RESOLUCIONES DGRN NOVIEMBRE 2013

406. FUSIÓN POR ABSORCIÓN: PUEDE SER MODIFICADA POR ACUERDO DE TODAS LAS SOCIEDADES, PERO LA MODIFICACIÓN NO PUEDE AFECTAR A LOS ACREEDORES QUE NO HAN INTERVENIDO EN LA MISMA. Resolución de 3 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de fusión por absorción.

            Hechos: Se trata de una escritura de fusión por absorción de tres sociedades íntegramente participadas, dos de ellas de forma directa y la tercera de forma indirecta a través de otra de las absorbidas. Con posterioridad y en base a un acuerdo de Junta Universal de la sociedad absorbente, como titular directo e indirecto de todas las participaciones de las sociedades intervinientes, deja sin efecto la fusión respecto de la sociedad indirectamente participada la cual queda excluida de la fusión.

            El registrador suspende la inscripción al considerar “que el procedimiento de fusión es una modificación estructural esencial en la que la forma de la voluntad social de las sociedades implicadas se lleva a cabo sobre unas circunstancias de hecho, que varía al salir una de las tres absorbidas, …, y, en consecuencia, el mero acuerdo de fusión es un nuevo pronunciamiento y nuevas también sus consecuencias jurídicas y patrimoniales; es por tanto preciso iniciar todo el procedimiento de fusión en su integridad –proyecto de fusión y nota de no obstáculos–. RDGRN de 27 de mayo de 2013.

            La sociedad recurre haciendo notar la falta de fundamentación legal de la nota y el hecho de que “todas las sociedades implicadas pertenecen al mismo grupo familiar por lo que es suficiente con la expresión de la voluntad social de la Junta General de la absorbente”. Se trata de “una exigencia de un formalismo excesivo y rigorista”.

            Doctrina: La DG estima parcialmente el recurso en el siguiente sentido: Revoca la nota en cuanto a la exigencia de un nuevo proceso de fusión, y la confirma en cuanto a que la escritura no es inscribible en tanto en cuento no se haga la notificación a los acreedores, en los términos del Art. 44 de la LMESM, de los nuevos términos de la fusión.

            La DG, tras revisar el procedimiento por el que se llega a la fusión, concluye que dicho proceso entre las sociedades intervinientes es modificable, como lo es todo negocio jurídico, si todas las partes están de acuerdo. Ahora bien está claro que dicha modificación sólo puede afectar a las sociedades que adoptan el acuerdo, pero como en la fusión también están interesados terceros, es decir los acreedores de las sociedades intervinientes, si la notificación a estos acreedores se ha hecho antes de la modificación, ahora, después de modificada la fusión, será preciso hacerles otra notificación pues los balances de la sociedad absorbente habrán sufrido un cambio al excluir a una de las sociedades y dicho cambio debe ser debidamente conocido por los acreedores.

            Comentario: Interesante resolución que pone de manifiesto que, siguiendo las últimas Directivas Comunitarias, lo que debe procurarse en el funcionamiento de las sociedades es la simplificación y el abaratar los costes ligados a dicho funcionamiento, aunque sin perjuicio del derecho de los terceros.

            Así admite la modificación de los acuerdos de fusión, no siendo obstáculo para ello el art. 40 de la Ley 3/2009, “porque el artículo 40 lo que prohíbe es la modificación unilateral de las condiciones pactadas de la fusión cuando existe proyecto, de acuerdo también a las reglas generales del ordenamiento. Como resulta del propio artículo nada se opone a la adopción del acuerdo de fusión en forma distinta a lo establecido en el proyecto si se hace con el consentimiento unánime de las sociedades intervinientes pues lo que está vedado es la modificación unilateral”.

            Por ello admite, como hemos visto, las modificaciones que se acuerden en una fusión, siempre que se respeten los derechos de los acreedores pues “no puede pretenderse que los efectos de la publicidad de unos acuerdos determinados se proyecten, con efectos frente a terceros, sobre otros acuerdos posteriores que no han sido publicados y que modifican aquellos. La inscripción no puede practicarse en consecuencia hasta que no se publiquen o notifiquen a los eventuales acreedores los acuerdos de fusión y su modificación y se dé debido cumplimiento a lo previsto en el artículo 44 de la propia Ley como requisito ineludible de salvaguarda de sus derechos”.

            Ahora bien esta resolución será aplicable al caso contemplado en la misma y a otros similares, es decir cuando se trate de sociedades íntegramente participadas, directa o indirectamente, o todos los acuerdos de las distintas sociedades se tomen en junta universal y por unanimidad, pero no lo estimamos posible cuando de juntas convocadas se trate o cuando existan socios no conformes con el proceso de fusión. (JAGV)

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407. PROPIEDAD HORIZONTAL. ADQUISICIÓN DE FINCA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARA DESTINARLA A ZONAS COMUNES Y AJARDINADAS. Resolución de 4 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura de compraventa por el Presidente de una Comunidad de Propietarios en propiedad horizontal en virtud de la cual adquiere para todos y cada uno de los propietarios de la Comunidad una finca o elemento privativo de dicha Comunidad que se va a destinar a fines comunes.

            La registradora deniega la inscripción porque la Comunidad de Propietarios no tiene personalidad jurídica.

            El notario autorizante recurre y alega que no compra para la Comunidad sino para todos y cada uno de los propietarios y que el bien adquirido tiene carácter procomunal y queda vinculado “ob rem” a los restantes elementos privativos.

            La DGRN desestima el recurso. Declara que la Comunidad de Propietarios no tiene personalidad jurídica y por tanto no puede ser titular registral de una finca.

            En el caso concreto admite que lo pretendido en la escritura pueda ser la adquisición por los copropietarios individuales y la conversión de lo adquirido en un elemento procomunal, pero en tal caso considera que no se ha configurado y especificado debidamente el derecho objeto de inscripción ya que falta la determinación del carácter procomunal del bien adquirido, la vinculación real de dicho elemento a los restantes elementos privativos, y la determinación del porcentaje de titularidad de dicho elemento procomunal.

            Comentario: Ver estado de la cuestión en comentario a Resolución de 3 de Julio de 2013.

            Personalmente creo que ya va siendo hora de acabar con esta situación un poco esquizofrénica de que la Comunidad de Propietarios en una propiedad horizontal tenga capacidad o personalidad procesal asumiendo la representación de la colectividad, pueda ser el titular de una anotación de embargo, pero luego a la hora de la verdad no pueda adjudicarse el bien reclamado y haya que acudir al subterfugio de adjudicarlo a todos y cada uno de los copropietarios (lo cual no es congruente con la actuación procesal, pues no son demandantes individuales), con los problemas técnicos y formales que ello conlleva ya que los propietarios pueden variar en el tiempo.

            Además, según lo visto, sería necesario un acuerdo complementario de la Comunidad convirtiendo el bien adjudicado en elemento procomunal con las especificaciones necesarias. Y, si consigue finalmente inscribir la adjudicación, las dificultades serían iguales o mayores a la hora de vender, necesidad que será frecuente en los casos de deudas con la Comunidad.

            Por otro lado hay que destacar que las Comunidades de Propietarios no sólo tienen capacidad procesal, sino que tienen personalidad jurídica plena en los casos previstos en el artículo 15 de la Ley 8/2013 relativo a actuaciones de conservación, rehabilitación y regeneración urbanas, artículo que es sucesor de lo ya previsto en el artículo 17 del Real Decreto Ley 8/2011, hoy derogado, que estuvo vigente desde 21 de Septiembre de 2011.

            En definitiva, de “lege ferenda” la Comunidad de Propietarios en Propiedad Horizontal debe de tener personalidad jurídica plena, pues, entre otras razones, verá muy limitadas sus facultades para protegerse de los morosos, al menos cuando se trate de inmuebles. (AFS)

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408. CONCENTRACIÓN PARCELARIA. TÍTULOS DECLARADOS NULOS. CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS. DNI DE LOS HEREDEROS. Resolución de 7 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Lalín, por la que se suspende la inscripción, respecto de determinadas fincas procedentes de Concentración Parcelaria, de un acta de protocolización de las operaciones particionales de herencia.

            Mediante sentencia se declaró la validez de la adquisición de unos derechos hereditarios, la nulidad de los actos efectuados por los herederos, así como que unas fincas aportadas a concentración parcelaria y las de reemplazo adjudicadas seguían perteneciendo a la herencia. Como consecuencia se declararon nulos los títulos de concentración y se ordenó y practicó la cancelación de las correspondientes inscripciones. Se presenta ahora acta de protocolización de documento privado de las operaciones particionales y se solicita la inscripción de las citadas fincas a favor de los demandantes.

            La registradora entiende que debe aportarse nuevo título expedido por el servicio de concentración parcelaria.

            La Dirección confirma la nota. Entiende que fue correcta la cancelación de los asientos causados por los títulos declarados nulos dados los términos de la sentencias; sentencia que no atribuyeron la propiedad de las fincas a los demandantes sino que ordenaron que se incluyeran en la partición y a través de la misma el demandante obtener la expedición de sus nuevos títulos por el Servicio de Concentración Parcelaria. De conformidad con los arts 223, 224 y 235 LRyDA, y el art. 46 bis de la Ley de Concentración Parcelaria de Galicia las fincas acceden al registro en virtud de acta de reorganización de la propiedad protocolizada notarialmente y en consecuencia no es válida el acta de protocolización de operaciones particionales, como documento hábil para practicar la inscripción, sino que se requerirá que por el Servicio de Concentración Parcelaria se expidan los títulos que correspondan, a la vista de la nueva partición verificada,.

            Otro defecto es la falta de constancia de los DNI de los herederos cedentes de los derechos hereditarios, defecto que también se confirma puesto que deben hacerse constar los DNI de todos aquellos que adquieren derechos en virtud de operaciones particionales de herencias, de conformidad con los arts 9 y 254 LH y 51 de su Reglamento. (MN)

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409. CONSEJO DE ADMINISTRACION DE SOCIEDAD LIMITADA: ES POSIBLE ESTABLECER EN ESTATUTOS QUE PARA SU VÁLIDA CONSTITUCIÓN DEBEN ASISTIR TODOS LOS CONSEJEROS.

           Resolución de 7 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Palma de Mallorca a inscribir una escritura de formalización de acuerdos sociales.

            Hechos: La única cuestión que se debate en este recurso es sobre la posibilidad de inscripción de una modificación de estatutos relativa al funcionamiento del Consejo de Administración de una sociedad limitada, en la que se dispone que para la válida constitución del consejo será necesaria la asistencia de todos los consejeros.

            El registrador considera que ello no es posible por los siguientes argumentos:

            El establecimiento de un ‘quórum’ de asistencia para la válida constitución del consejo de administración de ‘la totalidad’ de sus componentes va en contra de la naturaleza propia de los órganos colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría, asistencia y mayoría que pueden reforzarse sobre la simple u ordinaria pero sin llegar a la unanimidad que desvirtúa la esencia de la colegiación. Aparte de ello, tal previsión choca con lo prevista inmediatamente después de exigir para los acuerdos mayoría ‘‘de los concurrentes’’ si es que tal concurrencia ha de ser total, o el propio enunciado de la finalidad de la reforma, de modificar el ‘quórum’ para la toma de decisiones.

            El notario recurre. Dice que la calificación “resulta contraria a lo que, de forma clara y sin contradicción legal o reglamentaria alguna, regulan los artículos 245 y 247 de la vigente Ley de Sociedades de Capital” de donde se deduce que existe “libertad de previsión estatutaria… en las sociedades limitadas para fijar las reglas de constitución del consejo de administración”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación. Se basa para ello en los siguientes argumentos:

            1º. El principio de la autonomía de la voluntad en materia de sociedades.

            2ª. Que “el principio denominado de la mayoría, o principio mayoritario, si bien juega un papel capital en el ámbito de las sociedades de capital, no se proyecta con igual intensidad en todos los casos, dependiendo del tipo de órgano, incluso si se trata del órgano de administración, varía según la modalidad que adopte, y de la clase de quórum (votación o asistencia) o tipo social de que se trate”.

            3º. Que “en la esfera de la administración social, … la efectividad del principio mayoritario es bien distinta”.

            4º. Que “la propia Ley, dentro de los sistemas plurales de gestión que ampara, admite un tipo de administración que requiere incluso algo más, si cabe, que la unanimidad, como es la actuación conjunta de todos los administradores”.

            5º. “Por tanto, la exigencia de unanimidad en la actuación administrativa de la sociedad no es extraña a la esencia tipológica de las sociedades de capital. Antes al contrario, puede responder a un esquema jurídico que se organiza para la mejor tutela del interés social”.

            6º. “La exigencia de que participen en el debate decisorio todos los miembros, de que se requiera el concurso de todos para la válida constitución del «collegium», no sólo no contradice la idea de colegialidad sino que se cohonesta bien con la misma, pues no pretende sino conseguir la mayor colaboración, participación e implicación de todos sus miembros en los debates sobre la determinación de la gestión social, fomentando su asistencia a las reuniones”.

            7º. No hay un derecho de veto a favor de cada uno de los administradores pues “la inasistencia injustificada a una reunión puede constituir una grave infracción de los deberes del administrador y es susceptible de generar la correspondiente responsabilidad”.

            Comentario: Importante resolución en cuanto fija, con lujo de argumentos, hasta donde se puede llegar en la configuración del consejo de administración de una sociedad limitada. Y puede llegarse hasta imponer la asistencia de todos los consejeros para que el consejo quede válidamente constituido. Pese a ello, y aun reconociendo la solidez de la argumentación de la DG, no nos parece normal el establecer o el que se pueda establecer en estatutos, que el consejo, para su válida constitución, deba contar con la asistencia de todos los consejeros. Ello puede dar lugar a abusos de la minoría que aboque a la sociedad a su disolución por paralización de órganos sociales y aunque tiene razón la DG al estimar que “la mera eventualidad de un ejercicio abusivo de una facultad o derecho no es causa por sí solo para su rechazo”, no podemos desconocer que el principio de conservación de la empresa, sobre todo en tiempos de crisis económica, debería estar por encima del principio, alegado por la DG, de máxima participación en los órganos sociales de todos sus componentes. No obstante, para la DG también es decisivo, a la hora de adoptar su acuerdo, el carácter acentuadamente personalista de la sociedad limitada que hace que la cláusula debatida “lejos de contradecir ningún principio de la sociedad limitada, no hace más que acentuar el carácter personalista de esta frente a la sociedad anónima”. (JAGV)

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410. ADJUDICACIÓN EN PROCEDIMIENTO DE APREMIO. ADQUIRENTE POSTERIOR. ANOTACION CADUCADA. Resolución de 7 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 6, por la que deniega la práctica de una inscripción de dominio.

            Se plantea si puede practicarse una inscripción de dominio derivada de un procedimiento administrativo de apremio cuando resulta que el titular registral es persona distinta de aquella contra la que se siguió el expediente estando cancelada por caducidad la anotación preventiva de embargo que publicaba la existencia del procedimiento de apremio y su prórroga.

            La Dirección confirma la nota en sentido negativo puesto que la caducidad de las anotaciones opera «ipso iure», una vez agotado su plazo de vigencia (art 86 LH), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango y no pueden ya ser cancelados en virtud del mandamiento al que se refiere el art. 175 RH: El asiento de dominio vigente se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales y sólo puede cancelarse con consentimiento de su titular o por resolución judicial firme de acuerdo a las normas generales de nuestro ordenamiento (arts 1, 38, 40 y 82 LH), y para que la inscripción a favor del recurrente hubiera podido verificarse con cancelación de los asientos posteriores en perjuicio del titular registral, debió haberse presentado la certificación del acta de venta y el mandamiento de cancelación de cargas –o al menos la certificación del acta de venta - para ganar prioridad, antes de que hubiera caducado la anotación preventiva de embargo que lo motivó. (MN)

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411. HERENCIA. CONTADOR PARTIDOR. PODER TESTATORIO. CONMUTACIÓN DE USUFRUCTO POR LA ADJUDICACIÓN DE LOS BIENES EN PLENO DOMINIO Y LIBRE DE TODA CONDICIÓN. Resolución de 8 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Benavente a inscribir una escritura de uso de poder testatorio.

            Hechos: Un causante de vecindad foral vizcaína fallece bajo testamento en el que deja a su esposa el usufructo universal y le concede un poder testatorio bajo la condición de no contraer ulterior matrimonio. La viuda, en uso de ese poder, realiza varias donaciones a sus hijos, que aceptan, y se adjudica determinados bienes de la sociedad foral, parte en pago de sus derechos y parte conmutando el usufructo, pero sin especificar qué parte, y además sin hacer mención a la condición impuesta en el poder.

            La registradora, además de otros defectos no recurridos, considera como defecto que no se han especificado los bienes adjudicados en pago del usufructo, que tienen que estar sujetos a la condición impuesta en el testamento.

            El notario autorizante alega que están presentes todos los herederos y por tanto que debe de inscribirse la parte adjudicada a la viuda libre de condiciones, pues todos están de acuerdo.

            La DGRN en relación con el caso planteado resuelve tres cuestiones:

            1.- Si es posible para la viuda con poder testatorio conmutar el usufructo por bienes concretos y libres de toda condición, a lo que responde que en el caso concreto NO, tanto por lo que dispone el derecho vizcaíno (sus facultades derivan de lo dispuesto en el poder testatorio o en la normativa foral), como por lo que dispone supletoriamente el código civil para el contador partidor, ya que la conmutación excede de las facultades de contar y partir.

            2.- Si es posible suplir esa falta de facultades de la viuda con el consentimiento de los herederos a lo que responde que SÍ, siempre que presten su consentimiento los herederos y beneficiarios en caso de incumplimiento de la condición. Sin embargo, en cuanto a la condición, si no hay beneficiarios del incumplimiento habrá que cumplir necesariamente la voluntad del causante. En este caso sí es posible en teoría porque hay beneficiarios que serían los herederos en caso de nuevas nupcias del cónyuge viudo.

            3.- Si, en el caso concreto, los herederos y beneficiarios de la condición han prestado su consentimiento a la conmutación del usufructo libre de tal condición por su mera comparecencia en la escritura. La respuesta es negativa ya que aunque comparecen en la escritura lo hacen a los efectos de aceptar la donación y no prestan su consentimiento, al menos expresamente, a la conmutación del usufructo libre de condición .Recuerda que en el ámbito del Registro los consentimientos tienen que ser expresos, salvo excepciones que detalla. (AFS)

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412. TRACTO SUCESIVO.SENTENCIA FIRME DICTADA EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL SEGUIDO CONTRA PERSONA DISTINTA DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 8 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Antequera a inscribir una sentencia judicial que declara su dominio sobre determinados bienes inmuebles.

            Se plantea si es inscribible una sentencia declarando el dominio a favor del demandante en un procedimiento judicial seguido contra persona distinta del titular registral, titular que había adquirido del demandado pero que no ha sido demandado ni intervenido en el procedimiento.

            La Dirección confirma la nota de conformidad con el principio de tracto sucesivo y el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos (art 24 CE) que impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido partes en él, exigencia que en el ámbito registral determina la imposibilidad de practicar, en virtud de una resolución judicial, asientos que comprometen una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento del que emana aquella resolución. Ahora bien, este criterio se ha de matizar y complementar con la reciente doctrina jurisprudencial sobre la forma en que el citado obstáculo registral pueda ser subsanado. En efecto, la Sala de lo Contencioso del TS en su Sentencia de 16 de abril de 2013, en relación con la R. de 1 de marzo de 2013, ha declarado: «esta doctrina, sin embargo, ha de ser matizada, pues tratándose de supuestos en los que la inscripción registral viene ordenada por una resolución judicial firme, cuya ejecución se pretende, la decisión acerca del cumplimiento de los requisitos propios de la contradicción procesal, así como de los relativos a la citación o llamada de terceros registrales al procedimiento jurisdiccional en el que se ha dictado la resolución que se ejecuta, ha de corresponder, necesariamente, al ámbito de decisión jurisdiccional. E, igualmente, será suya la decisión sobre el posible conocimiento, por parte de los actuales terceros, de la existencia del procedimiento jurisdiccional en el que se produjo la resolución determinante de la nueva inscripción. Será pues, el órgano jurisdiccional que ejecuta la resolución de tal naturaleza el competente para –en cada caso concreto– determinar si ha existido –o no– la necesaria contradicción procesal excluyente de indefensión, que sería la circunstancia determinante de la condición de tercero registral, con las consecuencias de ello derivadas, de conformidad con la legislación hipotecaria; pero lo que no es aceptable en el marco constitucional y legal antes descrito, es que –insistimos, en un supuesto de ejecución judicial como el en el que nos encontramos– la simple oposición registral –con remisión a los distintos mecanismos de impugnación de la calificación–, se conviertan automáticamente en una causa de imposibilidad de ejecución de la sentencia, pues los expresados mecanismos de impugnación registral han de quedar reservados para los supuestos en los que la pretensión registral no cuenta con el indicado origen jurisdiccional. Sólo, pues, en tal situación –esto es, analizando de forma particularizada cada caso concreto– podrá comprobarse por el órgano jurisdiccional la posible concurrencia de las causas de imposibilidad de ejecución de sentencia contempladas en el artículo 105 de la LRJCA, pues se trata, esta, de una indelegable decisión jurisdiccional que necesariamente ha de ser motivada en cada caso concreto».

            En consecuencia, en defecto de consentimiento de los actuales titulares registrales (art 82 LH), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los mismos han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignos de protección. En este supuesto concreto no consta que el titular registral haya tenido oportunidad de intervenir en el procedimiento puesto que las referencias que se contienen en la sentencia son claramente insuficientes, por lo que se precisa que el tribunal, en trámites de ejecución de la sentencia, o en el incidente previsto en el art. 522.2 LEC, haya declarado, previo cumplimiento de las garantías de la contradicción procesal, que la sentencia resulta oponible a tales titulares con las consecuencias registrales de ello derivadas. Se compatibilizan así las exigencias derivadas del principio del tracto sucesivo (arts. 20 y 82 LH), con los principios básicos de tutela jurisdiccional (art.24 CE), la salvaguardia judicial de los asientos registrales (arts. 1 y 40 LH), y la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. Ahora bien, esta decisión corresponde, previa valoración de las circunstancias de cada caso concreto, al propio órgano judicial competente para decidir sobre la ejecución a través de los trámites del correspondiente incidente, de forma que en caso de decisión favorable a la ejecución el obstáculo del tracto registral quedaría superado. (MN)

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413. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. INSCRIPCIÓN DEL CESE DEL ADMINISTRADOR. Resolución de 8 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por el registrador mercantil y de bienes muebles IV de Madrid, por las que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales sobre cese y nombramiento de administrador y de una escritura pública de poder mercantil.

            Hechos: Escritura de cese y nombramiento de administrador presentada junta a escritura de poder otorgado por el nuevo administrador.

            Se suspende la primera por falta de depósito de cuentas y la segunda por dicho motivo y por falta de inscripción de la primera.

            Se recurre

            Doctrina: La DG confirma la nota en lo relativo al nombramiento y escritura de poder y la revoca en canto al cese.

            Comentario: Lo único destacable de esta resolución, confirmatoria de la doctrina de otras muchas, es la acumulación que se hace del recurso presentado contra dos escrituras “dada la íntima conexión de las mismas”. (JAGV)

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414. SOCIEDADES EXPRESS. OBJETO SOCIAL. MANTENIMIENTO DE LOS BENEFICIOS ARANCELARIOS. Resolución de 9 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles II de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Se trata de la constitución de una sociedad limitada con estatutos tipo, ajustados a la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre. El objeto, que reproduce parcialmente el de los estatutos modelo, hace referencia a los “servicios sanitarios”.

            El registrador inscribe parcialmente excluyendo la palabra “sanitarios” “por ser los servicios sanitarios una actividad profesional tal y como se define en el artículo 1 de la 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades –sic–, por lo que deberá constituirse como sociedad profesional de conformidad con la citada Ley (art. 1-1 de la misma), o especificarse que actuará como sociedad de medios o de intermediación tal y como prevé la Exposición de Motivos de la Ley, confirmado por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012”.

            La sociedad recurre alegando que sus estatutos se ajustan en todo al modelo tipo y que si así no lo hiciera no le serían aplicables los beneficios arancelarios, lo que “dispara el precio de su constitución”.

            Doctrina: La DG rechaza el recurso confirmando la nota del registrador.

            Repasa su doctrina sobre las sociedades profesionales y el cambio que en dicha doctrina supuso la sentencia del TS de 18 de julio de 2012, de forma que si bien en un principio fue favorable a la inscripción de estas sociedades, tras la sentencia citada quedó claro que para que una sociedad tenga en su objeto alguna actividad profesional debe ser o bien profesional “estrictu sensu” o bien especificar y precisamente en el artículo del objeto, que su actividad es la mediación en la actividad profesional de que se trate, o bien que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias.

            Ahora bien, ante la preocupación manifestada por el recurrente de que si modifica en algo el objeto pierde los beneficios arancelarios la DG aclara que dicha modificación o mención en los estatutos de la verdadera actividad de la sociedad, para nada influye en la obtención de los beneficios arancelarios, los cuales se mantienen en todo caso.

            Comentario: Interesante resolución, no por el fondo que ya había sido resuelto en otras resoluciones, sino por la aclaración que se hace respecto de la aplicabilidad de los beneficios arancelarios del antiguo y derogado parcialmente artículo 5 del RDL 13/2010, hoy número 5 del vigente arancel de los registradores mercantiles.

            A la vista de esta resolución y de la R. 16 de mayo de 2012, que vino a decir que si una sociedad utilizaba los estatutos modelo, pero incluía un objeto especial, no era del número 2 del artículo 5, sino del número 1, podemos sentar, a nuestro juicio, la siguiente doctrina:

             a) Sociedad express, con estatutos modelo y todos o alguno de los objetos de dicho modelo: Goza en su plenitud de todos los beneficios establecidos en la ley, hoy ya muy limitados.

             b) Sociedad express, con estatutos modelo, y con objeto propio de dichos estatutos, pero especificando alguna de sus actividades o acomodándolos a la legalidad vigente: Goza también de todos los beneficios.

             c) Sociedad express, con estatutos modelo pero con objeto especial distinto de dicho modelo: No goza de las ventajas arancelarias concedidas a dichas sociedades.

            Lo que parece claro es que el modelo de estatutos de la Orden tantas veces citada, ya no es tal modelo, por lo que parece conveniente, la derogación de dicha orden y la aprobación de un nuevo modelo de estatutos en los términos previstos en el artículo 15 de la LE que esperemos no de tantos problemas como el que ha provocado esta resolución y tantas otras. (JAGV)

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415. PROPIEDAD HORIZONTAL. EMBARGO SOBRE FACULTAD QUE SE RESERVÓ EL PROMOTOR. Resolución de 9 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 4, por la que se deniega la anotación preventiva de embargo ordenada en mandamiento judicial.

            Hechos: Consta inscrito en el Registro, dentro de las normas de una propiedad horizontal, el derecho de la entidad constructora de asignar el uso y disfrute de la azotea a los elementos privativos integrantes de esa propiedad horizontal que designe. Ahora se presenta un mandamiento judicial de anotación de embargo sobre dicho derecho “de uso y disfrute”, se dice en el mandamiento.

            La registradora deniega la anotación del embargo sobre dicho derecho por cuanto considera que no tiene contenido patrimonial, ya que ese derecho consiste no en un derecho de usar y disfrutar sino en una facultad de asignar el uso y disfrute de determinadas zonas comunes a los propietarios de elementos privativos del edificio, y no puede ser enajenado, por lo que no puede ser objeto de embargo.

            El recurrente alega que sí tiene contenido patrimonial, por cuanto puede ser enajenada a terceros por precio, aunque con la limitación de que los adquirentes tienen que ser miembros de la comunidad de propietarios.

            La DGRN para determinar la naturaleza de ese derecho, y si es patrimonial o personal, acude a los elementos personales que intervienen en la configuración del mismo, reconociendo previamente que la reserva de derechos es una figura admitida por la jurisprudencia.

            Desde el punto de vista del titular, no se trata de un derecho de uso por ese titular del elemento común, sino de una facultad de asignar (no de vender) el uso de un elemento común a otros copropietarios; esa facultad forma parte de las normas de la propiedad horizontal y por ello no puede cambiarse el titular de la misma sin modificación del título constitutivo conforme a las reglas legales.

            Además dicha facultad está ligada a la condición de propietario en la Comunidad de su titular, por lo que es una facultad personalísima e intransmisible, de forma que cuando el titular (constructor) deje de ser propietario en la Comunidad se extinguirá su facultad.

             Desde el punto de vista de los posibles beneficiarios de dicho uso, sólo lo pueden ser los copropietarios de la comunidad, como reconoce el recurrente. En definitiva, concluye, que no tiene contenido patrimonial y desestima el recurso. (AFS)

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416. CONDICIÓN RESOLUTORIA EXPLÍCITA. RESOLUCIÓN JUDICIAL ESTANDO EL DEUDOR EN CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 10 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 2 a practicar la cancelación de la inscripción de dominio de una finca como consecuencia de una sentencia por la que se declara resuelta la compraventa de aquélla.

            Hechos: Se declara judicialmente resuelta una venta por falta de pago del precio aplazado de la finca vendida, que consta garantizado en el Registro de la Propiedad con una condición resolutoria expresa. En el momento de la presentación en el Registro de la sentencia que declara la resolución consta anotada la declaración de concurso de acreedores de la sociedad adquirente del terreno contra la que se dicta sentencia por impago del precio.

            El registrador deniega la inscripción de la sentencia en que se ordena la resolución argumentando que el procedimiento en el que se sustanciaba la resolución debió de ser suspendido al haberse declarado el concurso de acreedores durante su tramitación, conforme al artículo 55 de la Ley Concursal.

            El recurrente alega que esa suspensión no es automática ya que la tiene que dictar el juez, y que no se tuvo conocimiento del procedimiento concursal hasta después de dictada sentencia por lo que no pudo dictarse. Añade que el registrador se inmiscuye en cuestiones de competencia judicial.

            La DGRN confirma la calificación, teniendo en cuenta, además de las razones sustantivas alegadas por el registrador, que consta en el Registro anotado el procedimiento concursal en el momento de presentación de la sentencia sobre la condición resolutoria.

            Por otra parte declara que la no inscripción de la sentencia no significa que la sentencia sea inválida y añade que el defecto puede ser subsanado mediante la presentación de la correspondiente resolución del juez del concurso declarando que la finca no está afecta a la actividad empresarial o no tiene la condición de necesaria para la continuidad de dicha actividad según el artículo 56 de la citada Ley Concursal

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417. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. HIPOTECA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DE LA EJECUTANTE. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 10 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y consiguientemente la práctica de las cancelaciones ordenadas en el correspondiente mandamiento.

            Se plantea si es inscribible el decreto de adjudicación dimanante de una hipoteca cuando la misma está inscrita a favor de una entidad distinta de la ejecutante o, si es precisa la previa inscripción de la hipoteca a favor de esta última. El recurrente entiende que la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene valor constitutivo y que el art 149 LH no es aplicable al presente supuesto que es de sucesión universal por cesión global de todo el activo y pasivo de Cajasur a favor de «BBK Bank Cajasur, S.A.», conforme a lo previsto en el art 81 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

            La Dirección General confirma la nota, señala que las transformaciones estructurales de las sociedades a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad en otra y la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (art 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley 3/2009). En su traslación al Registro de la Propiedad es aplicable el art. 16 LH que permite la inscripción a favor del adquirente de los bienes y derechos, cuando en los títulos respectivos no los señalen y describan individualmente, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquel trasmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en la trasmisión los bienes que se traten de inscribir; pero al tratarse de modificaciones estructurales de sociedades inscritas en el Mercantil, sus requisitos y operativa de inscripción presenta singularidades, especialmente en relación con el título formal inscribible y con la modalización del principio del tracto sucesivo:

             - Respecto al título formal la trasmisión ya se ha producido en virtud de la inscripción en el Mercantil, lo relevante es que el nuevo titular traslade al registrador la voluntad de que se practique la inscripción a su favor del concreto bien o derecho de que se trate, que acredite que se trata de un supuesto de sucesión universal y que, identifique de modo claro el título traslativo, con expresión de todas las circunstancias que para la inscripción se reseñan en el art 9 LH y 51 del RH, relativas a titulares, derechos y fincas;

             - Y por lo que se refiere al principio de tracto sucesivo, no hay inconveniente en dar a este supuesto el tratamiento del tracto abreviado, ahora bien, eso no significa que constituya una excepción al principio del tracto en su sentido material o sustantivo, sino sólo a su vertiente formal o adjetiva de modo que tiene que haber un enlace o conexión entre el titular registral y el nuevo titular según el título que pretende su acceso al Registro, extremo que habrá de ser en todo caso calificado y exigido por el registrador.

            Así, confirma el defecto: La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (art. 20 LH) y la suspensión acordada por el registrador no es el resultado de la aplicación al supuesto de hecho planteado de los arts. 1.526 CC y 149 LH, como entiende el recurrente, sino del principio registral de tracto sucesivo y el de legitimación registral.

            En definitiva, en el ámbito de la ejecución judicial será necesario cumplir el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella, de manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

            Esa necesaria inscripción es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «versus» artículo 130 de la Ley Hipotecaria), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el artículo 100 del Reglamento Hipotecario, conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.(MN)

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418. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN Y NOTA MARGINAL. HIPOTECA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DE LA EJECUTANTE. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 11 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 1, por la que se deniega la expedición de la certificación ordenada por mandamiento judicial extendido en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

            Se plantea si para la expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento judicial de ejecución hipotecaria y la consiguiente extensión de la nota marginal, es necesario que la hipoteca se encuentre inscrita a favor de la entidad ejecutante o si, por el contrario, en los supuestos de sucesión de la entidad acreedora en operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las cajas de ahorro en el sistema financiero español, es suficiente que el solicitante sea causahabiente del titular registral de la hipoteca.

            La Dirección señala la relevancia de la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria ya que si bien no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria, y excede con mucho de constituir una mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los arts. 132.2.º y 134.1.º LH, hasta el punto de que la expedición de la certificación y las consiguientes notificaciones a los titulares posteriores o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a esta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento.

            En el ámbito de la ejecución extrajudicial ante notario, teniendo en cuenta sus especiales características como que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución –generalmente el acreedor– y a falta de este por el deudor titular de la finca, se ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Sin embargo en el ámbito judicial entiende que será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc.), de manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante. PERO REVOCA LA NOTA, de modo que para la expedición de la Certificación y extensión de la correspondiente nota marginal no es preciso la previa inscripción a favor de la Ejecutante, aunque si para inscribir el Decreto de Adjudicación. (MN)

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419. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA SIN QUE CONSTE LA PUESTA A DISPOSICIÓN DEL ADQUIRENTE NI SI SE HA INSTADO INCIDENTE DE OPOSICIÓN POR POSIBLE CLÁUSULA ABUSIVA. Resolución de 11 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad interina de Castellón de la Plana n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y consiguientemente la práctica de las cancelaciones ordenadas en el correspondiente mandamiento.

            Supuesto: Se debate en el presente expediente sobre si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y cancelables las cargas según se ordenan en sus respectivos mandamientos complementarios, dictados ambos antes del día 15 de mayo de 2013 –fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013– sin que se justifique la puesta en posesión del inmueble al adjudicatario de la finca objeto de ejecución antes de esa fecha, cuando el testimonio que los documenta y acredita su firmeza es anterior al día 16 de junio de 2013.

            La DGRN confirma la calificación registral y desestima el recurso diciendo que “debe considerarse la situación de los decretos de adjudicación declarados firmes antes del 15 de mayo de 2013 en que no conste que se ha procedido antes de esta fecha a la puesta en posesión de la finca al adquirente y cuyos títulos ejecutivos sean susceptibles de contener cláusulas abusivas –definidas en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios– como equiparable al estado de las sentencias declaradas firmes pendientes de un posible recurso de rescisión a instancias del rebelde, de modo que, en tanto no se realice la declaración de firmeza después de transcurrido el plazo preclusivo señalado –esto es, a partir del día 16 de junio de 2013– o se declare que pasado ese plazo no se ha formulado por el ejecutado el referido incidente extraordinario de oposición o que, habiéndose formulado, la resolución dictada no afecta a la eficacia de la adjudicación, sólo cabrá la anotación preventiva del referido documento sin que pueda procederse a la inscripción y cancelación definitivas, tal como prevé el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la sentencias dictadas en rebeldía.”

            (…) Y que “en el caso que ocupa al presente expediente, a pesar de haberse realizado por el secretario judicial –que ostenta la fe pública judicial conforme al artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Civil– declaración expresa de firmeza de las resoluciones presentadas a inscripción, habiendo sido dicha declaración verificada el 12 de febrero de 2013 y siendo el ejecutado susceptible de ser considerado consumidor y por tanto de padecer cláusula abusiva (artículos 3 y 82 de la Ley General de Consumidores y Usuarios), en tanto no quede justificada judicialmente la puesta en posesión de la finca antes del 15 de mayo de este año o, en su caso, la no formulación en plazo o formulación insatisfactoria del incidente relacionado por parte del ejecutado, no puede procederse a la inscripción del decreto presentado, sin perjuicio de la posibilidad de que se tome anotación preventiva.”(JDR)

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420. NO PUEDE SEÑALARSE EN ESTATUTOS UN LUGAR DE CELEBRACIÓN DE JUNTA FUERA DEL MUNICIPIO DEL DOMICILIO SOCIETARIO. CONTRADICCIÓN EN LOS DATOS RELATIVOS AL DOMICILIO DE UN SOCIO. Resolución de 14 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada.

            Hechos: Dos son las cuestiones que plantea esta resolución:

            La primera es idéntica a la resuelta por la resolución de 6 de septiembre de 2013, según la cual no es posible fijar como lugar de celebración de la junta, un término municipal distinto al del lugar en que esté situado el domicilio de la sociedad. Ni que decir tiene que si ello no es posible tampoco lo será lo que pedía la registradora en su nota que era que los estatutos señalaran el concreto término municipal en que debía celebrarse la junta para que no quedara al arbitrio de los administradores.

            La segunda cuestión hace referencia a una disparidad existente en cuanto al domicilio de una de las fundadoras, pues en la comparecencia, en la que aparece representada, se ha hecho constar uno, y después, cuando la representada ratifica, señala otro distinto.

            Para la registradora ello es defecto pues se “deja indeterminada tal circunstancia exigible conforme al art. 38 del Reglamento del Registro Mercantil”.

            Para el notario no hay tal discrepancia “pues existiría si los datos hubieran sido manifestados por la misma persona pero lo que ocurres es que, tras indicar un domicilio el representante de la interesada, comparece esta y lo precisa y aclara. Es la propia interesada la que al ratificar en un otorgamiento específico hace las precisiones oportunas.

            Doctrina: La DG confirma la nota, aunque respecto del primer defecto volvemos a hacer notar que la DG se aparta de la nota de calificación pues lo que se exigía en la nota es que constara el concreto término municipal en que debía celebrarse la junta de forma que este no quedara al arbitrio del órgano de administración.

            En cuanto al segundo defecto hace las siguientes declaraciones, de gran interés para calificar posibles errores o discrepancias internas de las escrituras:

             1ª. Sólo si los datos que deben constar en el asiento registral respectivo constan de modo indubitado en el título presentado podrá practicarse aquél.

             2ª. La claridad en la redacción de los títulos presentados a inscripción es un presupuesto de su fiel reflejo registral lo cual a su vez es presupuesto de los fuertes efectos jurídicos derivados de la inscripción ( cfr. resoluciones de 19 de julio de 2006 y 15 de junio de 2010).

             3ª. La evidente discrepancia entre los datos relativos al domicilio de una de las socias fundadoras que resultan de la intervención del representante y aquellos que resultan de la comparecencia personal de esta justifican sobradamente” la calificación negativa.

             4ª. Para que pueda salvarse la contradicción de datos que consten en un instrumento público es imprescindible que resulte con claridad suficiente cual es el dato correcto y cuál es el erróneo habida cuenta de que la presunción de veracidad se proyecta sobre todo el documento (artículo 17 bis Ley del Notariado).

             5ª. A falta de un criterio incontestable que permita dilucidar cuál es el dato correcto y cual el erróneo, es desde luego razonable solicitar una confirmación al respecto pues como ha afirmado este Centro Directivo, ante dos domicilios aparentemente distintos no corresponde al registrador determinar cuál de los dos debe prevalecer (resolución de 19 de julio de 2006).

             6ª. Finalmente la indicación del domicilio del socio (y no sólo del socio, vid. artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil) no es un dato cualquiera que permita una determinación más o menos acertada. Como resulta del ordenamiento importantísimas consecuencias legales están vinculadas al mismo haciendo depender de su certeza el ejercicio de derechos esenciales del socio como el de asistencia y voto. A falta de otro sistema de convocatoria de junta general, esta debe hacerse mediante comunicación individual «en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad» (artículos 173.2 y 446 en relación a los 104 y 116 de la Ley de Sociedades de Capital). El propio artículo 14 de los estatutos de la sociedad constituida en la escritura presentada prevé este sistema de convocatoria de junta, que depende del domicilio de los socios, y de cuyo regular cumplimiento va a depender la validez de los acuerdos que se adopten, lo que no hace sino confirmar las consideraciones hechas hasta ahora”.

            Comentario: Dos consideraciones a destacar: la primera la importancia que los datos de identificación de los socios y obviamente también de los administradores, tienen para la inscripción. Y dos que cuando las discrepancias en esos datos contenidos en las escrituras o certificaciones de acuerdos sociales, más habituales de lo que sería de desear, sean de tal calibre que impidan conocer el dato correcto la inscripción no debe ser practicada. Imposible dar reglas fijas, pues habrá que atender a las circunstancia de cada caso, aunque parece que el hecho de constar determinados datos en una comparecencia personal en la escritura, contra lo que pueda suponerse, no priman ni son superiores a las circunstancias que consten, o bien en otro lugar de la escritura o bien en la certificación de los acuerdos sociales.       Y señalamos esto porque lo normal en estos casos de discrepancia era suponer que el dato correcto era el que constaba en la comparecencia pues dicho dato habrá sido extraído por el notario de los documentos de identidad aportados. (JAGV)

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421. PROPIEDAD HORIZONTAL. AGRUPACIÓN Y SEGREGACIÓN. Resolución de 15 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Jaca a inscribir una escritura de agrupación y segregación de fincas urbanas.

            Hechos: Se formaliza una escritura de agrupación de tres fincas de un edificio en régimen de propiedad horizontal (una vivienda en planta primera y dos trasteros en planta baja) y se forma una vivienda única en planta baja-primera. Acto seguido de segrega una de las viviendas como independiente y se forma una vivienda en planta primera y el resto queda como vivienda en planta baja-primera.

            A la escritura se acompaña una licencia de ocupación de la finca agrupada y otra solicitud de licencia para la segregación, en la que se expresa por el Sr alcalde que no hay inconveniente alguno en ello “sólo que una vez llevada a cabo dicha segregación se podrán solicitar simultáneamente la licencia de segregación y ocupación, previa comprobación por los técnicos municipales de la adecuación de las obras al proyecto presentado”.

            Además en los estatutos de la comunidad de propietarios se autoriza a éstos a segregar o dividir los distintos elementos, sin afectar a la estructura del inmueble y señalar la cuota de participación entre los elementos resultantes.

            Registrador: Suspende la inscripción porque estima necesaria la licencia de primera ocupación respecto de las dos viviendas resultantes de la segregación, ya que han variado los linderos de la descripción de la finca agrupada, pudiendo ser invadidos otros elementos de la división horizontal, y además se precisa la aprobación de la Junta de Propietarios según resulta de la actual Ley de P Horizontal.

            Dirección General: Desestima el recurso en base a los siguientes argumentos:

             ..- En cuanto al defecto de falta de licencia de 1ª ocupación para cada una de las viviendas, resultado de la segregación, confirma el defecto, de acuerdo con el art 20 de la Ley del Suelo 2088 (tras la redacción por R Dto 8/2011) que exige el cumplimiento de los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a los usuarios, y además el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto.

            Por tanto, se exige la licencia de 1ª ocupación de ambas viviendas (se apoya además en el art 233 de la ley 3/2009 de Urbanismo de Aragón que somete a licencia la 1ª utilización de los edificios y la modificación del uso de los mismos, y que tiene como fin constatar el Ayuntamiento que las obras se han ejecutado conforme a las condiciones de la licencia urbanística concedida). Además se apoya en que la licencia de segregación y ocupación se condiciona al cumplimiento de determinados requisitos a comprobar por el propio Ayuntamiento.

             ..- En cuanto al segundo defecto, exigiendo el acuerdo de la junta de propietarios para la agrupación realizada, también lo confirma por entender que la alteración de linderos de la finca agrupada, puede implicar una modificación de elementos comunes, aunque dice no sería necesaria si en la descripción nueva se hubieran incluido los linderos anteriores. (JLN)

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422. SENTENCIA DECLARATIVA DE DOMINIO. REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO. Resolución de 15 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Fuengirola n.º 1, por la que se suspende la inscripción del dominio de fincas registrales, ordenada en mandamiento dictado en procedimiento ordinario.

            Supuesto: El registrador deniega la inscripción por considerar que para que a través de una sentencia declarativa de dominio pueda llevarse a cabo la reanudación del tracto sucesivo interrumpido, ya que la demandante no ha adquirido del titular registral, es preciso que sean demandados no sólo la entidad titular registral, sino también además quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad de la demandante, y que se pida la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios.

            Por su parte, la recurrente alega que la declaración que se solicitó en la demanda es la de adquisición de dominio por usucapión, al concurrir justo título y posesión ininterrumpida en concepto de dueño, ocurriendo que la usucapión no exige la reanudación del tracto sucesivo por serle de aplicación lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria en relación con su artículo 40,a).

            La DGRN desestima el recurso diciendo que “no han sido demandados los sucesivos transmitentes, ni se ha convocado por medio de edictos a las personas ignoradas a quienes pudiera perjudicar la inscripción solicitada por medio de edictos, ni ha intervenido el Ministerio Fiscal. Como ya estableció la citada Resolución, «por la relatividad de la cosa juzgada, la declaración de propiedad que contiene la sentencia surte efectos exclusivamente contra el demandado, pero no contra terceras personas”

            Además, indica que “si bien el escrito de demanda recoge como causa de la adquisición cuya declaración se pretende la usucapión, nada dice al respecto la sentencia, por lo que sería imprescindible una aclaración de ésta que especifique expresamente que la declaración de dominio se realiza por razón de usucapión contra el titular registral.” (JDR)

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423. BIENES MUEBLES. ANOTACIÓN DE EMBARGO SOBRE UN VEHÍCULO. TRACTO SUCESIVO. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 15 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se suspende la extensión de una anotación preventiva de embargo sobre un vehículo.

            Hechos: Se trata de un embargo sobre un vehículo. Se da la circunstancia de que dicho vehículo en el RBM aparece inscrito a favor de persona distinta del embargado, en virtud de contrato de venta a plazos ya cancelado. Y en el Rtro. de la Jefatura de Tráfico aparece inscrito a favor del deudor embargado.

            El registrador suspende por el siguiente motivo: Consultada la base de datos del registro, resulta que no se cumple el tracto sucesivo, art 20 LH. El defecto consignado tiene carácter de subsanable.

            La tesorería de la SS, entidad embargante, recurre.

            El registrador en su informe aclara que “se ha limitado a aplicar lo dispuesto en el acuerdo 14 de la Instrucción de esta Dirección General de 3 de diciembre de 2002, dado que existen titularidades contradictorias en Tráfico y en el Registro de Bienes Muebles”.

            Doctrina: la DG revoca el acuerdo de calificación.

            Reitera su doctrina de que el RBM es un registro de titularidades, lo que “explica la incorporación del principio de tracto sucesivo en la ordenación de este Registro”. Por tanto “la presunción de titularidad y pertenencia de un bien mueble registrable, en el ámbito jurídico sustantivo, la determina el Registro de Bienes Muebles”.

            Ahora bien el RBM, a través del Registro Central, y el Registro Administrativo de Tráfico estén interconectados informáticamente. Por ello la regla séptima de la Instrucción de la DG de 3 de diciembre de 2002, dispone que «cuando se solicite la inscripción de un contrato sobre un vehículo que aparezca en el Registro de Bienes Muebles inscrito a favor de persona distinta del transmitente, podrá practicarse la cancelación del asiento contradictorio y la nueva inscripción a favor del adquirente, siempre que se acompañe certificación del Registro de Vehículos de la Dirección General de Tráfico acreditativa de que en el mismo aparece como titular vigente el transmitente, y haya transcurrido el plazo de un mes sin que el titular registral se haya opuesto”.

            Se ve que “en este supuesto la discordancia se produce entre la titularidad publicada en el Registro de Bienes Muebles y la publicada en el Registro de Vehículos, discordancia que se resuelve mediante la reanudación del tracto en el Registro de Bienes Muebles con la oportuna inscripción a favor del nuevo titular (a lo que se añade, como medida de seguridad reforzada, la notificación al anterior para que se oponga a la cancelación de su derecho si lo estima oportuno)”.

            A continuación añade la DG para centrar el problema que “es cierto que la regla séptima se refiere a la inscripción de contratos de transmisión de vehículos y no a la práctica de otros asientos como el de anotación de embargo pero la identidad de razón es evidente por lo que el mecanismo previsto es perfectamente aplicable a este tipo de asientos siempre que no concurra ninguna causa de excepción de las previstas en la propia regla (derechos inscritos a favor de terceros”).

            Por ello concluye la DG “en el supuesto que da lugar a este expediente es de plena aplicación la regla séptima transcrita más arriba pues constatado por el registrador Mercantil el hecho de la interrupción del tracto sucesivo y que la titularidad actual la ostenta el deudor contra el que se ha dictado la diligencia de embargo, procede la cancelación del asiento contradictorio y la práctica de la anotación ordenada una vez que se haya llevado a cabo la notificación prevista en la Instrucción y que haya transcurrido el plazo de un mes sin que el antiguo titular haya mostrado oposición”.

            Comentario: Interesante resolución en la que se pone de manifiesto que pese a la existencia de titularidades contradictorias, dada la especial configuración del RBM y su interconexión con el Registro de Tráfico, siempre se pueden solventar esas contradicciones actuando en la forma prevista por la Instrucción de 2002, con tal de que se den las circunstancias previstas en la misma. Por ello es de gran importancia la calificación registral en este registro, tanto como en el de la propiedad o mercantil, pues una correcta calificación evitará retrasos en la protección de derechos sobre bienes muebles inscritos en el registro. (JAGV)

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424. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. NOTIFICACIÓN Y REQUERIMIENTO DE PAGO AL DEUDOR. Resolución de 16 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Mula, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de decreto y mandamiento dimanantes de un auto de ejecución hipotecaria.

            Se plantea si es inscribible la adjudicación recaída en un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria en el que hay hipotecante distinto del deudor y no consta que se haya practicado la notificación y requerimiento de pago a este deudor no hipotecante.

            La Dirección confirma la nota puesto que el art. 132 LH extiende la calificación registral a que haya sido demandado y requerido de pago el deudor, el hipotecante no deudor y el tercer poseedor que tenga inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse la certificación de. Además el art.685 LEC establece que la demanda se dirigirá frente al deudor y frente al hipotecante no deudor o al tercer poseedor si hubiere acreditado su adquisición de los bienes ante el acreedor. Señala que el fundamento no es tanto el principio de tracto sucesivo, puesto que no es titular registral, sino que existen importantes conexiones entre la obligación del deudor y la garantía real hipotecaria: Aparte de las incidencias como la posibilidad de que el deudor demandado pague y pueda participar en la subasta elevando las pujas de la misma, existe una razón fundamental para la intervención del deudor y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permite al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar. De ahí que en principio, la falta de demanda contra el deudor y el requerimiento de pago al mismo, suponen la infracción de un trámite esencial del procedimiento y podría entenderse que da lugar a la nulidad del procedimiento a efectos registrales. (MN)

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425. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 17 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución directa de hipoteca y consiguientemente la práctica de las cancelaciones ordenadas en el correspondiente mandamiento.

            Supuesto: Se pretende la inscripción en el Registro de la adjudicación a favor de la entidad ejecutante de una hipoteca, «BBK Bank Cajasur, S.A.», cuando la hipoteca aparece inscrita a favor de la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba».

            La DGRN confirma el defecto señalado por el registrador consistente en que la hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que se justifique la previa adquisición del derecho de hipoteca y la inscripción de éste a su favor en el Registro.

            Según la DGRN “resulta ahora innecesario entrar en el debate que plantea el recurrente sobre el carácter constitutivo o declarativo de la inscripción de la cesión de la hipoteca”

            Y concluye que “ En definitiva, como ha señalado este Centro Directivo (vid. R. 8 de julio de 2013), también en el ámbito de la ejecución judicial será necesario cumplir el requisito del tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

            Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el artículo 16 de la Ley Hipotecaria, antes analizado, de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a ésta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos.” (JDR)

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426. EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y CANCELACIÓN DE CARGAS POSTERIORES. ES PRECISO EL REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCER POSEEDOR. Resolución de 17 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Bilbao n.º 3, por la que se resuelve no practicar la inscripción de un testimonio de decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución directa de hipoteca.

            Se plantea si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados cuando no se ha demandado ni requerido de pago al tercer poseedor que adquirió la finca ejecutada e inscribió su adquisición antes de iniciarse dicho procedimiento.

            La Dirección resuelve según el criterio mantenido en la R. de 10 de julio de 2013. De acuerdo con el art. 132.1.º LH, la calificación registral se extiende a que: “se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscrito su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento”.

            Por su parte, el art. 685 LEC prevé que la demanda ejecutiva se dirija «frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes».

            Y el art 686 establece que «en el auto por el que se autorice y despache la ejecución se mandará requerir de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda, en el domicilio que resulte vigente en el Registro».

            Por tanto, es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. En este supuesto, de los documentos presentados no se infiere que haya tenido parte alguna en el procedimiento la titular registral de la finca, ya que ni se le demandó ni se le requirió debidamente de pago y aunque con posterioridad se le notificara dicho procedimiento, no consta su consentimiento ni la pertinente sentencia firme en procedimiento declarativo entablado directamente contra los mismos. Como señalo la STS de 3 de diciembre de 2004 - dictada de acuerdo con la legislación anterior per perfectamente aplicable a la actual - la falta de requerimiento de pago determina la nulidad del procedimiento, sin que pueda suplirse con una providencia de subsanación realizada posteriormente al trámite, dado el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria. Es cierto que según el art. 689 LEC si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca, pero esto se ha interpretado en la doctrina científica en el sentido de que el tercer poseedor ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los arts. 685 y 686 LEC, si bien, en los casos en que no se hubiere acreditado al acreedor la adquisición de los bienes hipotecados –ni se hubiera inscrito– en el momento de formular la demanda sino que hubiera inscrito su derecho posteriormente de modo que aparezca en la certificación registral, debe ser entonces (tras la expedición de dicha certificación para el proceso) cuando se le deberá notificar la existencia del procedimiento.

             (COMENTARIO: parece contradictoria la resolución puesto que en este párrafo se establece, de conformidad con el art.689 LEC que si el tercer poseedor inscribe con posterioridad a la demanda pero antes de la expedición de certificación bastaría la notificación sin que fuera necesaria la demanda puesto que el acreedor no podía conocer su existencia en el momento de interponerla; sin embargo resuelve en el sentido contrario, es decir que si aparece en la certificación ha de ser demandado y requerido de pago, que era la premisa de la que partía la argumentación.)

            Así, en tanto no resulte acreditado que la inscripción a favor del tercer poseedor se verificó con posterioridad a la interposición de la demanda de ejecución, será necesario que tanto ésta como el requerimiento de pago se hayan dirigido contra tal tercero poseedor, por lo que se desestima el recurso

            Por último, es este caso resulta que la escritura a favor del tercer poseedor y su presentación en el Registro se produjeron antes de la presentación del mandamiento de certificación de dominio y cargas, si bien la inscripción se verificó con posterioridad a la expedición de tal certificación, haciéndose constar la previa presentación en la propia certificación: señala el centro directivo que de acuerdo con el art. 24 LH, se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, de modo que, no quedando desvirtuado en nada lo expuesto. (MN)

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427. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE CUENTAS ANUALES. HUELLA DIGITAL Y CERTIFICACIÓN DE APROBACIÓN DE CUENTAS. Resolución de 17 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Almería, por la que se suspende el depósito de cuentas de la sociedad.

            Hechos: Depósito de cuentas presentado telemáticamente en su totalidad, es decir tanto las cuentas como la certificación aprobatoria de las mismas.

            El registrador lo suspende por el siguiente motivo: Falta la certificación de la huella digital. (BOE n.° 7, de 8 de enero de 2000. Instrucción de 30 de diciembre de 1999, art. 4.º).

            El interesado recurre. Alega que ha cumplido en todo las instrucciones de la web registradores y que lo presentado son dos ficheros, el fichero zip conteniendo el depósito y el fichero que contiene la aprobación de las cuentas. La huella digital se encuentra incluida en el certificado de aprobación de cuentas.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Para la DG lo importante es “que cualquiera que sea el soporte de presentación quede garantizado que las cuentas presentadas son precisamente las aprobadas por la Junta General de la sociedad”.

            Distingue a estos efectos dos posibles formas de presentación telemática: Aquella en que las cuentas van en fichero y la certificación se presenta en papel, en cuyo caso sí es preciso que en la certificación conste el código alfanumérico de la hulla digital y aquellas otras en que lo presentado telemáticamente son las cuentas en su globalidad, es decir que tanto las cuentas como el certificado aprobatorio de las mismas vienes por vía telemática. En este último caso “la correspondencia entre el archivo que las contiene (las cuentas en formato estándar, zip) y el archivo que contiene el certificado del acuerdo aprobatorio de la junta se lleva a cabo por la propia aplicación que genera automáticamente el algoritmo o huella digital al llevar a cabo la incorporación de los archivos”.

            En definitiva, la nota de defectos no puede mantenerse porque el supuesto de hecho no es el contemplado en el artículo 2 de la Instrucción de 30 de diciembre de 1999, presentación en soporte informático, sino el previsto en su número 7, presentación mediante comunicación telemática. En este caso, como queda visto, se prevé un sistema automático de correspondencia entre los documentos electrónicos que recogen las cuentas presentadas a depósito y el certificado del acuerdo de aprobación mediante la creación e incorporación, igualmente automática, de la huella digital”.

            Comentario: Resolución eminentemente técnica en la que se distingue con claridad los distintos supuestos que pueden darse respecto de las cuentas, según sus distintas formas de presentación. (JAGV)

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428. ACEPTACIÓN Y PARTICIÓN DE HERENCIA. Resolución de 18 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Eivissa n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

            Hechos.- Se otorga una escritura de herencia en la que comparece sólo una de las herederas, acepta la herencia y se adjudica su porcentaje indiviso en los bienes de la herencia.

            El registrador considera como defecto que no se ha obtenido el consentimiento de todos los herederos para realizar la adjudicación, por lo que se quiebra el principio de unanimidad en las particiones.

            El recurrente alega que el testamento contiene ya una partición y que la heredera se adjudica su cuota conforme al testamento. Además los herederos pueden, con independencia unos de otros, aceptar o repudiar la herencia.

            La DGRN interpreta que el testamento del caso concreto no contiene actos particionales sino actos dispositivos. Por otro lado, recuerda que una cosa es la aceptación de la herencia, que pueden hacerla unos herederos con independencia de los otros, y otra cosa es la partición con adjudicaciones de bienes, en la que es necesaria unanimidad. En el presente caso, la escritura contiene un acto de partición por lo que es necesaria la unanimidad y consentimiento de todos los herederos. Por ello desestima el recurso. (AFS)

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429. NO CABE EL RECURSO CONTRA ASIENTOS YA PRACTICADOS. Resolución de 18 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se acuerda no practicar operación registral alguna en relación con un escrito por el que se solicita la cancelación de anotaciones preventivas de embargo.

            Hechos: Mediante instancia se solicita la cancelación de una anotación de embargo ya practicada, por estar disconforme el solicitante con dicho asiento.

            El registrador deniega la cancelación por cuanto los asientos ya practicados están bajo la salvaguardia de los tribunales.

            El recurrente alega que el asiento se practicó indebidamente y que, anteriormente, había sido denegado por otro registrador.

            La DGRN desestima el recurso pues los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y en consecuencia sólo pueden impugnarse en el juzgado.

            Por otro lado, declara que la existencia de una previa calificación no es obstáculo para que el título pueda volver a presentarse y ser objeto de una nueva calificación en sentido diferente. (AFS)

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430. LEGITIMACIÓN REGISTRAL SIN PODER DE DISPOSICIÓN. Resolución de 19 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mazarrón a inscribir una escritura de compraventa.

            Hechos: Se otorga una escritura en virtud de la cual el titular registral de una mitad indivisa de una finca vende dicha mitad. En la misma escritura se declara (a efectos "inter partes" se dice) que mediante otra escritura anterior (no inscrita) se ha disuelto el condominio sobre la finca (que en el Registro aparece como indivisa), que el aquí vendedor es dueño de una parte de la finca ya dividida (horizontalmente) y que el comprador se compromete a respetar dichos actos jurídicos.

            El registrador suspende la inscripción por cuanto el vendedor carece de poder de disposición sobre la mitad indivisa vendida, tal y como resulta del propio título. Dicha calificación fue confirmada por el registrador sustituto que argumenta que la escritura es contradictoria.

            El notario autorizante recurre y alega que al no haberse inscrito la escritura de división horizontal previa sólo hay una finca registral indivisa, y por ello que no ha operado la extinción del condominio.

            La DGRN desestima el recurso pues no cabe inscribir actos jurídicos al amparo del principio de legitimación registral si el titular carece de poder de disposición, ya que al Registro sólo pueden acceder los actos válidos. El registrador al calificar ha de tener en cuenta no sólo el contenido del Registro sino también el del título presentado y si de éste resulta una inexactitud registral no puede ignorarla.

            Comentario.- La escritura es incorrecta en su planteamiento, pues si de ella resulta que el vendedor es propietario de una parte ya dividida de la finca (aunque no esté inscrita) tal como declaran los comparecientes, y el comprador se compromete a respetar esa posición jurídica no puede considerarse lo pactado en la escritura de división horizontal y disolución de comunidad previa como una situación con efectos inter partes, pues los derechos reales existen y tienen efectos erga omnes, aunque no estén inscritos, por su propia naturaleza.

            Quizá el error de planteamiento esté motivado porque el notario autorizante parte de la base de que al no haberse inscrito la escritura de división horizontal y disolución previa no ha producido efectos jurídicos. Y ello no es así. Es probable que dichos actos previos estuvieran aquejados de defectos formales que no conllevaran la nulidad aunque impidieran su inscripción, pero incluso, aun cuando hubiera tal nulidad, ésta nunca vendría dada por la falta de inscripción. Y ello no parece ser así, pues ambas partes dan por supuesta la validez de lo acordado y el comprador se compromete además a respetar dichos acuerdos.

            En definitiva una cosa es la realidad registral, y otra la realidad civil que prevalece sobre la primera en la generalidad de los casos, sin perjuicio de los efectos registrales respecto de terceros de buena fe a título oneroso y otros casos excepcionales en que la inscripción de los derechos es constitutiva. (AFS)

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431. SUPRESIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR PRESTACIONES ACCESORIAS: ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL OBLIGADO. Resolución de 22 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cantabria a inscribir una escritura de modificación de estatutos de dicha sociedad.

            Hechos: Por escritura se elevan a público los acuerdos de una junta general, adoptados con el voto a favor del 55% y en contra del 45%, por el que se suprimen determinadas prestaciones accesorias a cargo precisamente del socio que vota en contra. Dichas prestaciones accesorias, consistentes en la gerencia de la sociedad, son retribuidas y en el acuerdo se expresan las graves causas de su supresión.

            La registradora suspende la inscripción. Se basa para ello, en esencia, en que el obligado a la realización de las prestaciones accesorias retribuidas “se opone a dicha supresión por lo que no puede practicarse la inscripción de dicho acuerdo ya que contradice el artículo 89 LSC que requiere el consentimiento individual del obligado”.

            La sociedad recurre en un extenso escrito en el que expone las causas que llevan a la supresión alegando el régimen jurídico de las obligaciones y el que “la interpretación realizada atribuye a la exclusiva voluntad de una de las partes, la del socio obligado e incumplidor, la decisión sobre el cumplimiento y ejecución de sus obligaciones, lo que infringe el art. 1.256 del Código Civil, es contrario a la equidad y genera irresolubles perjuicios a la sociedad”.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

En su único fundamento de derecho la DG recuerda simplemente que las prestaciones accesorias son “obligaciones de naturaleza societaria y carácter estatutario, por lo que su creación, modificación o extinción anticipada exige un acuerdo social adoptado con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos, si bien requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados”.

            Comentario: Dada la claridad del precepto alegado por la registradora y reproducido en el acuerdo de la DG, esta se pronuncia de la única forma en que cabe pronunciarse. Por tanto, sean cuales sean las causas por las que se acuerda la supresión y sean cuales sean los motivos que llevan a ella, no es posible ni crear, ni modificar, ni extinguir prestaciones accesorias sin consentimiento del obligado. Lo único posible y siempre que se tenga quórum suficiente para ello será acordar la exclusión del socio incumplidor. Fuera de este caso el único remedio a la situación planteada será la judicial. La consecuencia que podemos sacar de esta resolución es lo peligroso que es en sociedades personalistas, mezclar prestaciones accesorias y gerencia o administración de la sociedad, pues como prestaciones accesorias están sujetas a un rígido sistema de acuerdos, mientras que tanto un administrador como un gerente, pueden ser cesados en la sociedad o exigirles responsabilidades sin someterse a requisitos tan rígidos.(JAGV)

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432. ESTATUTOS. FORMA DE CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. SISTEMA SUSTITUTORIO O ALTERNATIVO. Resolución de 23 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Santa Cruz de Tenerife, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales relativos a la forma de convocatoria de la junta general.

            Hechos: Se trata de una escritura de modificación de artículo de estatutos de unas sociedad, en el que después de establecer que la convocatoria se hará en la web de la sociedad, señalando cual sea esta, añade que “en sustitución de la forma de convocatoria prevista en el apartado anterior, la convocatoria se podrá realizar por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad…y la junta general podrá acordar establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley y en los estatutos”.

            El registrador considera que dicho artículo no es inscribible pues “vulnera lo previsto en el artículo 173.2 de LSC, al configurarse como formas alternativas de convocatoria y no supletoria una de otra –resolución DGRN de 21 de julio de 2011– no pudiendo quedar al arbitrio del órgano de administración la forma en que han de ser convocados los socios –resolución DGRN de 25 de febrero de 1999–. Asimismo, los procedimientos adicionales de convocatoria que en su caso acuerde la junta, –que se expresan en el apartado 3 del citado artículo estatutario–, han de constar necesariamente en los estatutos –art. 173.3 LSC”.

            La sociedad recurre diciendo que no hay alternancia sino supletoriedad que es lo que significa la palabra sustitución, como viene definida por la Real Academia Española. En cuanto a los medios adicionales de convocatoria dice que sólo es una previsión y que cuando se establezcan se modificarán los estatutos sociales.

            Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

            El primero porque aunque el término sustitución alude no a sistema alternativo sino supletorio para que fuera admisible deberían determinarse la causas de la sustitución, de forma que el órgano no pueda optar a su libre arbitrio por uno o por otro.

            Y el segundo porque “el contenido de los estatutos es esencialmente de carácter normativo por lo que no pueden formar parte los meros compromisos o declaraciones de intenciones sin perjuicio de su eventual validez entre las partes que los formulan”.

            Comentario: Clara resolución de nuestro CD de la que extraemos las siguientes conclusiones:

             1ª. Si se establece más de un sistema de convocatoria en los estatutos se deben señalar las causas que permiten utilizar uno u otro.

             2ª. Los sistemas de convocatoria, caso de establecerse varios, no pueden quedar, en cuanto a su utilización, al arbitrio del órgano de administración.

             3ª. Que la forma de convocar la junta será la establecida en estatutos y sólo si no consta la prevista legalmente.

             4ª. La convocatoria debe hacerse en la forma prevista en estatutos o en su defecto en la forma legal sin que sean posibles convocatorias por sistemas distintos.

             5ª. Que precisamente uno de los derechos del socio es saber cómo va a ser convocado.

             6ª. Que lo que sí es posible es establecer como forma de convocar la junta la web de la sociedad, si bien mientras esta no sea creada establecer una forma distinta.

             7ª. Finalmente que si se establecen en estatutos medios adicionales de convocatoria se deben señalar cuáles sean estos.

            Respecto del segundo defecto, sin perjuicio de reconocer, como hace el CD, que los estatutos son esencialmente normativos, creemos que la cláusula estatutaria debatida, si bien innecesaria, pues digan o no digan los estatutos que la junta general puede establecer medios adicionales de convocatoria, la junta es siempre soberana para hacerlo, la cláusula es neutra y como tal sería pecar de exceso de rigor formalista, condenado otras veces por la propia DG, rechazar su inscripción sobre todo si es el único defecto que aqueja a los estatutos sociales.

            De todas formas lo que sí parece admisible es establecer en estatutos que el órgano de administración, si lo considera conveniente, podrá convocar la junta por otros medios adicionales, sin que sea necesario señalar cuáles sean estos, pues la propia utilización de esos medios adicionales, que no son obligatorios, quedará a la libre decisión del administrador, sin que ello suponga merma de los derechos de los socios que saben en todo caso por donde van a ser convocados, sino todo lo contrario, un incremento de sus derechos en cuanto a las posibilidades que tienen de saber que la junta ha sido convocada. (JAGV)

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433. JUNTA GENERAL: DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS. ES POSIBLE SU MODALIZACIÓN A EFECTOS DE INSCRIPCIÓN EN EL RM. Resolución de 24 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación estatutaria y cambio de sistema de retribución de los administradores.

            Hechos: En el anuncio de convocatoria de una sociedad limitada, sobre modificación de estatutos, y en cuanto al derecho de información del socio se estableció lo siguiente:

            «A partir de la convocatoria de la Junta, los socios podrán obtener de la sociedad de forma inmediata y gratuita los documentos a que se refiere el Artículo 272 del Texto Refundido de la Ley de sociedades de Capital y a examinar en el domicilio social aquellos a que se refiere el Artículo 287 de la misma ley».

            El registrador deniega la inscripción por no hacer el anuncio hacer referencia al derecho de los socios a solicitar la entrega o el envío gratuito de dichos documentos, tal y como recoge expresamente el artículo 287 del RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el TR de la LSC. Cita las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de agosto de 1993, 1 de diciembre de 1994, 7 de marzo de 1997, 9 de enero de 1998, R. 11 de noviembre de 1999, R. 16 de Noviembre de 2002, R. 14 de Marzo de 2005, y R. 18 de Abril de 2007, R. 29 de noviembre de 2012 y R.20 de mayo de 2013).

            La sociedad recurre alegando que la exigencia de que conste en el anuncio de convocatoria el derecho a pedir la entrega o el envío gratuito del texto íntegro de la modificación propuesta sólo es aplicable a las sociedades anónimas pero no a las limitadas.

            Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

            Pese a la revocación de la calificación la DG considera que el derecho de pedir la entrega o envío gratuito de determinada documentación, según la doctrina más generalizada, hoy día es también aplicable a la sociedad limitada y ello por la generalización o uniformización que el TRLSC supuso respecto de las dos principales sociedades de capital aplicando o extendiendo normas aplicable en sus respectivas leyes solo a una de ellas, a ambos tipos de sociedades.

            Además sigue estimando que el derecho de información, es un “derecho esencial, instrumental al de voto, imperativo e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condición de socio”. Pero pese a ello reconoce que “esta rigurosa doctrina ha sido mitigada en ocasiones al afirmarse que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (R. 8 de febrero de 2012)” Añade que “desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, R. 26 de Julio de 2005, 26 de julio de 2005 y R. 29 de noviembre de 2012).

            Por todo ello revoca la nota de calificación como hemos dicho.

            Comentario: Acertada resolución de nuestro CD que evita gastos y dilaciones innecesarias en la inscripción de acuerdos sociales. Ahora bien su aplicación por los RRMM requiere una gran prudencia pues no siempre es claro dónde está el límite de lo que afecta o puede afectar al derecho de información como derecho esencial del socios.

            No obstante nuestra DG nos da una serie de reglas que nos pueden servir perfectamente de guía o pauta en casos similares al de la presente resolución. Estas reglas o criterios son los siguientes.

             1. Que el derecho de información, aunque de forma no completa, venga recogido en los anuncios de convocatoria.

             2. Que el anuncio exprese con suficiente claridad el contenido de la modificación y el artículo que deba modificarse (STS de 29 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006)

             3. Que la omisión de dos de los medios de hacerlo efectivo no implica «per se» una privación del mismo pues, como afirma el Tribunal Supremo, el anuncio tiene un carácter meramente funcional al ser el derecho de información de atribución legal (Sentencia de 13 de febrero de 2006)

             4. Que los socios disidentes que deseen impugnar los acuerdos puedan hacerlo.

             5. Que a los efectos anteriores es de gran trascendencia el quórum asistente a la junta (en el caso de la resolución era del 97,63%) de tal forma que si se procediera a una nueva convocatoria el resultado de asistencia y votaciones sería previsiblemente el mismo.

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434. VINCULACIONES OB REM. TRACTO SUCESIVO. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. Resolución de 28 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad interino de Elda n.º 1 a la inscripción de una escritura de compraventa.

            Supuesto planteado: Un finca figura inscrita con la siguiente descripción: «Rústica: dos jornales equivalentes a noventa y seis áreas y ocho centiáreas de tierra viña, en término de Petrer, partido de la Pedrera, que linda: norte: D. J. B. P.; sur, Dña N. J. P.; este, D. J. B. P. B., y oeste, Dña E. P. P.». En todas las inscripciones de dicha finca se indicaba, después de la descripción, que «tiene derecho a dos cuartas partes de una cueva albergue y de una era de pan trillar», para después, a continuación del acta de inscripción, dejar constancia de la suspensión de la inscripción respecto a ese derecho. Se presenta ahora una escritura en el que se vende el derecho a la era de pan trillar para vincularlo a otra finca del comprador.

            El registrador suspende la inscripción de la venta y desvinculación y posterior vinculación a otra finca del indicado derecho por falta de previa inscripción del mismo a favor de la vendedora y por no cumplirse el principio de especialidad en orden a la determinación de la situación y linderos de la era y a la precisión de la naturaleza, especie y extensión de tales derechos.

            La Dirección desestima el recurso y confirma la nota analizando varias cuestiones:

            Así, en cuanto a la naturaleza de este derecho a la era de pan de trillar, considera que se trata de titularidad «ob rem», en la que se configura la titularidad dominical de una finca por referencia de la titularidad de otra a la que está conectada, de modo que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente en tanto se mantenga dicha vinculación. Así lo interpreta porque las operaciones de desvinculación y vinculación del derecho formalizadas en la escritura calificada, como consecuencia de su venta independiente de la finca a que la que estaba originariamente conectada, parecen responder a la existencia de una conexión «ob rem». En consecuencia,considera que sería inscribible siempre que se diesen las condiciones y requisitos necesarios para su constancia registral con tal carácter de titularidades «ob rem» y en este sentido considera presupuesto básico para su inscripción la previa inscripción de las fincas a que afecte: La finca es el elemento primordial de nuestro sistema registral –de folio real– por ser la base sobre la que se asientan todas las operaciones con trascendencia jurídico real (arts. 1, 8, 9, 17, 20, 38 y 243 LH y 44 y 51.6 RH) y no sería admisible inscribir la vinculación «ob rem» sobre finca inscrita cuanto la otra finca vinculada no lo está, como no sería posible inscribir una servidumbre constituida sobre finca no inscrita aunque el predio dominante sí lo estuviese, ya que la referencia a la servidumbre, como cualidad de éste, se convertiría en una mera mención.

            Analiza seguidamente el concepto técnico-hipotecario de MENCION: el art. 29 LH establece que «la fe pública del Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y especial». Queda claro pues que, a los efectos de la protección registral, la simple mención, indicación o reseña de derechos que, por su naturaleza, podrían ser inscritos separadamente no ha de tener trascendencia alguna; de ahí que disponga el art. 98 que las menciones no tendrán la consideración de gravámenes y serán canceladas por el registrador a instancia de parte interesada; cancelación que, a su vez, se encuentra enormemente facilitada por el art 353.3 RH. En el caso que nos ocupa, la simple indicación que se hace en la descripción de la finca a que tiene «derecho a la era de pan trillar», constituiría una mera mención y ello por varios motivos: 1.º) porque tal derecho no aparece inscrito; 2.º) porque en el título presentado no se constituye; 3.º) porque el objeto de la misma no aparece identificado; y, 4.º) porque, no tratándose de un derecho nominado o típico, en cuyo caso su mera denominación basta para identificarlo en su configuración básica fijada por la Ley, en el presente caso («derecho a la era de pan trillar») falta la determinación de su contenido y alcance o, como exige el art. 9.2 LH, su «naturaleza, extensión y condiciones», exigencias ineludibles impuestas por el principio hipotecario de especialidad.

            Este último motivo nos lleva además a la conclusión de que no se han respetado las exigencias derivadas del principio registral de especialidad: no solo no aparece delimitada la extensión y el contenido del pretendido derecho sino también, y en todo caso, la adecuada identificación y descripción de la finca a la que afecta o sobre la que recae el derecho que se pretende inscribir, imprescindible para su inscripción registral. Esta identificación y descripción de la finca es esencial, puesto que, como señaló la R. de 14 de mayo de 1984, y de acuerdo con el art 13 LH, los derechos reales limitativos y, en general, cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales, habrán de hacerse constar, para que surta efectos contra terceros, en la inscripción de la parcela que soporta el gravamen impuesto; sin perjuicio de que, además, si así se solicita, se haga constar igualmente, tratándose de servidumbres reales, como cualidad del predio dominante. Además, como ha afirmado reiteradamente este Centro Directivo los títulos inscribibles han de contener una descripción precisa y completa de los inmuebles a que se refieren, de modo que éstos queden suficientemente individualizados e identificados (arts. 9.1 y 21 LH y 51, reglas 1.ª a 4.ª, del RH).

            Por tanto, la inscripción del debatido derecho pasa por la previa inmatriculación de la finca que constituya su objeto, o, en caso de que tal inmatriculación ya exista, por la previa acreditación del cumplimiento del requisito del tracto sucesivo por ser el disponente del derecho su actual titular registral (art 20 LH). Ninguno de estos requisitos aparece cumplido en el presente caso, lo que lleva a la necesaria confirmación de la calificación recurrida.

            Por último, la pretensión del recurrente de «suspender» la inscripción del derecho a la era en otras fincas inscritas, no pueden ser objeto del recurso (art. 326 LH). Verificada una inscripción está bajo la salvaguardia de los tribunales y produce sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Y el recurso gubernativo sólo puede interponerse frente a las calificaciones negativas, totales o parciales, suspensivas o denegatorias del asiento solicitado. No cabe instar recurso alguno frente a la calificación positiva del registrador por la que se extiende el correspondiente asiento, ello sin perjuicio de que, en este caso pueda aplicarse el régimen sobre cancelación de menciones de derechos susceptibles de inscripción separada y especial, extremo sobre el que, dada la limitación objetiva del recurso en los términos señalados, ahora no cabe prejuzgar (MN)

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435. JUNTA GENERAL: CONVOCATORIA POR DOS DE LOS TRES ADMINISTRADORES MANCOMUNADOS. JUNTA UNIVERSAL. DERECHO DE INFORMACIÓN. Resolución de 28 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz, por la que se deniega la inscripción de unos acuerdos sociales.

            Hechos: Tres son los problemas que plantea y resuelve esta resolución:

             1º. Si es válida la convocatoria de junta general realizada por dos de los tres administradores mancomunados.

             2º. Si puede tener consideración de junta universal aquella a la que asisten todos los socios, sin que todos le den tal carácter.

             3ª. Si en el anuncio de convocatoria debe constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y la entrega o el envío gratuito.

            Para la registradora calificante la junta no es universal pues el 20% del capital se opone a su válida constitución por defectos de convocatoria. Además la junta debió ser convocada por los tres administradores y finalmente en el anuncio de convocatoria de la junta general debe constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y la entrega o el envío gratuito. (Art. 287 LSC, R/ DGRN 2-5-2013).

            La sociedad recurre defendiendo con lujo de argumentos la posibilidad de convocar la junta por dos de los tres administradores mancomunados, afirmando que la junta es universal pues en el momento de su constitución ningún socio expresó nada en contra y por consiguiente que si es universal no existe problema alguno con el derecho de información de los socios.

            Doctrina: Los tres defectos son confirmados por la DG.

            El primer defecto es confirmado en base a la R. 11 de julio de 2013, que se ocupó del mismo problema.

            Respecto del segundo repasa su doctrina sobre las características que debe tener una junta universal en cuanto a la asistencia de todos los socios, la aceptación unánime de su celebración y del orden del día y llega a la conclusión de que la junta celebrada no es universal pues del acta notarial levantada de la junta “no sólo no consta que se acepta la constitución de la junta con el carácter de universal y su correspondiente orden del día, sino que se dice literalmente que el asesor de uno de los socios, manifiesta que se opone a la constitución de la Junta, dado que no ha sido convocada”, y por ello no puede admitirse que la junta tuviera el carácter de universal.

            Finalmente respecto del tercer defecto también reitera su doctrina acerca del carácter esencial del derecho de información del socio y por tanto exige que debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital, al determinar que «en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos».

            Comentario: De los tres defectos señalados en la nota de calificación ya se había ocupado con reiteración la Dirección General. Sólo recordar, como hace el propio CD, que si en el orden del día figuran asuntos que exigen derecho de información, como puede ser un cambio de domicilio, y otros que no lo exigen, como puede ser el nombramiento de administradores, respecto de los que no lo exigen la junta puede adoptar acuerdos válidos que serían inscribibles en el Registro Mercantil. (JAGV)

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436. ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA DE TITULO EN EL QUE SE ELEVA A PÚBLICO UN CUADERNO PARTICIONAL. LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. Resolución de 28 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Navahermosa, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ratificación y protocolización de operaciones particionales y acta de notoriedad en relación a una finca rústica inmatriculada.

            Hechos: Se otorga una escritura de elevación a público de un documento particional seguida de un Acta complementaria para inmatriculación de documento público. El Acta no se liquida de impuesto.

            El registrador suspende la inscripción en tanto no se le justifique la liquidación de impuestos de dicha Acta.

            El recurrente alega que no es necesaria tal liquidación por cuanto se trata de un documento no sujeto a impuesto en virtud de la jurisprudencia que cita, lo que puede apreciar de oficio el registrador. Además citada determinada jurisprudencia de la DGRN según la cual el registrador ha de decidir, provisionalmente, si el acto está sujeto o no a liquidación.

            La DGRN desestima el recurso señalando que esa jurisprudencia que cita el recurrente ha sido sustituida por una nueva (ver Resolución de 3 de Marzo de 2012) para acomodarse a lo dispuesto en varias sentencias que revocaban Resoluciones sobre dicha materia. Cita también lo dispuesto en los artículos 254 y 255 LH que imponen al registrador comprobar el cumplimiento previo de las obligaciones tributarias antes de calificar. (AFS)

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437.- AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DE HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN. Resolución de 29 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid nº 20 a inscribir una escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario.

            Hechos: Se formaliza una escritura de novación de un préstamo hipotecario, formalizado en su día, en la que se modifica el tipo de interés, se amplía el capital inicial, así como la responsabilidad hipotecaria, y se hace constar en cuanto a la tasación que ésta ya figuraba en la escritura de constitución del préstamo hipotecario. La Notario estima que no es exigible una nueva tasación en los términos que exige el art 682 de la LEC, dado que no se trata de una hipoteca nueva, ni se modifica el anterior tipo de subasta fijado en la constitución.

            Por el contrario el Registrador estima que se precisa un certificado de tasación, al autorizarse la escritura bajo la vigencia de la ley 1/2013, ya que en las novaciones de préstamos hipotecarios se debe aplicar la nueva normativa y hay que poner al día el clausulado del préstamo inicial. Y ello es así dado que en los casos de ampliación de préstamo, se descompone la hipoteca en dos fracciones, la preexistente y la resultante de la ampliación, lo que se precisa a efecto del rango frente a terceros, y además hay que estar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, ya que se trata de préstamo para adquisición de vivienda habitual y conforme a los nuevos arts 129 LH y 682 de la LEC el valor de subasta no puede ser inferior al 75% del valor de tasación, norma que no sólo se aplica a las hipotecas del Mercado Hipotecario, sino a todas las hipotecas, tras de la nueva normativa.

             Dirección General: Estima el recurso, manifestando que no se precisa aportar una nueva tasación sino que basta con la tasación llevada a cabo en su día, si consta el valor de tasación en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicial y dicho valor no se ha modificado en la escritura de novación y ampliación, por lo que no es exigible en este caso un nuevo certificado de tasación.

            ..- En términos generales, el precio o tipo de subasta en un préstamo hipotecario lo fijan los interesados libremente y sirve para evitar el trámite de tasación pericial o avalúo que establece la LEC para el procedimiento ejecutivo común. Puede ocurrir que se produzcan posteriormente desfases en el valor de la finca hipotecada, que pueden perjudicar al deudor, pero es cierto que lo que se pide a los interesados no es el valor real de la finca hipotecada, que es mudable, sino establecer un precio de salida para la subasta, y en esto está en la base del art 682.1 de la LEC.

             No obstante lo anterior, el precio de subasta sí que queda limitado en las hipotecas constituidas para el mercado hipotecario, dado que la finalidad de éste es emitir títulos hipotecarios, exigiendo una tasación oficial (art 8 de la ley 716/2009), ya que su finalidad es estimar de forma adecuada el precio que pueden alcanzar los bienes hipotecados, de manera que su valor se constituya en garantía última de las entidades financieras y de los ahorradores que participen en el mercado. La tasación exigida, no es pues una exigencia general para todo tipo de hipotecas, sino sólo para las constituidas conforme a la normativa del mercado hipotecario, que sirve de base a la emisión de títulos hipotecarios.

             ..- Sin embargo en los casos de constitución de hipotecas ajenas al mercado hipotecario, en especial las relacionadas con los consumidores y los préstamos concedidos por entidades bancarias, y añadida la actual situación de crisis económica, surge la posibilidad de una infravaloración del inmueble hipotecado, perjudicial para el prestatario, ya que ante una subasta desierta, la finca se puede adjudicar al Banco acreedor, por un valor resultante de la aplicación de ciertos porcentajes (cincuenta o setenta por ciento, según se trata de vivienda habitual o no) sobre el valor de tasación para subasta fijado en la escritura de constitución (cfr. artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

            Frente a ello ha reaccionado la ley 1/2013 al imponer para todo tipo de hipotecas, se prevea o no la emisión de títulos hipotecarios, la exigencia de que el valor de subasta no pueda ser inferior al 75% del valor de tasación y se acredite al registrador el certificado de tasación a tal fin, tanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria, como en el extrajudicial.

             ..- Sin embargo no cabe aplicar la exigencia de dicho certificado de tasación a los casos de novación y ampliación de hipoteca con incremento de la cuantía del préstamo, ya que el art 682..2.1 de la LEC lo limita claramente a la escritura de constitución de hipoteca, por lo que no puede extenderse a otros supuestos y en especial a los casos de novación y modificación de hipoteca, otorgados con posterioridad a la vida de la misma, ni tampoco se puede exigir la actualización de sus cláusulas, y ello siempre que no se modifique expresamente el valor de tasación inicial contenido en la escritura de constitución, pues en tal caso sí que sería exigible dicho certificado ya que se estaría modificando expresamente uno de los elementos previstos en la escritura de constitución, que requeriría que se cumplieran los requisitos relativos al valor de subasta cuando éste se modifica. Y lo mismo cabe decir en el supuesto de que el pacto de ejecución judicial directa o extrajudicial no figurase en la escritura de constitución inicial y se integrase en la configuración del derecho real de hipoteca con ocasión de una novación o ampliación posterior.

            ..- Por tanto, si el pacto de ejecución ya figura en la escritura de constitución del préstamo, y no hay modificación alguna del valor de tasación inicial, sino que continúa invariable el fijado en aquella escritura de constitución, basta ahora que, o bien en la escritura de novación o ampliación se haga una remisión a la escritura de constitución en cuanto a las cláusulas no modificadas, entre ellas la del valor de tasación, o que se exprese una cifra de valor de tasación, coincidente con el que figuraba en la escritura de constitución, que produce el mismo efecto que si hubiera habido una remisión a la escritura inicial, pues en ambos casos, el valor sigue siendo el de la escritura de constitución sin modificación alguna en este punto.

            En consecuencia, constando ya el valor de tasación para subasta en la escritura de constitución y en la inscripción constitutiva determinante del nacimiento del derecho real de hipoteca y no habiéndose modificado dicho valor en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, no es exigible el certificado de tasación

             ..- Tampoco es aplicable la exigencia de certificado al caso de ampliación del préstamo como una segunda hipoteca, en que se fracciona la responsabilidad en dos partes, una de constitución y otra de ampliación, ya que lo querido por las partes es la subsistencia de la obligación inicial, aunque ampliado su contenido, quedando por tanto excluido cualquier ánimo novatorio con alcance extintivo, y no se puede apreciar una incompatibilidad entre la obligación preexistente y la que surge de la ampliación, ya que conduce al mismo resultado. Priman aquí los efectos queridos por las partes que es establecer un único y uniforme régimen jurídico contractual para la obligación resultante o si se quiere para la total deuda resultante de la acumulación de dos obligaciones, unificando su pago.

             ..- En cuanto a las cuestiones de Dcho Transitorio, relativa a los porcentajes establecidos a partir de la ley 1/2013 respecto del valor de tasación, son aplicables sólo a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la nueva ley e incluso a los que están ya en curso. Pero en cambio los nuevos requisitos previos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas ya constituidas con anterioridad, ya que implicaría que todas las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación, lo que no está legalmente previsto, ni concuerda con la necesaria reducción de costes a que hace referencia el preámbulo de la ley 1/2013. (JLN)

            Resumen: Entiendo, tras de esta Resolución, que en los casos de novación de préstamos hipotecarios constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013 (15 de mayo de 2013, día de San Isidro) con modificación del tipo de interés, ampliación del préstamo y de la hipoteca, así como de la responsabilidad hipotecaria, y siempre que se hubiera fijado inicialmente un valor para subasta en la escritura constitutiva, no se precisa aportar certificado de tasación, siempre que este valor estuviera previsto en ésta, bastando una remisión a la misma, o indicando el valor de tasación que figura en ella. (JLN)

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438. EXPEDICIÓN DE CERTIFICACIÓN DE DOMINIO Y CARGAS DE FINCA INSCRITA A NOMBRE DE ENTIDAD EN CONCURSO DE ACREEDORES. Resolución de 30 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almuñécar, por la que se suspende la expedición de una certificación de dominio y cargas ordenada en procedimiento de ejecución hipotecaria.

            Supuesto: Declarada cierta sociedad en concurso de acreedores se presenta, respecto de una finca de su propiedad, mandamiento por el que se ordena la expedición de certificación de dominio y cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria que se tramita en el mismo Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso de acreedores.

            La registradora suspende la expedición de la certificación ordenada por haberse observado que la titular vigente de la finca sobre la que se solicita la certificación se encuentra en situación de concurso voluntario, «de conformidad con el artículo 55 de la Ley Concursal».

            La DGRN, aunque censura la falta de claridad de la nota de calificación, entra en el fondo del asunto, diciendo que “En cuanto al fondo del asunto, procediendo el mandamiento calificado negativamente de un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el mismo Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso de acreedores, la única dificultad que podría plantearse sería la relativa a si es preciso hacer constar en el mandamiento que el bien objeto de ejecución hipotecaria está o no afecto a la actividad del deudor concursado, puesto que ninguna especificación se contiene en el documento suspendido a este respecto”

            Y concluye revocando la calificación registral: “Del expediente que provoca la presente resulta que el procedimiento de ejecución de hipoteca se ha llevado en pieza separada ante el juez de lo Mercantil que conoce del concurso, por lo que no puede plantearse cuestión alguna de competencia.”

            Dice que “No puede por tanto apelarse a la aplicación del apartado 2 del artículo 56 de la Ley Concursal que es aplicable a un supuesto de hecho distinto del que ahora se ha planteado, resultando irrelevante a los efectos de la operación registral solicitada, si el bien sobre el que se ejercita la acción directa tiene o no la cualidad de afecto a la actividad del concursado, dado el ejercicio por el juez de lo Mercantil de la competencia universal reconocida por el artículo 8 de la Ley Concursal y concretamente por lo establecido en el artículo 57 del mismo texto legal.” (JDR)

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439. HIPOTECA. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. INDETERMINACIÓN INTERESES. Resolución de 31 de octubre de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

            Se debate en el presente recurso sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo otorgado por una entidad de crédito holandesa, con domicilio en Ámsterdam, a favor de un matrimonio de nacionalidad holandesa con residencia en España, garantizado mediante hipoteca constituida sobre un inmueble sito en un municipio español.

            Analiza la DGRN los distintos aspectos concurrentes bajo el prisma del Derecho internacional privado, dada la dispersión de los elementos, personales, reales y formales, de la relación jurídica en cuestión, a los efectos de determinar la legislación aplicable (artículo 12.6 del Código Civil).

            Elementos personales.-

            Capacidad de las partes (ley nacional.9.1 del cc); representación orgánica, la que llevan a cabo los órganos sociales de la entidad se rige por la Lex societatis; representación voluntaria (art.10.11 del cc; el art.1.2.g) del Reglamento Roma I excluye de su ámbito de aplicación la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar...)

            Se presenta al registrador un poder “legitimación”.

            En estos supuestos, notario y registrador deben tener presente la doctrina denominada de equivalencia de formas. Esto es, los poderes legitimación deben:

            a) ser autorizados «por un Notario o empleado público competente» (artículo 1.216 del Código Civil), es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función pública de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial;

            b) se deben haber observado «las solemnidades requeridas por la Ley» (artículo 1.216 del Código Civil), lo que se traduce en el cumplimiento de las formalidades exigidas para cada categoría de documento público, las cuales, cuando se trata de documentar públicamente un acto extrajudicial, en este supuesto un apoderamiento, son sustancialmente, la necesidad de la identificación suficiente del otorgante del acto o contrato (fe de conocimiento o juicio de identidad) y la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante (juicio de capacidad), si bien en cuanto a este último requisito, la no constancia documental del juicio de capacidad no implica necesariamente que éste no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento.

            Una simple autorización con firma legitimada, sin que se haya acreditado que los documentos aportados sean equivalentes a una escritura de poder notarial española justifica su rechazo y no aceptación (cfr. Resolución de 19 de febrero de 2004).

            Elementos contractuales y reales.-

            En cuanto a la ley aplicable al contrato, las partes disponen lo siguiente: «El préstamo se rige por las leyes de Países Bajos a las que Abn Amro y las partes se someten expresamente». Por su parte, respecto de la hipoteca en la estipulación décima se establece que «en lo no previsto específicamente en esta escritura de constitución de hipoteca, ésta se rige por las Estipulaciones Generales sobre la Concesión de Hipotecas de Abn Amro, que los señores S. K. declaran conocer y aceptar en su integridad, y que serán de aplicación a la hipoteca constituida por la presente siempre y cuando no sean contrarias a una norma imperativa española»;

            El Reglamento Roma I permite a las partes elegir la Ley aplicable al contrato, autonomía de voluntad conflictual; no obstante, la lex contractus no regula la totalidad de las cuestiones que se pueden plantear en el marco del contrato.

            El artículo 1.2.a) establece su inaplicación a la capacidad de las personas físicas, limitándose a recoger en el art. 13 la llamada "excepción de interés nacional". Igualmente, el art. 1.2.g 2 excluye de su ámbito de aplicación la representación voluntaria u orgánica.

            El modo de constitución o transmisión del derecho real (en este caso de la hipoteca), su contenido y efectos, son aspectos excluidos de la lex contractus y solventados por el art. 10.1 Cc. De este modo, la ley del lugar de situación del inmueble, ley española, se aplicará al modo de constitución o adquisición de los derechos reales, momento de la constitución del derecho de hipoteca, contenido, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad.

            De este modo, para el DIPr. español, las exigencias para el acceso al Registro se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble (Resolución de 22.2.2012), esto es, el español, y no el holandés.

            La DGRN se centra en los defectos apuntados por la Registradora y con la normativa española en la mano analiza el defecto señalado en la calificación que consiste en que, a juicio del registrador, «no cabe que, pactándose un tipo de interés fijo, se deje al arbitrio de la entidad acreedora la modificación del mismo una vez llegada una fecha determinada, sin que se establezca, además, cuál será el tipo aplicable tras la modificación o las fórmulas para hallarlo y el tipo máximo que puede alcanzar, ni las veces que podrá ser modificado, siendo única y exclusivamente la voluntad de la acreedora la que determine tal interés, que resulta, por ello, indeterminado. Dicho pacto, además, no ha sido negociado individualmente con el deudor, sino que forma parte de las «Disposiciones Generales sobre Préstamos de la entidad prestamista”.

            Confirma este defecto, en los dos aspectos a que se refiere, esto es, falta de determinación y falta de objetividad. La admisibilidad de las hipotecas que garanticen intereses variables está subordinada a que los intereses pueden ser determinados en su día por un factor objetivo y que se señale un límite máximo de la responsabilidad hipotecaria.

            Una vez determinada la confirmación del defecto impugnado por infringir la citada cláusula el artículo 1256 del Código Civil, no es necesario entrar a prejuzgar si la misma, además, como afirma el registrador, debe ser calificada legalmente como abusiva conforme al número 3 del artículo 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al no resultar del título que haya sido negociada individualmente y por resultar su carácter abusivo delimitado de forma completa por los referidos preceptos legales.

            Alude la DGRN a la doctrina del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su Sentencia número 241/2013, de 9 mayo que analizó el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE precepto del que hace una interpretación a «contrario sensu» para concluir que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible y que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

            Al no haber alegado el registrador nada en relación con el previo control de transparencia, no procede entrar a verificar un control de abusividad respecto de una cláusula (intereses variables) que por referirse al objeto principal del contrato de préstamo hipotecario sólo procede cuando previamente se ha constatado su falta de transparencia en los términos indicados (vid. Resolución de 13 de septiembre de 2013).

            En cuanto al segundo aspecto, infracción del principio de especialidad y determinación hipotecaria, señala la DGRN que es doctrina consolidada que la garantía de los intereses sujetos a fluctuación solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral (artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria que se constituye y cuya determinación (Resoluciones de 16 de febrero de 1990 y 20 de septiembre de 1996), en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario (acciones de devastación, de ejecución hipotecaria, etc.). En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001.

            Concluye la DGRN que esta doctrina es aplicable al caso objeto del presente recurso, en el que el único límite a la variabilidad de intereses remuneratorios es el que figura en la estipulación quinta en relación con terceros y a los efectos de dar cumplimiento al artículo 114 de la Ley Hipotecaria. El máximo a que se refiere el artículo 114 de la Ley Hipotecaria no está dirigido a operar en el plano de la definición del derecho real de hipoteca a todos los efectos, sino en el de la fijación del número de anualidades por intereses que pueden ser reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros (vid. Resolución de 3 de diciembre de 1998).

            Y confirma el último de los defectos, pues resulta evidente que definiéndose los intereses de demora por adición de un diferencial al interés ordinario, adoleciendo éste de indeterminación el mismo defecto se extiende a aquellos.

            Comentario:

            Este préstamo es contrato vinculado con la UE y está afectado por disposiciones imperativas contenidas en Directivas de la UE en materia de consumidores: Directiva 93/13 CEE del Consejo y sus modificaciones; la protección del consumidor se alcanza a través de los mecanismos que contiene el artículo 6 del Reglamento Roma I; vid. considerando 25 del Reglamento Roma I.

            La validez y el cumplimiento de un contrato no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes; dicho esto, hemos de tener siempre presente que en los contratos con consumidores, el iter contractual tiene que garantizar la transparencia, la información y la libre formación de la voluntad del prestatario; las cláusulas deben ser claras, concretas y comprensibles.

             Por eso el art. 5 LCGC señala que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”-, 7 LCGC -“No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]”-.

            Es preciso que la información suministrada permita al consumidor tener un conocimiento real de cómo determinadas cláusulas juegan o pueden jugar en la economía del contrato. El consumidor tiene que contar con los medios suficientes para prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste de su operación.

            El art.1256 CC  es norma de obligado cumplimiento, como lo es el articulado del RD 1/2007, en función de lo establecido en el artículo 67.1 que da cumplimiento al artículo 6.2 de la Directiva 93/13.

            Cierto es que en este supuesto la Ley elegida es de la de un Estado miembro y se supone que debe haber desarrollado su normativa con arreglo a las directrices de la UE. El mercado único tiene que ser competitivo pero seguro.

            Por lo demás la DGRN tiene presentes los principios hipotecarios de legalidad, especialidad y determinación hipotecaria, aplicables a este supuesto (art.10.1CC). (IES)

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