber metálico en la herencia, se adjudica un derecho de crédito a la legataria contra la heredera por el importe del legado, que será exigible en el momento en que se venda la finca. Como garantía del pago, se constituye una hipoteca sobre la citada finca adjudicada a la heredera.

            El registrador deniega la inscripción de la mencionada hipoteca por falta de determinación del plazo de su duración, que considera es uno de los elementos esenciales de dicho derecho real.

            El recurrente alega que no es necesario establecer plazo, pues la acción real hipotecaria, y por tanto la hipoteca, ya lo tienen establecido en la legislación, que es de veinte años desde que se pueda exigir el cumplimiento de la obligación principal. Cuestión diferente es que hasta que no se cumpla la condición suspensiva de la obligación principal (la venta de la vivienda) la hipoteca no habrá nacido y estará sujeta también a la condición suspensiva

            La DGRN desestima el recurso y argumenta que aunque en las hipotecas el plazo es un requisito necesario, sin embargo cuando la hipoteca está sujeta a condición suspensiva puede tener plazo o no tenerlo. En el presente caso se inclina por considerar que sí tiene que tener un plazo, pues en otro caso la hipoteca nacería (por venta de la casa) y simultáneamente se extinguiría (al no tener plazo). Finalmente señala que hay que dar un plazo para el pago, una vez vendida la finca, aunque sea corto.

            Comentario: Tiene razón, en parte, el recurrente: la hipoteca no necesita tener un plazo expreso, aunque se pueda pactar, pues siempre tendrá el de 20 años a contar desde el vencimiento de la obligación principal, (a menos que ese vencimiento esté indeterminado). Tiene razón, también en parte, el registrador pues el principio de especialidad registral y el de protección de crédito territorial exige la determinación del plazo de duración de la hipoteca (o al menos de su obligación garantizada) que no puede permanecer como una especie de carga de duración indeterminada, aunque se alegue que hay una condición suspensiva.

            No me parece sin embargo acertada la afirmación de la DGRN en la Resolución de que el derecho de hipoteca nacerá y se extinguirá simultáneamente con la venta de la casa, pues lo que ocurrirá en ese momento es que nacerá y vencerá (no se extinguirá) la obligación principal de abonar el legado testamentario y por tanto nacerá la hipoteca, pero no se extinguirá sino por el pago o por la caducidad de la acción hipotecaria por el transcurso de veinte años. No parece necesario tampoco fijar un plazo para el pago, pues éste deberá de realizarse inmediatamente que se produzca la venta, a menos que todavía se quiera alargar más el cumplimiento de la voluntad del testador.

            La cuestión principal, en mi opinión, que no se aborda, es si la condición suspensiva pactada (la venta de la casa), que condiciona la obligación principal de pago del legado en metálico, cumple todos los requisitos exigidos por el código civil para las condiciones, y si se ajusta a la voluntad del testador.

            En mi opinión NO, puesto que tal como se ha configurado la condición suspensiva es puramente potestativa, es decir depende exclusivamente de la voluntad de la heredera (aunque se necesite también un comprador) y ello no es posible en nuestro derecho (ver artículo 1.115 CC): si la heredera vende la vivienda surge entonces la obligación de pagar a la legataria, pero si no la vende no tiene esa obligación. Reconozco que se puede polemizar en este punto sobre si la condición es potestativa, o puramente potestativa, pero está claro que si el vendedor no tiene voluntad de vender la vivienda nunca se cumplirá la condición, por lo que entiendo que es de las puramente potestativas o asimilable a ellas y por tanto de las no permitidas en nuestro derecho.

            Desde el punto de vista de la voluntad del testador, aunque esté expresada de forma algo imprecisa en el testamento, tampoco me parece que la fórmula elegida se ajuste a su voluntad: lo que el testador quería, me parece, es que se pagara a la legataria en todo caso, sin condicionarlo a la venta de la casa, aunque para facilitar el pago, si no hubiera dinero en el caudal relicto, se permitiera abonarlo con el producto de la venta de la casa. En otro caso el testador habría establecido un ruego en el testamento, a voluntad de la heredera, pero lo que establece es un legado.

            La solución al caso sería, según creo, la de interpretar y completar la voluntad del testador e integrarla con la normativa civil sobre las condiciones, y para ello establecer un plazo máximo de venta de la vivienda (para que no quede el pago a voluntad de la heredera) de forma que si llegase dicho plazo y no se hubiese realizado la venta, la heredera quedaría obligada en todo caso a realizar el pago en metálico del legado. De esta forma la condición no sería puramente potestativa y existiría además un plazo claro de duración de la hipoteca que solventaría los problemas civiles y registrales planteados. Se necesitaría, eso sí, acuerdo de las partes o en su defecto resolución judicial sobre el plazo. (AFS)

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184. REMUNERACIÓN ADMINISTRADORES: NO ES POSIBLE CONDICIONARLA A DETERMINADAS CIRCUNSTACIAS CONCURRERNTES EN EL ADMINISTRADOR.  Resolución de 27 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

            Hechos: Se trata de determinar, en este recurso, si la retribución del administrador de una sociedad de capital puede quedar condicionada a determinada actividad del propio administrador. En concreto la cláusula debatida expresaba lo siguiente: “El cargo de administrador será retribuido siempre y cuando éste desarrolle funciones de gerente o de personal de alta dirección, estableciéndose dicha remuneración, por el conjunto de sus funciones, en un importe comprendido entre …euros y …euros. La remuneración de los administradores será fijada, para cada ejercicio, por acuerdo de la junta general, de conformidad con los presentes estatutos y el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital”.

            Para la registradora ello no es posible pues el carácter retribuido del cargo de administrador “no puede sujetarse … a condición de que los administradores realicen otras funciones de administración”. Es decir que su carácter de retribuido o no debe ser incondicionado.

            El interesado recurre entendiendo “que la cláusula no hace más que concretar la previsión reglamentaria que permite remunerar de forma desigual a los administradores (vide art. 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil)”.

            Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación.

            La DG estima que la retribución del administrador  no puede ser condicionada y que en la cláusula debatida dicha retribución se condicionaba en un doble sentido: Primero porque otorgaba “un trato desigual en la remuneración de los administradores, no en función del ejercicio de un cargo que lleve aparejada funciones singulares, sino en la realización de unas tareas que son, por disposición de la Ley, iguales para todos los administradores pues todos están llamados por su nombramiento a llevar a cabo la gestión de la sociedad (artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital)”. Y segundo porque “la cláusula condiciona la apreciación de si el administrador concreto ha llevado a cabo las tareas que le están encomendadas a la decisión subjetiva de la junta general lo que conlleva en definitiva otorgarle la potestad de decidir si el ejercicio del cargo de administrador debe o no remunerarse en un caso específico en clara violación de la exigencia legal que exige que este aspecto quede perfectamente determinado estatutariamente”.

            Comentario: Sigue nuestra DG profundizando en la candente cuestión relativa a la retribución del órgano de administración. La solución dada está en la línea de otras de sus resoluciones en que adopta una tajante postura acerca de la imperiosa necesidad de que en estatutos conste si el administrador es o no retribuido. Si esa retribución se condiciona a cualquier condición objetiva o subjetiva, resulta claro que se incumple tanto el mandato del legislador, como la interpretación de que del mismo hace el Centro Directivo.

            Pero al propio tiempo la resolución aprovecha para poner claridad en otros aspectos retributivos relacionados con el órgano de retribución.

            Estos aspectos, aparte del ya tratado, son los siguientes:

              1º. Si cabe prever en los estatutos que unos administradores sean remunerados y otros no.

              2º. Si cabe condicionar la retribución al trabajo que lleven a cabo para la sociedad y

              3º. Si puede la junta general decidir al respecto.

            Respecto del primer problema planteado la DG no ve inconveniente alguno en que algunos miembros del órgano de administración sean retribuidos y otros no. No obstante considera que esta posibilidad no debe darse en los casos de administración solidaria o mancomunada y sí sólo en el caso de órgano colegiado de administración. Y no es posible en la administración solidaria o mancomunada pues, a su juicio, con apoyo en jurisprudencia del TS, hay una “igualdad entre los miembros del órgano (que) deriva de la propia aplicación de las previsiones legales”. No es posible el administrador como “una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución…”. En lo relativo a la administración mancomunada de dos administradores nos parece correcta esta consideración, pero en el caso de administración solidaria, si bien legalmente cada administrador tiene las mismas facultades, no podemos desconocer la dicción tanto del art. 124 como del 185 del RRM que nos dicen que esa igualdad de facultades será “sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno”. Si ello es así no vemos especial inconveniente en que de acuerdo con esas disposiciones estatutarias o de la junta uno o varios de los solidarios carezcan de retribución pues no realizan funciones efectivas de gestión de la sociedad, aunque puedan hacerlo. Serían como administradores reservas para el caso de imposibilidad de actuación del solidario ejecutivo. Igual ocurre cuando se nombran varios mancomunados, más de dos, estableciendo que basta la actuación conjunta de dos de ellos. En estos casos también es posible que el tercer o sucesivo administrador mancomunado, pese a su posibilidad de actuación no actúe y sólo haya sido nombrado administrador para suplir en ausencia o enfermedades a los  verdaderos mancomunados ejecutivos si se me permite la expresión. En definitiva que creemos que en este punto debe darse libertad a las empresas para que de la manera más justa posible y siempre sometidas al principio de legalidad puedan regular la retribución de su órgano de administración en la forma que tengan por conveniente. Es decir lo importante, como reconoce la propia DG, es que exista un factor de distinción entre los propios administradores que justifique la desigualdad en la retribución.

            Respecto del segundo problema, la DG considera que es perfectamente posible condicionar la retribución del administrador al trabajo que desempeñe “pues es precisamente dicha circunstancia la que justifica, la que causaliza, la retribución especial”. Lo que es distinto de la doctrina del vínculo de la R/ de 3-4-2013 pues en esta de lo que se trata es de que el administrador “no pueda recibir ninguna otra remuneración por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada de su nombramiento”.

            Finalmente respecto de la tercera cuestión planteada relativa a si es posible que sea la propia junta la que determine cuando los administradores están efectivamente realizando las funciones que justifican su remuneración, la respuesta que da la DG es totalmente negativa.

            Es decir y resumiendo lo que no puede quedar al arbitrio de la junta es, “la decisión de si determinado cargo ha de ser o no retribuido” pues ello “equivaldría a dejar en manos de la junta no sólo la cuantía de la retribución cuando así se haya dispuesto sino el hecho mismo de la existencia de retribución”. En definitiva que en órganos de administración complejos para que un administrador quede sin retribución frente al resto es preciso  “objetivizar dicha circunstancia en el órgano concreto que lleve aparejada la remuneración de modo que la previsión estatutaria aleje cualquier sospecha de arbitrariedad”. “Así ocurre con la figura del consejero delegado, con la del miembro del consejo investido de poder de representación o con la del consejo consultivo respecto del que el Reglamento del Registro Mercantil prevé expresamente que «podrá hacerse constar…el correspondiente sistema de retribución de los titulares de dicho cargo (art. 124.2)”, aunque en nuestra opinión, como hemos expuesto más arriba, también es posible respecto de administradores solidarios y en determinados supuestos de administración mancomunada.

            Finalmente la DG, frente a la alegaciones del recurrente de que la misma cláusula ha sido inscrita en numerosas ocasiones, la DG recuerda su doctrina de que “el registrador, al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de otros títulos, circunstancia que por otra parte, no resulta del expediente (cfr., por todas, las Resoluciones de 9 y 13 de marzo, 4 de abril y 8 y 22 de mayo de 2012, 7 de marzo y 3 de abril de 2013)”. (JAGV)

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185. REMUNERACIÓN ADMINISTRADORES: NO ES POSIBLE CONDICIONARLA A DETERMINADAS CIRCUNSTACIAS CONCURRERNTES EN EL ADMINISTRADOR. Resolución de 29 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

            Similar a la resumida bajo el número 184. (JAGV)

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186. REMUNERACIÓN ADMINISTRADORES: NO ES POSIBLE CONDICIONARLA A DETERMINADAS CIRCUNSTACIAS CONCURRERNTES EN EL ADMINISTRADOR Resolución de 30 de abril de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de Huelva, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos.

            Similar a la resumida bajo el número 184.  (JAGV)

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