RESOLUCIONES OCTUBRE-2014 de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

304. INSCRIPCION A FAVOR DE FONDOS DE TITULIZACION DE ACTIVOS. ADJUDICACIÓN EN PAGO DE DEUDAS. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de El Vendrell n.º 1, por la que se deniega la inscripción de una escritura de adjudicación en pago de deudas.

Supuesto: Emitida por una entidad financiera un certificado de transmisión de hipoteca suscrito por un fondo de titulización de activos, que incluye -entre otros muchos- un determinado préstamo hipotecario, se plantea si puede inscribirse a favor de dicho fondo la adjudicación en pago efectuada por el deudor de la finca hipotecada.

La Dirección sin embargo revoca la nota y entiende que el citado art. permite considerar a los fondos de titulización como titulares registrales de fincas o derechos, al disponer que: Los Fondos de Titulización Hipotecaria y Fondos de Titulización de Activos podrán ser titulares de cualesquiera otras cantidades, inmuebles, bienes, valores o derechos que sean percibidos en pago de principal, intereses o gastos de las participaciones hipotecarias, certificados de transmisión de hipoteca, activos financieros u otros derechos de crédito que se hubieren agrupado en su activo, por resolución de cualquier procedimiento judicial o extrajudicial iniciado para el cobro de tales derechos de crédito; en particular y sin ánimo limitativo, por producto del remate de procedimientos de ejecución de garantías hipotecarias o no hipotecarias, por la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago o, como consecuencia de las citadas ejecuciones, en administración y posesión interina de los inmuebles, bienes o valores en proceso de ejecución. La inscripción de los bienes inmuebles pertenecientes a los Fondos de Titulización en el Registro de la Propiedad y de cualesquiera otros bienes en los registros que correspondan, se podrá efectuar a nombre de los mismos.

Además, interpreta que el precepto contempla en particular y sin ánimo limitativo la enajenación o explotación de los inmuebles o bienes o valores adjudicados o dados en pago, como ocurre en el presente expediente.

Ahora bien, ello sin perjuicio de que no se modifica el régimen jurídico de la cesión de créditos hipotecarios, ni la necesidad de que esté inscrita su cesión para ser cancelados por el cesionario cuando se trate de una cesión ordinaria de crédito hipotecario (art 149.1 LH); tampoco la necesaria acreditación ante el registrador del cumplimiento de las normas formales y sustantivas de la titulización hipotecaria cuando la cesión se efectúe a través de las normas del mercado secundario, según cada modalidad (bonos, cédulas, participaciones hipotecarias, certificados de transmisión hipotecaria, etcétera).Pero sí se admite expresamente, la posibilidad de que se adjudiquen bienes inmuebles a favor de los fondos y que se inscriban a su nombre. (MN)

305. INMATRICULACIÓN DE FINCA COLINDANTE CON MONTE PÚBLICO. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Algeciras n.º 2, por la que se suspende la inmatriculación de una finca colindante con monte público.

1. Se pretende la inmatriculación de una finca colindante con monte público. Solicitado informe preceptivo por el Registrador, la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía informa desfavorablemente, razón por la que no se practica la inmatriculación.

2. La recurrente alega que la inmatriculación de la finca no está sujeta al requisito del informe favorable, pues según entiende, la rúbrica del artículo 22 de la Ley de Montes se refiere a asientos registrales de montes privados, mientras que en el presente caso, la finca objeto de inmatriculación tiene un uso local principal agrícola (pastos 03) al que no le puede ser de aplicación la legislación forestal según disponen los artículos 2 y 5 de la Ley de Montes no tienen consideración de monte los terrenos dedicados al cultivo agrícola.

1. La Resolución confirma la calificación registral pues, De conformidad con lo establecido en el artículo 22.1 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, «toda inmatriculación o inscripción de exceso de cabida en el Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal de la comunidad autónoma.

2. El efecto del informe desfavorable es por tanto impedir la inscripción, sin perjuicio de los eventuales recursos de los interesados en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa si discrepan del informe de la Administración. Debe entretanto prevalecer, como señala la R. 17 de octubre de 2011, la presunción de validez de los actos administrativos.

1. La DGRN no deja lugar a dudas en este punto y dice, citando el art. 22 Ley de Montes, que «toda inmatriculación o inscripción de exceso de cabida en el Registro de la Propiedad de un monte o de una finca colindante con monte demanial o ubicado en un término municipal en el que existan montes demaniales requerirá el previo informe favorable de los titulares de dichos montes y, para los montes catalogados, el del órgano forestal de la comunidad autónoma».

2. En RR anteriores (R. 4 de Diciembre de 2007, R. 18 de Septiembre de 2008) ha precisado la DGRN la aplicación del art. 22 de la Ley de Montes diciendo que no basta que la finca en cuestión esté situada en municipio en que existan montes demaniales, sino que es preciso que dicha finca (i) sea monte (ii) o linde con un monte demanial o monte situado en término municipal donde existan montes demaniales. (JAR)

306. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR: UN INFORME DESFAVORABLE NO ES INFORME DE AUDITORÍA A EFECTOS DEL DEPOSITO DE LAS CUENTAS. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles IX de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2010

Hechos: Se solicita del registro el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio de 2010, las cuales van acompañadas del informe de auditoría a petición de la minoría.

Del informe de auditoría resulta lo siguiente: En nuestra opinión, debido al efecto muy significativo de las salvedades anteriores, las cuentas anuales abreviadas del ejercicio 2010 adjuntas no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad. ni de los resultados de sus operaciones

El registrador suspende el depósito pues según el informe del auditor las cuentas no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, por lo que contravienen lo establecido en los arts. 34.2 CCo y 254.2 LSC.

Según el recurrente el informe presentado es un informe de auditoría pues el tipo de opinión está expresamente contemplado debiendo distinguirse de aquellos otros supuestos en que existe limitación absoluta en el alcance de los trabajos y de aquellos otros que no permiten la formación de opinión.

Para la DG es competencia del Registrador Mercantil y de esta Dirección General de los Registros y del Notariado en vía de recurso, determinar el valor del informe de auditoría a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. A continuación recuerda los cuatro tipos de opiniones técnicas: favorable, con salvedades, desfavorable y denegada.

Sigue diciendo que en el supuesto de hecho de la resolución respecto a la evaluación del supuesto de informe con opinión desfavorable hay que partir de que conlleva la afirmación del auditor de que las cuentas analizadas no expresan la imagen fiel del patrimonio social, de su situación financiera y, en su caso, del resultado de las operaciones y de los flujos de efectivo (artículos 3.1.c la Ley de Auditoría y 6.1 de su Reglamento). Por ello para la DG la admisión del depósito de cuentas implicaría la frustración de la finalidad de la Ley así como de los derechos de los socios que instaron la auditoría y de los terceros, en su caso.

Reconoce la DG existe un extenso informe del auditor en el que manifiesta que emite opinión desfavorable debido al efecto muy significativo de un número considerable de salvedades que contempla y en definitiva procede rechazar el depósito de cuentas sin perjuicio, en su caso, de que reformuladas por el órgano de administración (artículo 270.2 de la Ley de Sociedades de Capital), sean objeto de una ampliación de informe y presentadas de nuevo ante el Registro Mercantil.

Finalmente y ante la alegación del registrador de que el recurso ha sido interpuesto fuera de plazo, dado que no se justifica en el informe del registrador la fecha de notificación, la rechaza de plano.

Comentario: Para la debida comprensión de esta resolución, cuya conclusión de no admitir el depósito, respetando plenamente la decisión del registrador y del CD, creemos excesivamente rígida, debemos examinar los artículos 6 y 7 del Reglamento de la Ley de Auditoría aprobado por RD 1517/2011 de 31 de octubre.

Dice el art. 6 que el auditor de cuentas manifestará en el informe, de forma clara y precisa, su opinión técnica sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad auditada, a la fecha de cierre del ejercicio, así como del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio finalizado en dicha fecha, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación. Por tanto el hecho de que diga que las cuentas no expresan la imagen fiel, no quiere decir que no haya hecho la auditoría o que no exista informe, sino muy al contrario, significan que hecha la auditoría las salvedades son de tal calibre que las cuentas no expresan esa imagen fiel exigida por la ley. Aunque obviamente una auditoría de este tipo obligará a una reformulación de las cuentas, ello debe decidirlo la sociedad o exigirlo el socio quedando fuera de las competencias del registrador mercantil y por ende también de la DG.

Siguiendo con el artículo 6, a continuación expresa los tipos de opinión del auditor que puede ser cuádruple:

Si no existen reservas o salvedades se considera que la opinión es favorable. Cuando existan tales reservas se deberán poner de manifiesto todas ellas en el informe, indicando su naturaleza en el párrafo de opinión, y la opinión técnica será calificada de «opinión con salvedades» o «desfavorable».

También puede abstenerse en cuyo caso deberá hacer constar en el informe de auditoría las causas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con «opinión denegada».

Según el artículo 7 el auditor tiene la obligación ineludible de emitir el informe, según la normativa reguladora y el contrato que haya suscrito.

No obstante se entiende que existe imposibilidad de emitir el informe en los siguientes casos:

1º. Cuando la entidad no haga entrega al auditor de cuentas de las cuentas anuales formuladas

2º. Cuando, excepcionalmente, otras circunstancias no imputables al auditor de cuentas, y distintas de las de carácter técnico, impidan la realización del trabajo de auditoría en sus aspectos sustanciales.

Por su parte de la doctrina de la DG existente hasta ahora nos resulta lo siguiente:

-No es admisible un informe con opinión denegada. RDGRN de 16 de abril de 2003

A la vista de los hechos reflejados en la resolución y de la misma afirmación del CD, parece que el informe del auditor debe calificarse de informe desfavorable, dada la importancia de las salvedades contenidas en el mismo. Por tanto esta resolución, aparte de separarse de la doctrina sostenida por la misma DG en otras resoluciones, creemos que invade facultades del socio, pues será este el que, a la vista de las salvedades de las cuentas y del informe de auditoría, decida la postura a adoptar frente a las cuentas auditadas de forma desfavorable: Si no las aprueba en la junta general de la sociedad, si las impugna al haber sido aprobadas por la mayoría, si exige responsabilidades a los administradores por haber formulado unas cuentas defectuosas, o en definitiva si ejercita cualquier otro derecho que le reconozca la legislación vigente. La misma DG, al final de su acuerdo, apunta la posibilidad de una reformulación de las cuentas anuales y un nuevo informe del auditor, pero atribuirse la facultad de obligar a ello pensamos que excede de sus competencias.

Rechazar los depósitos de cuentas en estos casos de opinión desfavorable supone inmiscuirse en la vida de la sociedad y en el derecho del socio solicitante de la auditoría o de los socios minoritarios para adoptar las medidas que consideren más convenientes a sus derechos e intereses que puede ser, como hemos apuntado, una reformulación de cuentas o una impugnación directa de las mismas o una exigencia de responsabilidad social a los administradores.

Sólo pudiera tener justificación la resolución que comentamos, si tenemos en cuenta a que la auditoría fue a solicitud de la minoría y por tanto, en aras de proteger a esa minoría, el CD adopta esa decisión. Pero si ello fuera así debería haberlo dicho de forma expresa y no afirmar en términos generales, cita a los terceros como destinatarios de la auditoría, que un informe desfavorable no sirve a los efectos de depositar las cuentas de la sociedad.

Cuestión totalmente distinta es el de las otras resoluciones citadas más arriba pues tanto cuando hay una opinión denegada o cuando no hay opinión alguna, sí está plenamente justificada la denegación del depósito. (JAGV)

307. PRÓRROGA DE NOTA DE AFECCCIÓN URBANÍSTICA. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se suspende la prórroga de la nota marginal de afección a las cargas de la urbanización extendida al margen de las fincas pertenecientes a la junta de compensación.

Supuesto: Se plantea si una nota marginal que publica la iniciación de un expediente de compensación urbanística -art. 5.2, Real Decreto 1093/1997- puede ser objeto de prorrogas sucesivas. En el supuesto del expediente la nota primitiva ya fue practicada en 1.992 y objeto de sucesivas prórrogas, la última del año 2.011, solicitándose ahora una nueva.

La Dirección revoca la calificación ya que la finalidad de la nota es la de coordinar el Registro con el proceso urbanístico de forma que cuando el proyecto culmine las modificaciones por él operadas en las fincas de origen puedan ser inscritas con el pertinente traslado de titularidades y cargas a las fincas de resultado. Por ello a la extensión de la nota se acompaña la certificación de dominio y cargas de forma que la Administración o la entidad urbanística correspondiente, sabrán quiénes son los interesados con los que ha de actuar para desarrollar el proyecto reparcelatorio y serán los titulares que inscriban su derecho con posterioridad a la constancia de la nota marginal quienes deberán personarse en el procedimiento si quieren ser tenidos en cuenta en la tramitación del proyecto, de modo que la falta de solicitud y extensión de la nota podría desembocar en la imposibilidad de la inscripción de un proyecto por razón de la existencia de nuevos titulares de derechos inscritos que no hayan sido tenidos en cuenta en la confección del proyecto.

En cuanto a la posibilidad de que haya prórrogas sucesivas hay dos posturas ambas con importantes apoyos doctrinales: el art.5.2 deja abiertas ambas posibilidades pues si bien dice que la nota podrá ser prorrogada por otros tres años, lo que interpretado restrictivamente apoyaría la primera tesis pero no impide la existencia de otras sucesivas ya que no dice que la prórroga sea única ni fija un plazo máximo de caducidad de la nota misma. Y además en apoyo de la segunda tesis nada impide que se solicite una nueva nota marginal, aun cuando esta solución es más forzada pues deberá acreditarse la iniciación del procedimiento que sólo puede producirse una vez, no sucesivamente, y sin embargo, impedir sucesivas prórrogas implicaría que los titulares posteriores a la primera nota que, aun advertidos de la existencia del procedimiento urbanístico por la misma no se personaron en su tramitación, deban ser llamados ahora al desarrollo del procedimiento.

La registradora alega que la afección es una limitación de los derechos de propiedad de los titulares, pero sucede que la cancelación de la afección sin posibilidad de nueva prórroga no implica la paralización del procedimiento, que seguirá su curso, aun cuando no se haya tenido en cuenta a un titular registral posterior; es más, los derechos de propiedad de los titulares no se extinguen en cuanto sean compatibles con el procedimiento, sustituyéndose el objeto sobre el que recaen en virtud de la subrogación real y legal operada por la reparcelación. Por lo tanto la inexistencia de la nota dejando al Registro de espaldas de las mutaciones jurídico reales que se seguirán consolidando, será aún más perjudicial que su constancia para los titulares inscritos. En consecuencia concluye que lo esencial para admitir la prórroga es verificar que el procedimiento sigue vigente, singularmente cuando el peticionario de la nota no es la propia Administración actuante y una vez acreditada la persistencia del instrumento urbanístico de que se trate nada obsta para que el Registro publique la afección de las fincas al desarrollo en cuestión sin solución de continuidad. (MN)

308. CANCELACIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL. ACUMULACIÓN DE RECURSOS. Resolución de 1 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos contra las notas de calificación extendidas por el registrador de la propiedad de Girona n.º 2, por las que se suspende la cancelación de una hipoteca unilateral.

Hechos: Se formalizan determinadas compraventas, en virtud de las cuales, la Administradora Concursal de una Mercantil en concurso de acreedores, procede a vender determinadas participaciones de una finca registral, cada una de las cuales da derecho al uso exclusivo de determinada plaza de garaje. Dichas cuotas se encuentran gravadas, según el Registro de la Propiedad, con una hipoteca a favor del Estado, pendiente de aceptación (artículo 141 de la LH).

Respecto de esas ventas y cargas, se han llevado a cabo diversas actuaciones: Solicitud al Juzgado Mercantil de cancelación de las hipotecas; providencia del juzgado donde se tiene por recibida del administrador concursal, la oferta de compra de determinadas plazas de garaje; certificación de deudas de la Agencia Tributaria contra la Mercantil en concurso; e informe del Registrador de que se ha aportado auto firme del Juzgado Mercantil, por el que se aprobaban las ventas. Lo cierto es que respecto de las hipotecas indicadas no se ha procedido a cumplir ninguno de los requisitos que exige el citado art. 141 para su cancelación (no existe aceptación de la hipoteca unilateral por el Estado, ni se ha efectuado el requerimiento que dicho precepto establece, ni se ha presentado mandamiento judicial ordenando la cancelación).

Presentadas las escrituras en el Registro de la Propiedad, el registrador inscribe las ventas, pero suspende la cancelación de la hipoteca unilateral, al no haberse dado cumplimiento al citado artículo 141 LH ni existe mandamiento judicial para la cancelación.

En el recurso se hacen una serie de alegaciones, que nada tienen que ver con el cumplimiento de algunos de los medios de cancelación de las hipotecas, e incluso se ha solicitado la retroacción de la venta, que quedaría pendiente de la previa cancelación de la hipoteca.

Dirección General: Rechaza el recurso planteado, ya que éste se tiene que limitar a determinar si la calificación negativa del Registrador es o no ajustada a derecho. Que el recurso no es cauce para cancelar asientos ya practicados, ni se pueden retrotraer las actuaciones, ya que practicado un asiento éste está bajo la salvaguardia de los tribunales y despliega todos sus efectos y en cualquier caso no cabe dicha cancelación al no haberse cumplido ninguno de los requisitos del artículo 141 de la LH (JLN).

309. ACUERDOS SOCIALES CONTRADICTORIOS: EL REGISTRADOR PUEDE SUSPENDER LA CALIFICACIÓN E INSCRIPCIÓN DEL PRIMERAMENTE PRESENTADO. Resolución de 2 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se suspende la calificación e inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

Hechos: Los hechos de este complejo supuesto, tomados del propio resumen que hace el CD, son los siguientes:

1. Consta en el registro determinada sociedad inscrita con un consejo de administración.

2. Con posterioridad se inscribe el acuerdo de disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores.

3. Se presenta la escritura objeto de recurso en la que la sociedad en junta universal y por unanimidad y en base a un auto de la AP de Madrid por el que se suspenden los acuerdos de disolución, se deja sin efecto el acuerdo de disolución, se reactiva la sociedad, se cesa a los liquidadores y al anterior consejo y se nombra un nuevo consejo, con presidente, secretario y consejero delegado.

4. Posteriormente se presenta acuerdo del consejo cesado en el que toman determinados acuerdos.

5. Finalmente se presenta el mandamiento que recoge el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de marzo de 2014 por el que se suspenden los acuerdos sociales de 11 de marzo de 2011.

El registrador, antes tales hechos suspende la calificación e inscripción.

Las causas son la existencia de un procedimiento judicial pendiente de resolución en la Audiencia Provincial de Madrid y la escritura de los acuerdos del consejo cesado, contradictorios con los acuerdos del otro consejo, dada la trascendencia de los pronunciamientos registrales y su alcance erga omnes. Por ello tiene en cuenta los asientos presentados con posterioridad citando las resoluciones de 11-02-2014, que sigue la doctrina de las de fecha 13-02-1998; de 25-07-1998; de 31-03-2003; de 8-11-2003, y de 21-12-2010, y 11-02-2014.

Se recurre por los interesados alegando fundamentalmente el principio de prioridad.

Doctrina: La DG confirma la suspensión de la calificación hecha por el registrador.

Recuerda la DG su doctrina sobre la aplicación del principio de prioridad en el ámbito mercantil que debe ser restrictiva, y que el registrador debe tener en cuenta no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos relacionados con estos y presentados después.

Sobre esta base, en caso de impugnación de acuerdos sociales se permite la suspensión de los acuerdos impugnados y esta suspensión cierra el Registro a cualquier pretensión de inscripción de los acuerdos suspendidos o de los que de ellos traigan causa. Y esta suspensión impide la inscripción de se proyecta hacia adelante impidiendo la inscripción también de los asientos derivados de los acuerdos suspendidos si estos han llegado a inscribirse y aunque el CD ha declarado que estas situaciones de incertidumbre pueden solucionarse por acuerdos adoptados en junta universal en el caso contemplado estos acuerdos también son contradichos por el acuerdos del consejo presentado con posterioridad. En definitiva la patente situación de conflicto entre los socios y la pretensión de cada grupo de imponer su actuación debe resolverse en un ámbito, el judicial, donde ya se encuentra planteado sin que pueda pretenderse la consolidación de situaciones que pueden ser contradictorias con los pronunciamientos judiciales que se lleven a cabo.

Comentario: Destacaremos que en el caso planteado ni siquiera le sirve a la DG, para resolver el conflicto, unos acuerdos adoptados por unanimidad en junta universal, pues al ser los acuerdos de dicha junta contradichos por un acuerdo de un supuesto consejo vigente, las dudas sobre su legitimidad son tan grandes que impiden la inscripción de los acuerdos sociales adoptados.

La DG, con su acuerdo, vuelve a convertir al registrador en una especie de árbitro suspensivo de las situaciones de conflicto planteadas entre los socios, lo que si bien tiene la ventaja de impedir inscripciones que pueden ser después anuladas por los tribunales, tiene también el inconveniente de que el registrador carece de verdaderas facultades para dirimir un conflicto entre partes, aunque sea suspendiendo una inscripción, y que en algunos de estos supuestos pudieran provocarse perjuicios a terceros por no despachar por el mismo orden de la presentación.

Quizás lo conveniente sería que en el próximo Código Mercantil se formulara el principio de prioridad mercantil en toda su amplitud o que se consagrara legalmente estas facultades del registrador para suspender la inscripción en caso de títulos contradictorios, facultad obviamente que no es de largo recorrido si en cumplimiento de su obligación de despachar los títulos, el presentado antes hubiera sido despachado por vía de urgencia antes de la presentación del posterior contradictorio. (JAGV)

310. RESOLUCIÓN JUDICIAL DE COMPRAVENTA. CANCELACIÓN DE ASIENTOS POSTERIORES. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 2 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cádiz n.º 3, por la que se suspende la cancelación de los asientos registrales ordenada en un mandamiento expedido por secretario del Juzgado de lo Mercantil. Supuesto: Se pretende que por sentencia judicial firme se cancele no sólo una compraventa declarada nula, sino también los asientos posteriores que no han tenido parte en el procedimiento.

La registradora deniega la cancelación de una hipoteca posterior, por no haber sido el acreedor hipotecario parte en el procedimiento judicial.

La DGRN desestima el recurso interpuesto, aplicando su ya reiterada doctrina (entre otras muchas, R. 24 de febrero de 2001). Añade que aunque la existencia de terceros adquirentes del dominio o de otros derechos reales limitados sobre la finca no constituye, en sentido técnico procesal, una situación de litisconsorcio pasivo necesario (STS de 18 de Septiembre de 1996), esos terceros, por ser afectados de forma refleja o mediata, deben tener la posibilidad de intervenir en el proceso (intervención adhesiva y voluntaria), para lo que es necesario que, al menos, se les haya notificado la existencia del procedimiento cuando, con carácter previo a la inscripción o anotación de su derecho, no se hubiere dado publicidad a la pendencia del procedimiento mediante la oportuna anotación preventiva de la demanda (art. 42.1 LH) (JCC)

311.- INMATRICULACIÓN. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO. PLAZO DE VIGENCIA DE LAS CERTIFICACIONES CATASTRALES. Resolución de 4 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Almería nº 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca.

Hechos: Aparte de determinadas cuestiones formales que, en mi opinión no tienen trascendencia para el tema de fondo del recurso, se plantean dos cuestiones:

1.- Si para la inmatriculación de una finca que según el título y la certificación catastral descriptiva y gráfica que se acompaña, linda con una rambla de la que aparece titular, según Catastro, la Agencia Andaluza del Agua, se hace necesaria, según la registradora, la declaración previa de este Organismo, de que la finca a inmatricular, no invade el dominio público hidráulico, aunque está pendiente un deslinde administrativo de toda la zona en que se encuentra la finca y cuyo deslinda no se ha llevado a cabo.

Para la Dirección General el defecto no se puede mantener, ya que aunque la finca lindara con un barranco considerado como cauce que forma parte del dominio público, no es precisa la notificación a la Administración, ya que el art 38 de la ley 33/2003 de 3 noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas, dice que : ''1. Cuando se inscriban en el Registro de la Propiedad excesos de cabida de fincas colindantes con otras pertenecientes a una Administración pública, el registrador, sin perjuicio de hacer constar en la inscripción la limitación de efectos a que se refiere el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, deberá ponerlo en conocimiento de los órganos a los que corresponda la administración de éstas, con expresión del nombre, apellidos y domicilio, si constare, de la persona o personas a cuyo favor se practicó la inscripción, la descripción de la finca y la mayor cabida inscrita. 2. Igual comunicación deberá cursarse en los supuestos de inmatriculación de fincas que sean colindantes con otras pertenecientes a una Administración pública''. Es decir, la obligación de notificación se impone al registrador; notificación que ha de verificarse después de practicada la inmatriculación o la inscripción del exceso de cabida, siendo por tanto un régimen jurídico distinto al previsto en los artículos 15 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y 22 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

Además el informe de la Consejería de Medio Ambiente indica que la zona en que se encuentra la finca a inmatricular, está afecta aparentemente al dominio público hidráulico. No obstante, se le indica que esta zona no se ha realizado deslinde administrativo regulado en el artículo 95 del RDL 1/2001, de 20 de julio, por lo que no se puede determinar con precisión los límites del referido dominio público» y que «una vez resuelto el procedimiento de apeo y deslinde, se procederá al amojonamiento del Dominio Público Hidráulico y se modificarán las inscripciones registrales contrarias con dicha resolución, que constituirá título suficiente para que se proceda a la inscripción de los bienes de dominio público cuando se estime conveniente, todo ello en ejercicio de las facultades protectoras que para la defensa de su patrimonio atribuye a las Administraciones públicas el artículo 41 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas».

En definitiva, la ley de Aguas no impone, a diferencia de lo que sucede en la legislación de costas, un cierre registral en los casos de transmisión de fincas colindantes con el dominio público hidráulico hasta tanto no se pronuncie favorablemente el organismo de cuenca sobre la no invasión del mismo. En tal sentido el art 95 de la Ley de Aguas 1/2001 de 20 de julio, dice:

«1. El apeo y deslinde de los cauces de dominio público corresponde a la Administración del Estado, que los efectuará por los Organismos de cuenca, según el procedimiento que reglamentariamente se determine. 2. El deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento. 3. La resolución de aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar las inscripciones del Registro de la Propiedad contradictorias con el mismo, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, siempre que haya intervenido en el expediente el titular registral, conforme a la legislación hipotecaria. Dicha resolución será título suficiente, asimismo, para que la Administración proceda a la inmatriculación de los bienes de dominio público cuando lo estime conveniente. En todo caso los titulares de los derechos inscritos afectados podrán ejercitar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, siendo susceptible de anotación preventiva la correspondiente reclamación judicial»

Y la Ley 9/2010 de 30 de julio de Aguas de Andalucía dice en el art 11 corresponde a la Consejería competente en materia de agua el ejercicio, directamente o, en su caso, a través de sus entidades instrumentales, de las funciones atribuidas a los Organismos de cuenca por la legislación básica en materia de agua y que correspondan a la Comunidad Autónoma de Andalucía y, sin perjuicio de las que se asignen en su decreto de estructura orgánica, en particular: 4. En materia de dominio público hidráulico: g) Aprobar los deslindes del dominio público hidráulico».

2.- El segundo punto hace referencia a que según la registradora, no se ha acompañado un certificado catastral descriptivo y gráfico vigente.

Para la DG tampoco se puede mantener este defecto, ya que según la ley de Catastro, Dto 1/2004 de 5 de marzo establece «Los certificados catastrales tendrán validez durante un año a partir de la fecha de su expedición, siempre que durante ese plazo no se produzcan modificaciones en las circunstancias determinantes de su contenido». Si se contrasta la fecha de las dos certificaciones catastrales incorporadas tanto a la escritura de compraventa como al acta complementaria, se aprecia de forma clara la validez de las mismas conforme al texto trascrito. Por lo demás, reseñarse su total coincidencia y correspondencia con la descripción obrante en dichos documentos notariales y con la nueva certificación catastral incorporada al expediente y con fecha 12 de abril de 2012. (JLN)

312. INMATRICULACIÓN MEDIANTE LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. TÍTULO PÚBLICO PREVIO Y ACTA DE NOTORIEDAD COMPLEMENTARIA. INMATRICULACIÓN Y CONSTRUCCIONES. Resolución de 4 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ourense n.º 2, por la que se deniega la inmatriculación pretendida por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria de una finca adjudicada en pro indiviso en escritura pública de liquidación de sociedad de gananciales.

Hechos: Se otorga una escritura de liquidación de gananciales en la que se adjudica una finca por mitad a ambos cónyuges. Posteriormente se tramita Acta de Notoriedad complementaria de dicho título público a efectos de lograr su inmatriculación aun cuando existe un título público previo de compra por dichos esposos con descripción de la finca no coincidente. En la descripción de la finca que se pretende inmatricular no se describe una construcción existente que sí consta en el Catastro, por lo que se solicita la inmatriculación sólo del suelo. Finalmente se otorga una escritura de obra nueva y división horizontal en la que se describe la construcción, pero con una superficie mayor que la que refleja el Catastro.

El registrador encuentra dos defectos: que el título a inmatricular (liquidación de gananciales) es meramente instrumental, pues la propiedad sigue siendo al final de ambos cónyuges, y que la descripción de la finca a inmatricular tiene que incluir la construcción para ser plenamente coincidente con el Catastro, añadiendo que no coincide tampoco con la del título previo.

El notario autorizante alega que no hay tal instrumentalidad pues el título complementario es el acta de notoriedad, la cual es posible aunque exista un título público previo, y en cuanto al coste fiscal que por dicho título previo se pagaron los impuestos correspondientes o se pagarán con el Acta. En cuanto al segundo defecto señala que no es imprescindible para la inmatriculación de la finca la descripción de la construcción pues la norma regula de forma diferente la inmatriculación de la finca y la inscripción de las construcciones, según también doctrina de la DGRN que cita; además la edificación se describe correctamente en un segundo título, lo que es más práctico pues evita asientos intermedios erróneos.

La DGRN declara en primer lugar que es posible tramitar el Acta de Notoriedad complementaria aunque haya título público de adquisición previo. En cuanto al primer defecto lo confirma pues considera que en el caso concreto se dan varias de las notas (aunque no todas) de la instrumentalidad del título inmatriculador, en particular el nulo coste fiscal y la circularidad.

En cuanto al segundo defecto considera que lo que ha de ser coincidente a efectos de inmatriculación es la ubicación, superficie y linderos de la finca a inmatricular, pues son los elementos esenciales que configuran la finca, y que la coincidencia entre el título y el Catastro de lo que se encuentra en su interior, plantaciones o edificaciones, no es imprescindible a los efectos de inmatricular. (AFS)

313. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA INMATRICULAR. LA COINCIDENCIA CON LA CERTIFICACIÓN CATASTRAL NO COMPRENDE LOS NOMBRES DE LOS COLINDANTES. Resolución de 5 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Murcia n.º 1, por la que se deniega la inmatriculación de una finca solicitada por expediente de dominio.

Se plantea si para inscribir un Expediente de dominio para inmatricular es necesaria total coincidencia entre la descripción de la finca en el auto y la de la Certificación catastral.

Así lo entiende la Dirección, pues la dicción del art. 53 de la Ley 13/1996 es clara y terminante cuando impone que no se inmatriculará ninguna finca si no se aporta certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en términos totalmente coincidentes con la descripción de ésta en dichos títulos.

Ya la R. de 3 de septiembre de 2009 proclamó que «la exigencia de identidad plena de la descripción entre el título público y la certificación catastral no admite excepciones, y menos aún en casos como el presente en que la falta de coincidencia se proyecta sobre un dato de tanto relieve a los efectos de identificación de la finca como es el de sus linderos».

Y en cuanto a la superficie es necesaria también una total coincidencia sin que pueda aplicarse el margen del 10% que se refiere a un supuesto distinto (constatación registral de la referencia catastral) vid Resoluciones, por todas las de 4 de diciembre de 2007, y 23 de diciembre de 2010.

Ahora bien, queda por abordar el tema de si ha de existir también exacta coincidencia entre el nombre de los colindantes expresados en el título y los expresados en la certificación catastral. Pues bien, aquí la Dirección entiende que para describir los linderos lo deseable no es que se haga por los nombre de los titulares de las fincas colindantes, ya que es una circunstancia cambiante, sino por la georreferenciación de sus vértices, y por tanto de sus linderos, bien mediante la expresión de sus coordenadas geográficas en sistema de referencia oficial, bien a través de un plano oficial que a su vez esté georreferenciado, como ocurre en el caso que nos ocupa en el que por imperativo legal para las inmatriculaciones se utiliza la cartografía catastral, y así se desprende de la redacción del art. 51 RH, cuando establece que «la descripción de las fincas rústicas y urbanas será preferentemente perimetral, sobre la base de datos físicos referidos a las fincas colindantes o datos catastrales de las mismas tomados de plano oficial.» Y así resulta ya superfluo a tales efectos identificativos la mención unilateral de cuál pueda ser el nombre y apellidos de las personas que en un momento dado puedan ser los propietarios de las fincas colindantes con una que ya ha quedado perfectamente identificada y delimitada.

Otra cosa es que la indicación de tales nombres sí es relevante a los efectos de dirigirles las preceptivas notificaciones en los procedimientos administrativos o judiciales que les pudieren afectar, como en este caso que del expediente resulta la citación a los colindantes, o, por ejemplo, cuando se trata de una administración pública colindante, a los efectos de las notificaciones registrales previas o posteriores que, según la normativa reguladora del patrimonio de las administraciones. Pero cumplida esa finalidad de garantía procedimental y tutela efectiva, la descripción de una finca registral de una expresa mención a los nombres de los propietarios colindantes no sólo es superflua e innecesaria, sino incluso, hasta cierto punto impertinente o perturbadora.

Por ello ha de concluirse que no sólo no es necesario que coincidan los nombres de los colindantes en el título y en la certificación, sino que aun en el hipotético caso de que los nombres fueran coincidentes, no es preciso, ni aportaría clarificación alguna, que la descripción registral literaria de la finca, cuando se proceda a su inmatriculación, mencionase los nombres de los propietarios colindantes, sino que, ajustándose a lo previsto por el art 9 LH y por el art. 51 RH, y tratándose de inmatriculación regida además por el art. 53 de la Ley 13/1996, ha de bastar con que identifique geográficamente la finca a inmatricular por referencia al plano resultante de la certificación catastral descriptiva y gráfica, y, con ello, queden identificados sus linderos de manera perimetral. (MN)

314. LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE EMPRESARIOS: SI EL EJERCICIO SOCIAL FUE INICIADO ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 14/2013, LA LEGALIZACIÓN PUEDE LLEVARSE A CABO CONFORME AL SISTEMA ANTERIOR. Resolución de 5 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Valencia, por las que se rechaza la legalización de determinados libros presentados al efecto.

Hechos: So solicita del Registro Mercantil la legalización de libros de una sociedad, haciéndose constar en la instancia que la fecha de apertura de los libros fue el día 1 de enero de 2013 y que la fecha de cierre fue el día 31 de diciembre de 2013 coincidiendo con el cierre del ejercicio social.

La registradora con lujo de argumentos suspende la legalización pues considera que de conformidad con el art. 18.1 de la LE la legalización de los libros obligatorios de los empresarios, se deberá efectuar telemáticamente para todos los libros de ejercicios cerrados hasta el 28 de septiembre de 2013.

El interesado recurre alegando en esencia que el RRM en lo relativo a la legalización de libros no ha sido modificado y que la ley citada se refiere sólo a los emprendedores.

Tras hacer un repaso del sistema de legalización de libros hasta la entrada en vigor de la Ley 14/2013 de Emprendedores y su internacionalización resume en los siguientes términos lo que ha supuesto dicha ley en lo relativo a la legalización de los libros de los empresarios:

--- los libros han de ser legalizados tras su cumplimentación dentro de los cuatro meses siguientes al cierre social,

--- los libros han de ser presentados telemáticamente en el Registro Mercantil competente para su legalización.

--- se aplica lo anterior a los ejercicios iniciados a partir del 29 de septiembre de 2013.

--- y añadimos nosotros se aplica a todos los libros obligatorios sean de la clase que sean.

Como consecuencia de ello a la entrada en vigor del art. 18.1 de la Ley 14/2013, recordemos el 29 de septiembre, ya no cabe la legalización previa de libros encuadernados en blanco o de libros no encuadernados y formados por hojas en blanco; no cabe la legalización posterior de libros encuadernados en papel tras su utilización; no cabe presentar para su legalización los libros en soporte papel ni en soporte de disco u otro similar.

Ahora bien supuesto lo anterior, en cuanto al problema planteado en la resolución de libros abiertos antes y cerrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, estima que deben respetarse las expectativas del empresario existentes al comienzo del ejercicio social y que deben tenerse en cuenta las previsiones legales vigentes a los hechos producidos bajo el imperio de la legislación anterior (disposición transitoria primera del Código Civil) lo que exige que sean respetados sin perjuicio de la aplicación plena de la nueva norma a los hechos acaecidos con posterioridad (ejercicios sociales iniciados después de su entrada en vigor).

En definitiva que lo determinante a la hora de aplicar la nueva norma sobre legalización de libros establecida en el art. 18.1 de la LE deber ser la fecha de inicio del ejercicio de forma que para todos los ejercicios iniciados a partir del 29 de septiembre de 2013 ya no será posible otra legalización que la electrónica con presentación telemática.

Comentario: Aunque el art. 18.1 de la LE plantea graves cuestiones respecto de la legalización de determinados libros de los empresarios, en principio nos parece correcta la resolución si bien con algunas matizaciones.

No acertamos a comprender los problemas que pueden suscitarse si la presentación de los libros electrónicos no se ha hecho de forma telemática, única forma de presentación admitida a partir de ahora. Como apunta la resolución y con ello estamos de acuerdo, esa presentación telemática, con firma electrónica reconocida, supone una mayor seguridad jurídica para la legalización. Pero precisamente al exigir firma electrónica se va a obligar a todos los empresarios, sean del tamaño que sean, sean sociedades o sean empresarios individuales, a disponer de esa firma electrónica reconocida para la legalización de sus libros. Es decir por una parte se dan más facilidades y garantías para la legalización pero por otra se les dificulta esa legalización.

Entendemos que si bien la llevanza de la contabilidad de los empresarios cumple una función general, como dice la propia resolución, ese interés general se cumple sobradamente con la llevanza de la contabilidad en formato electrónico. La llevanza de esta contabilidad en ese tipo de formato asegura una contabilidad libre de errores o con errores que si se cometen son detectados por los programas informáticos utilizados. La legalización de esa contabilidad por parte del registro mercantil también responde a un interés general pues aparte de darle fecha fehaciente al estado de esa contabilidad en un momento preciso, le da certeza al hecho mismo de la legalización y eficacia frente a todos en cuanto a su correcta elaboración. Pero el canal por medio del cual lleguen los libros al registro para su legalización nos parece indiferente a estos efectos. Es decir la misma eficacia tendrá la legalización de un libro en formato CD presentado físicamente al registro, que el contenido de ese libro que llega informatizado por medio de un fichero al mismo registro. La labor y función que se lleva a cabo es la misma y los efectos de su presentación y legalización también son idénticos. Por tanto si bien lo ideal, tanto para el empresario, como para el registro, es que la presentación sea por vía telemática, por el ahorro de costes y seguridad que la misma conlleva, dicha presentación telemática debe quedar en manos del empresario. Es decir que el empresario que por los motivos que sean, prefiera llevar su contabilidad electrónica de forma personal al registro mercantil para su legalización debe poder seguir haciéndolo pues si no se le permite y carece de medios adecuados para la presentación telemática, lo que sin duda ocurrirá es que tenga que acudir a medios externos al empresario mismo para llevar a buen puerto la presentación telemática de los libros, lo que indudablemente supondrá un coste sobreañadido a esa legalización. En definitiva y dado que no es un problema de fondo, sino adjetivo y formal, abogamos por dar plena libertad al empresario para presentar sus libros en forma física o telemática para su legalización por el registro mercantil.

Ello además está en la línea del art. 6 de la Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, en el que se establece el derecho, que no la obligación, de relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos. Y si bien no desconocemos que en determinados ámbitos de la administración tributaria y de la seguridad social y con relación a algunos procedimientos, se hace obligatoria la presentación telemática, no creemos que ello deba ser así en el ámbito de la contabilidad empresarial en la que coexisten empresas de los más diversos tamaños y lo que debe procurar el legislador es facilitar y no entorpecer a esos empresarios el cumplimiento de sus obligaciones. Si la presentación telemática de la contabilidad es realmente beneficiosa y tiene grandes ventajas para el empresariado, no será necesaria imponerla sino que será el mismo empresario el que a la vista de su tremenda utilidad la use de forma voluntaria y masiva. En definitiva lo que propugnamos es la plena libertad empresarial para relacionarse con el registro en la forma que el empresario estime conveniente, tal y como por otra parte permite la modificación de la primera Directiva del Consejo, 68/151/CE de 9 de Marzo de 1968, por la Directiva 58/2003 de 15 de Julio que estableció el 1 de Enero de 2007, para que los RRMM de todos los países miembros tuvieran un funcionamiento totalmente electrónico, sin perjuicio de seguir admitiendo la presentación vía papel de toda clase de documentos. No obstante lo dicho nos tememos que con el texto de la Ley y la interpretación que del mismo hace el CD, a partir de enero de 2015, todos los libros de contabilidad deberán ser presentados de forma telemática.

Aparte de ello la legalización anual electrónica y telemática de los libros de actas de las sociedad y demás libros obligatorios que no son de estricta contabilidad, como los de socios, de acciones nominativas o de contratos del socio único con la sociedad, nos parece excesiva pues en la mayoría de los casos los de actas tendrán un solo movimiento, la aprobación de las cuentas, y los demás citados sólo tendrán movimientos en el momento del nacimiento de la sociedad y cuando se produzca algún cambio en el estrato personal de la sociedad o el socio único contrate con la misma. Respecto de estos obviamente sólo será necesario legalizarlos cuando se produzcan los cambios en la situación personal de la sociedad. Esperemos que el futuro RRM cambie de postura permitiendo una mayor libertad tanto en materia de presentación de libros como en la posibilidad de seguir legalizando libros de actas y de socios o acciones nominativas en papel.

Curiosamente el proyecto de Código Mercantil que conocemos y que ya está en trámites de ser remitido al Congreso de los Diputados, en esta materia de legalización de libros de los comerciantes sigue el criterio tradicional es decir la posibilidad de llevanza de la contabilidad en formato papel o electrónico sin que para nada se ocupe de la presentación en el registro mercantil en forma telemática de esa contabilidad en el registro mercantil que lógicamente cuando se lleve en papel sería simplemente imposible. Sin duda los autores del proyecto son más liberales en lo económico que los autores de la LE. (JAGV)

315. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL SL CON APORTACIONES DINERARIAS: NO ES NECESARIO HACER CONSTAR LA IDENTIDAD DE LOS SUSCRIPTORES EN EL REGISTRO. Resolución de 6 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Trata la resolución de un aumento de capital por aportaciones dinerarias y creación de participaciones, parte de las cuales son asumidas por una sociedad civil.

El registrador considera que es necesario, de conformidad con el artículo 198.4 RRM, en relación con los artículos 1.669 del Código Civil y artículo 38 RRM, que consten las personas que forman parte de la sociedad civil, así como sus circunstancias personales.

El notario autorizante en un muy fundamentado recurso, con amplias citas de jurisprudencia del TS, defiende la personalidad jurídica de la sociedad civil y por consiguiente la no necesidad de manifestar la identidad de los que la componen, poniendo en duda así mismo si las facultades calificadoras del registrador pueden llegar a dicha exigencia.

De forma totalmente lógica la DG prescinde de la discusión acerca de si la sociedad civil tiene o no tiene personalidad jurídica. Nada importa ello para la solución del problema planteado. Efectivamente si de conformidad con el artículo 200.3º del RRM únicamente se exige que se haga constar en la inscripción «la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento de capital consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios», la consecuencia obvia de tal precepto es que no será necesario consignar en la inscripción la identidad de los que asumen participaciones en un aumento de capital con desembolso dinerario y si no es necesario consignar dicha identidad la naturaleza de los suscriptores es totalmente indiferente a los efectos de practicar la inscripción.

Pero pese a lo previsible de la misma conviene, para evitar alguna confusión que pudiera plantearse con sus fundamentos de derecho, hacer algunas aclaraciones. Dice que si los negocios individuales de asunción de participaciones tuvieran que acceder al registro, debieran serlo mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización. Ello siempre será así cuando el contravalor del aumento del capital social consista en bienes inmuebles pues en este caso, por imperativo del artículo 1280 del CC y 3 de la LH, el consentimiento del aportante debe constar en escritura pública y por tanto deberá comparecer en la escritura de aumento del capital social o ratificar la aportación en documentos auténtico posterior. Pero cuando se trate de bienes de otra naturaleza, como bienes muebles, pero sobre todo cuando se trate de compensación de créditos, creemos que debe bastar con que resulte de la escritura o de la certificación que los aportantes han estado presentes en la junta que adoptó el acuerdo y que han prestado su consentimiento, de forma expresa si no eran socios, o de forma tácita si votaron a favor del acuerdo de aumento. Es decir que cuando se trata de bienes no inmuebles prima la libertad de forma y por tanto bastará el contrato entre el socio y la sociedad sin necesidad de forma especial alguna. Y lo mismo ocurrirá cuando se trate de aumento por transformación de reservas o beneficios, aunque en este caso también creemos que el aumento será posible aunque no hayan estado presentes en la junta pues las nuevas participaciones creadas o el aumento del nominal de las ya existentes, es una mera consecuencia de su cualidad de socios y si se exigiera su presencia no sería posible un aumento de capital por transformación de reservas o beneficios sin la presencia del total capital social lo que carecería de sentido.

Finalmente hemos de poner de relieve, pues es importante a la hora de dar certificaciones literales de los asientos, que la identidad de los suscriptores en un aumento de capital con aportaciones dinerarias, aunque conste de forma regular en la escritura, pues así lo exige el artículo 198.4.1º del RRM, apoyo del registrador para su calificación, no debe hacerse constar en ningún caso en la inscripción que se practique por prohibirlo o no exigirlo, como hemos visto, el artículo 200.3º del RRM. Aquí es donde debe producirse la verdadera protección registral de datos personales: no transcribiendo en la inscripción datos que no son obligatorios de conformidad con el RRM. (JAGV)

316. PROPIEDAD HORIZONTAL. LEGALIZACIÓN DE LIBRO DE ACTAS. Resolución de 6 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Benidorm n.º 3, por la que se suspende la legalización de un libro de actas.

Hechos: Se solicita la legalización de un nuevo Libro de Actas por el administrador de una Comunidad de Propietarios. No se presenta el libro anterior pues se alega extravío y se justifica con una denuncia en la Policía. Al día siguiente de la presentación anterior otra persona que alega también ser Administrador de la Comunidad de Propietarios solicita la legalización de un nuevo libro de Actas y presenta el anterior libro, presuntamente extraviado.

El registrador deniega la legalización del primer libro solicitado, que es el objeto del caso presente, alegando que no se acredita debidamente la válida convocatoria de Junta que nombró al solicitante y por tanto su legitimación.

El primer solicitante recurre y argumenta que fue nombrado administrador en Junta válida de la que se levantó Acta notarial, que la administradora cesada se negó a entregar el libro de Actas por lo que se presentó la correspondiente denuncia, que el asunto está en los tribunales, y que se dan todos los requisitos para que se legalice el libro solicitado.

La DGRN confirma la nota señalando que la afirmación de extravío del libro de Actas anterior con la correspondiente denuncia que se presenta por el primer solicitante queda desvirtuada por la documentación presentada posteriormente, por lo que no se dan los requisitos exigidos conforme al artículo 415 del RH. Aclara que en estos casos, al no tratarse de derecho reales, prevalece el principio de legalidad en la calificación frente al de prioridad, por lo que el registrador en su calificación ha de tener en cuenta los documentos posteriores presentados. (AFS)

317. CESIÓN DE CRÉDITO HIPOTECARIO DE TITULARIDAD MUNICIPAL. Resolución de 6 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Alicante n.º 7, por la que se reitera la negativa a inscribir una escritura de cesión de hipoteca cuya inscripción anteriormente había denegado el registrador titular del referido Registro.

Hechos: Un Ayuntamiento es titular de un derecho de crédito (derivado de una compraventa con precio aplazado) garantizado con hipoteca. En virtud de escritura cede dicho derecho a un tercero por el importe exacto del principal adeudado que es abonado al Ayuntamiento. Se adjuntan dos informes administrativos en los que se señala que lo cedido no es un bien inmueble, sino un derecho de crédito.

El registrador suspende la inscripción pues considera que la hipoteca es un derecho real sobre bien inmueble, y por ello no se han cumplido los trámites administrativos para la enajenación de bienes inmuebles de las entidades locales, en particular la subasta.

El Ayuntamiento recurrente, y en su informe el notario autorizante, alegan que la hipoteca es un derecho accesorio de la obligación principal, que es un crédito, y en consecuencia no son de aplicación las normas alegadas por el registrador para la enajenación de bienes inmuebles, pues lo que se cede es un crédito.

La DGRN revoca la nota del registrador admitiendo que, efectivamente, lo cedido es un crédito, un derecho personal, y que la hipoteca es una garantía accesoria del crédito, por lo que no son de aplicación las normas citadas por el registrador.

Considera que se han cumplido todos los requisitos para la válida cesión del crédito (notificación al deudor, escritura pública y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, al afectar a inmuebles, que está pendiente).

Hace notar también que no estamos propiamente ante una cesión del crédito por precio (que puede ser mayor o menor que la deuda) sino ante una subrogación de nuevo acreedor por pago de la deuda al antiguo conforme al artículo 1212 del Código Civil. (AFS)

318. ANOTACIÓN CADUCADA: NO PERMITE CANCELAR CARGAS POSTERIORES. Resolución de 7 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Santurtzi, por la que se deniega la cancelación de cargas posteriores a la adjudicación de una finca.

Se confirma la reiteradísima doctrina de la dirección según la cual la caducidad de una anotación de embargo se produce ipso iure y ya no es posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de las cargas posteriores, debiendo el registrador en consecuencia despachar el auto de adjudicación resultante de la anotación anterior caducada pero denegar la cancelación de las cargas posteriores. (MN)

319. NULIDAD DE ACTA DE NOTORIEDAD QUE MOTIVÓ UNA INMATRICULACIÓN. Resolución de 7 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Pedreguer, por la que se suspende la inscripción de una sentencia por la que se reconoce la posesión de ciertas parcelas, se declara su titularidad y la nulidad de un acta de notoriedad y de los asientos registrales que se opongan a dicha declaración.

Supuesto: Se inscriben dos fincas (A y B) por título de aportación a la sociedad de gananciales y acta de notoriedad complementaria de dicho título, acreditativa del hecho de que el transmitente es tenido por dueño de las fincas (ex. art. 298 RH). Titular registral y titular catastral de las fincas no coinciden. El titular registral demanda al catastral y este reconviene obteniendo sentencia a su favor declarativa de su dominio sobre una de las fincas registrales (A) y sobre parte de la otra (B). La propiedad de esta segunda finca la comparten según la sentencia, titular registral y catastral.

Por todo ello, la Sentencia declara la nulidad de la escritura de acta de notoriedad y de los asientos catastrales y registrales en todo aquello que se opongan a dicha declaración y solamente respecto de las citadas fincas.

DGRN. Recurrida la calificación registral, contraria a la práctica de las inscripciones derivadas de la sentencia, la Resolución resuelve del siguiente modo:

1º La propiedad de la finca A se le ha reconocido al titular catastral por título de herencia testada, lo que ha quedado claramente declarado en la sentencia firme. Por tanto, dicha propiedad deberá quedar inscrita a su favor por título de herencia con la consiguiente cancelación del asiento registral contradictorio.

2º La propiedad de la finca B pertenece en parte al titular catastral y en parte al titular registral. No se puede practicar la inscripción mientras no se especifique dicho proindiviso por exigencias del principio de especialidad. Mientras tanto, lo que procede es cancelar el asiento registral en su totalidad por cuanto ha quedado demostrado su inexactitud y su falta de correspondencia no sólo con la titularidad real sino con el propio Catastro

Nada impide, sin embargo, que una vez actualizado el Catastro, ambos titulares puedan proceder de nuevo a la inmatriculación con exacta determinación de la descripción de la finca acorde con certificación catastral descriptiva y gráfica actualizada (cfr. artículo 298 Reglamento Hipotecario).

La Sentencia declarativa del dominio debe prevalecer sobre el título público complementado por acta de notoriedad y sobre el correspondiente asiento registral cuando en proceso judicial contradictorio queda demostrado el título de propiedad de una de las partes.

Ha de tenerse en cuenta que el acta de notoriedad complementaria del título público constata el hecho de que el transmitente es tenido por dueño, pero no constata el derecho, es decir, que el transmitente sea dueño, pues tal declaración en caso de controversia corresponde a los Tribunales de Justicia.

Coherentemente con lo dicho, el art. 209 RN deja a salvo la posibilidad de acudir a los Tribunales quien se crea con derecho sobre el inmueble, e, incluso, dispone la interrupción del acta si se acredita al Notario haberse entablado demanda en juicio declarativo con respecto al hecho cuya notoriedad se pretende establecer. (JAR)

320. NULIDAD DE SEGREGACIÓN EN APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 23 Y 24 LMEA. Resolución de 7 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Iznalloz, por la que suspende la inscripción de una escritura de segregación, agrupación, extinción de comunidad y posteriores agrupaciones.

Supuesto: Sobre una finca rústica se realizan en la escritura calificada varias operaciones de segregación y agrupación contando con la licencia municipal para ello. La finalidad de tales operaciones es, según dice el Notario en el recurso, ordenar varias propiedades individuales, procedentes de un proindiviso, de acuerdo con la realidad existente, siendo conocido asimismo que el estado de cosas actual data de antiguo, y es preexistente a la vigente Ley de Modernización Agraria y que este pequeño conjunto urbano, que por su entidad no llega a constituir núcleo de población, incluye no obstante viviendas muy próximas entre sí, vinculadas a explotaciones agrarias, con accesos comunes, patios y terrenos anexos», por lo que, a su juicio, cabe estimar la excepción recogida en el apartado b) del artículo 25 de la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias.

La registradora, en cumplimiento de la legislación andaluza sobre la materia (art. 80 RD 1093/1997, de 4 de julio), remite copia de la escritura al órgano competente de la Comunidad Autónoma para que adopte el acuerdo pertinente sobre nulidad del acto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio. La c Comunidad Autónoma declara formal y expresamente la nulidad de las segregaciones recogidas en la escritura calificada.

1º Ante la declaración de la Comunidad Autónoma no cabe la inscripción solicitada, sin perjuicio de los recursos judiciales que pudieran corresponder a los interesados para instar la rectificación de la resolución dictada por la Comunidad Autónoma.

2º La licencia municipal no es suficiente para autorizar las segregaciones, pues, tratándose de suelo calificado como rústico, se aplica la legislación agraria y concretamente por la normativa de unidades mínimas de cultivo. Como ya ha señalado este Centro Directivo (vid. R. 10 de Junio de 2009, R. 2 de noviembre de 2012, R. 25 de abril de 2014), si bien la licencia municipal, o en su caso la certificación municipal de innecesaridad de licencia, puede ser suficiente para cumplir con los requisitos urbanísticos impuestos a la segregación, cuando el asunto a dilucidar no es urbanístico sino agrario, carece la Administración local de competencia.

Las leyes más específicas a tener en cuenta en el supuesto son el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo; 66 y 68 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía; 24 y 25 de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias.

Se supone que las resoluciones de la Administración serán suficientemente fundadas, pues el recurso a los Tribunales es una carga más para el ciudadano con los consiguientes costes y la poca seguridad jurídica que se derivaría se actuaciones rutinarias. (JAR)

321. LEGALIZCIÓN DE UN LIBRO DE ACTAS, SIN QUE CONSTE INSCRITO EL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL O DEL COMPLEJO INMOBILIARIO. Resolución de 8 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Rivas-Vaciamadrid, por la que se deniega la legalización de un libro de actas. Se plantea la posibilidad de legalizar un libro de actas sin que conste inscrito el título constitutivo de la propiedad horizontal.

La Dirección así lo admite puesto que entiende que basta con que se acredite la formalización del título constitutivo de una comunidad de propietarios con elementos inmobiliarios, instalaciones o servicios comunes para que puedan legalizarse sus libros aunque no esté formalizado en escritura pública ni esté inscrito en el Registro.

Ahora bien en este caso sus datos se consignarán en el libro fichero a que se refiere el art. 415 RH, sin que ello prejuzgue la calificación en el futuro para la inscripción de la comunidad de que se trate y sin la eficacia erga omnes que derivaría de su inscripción -art. 5 LPH-.

Por ello y para evitar confusiones entiende que en la diligencia de legalización debería expresarse que por no resultar de los asientos del Registro la constitución de la comunidad de usuarios no se ha consignado, por nota al margen de la inscripción de las fincas que según el título la componen, la legalización del presente libro y que la consignación en el fichero auxiliar no implica ningún efecto propio de los asientos registrales (en particular no gozará de los principios de legitimación, prioridad, inoponibilidad y fe pública registral), ni prejuzga la calificación sobre los requisitos de constitución de tal comunidad en caso de que se presentara a inscripción, ni ampara frente a eventuales incumplimientos de la normativa administrativa o urbanística. (MN)

322. EJECUCIÓN DE EMBARGO ESTANDO INSCRITA LA FINCA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA DEL DEMANDADO Y CADUCADA LA ANOTACIÓN. Resolución de 8 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2, por la que deniega la inscripción de un decreto judicial de adjudicación dictado en juicio cambiario y correlativo mandamiento de cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la expedición de la certificación de cargas.

Supuesto: Presentados en el Registro de la Propiedad decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas en procedimiento judicial de ejecución de títulos cambiarios, la registradora deniega la inscripción del decreto de adjudicación por estar la finca inscrita a favor de tercero que no ha sido demandado ni citado en el procedimiento, y deniega las cancelaciones decretadas en el mandamiento por haberse denegado la inscripción del decreto de adjudicación, habiendo caducado previamente la anotación preventiva de embargo decretada en el procedimiento de ejecución del que traen causa los referidos documentos.

La DGRN comienza analizando la alegación de extralimitación funcional que formula el recurrente en relación con la calificación combatida, al entender que se ha producido una intromisión en funciones jurisdiccionales. Dicha apreciación, sin embargo, no puede mantenerse dice la DGRN, reiterando doctrina muy asentada, y concluyendo que en defecto de consentimiento expreso y auténtico de los actuales titulares registrales (cfr. art. 82 de la Ley Hipotecaria), debe exigirse que sea el órgano jurisdiccional quien deba apreciar en cada caso concreto si los titulares registrales afectados por el pronunciamiento judicial han tenido ocasión de intervenir en el proceso, si la sentencia les vincula, y si concurren o no circunstancias que deban ser dignas de protección, como expresamente ha reconocido la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013 (cfr. artículo 522, número 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Y, en este caso no se produjo la presentación del título de la enajenación judicial durante la vigencia de la anotación preventiva del embargo, sino después de su caducidad, y también después de la presentación del título incompatible de compra, anterior a su vez al decreto de adjudicación y al embargo del que trae causa, título que, conforme al principio de prioridad del artículo 17 de la Ley Hipotecaria, fue despachado e inscrito antes de la calificación de la documentación objeto del presente expediente, inscripción que, por lo demás, está bajo la salvaguardia de los tribunales y produce todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley (vid. art. 1, párrafo tercero), sin que, por tanto, el presente recurso constituya cauce adecuado para su revisión.

323. HERENCIA. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. RESERVA HEREDITARIA. Resolución de 13 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de San Roque, por la que deniega la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Hechos: El señor G. C. R. de nacionalidad británica y residente en España, fallece en Cádiz en el año 2013, bajo testamento abierto otorgado ante notario español. En él instituyó heredera de todos los bienes, derechos y acciones que el testador poseyere en España a su esposa doña C. L. R. y en caso de que ésta le premuriera, a sus hijos G. y P. R., habidos de nupcias anteriormente contraídas con doña D. K. R, por partes iguales entre ellos. Además manifestó que esa disposición era factible conforme a su ley nacional.

El patrimonio relicto en España consiste en un inmueble, residencia habitual del testador y su esposa, así como un vehículo automóvil. El inmueble le pertenecía al causante en cuanto a una mitad indivisa por compra y en cuanto a la restante mitad por herencia de su anterior esposa.

El registrador suspende la inscripción por entender que siendo la ley aplicable a la sucesión la legislación española conforme a las normas de conflicto del Código Civil, han de respetarse los derechos de los hijos habidos en el primer matrimonio, mediante la reserva del artículo 968 del Código Civil.

En la escritura calificada no resulta ni el «domicile» del causante  concepto distinto al de residencia habitual- ni quién es el ejecutor testamentario y la forma en que se ha atribuido a éste el poder de representación, «grant of probate», elementos esenciales para liquidar una sucesión sujeta al Derecho británico, aspectos sobre los que tampoco se pronuncia el registrador en la nota de calificación, por lo que conforme al artículo 326 de la LH su posible incidencia no puede ser abordada en el presente recurso.

La cuestión de fondo planteada estriba en la determinación de la ley aplicable a la herencia del finado, la «lex successionis».

Alega la recurrente que «el artículo 83 del Reglamento 650/2012 permite la elección de ley aplicable por el causante, aunque aún no esté en vigor dicho Reglamento comunitario». Es cierto que el apartado 2 del mismo precepto adelanta la admisibilidad de la «professio iuris», ampliando incluso sus términos al periodo de «vacatio legis», estableciendo que «cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía».

Pero esta norma de derecho transitorio, cuyo objeto es facilitar la preparación de las sucesiones «mortis causa» cuando el testamento sea otorgado con anterioridad a dicha fecha, no resulta aplicable al caso aquí debatido porque de acuerdo con el artículo 83.1 «las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha». En el presente caso, fallecido el causante en 2013 no cabe alegar la aplicación retroactiva del Reglamento ni elección de ley alguna conforme al mismo.

Mientras dicho instrumento no se encuentre en vigor, debe partirse de la «lex fori», esto es la española, la cual determina, conforme al artículo 9.8 del Código Civil, que la ley aplicable es la personal del causante. Acoge el art. 9.8CC el principio de universalidad de la sucesión, el fenómeno sucesorio se sujeta siempre a la ley de la nacionalidad del causante, salvo que las normas de conflicto de ésta remitan a la ley española, único caso de reenvío admitido por nuestras normas de Derecho Internacional Privado (cfr. artículo 12.2 del Código Civil).

Sin embargo, ese reenvío de primer grado, como ya afirmó la Resolución de este Centro Directivo de 24 de octubre de 2007, no debe aceptarse en materia de sucesión por causa de muerte si ello provoca un «fraccionamiento legal de la sucesión», que de esa forma se vería regulada por varias leyes, ya que el artículo 9.8 del Código Civil está presidido por los principios de unidad y universalidad de aquélla, (vid. en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre de 2002).

Esta limitación del reenvío en el presente caso es importante ya que, según el artículo 9.8 del Código Civil, es relevante sólo la ley personal, entendiendo por tal la nacional del causante en el momento de su fallecimiento, (en el caso que ahora se examina la derivada de su nacionalidad británica), cuyo Derecho sucesorio además de estar fundado en el principio de libertad de testar, es uno de los sistemas que establece una dualidad de régimen según se integre la sucesión de bienes muebles o inmuebles, de suerte que estos últimos, si estuvieran situados en país extranjero, se regirán por la «lex rei sitae».

En el presente caso NO se admite el reenvió de retorno a la ley española por parte de la inglesa porque su aplicación puede derivar en una quiebra del principio de unidad de la sucesión, una parte y no todo el patrimonio inmobiliario está ubicado en España, y, por tanto, prevalecen las normas sobre libertad de testar propias del Derecho inglés, frente a las restricciones que respecto de tales reglas impone la ley española. Y esto, que se aplica al ámbito de los derechos legitimarios, ha de aplicarse también en relación con la regulación de la reserva vidual del artículo 968 a que se refiere el registrador en su nota de calificación.

Como dijo la Resolución de esta Dirección General de 14 de abril de 1969, «la naturaleza jurídica de la reserva vidual y la posición que ostentan el reservista y los reservatarios aparecen muy controvertida en la doctrina patria, pues:

A) Unos autores entienden que en toda reserva de este tipo se está ante una sustitución fideicomisaria o una situación de desdoblamiento de usufructo y nuda propiedad en la que el reservista sería un fiduciario o usufructuario y los reservatarios tendrían el carácter de fideicomisarios o nudos propietarios, con lo que estos últimos sucederían directamente al cónyuge premuerto

B) Otros autores se inclinan por considerar que los reservatarios a quien suceden es al reservista, dado que la reserva tiene el carácter de una legítima especial, concretada en unos bienes determinados que se localizan dentro de la herencia del bínubo.

Sobre la solución de esta controversia se ha pronunciado recientemente este Centro Directivo en su Resolución de 19 de mayo de 2012, afirmando que «respecto a cuál es la vocación o llamamiento del reservatario, se observa que no tiene vocación derivada del primer causante, pues no lo llamó como reservatario ni lo pudo llamar en ese momento, dado que la reserva no sólo está sujeta a la condición de la existencia de los reservatarios en el momento de la muerte del reservista, sino a un suceso totalmente indeterminado en el momento de la muerte del primer causante cual es las nuevas nupcias del cónyuge supérstite.

Tampoco puede considerarse que el reservatario tiene vocación derivada del reservista pues éste no puede decidir libremente acerca de su llamamiento sino que tiene la obligación de respetar la reserva, ni se puede equiparar al supuesto de legítima en que el causante tiene que atribuirla por cualquier título y el legitimario está protegido por la preterición. El reservatario, adquiere ex lege y es indiferente que le pretendiera llamar como heredero o como legatario el reservista, pues los bienes los recibe por su condición de reservatario o sucesor especial.

Hay que concluir que la vocación o llamamiento del reservatario es legal, la determina la ley atendiendo a dos hechos: la celebración de nuevas nupcias o existencia de un hijo extramatrimonial del reservista y el fallecimiento de éste existiendo uno o varios reservatarios. Los derechos del reservatario proceden, por tanto, no de una disposición del primer causante o del reservista, sino de un llamamiento legal. Lo que implica que dicho llamamiento sólo será efectivo cuando esté previsto en la «lex successionis» aplicable «in casu», lo que no ocurre, en el presente supuesto en el que el reenvío de la ley inglesa designada por nuestra norma de conflicto (vid. artículo 9.8 del Código Civil) hace a la ley española (artículo 12.2 del Código) no puede aceptarse.

La opción del Reglamento europeo número 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 por el modelo de unidad de la sucesión confirma esta conclusión.

La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación registral.

El derecho de reversión del art.812 CC no plantea problema. Los donantes recobran los bienes donados iure hereditatis. Es una suerte de sucesión legal y especial. Se aplica como ley sucesoria, la ley rectora de la sucesión del donatario.

En cuanto a las reservas de los arts.968 a 980 del CC y 811 del CC, es necesario determinar cuándo se produce el llamamiento a los reservatarios.

En ambas reservas hay dos momentos claves: El nacimiento de la obligación de reservar y la apertura de la sucesión del reservista.

En la reserva lineal la obligación de reservar surge cuando el ascendiente hereda por ministerio de la Ley al descendiente causante de la reserva; en la reserva ordinaria, vidual o binupcial, surge cuando el viudo contrae nuevo matrimonio o con el nacimiento del hijo no matrimonial o con la adopción.

Es interesante traer a colación en esta exposición la Sentencia del TSJ de Galicia 21/2011 de 27 de julio que trató del momento temporal de la aplicación del art.182 que señala En las sucesiones regidas por la presente ley, no habrá lugar a reversión legal ni obligación de reservar; la Sentencia se pronunció acerca del momento temporal al que se debe estar para aplicar el art.182 de la Ley 2/2006, y resumidamente señala:

1º.- Con la obligación de reservar impuesta al reservista no ha nacido un derecho para el reservatario, sino una mera expectativa que no se consolida y convierte en derecho sino cuando se abre la sucesión del reservista y el reservatario es llamado a su herencia.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 7 de noviembre de 1912 y la de 2 de enero de 1929 indican que hasta la muerte del reservista no puede afirmarse que asista al reservatario más que una esperanza o expectación de derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1956 sostiene que el derecho del reservista es análogo al del poseedor de bienes sujetos a una condición resolutoria y el derecho que compete a los reservatarios sobre los mismos bienes se halla afecto a una condición suspensiva. La STS de 1 de diciembre de 1989 insiste en esta idea y la misma idea pervive en la de 25 de septiembre de 2006, con reproducción literal de párrafos de la de 2 de enero de 1929. Concluye la sentencia de 2006, en lo que interesa: " La reservataria.... tiene una esperanza o expectación de derecho (sentencia de 21 de marzo de 1912), derecho expectante de reserva (sentencia de 31 de octubre de 1964), mera expectativa asegurada (sentencia de 17 de junio de 1987): en definitiva, una expectativa jurídicamente protegida (sentencia de 26 de marzo de 1960) que dará derecho a la reservataria a adquirir los bienes, a la muerte de la reservista y si le sobrevive; es decir, es titular de los bienes reservables, sujeta a la condición suspensiva de sobrevivir a la reservista (lo que recalca la sentencia de 21 de diciembre de 1989). Mientras tanto, puede exigir las garantías que contempla el artículo 184 de la Ley Hipotecaria".

2.- Si el derecho del reservatario a adquirir los bienes nace con la muerte del reservista y la sobrevivencia del reservatario en cuanto que acontecimientos que constituyen la doble condición (artículo 1.114 del CC), aplicando la disposición transitoria segunda, apartado segundo, que es la norma transitoria específicamente aplicable al caso, a la sucesión "mortis causa", se aplicará el art.182 (que suprime las reservas) si el reservista fallece con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2006.

3.- La sentencia del TS de 17 de junio de 1967 considera esta reserva como una variedad con características propias de las limitaciones de la autonomía de la voluntad en las sucesiones "mortis causa". La STS de 13 de marzo de 2008 entiende que la obligación de reservar constituye una mera limitación en cuanto a la disposición de sus bienes por "el ascendiente que heredare de su descendiente" y la realidad social actual es contraria a limitar al causante sus facultades de disposición sucesoria (artículo 3 del Código Civil).

4.- Las normas excepcionales no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (artículo 4.2 del Código Civil).

5.- Permite la evolución del Derecho sin merma de la seguridad jurídica pues prevalece el derecho del ascendiente que heredó bienes del descendiente a disponer de lo heredado, que es un derecho consolidado frente a las meras expectativas del reservatario.

No hay llamamiento al reservatario hasta que se abre la sucesión del reservista (vid, art.971CC). Esta tesis es mantenida por Vallet y por la RDGRN de 14 de abril de 1969.

Por tanto habrá que estar a la Ley rectora de la sucesión del reservista para indagar si impone limitaciones, restricciones a la libertad de disposición.

Una reflexión: Cabría preguntarse en este campo de la aplicación espacial de las normas y teniendo en cuenta los artículos 3 y 4.2 del CC, acertadamente expuestos por la Sentencia, que si de entrada y en un primer momento no hay obligación de reservar, tampoco parece lógico que demos pie al segundo momento aplicando posteriormente una limitación impuesta por la ley rectora de la sucesión del reservista; pensemos en descendiente causante sujeto a la ley de Derecho Civil de Galicia y ascendiente reservista cuya sucesión se sujete a derecho civil común.

¿Tendría que surgir en un primer momento la obligación de reservar teniendo en cuenta la Ley rectora de la sucesión del descendiente causante de la reserva y a mayores y cumulativamente que dicha limitación esté contemplada y persista al aplicar la ley rectora de la sucesión del reservista? Lo dejo a vuestra reflexión. (IES)

324. HERENCIA. USUFRUCTO VITALICIO. APOSTILLA DEL CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN. Resolución de 14 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Saldaña, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de gananciales y adjudicación de herencias.

En el presente expediente debe determinarse si es posible inscribir una adjudicación de herencia en la que estaría interesada, si viviera, la viuda del causante, en cuanto legataria del usufructo de una vivienda, al no constar apostillada la certificación de su fallecimiento, acaecido en los Estados Unidos de América.

Apuntar que se ha seguido un procedimiento judicial declarativo previo en el que se reconoce y advera un testamento ológrafo y se ordena su protocolización, no suscitándose duda alguna en cuanto a la validez del certificado de fallecimiento no apostillado.

1.- La registradora está facultada para calificar la totalidad de los elementos que concurren en la sucesión hereditaria en relación a los concretos bienes situados en el Registro de su titularidad, (artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 36 de su Reglamento), no está vinculada por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación, (por todas, RDGRN de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012 y 11 de marzo de 2014).

2.- La defunción se ha de acreditar en la forma legalmente establecida, mediante la aportación del certificado de la inscripción de defunción expedido por el Registro Civil, que proporciona la prueba de los hechos y actos relativos al estado civil de las personas y demás hechos inscribibles en el mismo (cfr. artículos 1 y 2 de la Ley del Registro Civil).

3.- Al haber acaecido el fallecimiento de la legataria en territorio extranjero y aportarse una certificación de un registro extranjero y ello a pesar de ostentar la persona fallecida la nacionalidad española, acontece:

a) Al ser española, el Registro Civil español es también competente para practicar la inscripción de defunción, pues según el artículo 15 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 «en el Registro constarán los hechos inscribibles que afectan a los españoles», debiéndose de practicar la inscripción de defunción en «el registro consular del sitio en que acaecen, cualquiera que sea el domicilio de los afectados», y si el promotor está domiciliado en España, «deberá practicarse antes la inscripción en el Registro Central, y después, por traslado, en el Consular correspondiente» (artículos 16 Ley del Registro Civil y 66 y 68 de su Reglamento), pues para las personas con nacionalidad española «el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar el asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento», (artículo 2 de la Ley del Registro Civil), por lo que la certificación acreditativa de la defunción debería proceder del Registro Civil español, problemática que no se aborda en la nota de calificación.

b) Pasa a tratar la resolución la eficacia extraterritorial y acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de la Propiedad, pues son documento público las actas y certificaciones del Registro Civil (arts. 317 y 319 de la LEC).

Conforme al artículo 4 LH y 36 RH los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

El requisito de la legalización cumple la finalidad de aseverar su autenticidad al objeto de que puedan tener eficacia en España y sean admitidos por las Autoridades y Oficinas Públicas españolas (artículos 323-2º de la LEC y 36.1 del RH, y Resoluciones de 6 de abril de 1976 y 8 de marzo de 2011).

Esta exigencia se predica también respecto de los documentos relativos al estado civil de las personas (artículo 88 RRC).

Se ha rebajado el rigor de la exigencia de la legalización en el tráfico internacional mediante la firma y ratificación por parte de España de Convenios internacionales que responden a tal objetivo.

Destaca por su importancia el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, en el que la legalización de los documentos públicos extranjeros se sustituye por el trámite de la apostilla, que certifica la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, apostilla que será expedida por la autoridad competente del Estado del que dimane el documento, la cual se «colocará sobre el propio documento o sobre una prolongación del mismo, y deberá acomodarse al modelo anejo al presente Convenio» (cfr. artículos 3 y 4).

La certificación presentada, procedente del Registro de Maine, tiene el concepto de documento público (artículos 1 del Convenio y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española), procede de un país contratante, (Estados Unidos de América), y se presenta en el territorio de otro Estado contratante, (España), y no está incluida en el ámbito de ninguna de las excepciones previstas en el párrafo final del artículo 1 del Convenio, (documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares o documentos administrativos referidos directamente a una operación mercantil o aduanera).

El artículo 8 del mismo Convenio de La Haya de 1961 admite que su aplicación quede desplazada cuando en un mismo caso resulte aplicable un régimen convencional internacional más favorable, conteniendo disposiciones menos rigurosas. (art.8, a sensu contrario y art. 3 párrafo segundo).

En el ámbito del estado civil de las personas, hay que tener en cuenta los Convenios números 16 y 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil.

Convenio 16, sobre expedición de certificaciones plurilingües de las actas del Registro Civil, hecho en Viena el 8 de septiembre de 1976, ratificado por España el 30 de enero de 1980. Establece modelos de certificaciones en extracto dispensadas de legalización (artículo 8) y obviamente de traducción.

El Convenio número 17, ratificado por España el 27 de enero de 1981, exime de legalización, en las condiciones que detalla su artículo 2, y sin perjuicio de la comprobación prevista en casos de duda grave por los artículos siguientes, a los documentos que se refieran al estado civil, a la capacidad o a la situación familiar de las personas físicas, a su nacionalidad, domicilio o residencia, así como a cualquier otro documento que haya sido extendido para la celebración del matrimonio o para la formalización de un acto del estado civil.

Estos Convenios no son de aplicación en relación con los certificados de defunción procedentes de Estados que no son parte de los mismos. Estados Unidos no es Estado parte.

La apostilla ha ido dando paso a otros procedimientos basados en la confianza mutua entre los Estados y sus autoridades; en el ámbito de la Unión Europea, artículo 56 Reglamento número 44/2001; el Reglamento (CE) número 2201/2003, que contemplan la supresión de la apostilla en su ámbito de aplicación. Ámbito en el que se continúa profundizando en esa línea (vid. propuesta de Reglamento del Consejo de la Unión Europea y el Parlamento Europeo de 24 de abril de 2013, COM (2013) 228 final, que contempla la supresión de la legalización, entre otros, de los documentos relativos al estado civil e incluso su apostilla simplificada).

En el presente caso, estamos ante un documento que ni por razón de su contenido y objeto (certificación de defunción), ni por su origen territorial, (Estado de Maine), es susceptible de ser subsumido en ninguna de las excepciones a la exigencia de la apostilla contempladas en el artículo 8 del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 y no resulta aplicable ningún régimen convencional internacional más favorable que permita desplazar la aplicación del citado Convenio, por lo que el requisito de la apostilla es exigible.

Por razones de economía procesal, la DGRN advierte que a la vista de la documentación obrante en el expediente, la autenticidad formal de la certificación del Registro Civil de Maine, acreditativa del fallecimiento de la legataria, sería fácilmente verificable mediante la presentación del testimonio de la sentencia firme, a la que se hizo antes referencia, dictada por un Juzgado de Valladolid en la que se concluye como hecho probado que la legataria falleció y que además renunció a cualquier derecho en la herencia dejada por su marido, (legado del usufructo vitalicio de un piso), lo que puede considerarse suficiente para estimar cumplido el requisito de autenticidad que fundamenta la legalización o en su caso la apostilla pero en este caso, el testimonio de la sentencia no fue aportado al Registro de la Propiedad junto con el título inscribible

325. SOCIEDAD EXPRESS: EL OBJETO SOCIAL DE LOS ESTATUTOS TIPO SIGUE SIENDO ADMISIBLE SALVO EN SUS REFERENCIAS A ACTIVIDADES PROFESIONALES Y SANITARIAS.. Resolución de 18 de agosto de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XVIII de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una sociedad constituida al amparo del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, con la consiguiente incorporación de estatutos sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, de suerte que el objeto social comprendía todas las actividades señaladas en la orden cuyo detalle omitimos por ser suficientemente conocidas y por especificarse, las debatidas, en la calificación registral.

El registrador inscribe parcialmente excluyendo del objeto la referencia a «Prestación de servicios» y a «Comercio al por mayor y al por menor, Distribución comercial, Importación y exportación, Actividades profesionales», porque considera que, por su generalidad, esas actividades son contrarias a la exigencia de precisión impuesta por el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital. Asimismo, suspende la referencia a «servicios sanitarios» por constituir éstos una actividad profesional tal y como se define en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, por lo que deberá constituirse como sociedad profesional de conformidad con la citada ley o especificarse que actuará como sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación.

La sociedad recurre admitiendo solamente la exclusión relativa a los servicios sanitarios. Alega que los objetos sociales excluidos se ajustan a la Orden JUS/3185/09-12-2010 la cual se dictó en desarrollo del artículo 5 del RD 13/2010, pero en ningún caso dichos estatutos tipo, ni Orden ministerial han sido derogados, por lo que se mantienen plenamente vigentes, según comunicación recibida del CIRCE.

Doctrina: La DG revoca la nota salvo en lo relativo a servicios profesionales.

Aunque es un tema ya muy manido recordemos que para la DG, debe entenderse que la determinación del objeto ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados y que en resolución de 1 de diciembre de 1982, vino a establecer que «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula omnicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general».

En cuanto a la referencia a actividades profesionales que en un principio fue admitida por la DG, ahora, a la vista de la trascendental sentencia del TS de 18 de julio de 2012, estima que no es admisible pues para que lo fuera debería haberse añadido que son aquellas cuyo desempeño no entra en el ámbito imperativo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, o, manifestarse expresamente que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación. Por ello, la transcripción de los referidos Estatutos-tipo deberá completarse con dicha precisión delimitadora del objeto social.

Comentario: Reitera la DG su doctrina en materia de sociedades express con estatutos tipo, los que considera vigentes pese a la derogación parcial de artículo 5 del RDL 13/2010 y el no desarrollo reglamentario de las nuevas formas de constitución de sociedades previstas en la Ley de Emprendedores, que, a la vista de las sociedades constituidas conforme a dicha Ley, en esta materia de experimentación societaria, ha sido un completo fiasco. (JAGV)

326. CONVENIO REGULADOR. ADJUDICACIÓN DE BIEN INSCRITO POR MITAD Y PRO INDIVISO. Resolución de 4 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Mogán, por la que suspende la inscripción de un testimonio de sentencia de divorcio y de auto por el que se aprueba un convenio regulador.

Se plantea si en un convenio regulador de un divorcio en que se liquida la sociedad de gananciales puede adjudicarse un bien adquirido por los cónyuges por mitad antes del matrimonio, no teniendo dicho inmueble la cualidad de vivienda familiar.

La Dirección repasa su doctrina sobre qué actos o transmisiones cabe inscribir en virtud de un convenio regulador y qué actos precisan de una escritura pública, ya que la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador impiden que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia (arts. 90, 91 y 103 CC). La propia Dirección ha reconocido - RR de 22 de marzo de 2010 y de 11 de abril de 2012- que nada se opone a que con ocasión de la liquidación de la sociedad conyugal puedan intercambiarse bienes privativos; pero no siempre esas transmisiones tendrán como causa la propia liquidación del consorcio si no que puede haber, en ocasiones, un negocio complejo, en el que la toma de menos por un cónyuge del remanente consorcial se compense con esa adjudicación de bienes del otro cónyuge o, simplemente, negocios adicionales a la liquidación, independientes jurídicamente de ésta, con su propia causa. Pero hay que tener en cuenta que el convenio de separación o divorcio no tiene por objeto, en su aspecto patrimonial, la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges sino tan sólo de aquellas derivadas de la vida en común: así, por ejemplo ha admitido que forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar aun cuando sea privativa pues su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (RR de 11 de abril y 7 de julio de 2012). Pero fuera de este supuesto las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización.

Por todo ello rechaza el recurso: La disolución de la comunidad de bienes adquiridos antes del matrimonio es un negocio ajeno al contenido típico del convenio regulador por lo que para su inscripción en el Registro precisa la oportuna escritura pública. Y también rechaza la aplicación de la R de 11 de abril de 2012 que admitió la posibilidad de que con ocasión del convenio regulador se pueda explicitar, con carácter previo a la liquidación, la voluntad de atribuir carácter ganancial a un bien cuya consideración como integrante del patrimonio conyugal ha sido tenido en cuenta por los cónyuges durante el matrimonio, pues tampoco hay elementos en el expediente que permitan determinar si se refiere a una aportación de la finca a la sociedad de gananciales realizada en ese mismo acto (lo que, al margen de las cuestiones de forma ya señaladas, sería contradictorio con la naturaleza propia del acto de liquidación, en tanto en cuanto se estaría aportando un bien a la sociedad de gananciales que ha quedado disuelta antes de ese acto), o si se trata más bien de un negocio por el que la adjudicación formalizada en el convenio comporta una compensación como consecuencia de los excesos o defectos de adjudicación resultantes de la liquidación, o si se trata de una mera disolución de la comunidad ordinaria existente sobre la finca. (MN)

327. CANCELACIÓN DE CARGAS EN PROCEDIMIENTO CONCURSAL. Resolución de 5 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Las Rozas de Madrid n.º 2, por la que se deniega la cancelación de determinadas cargas registrales, ordenada en un proceso concursal.

Se presenta auto por el que se aprueba el plan de liquidación en un proceso concursal, en el que se acuerda «la cancelación de todas las cargas, gravámenes, trabas y garantías personales y reales, anteriores y posteriores a la declaración de concurso, que puedan afectar a los derechos, numerario, bienes muebles e inmuebles sujetos a la presente liquidación especialmente las cargas reales que pesan sobre los bienes inmuebles y ya reconocidos como créditos privilegiados». Se acompaña otro por el que se concede autorización a los concursados para enajenar el único bien inmueble que forma parte del inventario a favor de persona determinada y con especificación de precio.

El registrador se opone a la cancelación de las cargas distinguiendo dos supuestos:

1.-Acredores sin privilegio especial, titulares de las anotaciones preventivas de embargo: entiende que debe constar que ha habido previa audiencia de los mismos. La Dirección confirma el defecto. El art. 55 apdo.3 LC establece los requisitos para la cancelación de los embargos en el procedimiento concursal el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. Pero una vez abierta la fase de liquidación en el supuesto de haberse aprobado el plan de liquidación estos requisitos deberán ser adaptados a la nueva situación concursal: la petición de la administración concursal estará justificada por la aprobación del plan de liquidación, y sin que sea ya exigible como requisito habilitante la continuidad de la actividad profesional o empresarial; y respecto a la exigencia de la audiencia previa de los acreedores deberá entenderse sustituida por la notificación, común en los procesos de ejecución, respecto de titulares de derechos y cargas que han de cancelarse, (principio de tracto sucesivo del art. 20 LH y el de salvaguardia judicial de los asientos registrales del art 1.3). De no aprobarse el plan de liquidación la cancelación de las anotaciones preventivas de embargo se verificaría con sujeción a lo dispuesto en el art. 149.3 LC, al determinar que «el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90».

2.-Hipoteca de los acreedores con privilegio especial. El Registrador considera que la cancelación sólo está prevista en los supuestos en los que se proceda a la enajenación del bien del concursado, no antes que ésta, y con además las prevenciones que indican los arts. 149.3, y 155.4 LC. La Dirección también confirma el defecto: la cancelación de la garantía hipotecaria ha de realizarse en cumplimiento estricto de los requisitos exigidos por el art. 155 LC, como consecuencia de la enajenación del bien hipotecado: debiendo constar expresamente en el mandamiento:

a) que se ha dado conocimiento a los acreedores hipotecarios del plan de liquidación,

b) las medidas tomadas con relación a la satisfacción del crédito con privilegio especial,

c) y que el plan de liquidación no sólo el auto ordenando la cancelación es firme. Caso de haber sido impugnado el plan de liquidación por los acreedores sería aplicable lo dispuesto en el art. 524.4 LEC, y sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros Públicos» (MN)

328. EXCESO DE CABIDA: ACTA DE NOTORIEDAD CON RESULTADO NEGATIVO POR EXISTIR OPOSICIÓN. Resolución de 5 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Potes, por la que se suspende la inscripción de la rectificación de superficie y linderos de determinada finca registral.

Hechos: Se solicita la inscripción de un exceso de cabida de una finca (de 109 a 158 m2) respecto del que se ha tramitado acta de notoriedad con resultado negativo ya que ha habido oposición de la Junta Vecinal y de los colindantes, que alegan que el exceso se corresponde con un bien de titularidad pública.

La registradora suspende la inscripción pues no considera acreditada la adquisición previa de dicho exceso.

El recurrente alega que el título del exceso (referido en parte a un corral) es el de posesión inmemorial y que dicho terreno no figura como bien municipal en ningún inventario.

La DGRN confirma la nota pues considera que habiendo dudas sobre la identidad de la finca, sobre titularidad del exceso de cabida, no puede procederse a su inscripción, ya que dicha cuestión habrá de ser objeto de acuerdo de los interesados o de decisión judicial. (AFS)

329. LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES. ADJUDICACIÓN DE BIEN INSCRITO POR MITAD Y PRO INDIVISO. Resolución de 6 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 18, por la que se suspende la inscripción de un decreto de liquidación de sociedad de gananciales.

Hechos: dentro de un procedimiento de divorcio se inventaría determinado bien como ganancial por acuerdo de las partes, figurando en el Registro como privativo por mitad por haber sido adquirido antes del matrimonio, y se procede a adjudicarlo a uno de los cónyuges mediante Decreto del Secretario Judicial. Posteriormente el secretario judicial, contestando a una petición de aclaración de dicho decreto, y responde que no hay nada que aclarar pues en la sentencia está declarado expresamente el bien como ganancial.

El registrador suspende la inscripción señalando la contradicción existente en el Registro de la Propiedad entre el carácter del bien inventariado como ganancial y el que resulta del Registro (privativo), por considerar que o es un error del inventario o no se acredita debidamente la existencia de un negocio jurídico de cambio de carácter del bien a ganancial. Además, como segundo defecto, no se justifica la disolución de la sociedad de gananciales por sentencia ni su indicación en el Registro Civil.

El recurrente alega que se trata de la vivienda del matrimonio, lo que acredita con determinadas fotocopias, que se ha producido una atribución de ganancialidad en el convenio de la liquidación por las contraprestaciones acordadas, y que, a mayor abundamiento, la vivienda era ya ganancial al haber sido pagado el préstamo hipotecario para su adquisición con fondos gananciales, tal como consta en el Registro.

La DGRN, como cuestión previa, señala que no va a tener cuenta la documentación aportada por el recurrente, como la que hace referencia al carácter de vivienda familiar, al no haber sido aportada al Registrador para la calificación.

Seguidamente recuerda su doctrina de que, en sede judicial, la regla general es que el convenio regulador ha de tener por objeto bienes gananciales, aunque también puede incluirse la vivienda conyugal cuando sea privativa, y en los matrimonios sujetos a separación de bienes la disolución de proindivisos que traigan su causa del divorcio. En los demás casos estaríamos ante negocios complejos que exigen la escritura pública. Recuerda también que los convenios reguladores por acuerdo entre las partes son documentos privados que no se convierten en documento público por la homologación judicial.

En el presente caso considera determinante que la separación ha sido contenciosa, en particular el inventario de bienes gananciales, y que, al declarar el juez por sentencia como ganancial dicho bien, ha de considerarse que éste es el título de atribución de ganancialidad, sin que pueda el registrador calificar el fondo de la resolución judicial

En cuanto al segundo defecto lo confirma, pues falta la prueba de la indicación de la sentencia en el Registro Civil.

Comentario.- El argumento determinante de la DGRN decae pues el hecho cierto es que había acuerdo entre ambas partes en el inventario sobre el carácter ganancial de dicho bien por lo que (sobre dicho bien) no hubo contienda y la sentencia se limitó a declarar el carácter de dicho bien acordado por las partes sin entrar en el fondo del asunto. Si se considera la argumentación del recurrente queda claro que el carácter ganancial no se sustenta jurídicamente tal como está expresado, pues no hay ningún negocio expreso de atribución de ganancialidad, ni se indica la causa, etc y todo parece fruto de una compensación de patrimonios y adjudicaciones no formulado adecuadamente, aunque haya, eso sí, mutuo acuerdo.

La DGRN parece que opta por dejar de lado los principios teóricos estrictos y llegar a la solución práctica de no poner obstáculos a la inscripción al haber acuerdo de todas las partes y soslayar así el delicado tema de la calificación de los documentos judiciales, pues si el mismo convenio, tal como está expresado, se hubiera documentado en escritura pública seguramente sería considerado en defecto por lo dicho. (AFS)

330. EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. REQUERIMIENTO DE PAGO AL TERCERO POSEEDOR. Resolución de 8 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 2, por la que se suspende la inscripción del testimonio de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Supuesto: Se trata de dilucidar si es inscribible un decreto de adjudicación en procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados si en el procedimiento no se ha demandado ni requerido de pago al titular registral y a su esposa, cuestión, que, como afirma la propia DGRN, ha sido objeto de tratamiento por este Centro Directivo de forma reiterada en fechas muy recientes y resuelve ahora del mismo modo, afirmando, en esencia, que es necesaria la demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor de los bienes hipotecados que haya acreditado al acreedor la adquisición de sus bienes, entendiendo la Ley Hipotecaria que lo han acreditado quienes hayan inscrito su derecho con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

En el presente caso, según se desprende de los hechos, la inscripción a favor del titular registral se llevó a cabo antes de iniciarse el procedimiento de ejecución, circunstancia que se puso de manifiesto en la certificación emitida por el registrador por lo que no cabe sino confirmar la doctrina expuesta.(JDR)

331. SEGURO DECENAL. COMPRAVENTA ULTERIOR DE VIVIENDA QUE FUE ENAJENADA POR EL AUTOPROMOTOR. Resolución de 11 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos: se otorga una escritura de compraventa de una vivienda autoconstruida en su día y que fue enajenada por el autopromotor. El adquirente de dicho promotor, ahora transmitente, la vende y el nuevo adquirente le exonera de dicha obligación de contratar el seguro decenal, pues no han transcurrido diez años desde su terminación.

El registrador suspende la inscripción pues argumenta que falta acreditar o bien el seguro decenal o bien que el ahora transmitente (una sociedad) la ha utilizado para uso propio.

La notaria autorizante recurre y argumenta que la responsabilidad por la construcción y por tanto la obligación de contratar el seguro corresponde al autopromotor y no al adquirente-transmitente que no ha intervenido en la edificación, y que ya en la transmisión anterior se acreditó el uso propio por el autopromotor.

La DGRN desestima el recurso pues parte de la obligación de contratar el seguro decenal por el autopromotor, lo que nadie discute en este caso, y la falta de acreditación de uno de los presupuestos de la excepción a dicha obligación: el uso propio por el autopromotor, excepción que fue introducida por el artículo 105 de la Ley 53/2002. Por tanto, al no acreditarse en la escritura este uso propio por el autopromotor desestima el recurso.

Comentario: De la interpretación conjunta de la norma urbanística (prohibición de transmisión en 10 años) y de la excepción (uso propio por el autopromotor y exoneración por el adquirente) resulta, en mi opinión, que dichas limitaciones a la transmisión en diez años y excepciones están referidas únicamente al caso en el que interviene el autopromotor como transmitente, es decir a la primera transmisión de la vivienda autoconstruida por el autopromotor, pero no a las ulteriores, pues, como dice la notaria recurrente y reconoce la DGRN, no tiene ninguna obligación el adquirente-transmitente ni de contratar dicho seguro ni tampoco de destinarla a uso propio. Por tanto la segunda transmisión está permitida y debió de inscribirse incluso sin necesidad de ninguna mención a dicha excepción por el adquirente. Cuestión distinta es la posible obligación de saneamiento que pueda corresponder al adquirente-transmitente si hay vicios en la construcción por no haber transcurrido diez años, y que se regirá por las reglas ordinarias civiles.

Incluso admitiendo, a efectos teóricos, que operara dicha norma y el supuesto de excepción en las segundas y posteriores transmisiones hay que tener en cuenta que ya en la primera transmisión se acreditó el uso propio por el promotor como resulta del propio Registro por lo que no hay que volver ahora sobre un requisito ya acreditado y que está amparado por el principio de fe pública registral.

Finalmente hay que destacar que, con independencia de lo anterior, el registrador considera que el uso propio es exigible al adquirente-transmitente y la DGRN considera que lo es sólo al autopromotor, por lo que debió de revocarse también el defecto, tal como estaba formulado. (AFS)

332. ARAGÓN. AGRUPACIÓN, OBRA NUEVA Y SEGREGACIÓN. INFORME DESFAVORABLE POR AFECTAR A VÍA PECUARIA. Resolución de 11 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Barbastro, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de agrupación, declaración de obra nueva, segregación y disolución de condominio. (ACM)

A) Hechos: En un monte aragonés, inmatriculado y sujeto a retracto administrativo (en las transmisiones onerosas, dudosamente en las disoluciones de condominio), se declara una obra preexistente y se disuelve el condominio mediante una segregación (y una reducción de cabida).

El notario comunica a la AA.PP. la transmisión a efectos del tanteo; y la misma AA.PP. (competente en ambos casos) en su informe contesta, sin decir nada del tanteo, que existe una vía pecuaria y que por tanto se opone a la inscripción.

- El art 53, que contempla el citado derecho de adquisición preferente, y un deber de COMUNICACIÓN de la transmisión proyectada a la AA.PP. titular;

- Y, otra, el art 55, que contempla, solo para las inmatriculaciones y excesos de cabida, una Comunicación específica a la (misma) AAPP con cierre registral ante un informe desfavorable a la inmatriculación de la finca o del exceso.

B) El registrador califica negativamente ante el contenido de la contestación administrativa.

1º. Que la notificación a la Administración se hizo a los solos efectos del derecho de adquisición preferente;

2º. Que no existe ni inmatriculación ni exceso de cabida, sino un defecto;

3º. Y que el informe administrativo del Servicio Provincial de Montes es incongruente y si se ha producido una invasión de dominio público, la Administración deberá obrar en consecuencia, sin que ello pueda impedir el acceso al Registro de la Propiedad.

D) La DGRN estima el recurso, revocando la calificación, al señalar que el informe administrativo no puede tener la virtualidad de cerrar el Registro que sólo está contemplado en la Ley para el caso previsto en el citado art 55, que, en cuanto norma limitativa, no puede aplicarse a supuestos distintos de los en ella contemplados (cfr. Art. 4 CC ). (ACM)

333. HIPOTECA. CERTIFICADO DE TASACIÓN. CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS. Resolución de 12 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Cogolludo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca. (CB)

La mercantil «Cereales Carrascosa, S.L.», reconoce adeudar a la sociedad «Caussade Semillas, S.L.» determinada cantidad e hipoteca a su favor la finca registral 7.593.

La registradora suspende la inscripción de la hipoteca por falta de certificado de tasación, por estipularse el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota y por otros defectos que tras el recurso rectifica y retira conforme al art. 327[.VI] LH. El recurso se limita a los dos primeros defectos que la DGRN confirma.

Primer defecto.- Falta el certificado de tasación de la finca que es también exigible en las hipotecas entre particulares (arts. 129 LH, 682 LEC y resolución DGRN 31 marzo 2014). Contra ello el recurrente alega que la falta de tasación en la escritura no produce la suspensión de la inscripción de la hipoteca sino sólo del pacto de sometimiento a la ejecución directa, no siendo exigible el certificado en las hipotecas entre particulares.

1.- Certificado de tasación en hipotecas entre particulares.- Para la DGRN es claro que para inscribir los pactos de ejecución directa sobre bienes hipotecados o el pacto de venta extrajudicial, resulta imprescindible que se acredite al registrador, a través de la certificación pertinente, la tasación de la finca conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo y que el valor (o precio) en que los interesados la tasen para que sirva de tipo en la subasta no sea inferior, en ningún caso, al 75% del valor de dicha tasación. Esas normas tienen carácter imperativo, inderogable por las partes, por lo que su infracción derivará en la nulidad de la estipulación que la cometiese, que no podrá acceder al Registro (art. 18 LH) ni permitirá el ejercicio de la acción hipotecaria directa (art. 130 LH).

Es doctrina de la DGRN que dicha exigencia es aplicable a la constitución de una hipoteca entre particulares sin que intervenga una entidad financiera como acreedor, pues atendiendo a que la legislación vigente no distingue entre unas y otras hipotecas, es requisito necesario con independencia de la naturaleza del acreedor hipotecario (art. 682.2.1.º LEC).

2.- Suspensión total o denegación parcial.- En el caso de este expediente, se plantea por el recurrente la posibilidad de inscripción de la hipoteca sin que la ausencia de tasación, constituya un defecto que impida la inscripción [del resto de la hipoteca]. Ciertamente los interesados pueden optar por cualquier procedimiento de ejecución y no constando el valor de tasación, la hipoteca no podrá ejecutarse por el procedimiento de ejecución directa, pero ello no impedirá poder acudir al procedimiento de ejecución ordinaria ni al declarativo ordinario.

Ahora bien, en el caso de este expediente [parece un contrato por negociación], el contenido de la escritura no se limita a enumerar genéricamente los posibles procedimientos de ejecución, sino que en las cláusulas tercera y cuarta se pacta expresamente la posibilidad de utilización del procedimiento directo de ejecución y del extrajudicial respectivamente por lo que resulta de aplicación lo dispuesto a este respecto en los arts. 129 LH y 682 LEC. Además, en ambas cláusulas figura un inciso en el que los otorgantes estipulan que si para el ejercicio del procedimiento especial sumario o del procedimiento extrajudicial se exigiere tasación pericial, se facultan ambas partes para solicitar dicha tasación y subsanar o complementar la presente escritura con otra en la que se establezca dicho valor. La existencia de tal previsión, resulta más indicativa de la voluntad de las partes [decisiva en el contrato por negociación] de que dichas cláusulas se inscriban que de su intención de optar por el procedimiento de ejecución [ordinario], en contra de lo manifestado por el recurrente, ya que de otro modo lo lógico sería solicitar la inscripción con exclusión de las mismas.

En consecuencia, para poder proceder a la inscripción parcial de la escritura, con exclusión de dichas cláusulas, se precisa solicitud expresa, por ser dicha estipulación delimitadora del contenido esencial del derecho real de hipoteca (cfr. arts. 19 bis y 322 LH).

Segundo defecto.- La cláusula tercera que dice «el impago de una sola cuota, o retraso de más de quince días, producirá el vencimiento anticipado de las demás, y se podrá reclamar la totalidad de la deuda» por contraria a norma impositiva y por su carácter abusivo (art. 693 LEC).

[Consta según el recurrente que la deuda ha vencido y es líquida y exigible y que se recurre a la constitución de hipoteca por dar facilidades al deudor para hacer frente a la misma. No consta, sin embargo si se ha dado plazo, lo que, por otra parte la cláusula parece presuponer].

1.- Vulneración del art. 693.2 LEC.- Este defecto va íntimamente relacionado con el anterior pues el requisito del art. 693.2 LEC es exigible en la ejecución directa por imposición legal.

La Ley 1/2013, según Resolución de 19 de diciembre de 2013 (2ª), despliega un sistema de protección de carácter gradual, estableciendo distintos grados de protección. En un primer nivel, la norma es de carácter universal, con independencia de que la finca gravada sea o no una vivienda, como sucede en este caso, y de la condición de persona física o jurídica de los deudores. Entre dichas medidas se encuentra [...] la regulación del vencimiento anticipado por impago de tres mensualidades del art. 693.2 LEC.

Se trata por tanto de una norma imperativa aplicable a cualquier tipo de hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza hipotecada. No cabe pues plantearse el carácter abusivo o no de la cláusula porque esta infringe directamente la regulación legal y por lo tanto no es inscribible.

Ahora bien, como sucedía en el caso del defecto anterior, el art. 693.2 es aplicable para el caso de ejecución directa sobre bienes hipotecados. Por lo que podría igualmente reclamarse la deuda sin la limitación legal contenida en dicho artículo mediante la venta extrajudicial ante notario, si bien en este caso siempre que se hubiera pactado en la escritura de constitución de la hipoteca sólo para el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada, el procedimiento de ejecución ordinaria previsto y así mismo podría el ejercitar la acción hipotecaria en declarativo ordinario. Por lo que el defecto decaería mediante la solicitud expresa de inscripción parcial de la escritura, con exclusión de las cláusulas tercera y cuarta, en los términos antes dichos.

2.- Carácter abusivo de la cláusula.- En cuanto al carácter abusivo de la cláusula fuera del supuesto legal del art. 693 LEC, no puede entenderse que la Ley 1/2013 sólo posibilite la declaración de nulidad por abusivas de cláusulas insertadas en el tipo de préstamos recogidos en dicha legislación específica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 2009 señaló como la validez de estas cláusulas de vencimiento anticipado, con base en el principio de libertad de pactos del art. 1255 CC, si bien precisando que sólo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial.

Y buena prueba de ello son asimismo los art. 552.1 y 561.1.3º LEC, aplicables a todos los procedimientos de ejecución, que permiten la apreciación directa por el tribunal del carácter abusivo de una o varias cláusulas y el 129 LH en cuanto a la venta extrajudicial que introduce la posibilidad de que el notario pueda suspender la misma cuando las partes acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente, que dicte resolución decretando la improcedencia de dicha venta por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la aplicación de las cláusulas abusivas. Además, se faculta expresamente al notario para que advierta a las partes de que alguna cláusula del contrato pueda tener dicha condición.

Es asimismo doctrina de DG que el registrador podrá realizar una actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, desde luego cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador.

Ahora bien la declaración por el registrador en este sentido debe estar debidamente argumentada no bastando como en este caso la mera invocación [¿dónde?] de una sentencia que además no se ajusta al supuesto de hecho de este expediente.

5. Finalmente en nada varía lo anterior el hecho de que la deuda garantizada proceda de las relaciones comerciales entre las partes, sea líquida y exigible y no tenga consideración de préstamo pues tanto el art. 579 LEC, que se refiere a deuda dineraria, como el art. 682 y siguientes de la misma Ley a los que aquél remite no hacen distinción en cuanto al tipo de deuda que se asegure con tal de que en su garantía se haya hipotecado un bien. (CB)

334. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN POR FALTA DE LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO. RECURSO GUBERRNATIVO. COMPETENCIA DGRN-DGDEJC. Resolución de 13 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la propiedad de Salou, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Supuesto: Se recurre una nota de calificación no tanto por la cuestión de fondo (exigencia de una cédula de habitabilidad vigente) como por entender que una vez que el Registrador en su día sólo reprochó la falta de liquidación del impuesto, no puede ahora cuestionar la entrega de la cédula de habitabilidad.

- Que caducados los asientos de presentación anteriores de un documento, pueden volverse a presentar los títulos, que pueden ser objeto de una nueva calificación, en la que el registrador él mismo, o quien le suceda en el cargo puede mantener su anterior criterio o variarlo, si lo estimase justo.

- Que, aunque no fuera así, el registrador, en virtud del superior principio de legalidad, tiene obligación de poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente, si bien, en tal caso, incurriendo en responsabilidad disciplinaria (cfr. art. 127 RH)

- Que aunque la calificación ha de ser global y unitaria, el art. 255 LH dispone claramente que se suspenderá la calificación y la inscripción en los casos de falta de liquidación del impuesto, por lo que la que el recurrente considera como primera calificación no es tal, sino la comunicación de la suspensión de la calificación, un trámite más del procedimiento registral, legalmente establecido como previo a la calificación. (R. 3 de marzo de 2012, SAP Lleida 30 de Noviembre de 2009).

Respecto de la cuestión competencial que se plantea, en relación a los recursos mixtos, la DGRN recuerda (R. 14 de junio de 2011, y R. 10 de noviembre de 2011) que cuando las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva, en normas de Derecho catalán o en su infracción los registradores deberán remitir el expediente formado a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña, aun cuando se hayan interpuesto ante la DGRN. Pero, por el contrario, cuando la calificación impugnada o los recursos se fundamenten además, o exclusivamente, en otras normas o motivos ajenos al Derecho catalán (los denominados «recursos mixtos»), el registrador deberá dar al recurso la tramitación prevista en la Ley Hipotecaria y remitir el expediente formado a la DGRN en cumplimiento del artículo 327 LH.

Esta doctrina no resulta desvirtuada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 2014, por la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno español contra la Ley 5/2009, de 28 de abril, del Parlamento de Cataluña, sentencia que se pronuncia a favor de la competencia resolutiva de la DGRN en las dos hipótesis de «recursos mixtos»: cuando las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de forma exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción; y cuando varios interesados optan por interponer cada uno un recurso gubernativo y al menos uno se basa en normas del derecho catalán o en su infracción. (JCC)

335. INTERVENCIÓN DE LOS LEGITIMARIOS EN LA PARTICIÓN. Resolución de 15 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad de La Rambla, por la que se suspende la inscripción de una escritura de formalización de herencia previa declaración de edificación antigua.

Hechos: Se otorga una escritura de partición de herencia en la que interviene los herederos, pero no los legitimarios. El causante era de vecindad civil común y había legado la legítima a dos nietos legitimarios ordenando que se abonara en metálico.

El registrador suspende la inscripción pues no consta la intervención de los legitimarios.

El notario autorizante recurre y alega que en este caso la legítima ha de ser considerada, conforme a la realidad social, como un derecho de crédito (ya que debe de ser abonada en metálico), que su pago está garantizado por los herederos que han aceptado sin beneficio de inventario, y por ello que no es necesario que intervengan los legitimarios.

La DGRN confirma la calificación pues considera que la legítima, incluso en este caso, es una pars bonorum, con independencia de la posición que se tenga de lege ferenda, por lo que al no haber contador partidor deben de intervenir también los legitimarios. (AFS)

336. MODIFICACIÓN DE OBRA NUEVA Y DIVISIÓN HORIZONTAL. REGISTRADOR SUSTITUTO Y NUEVOS DEFECTOS. Resolución de 16 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Cuenca, por la que suspende la inscripción de una escritura de modificación de Obra nueva y división horizontal.

Hechos: Se otorga una escritura de modificación de una obra nueva ya existente, de forma que la vivienda unifamiliar inicial se transforma ahora en una edificación con cuatro viviendas independientes. Se aporta certificado de antigüedad. A continuación se divide horizontalmente.

El registrador suspende la inscripción pues considera, en cuanto a la modificación de obra nueva, que se necesita aportar Licencia Municipal o certificado aprobando dicha modificación. Solicitada calificación sustitutoria el registrador sustituto confirma la anterior y añade un nuevo defecto (relativo a la necesidad de licencia en la división horizontal) que es defendida por el registrador sustituido en su informe.

El interesado recurre y alega que la legalidad urbanística de la modificación de obra nueva está acreditada con un certificado de antigüedad de técnico y en cuanto al defecto relativo a la posible licencia para la propiedad horizontal, que no cabe la reformatio in peius por el registrador sustituto.

La DGRN estima el recurso pues, en cuanto al primer defecto se limita a afirmar que no puede aceptarse, tal como está formulado, por lo que asume la tesis del recurrente. Y en cuanto a la necesidad o no de licencia para la división horizontal no entra en ello pues no fue señalado como defecto por el registrador sustituido y el registrador sustituto no puede añadir nuevos defectos. Señala también que el registrador en su informe puede profundizar en sus argumentos, pero no añadir nuevos defectos. (AFS)

337. CONSTITUCIÓN DE AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO POR SOCIEDADES ANÓNIMAS MUNICIPALES: NO ES POSIBLE SI HAY VIGENTE UN PLAN DE AJUSTE. Resolución de 16 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Tarragona, por la que se rechaza la inscripción de constitución de una agrupación de interés económico.

Hechos: Cinco sociedades anónimas municipales de un Ayuntamiento, crean y constituyen una agrupación de interés económico previo acuerdo de sus Juntas Generales, es decir del Pleno del Ayuntamiento.

Es de hacer constar que el Ayuntamiento había aprobado ya su plan de ajuste a efectos de garantizar la sostenibilidad financiera en cumplimiento de las previsiones del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

El registrador considera que la agrupación no es inscribible por los siguientes motivos:

1º. No se acredita que el plan económico-financiero o el plan de ajuste aprobado en el año 2012, al que está sometido el Ayuntamiento, no se halle vigente en el momento de la constitución de la sociedad siendo aplicable el número 1 de la DA 9ª de la Ley de Bases de Régimen Local modificada por la Ley 27/2013 que establece la prohibición a los Ayuntamientos de constituir o participar en la constitución, directa o indirectamente, de nuevos organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes durante el tiempo de vigencia de su plan económico-financiero o de su plan de ajuste, incluyendo las llamadas entidades de segundo nivel.

2º. También se incumple lo establecido en el número 3 de la DA 9ª de la Ley de BRL modificada por la ley 27/2013 que establece que los organismos de todas clases, vinculados o dependientes, a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, a cualquiera de la Entidad Locales del artículo 3.1 de esta Ley o de sus organismos autónomos, no podrán constituir nuevos entes de cualquier tipología, independientemente de su clasificación sectorial en términos de contabilidad nacional.

3º La certificación del Registro de Denominaciones se halla caducada (artículos 412 y 414 del RRM).

Califica el primer y tercer defectos como subsanables y el segundo insubsanable.

En cuanto al primer defecto porque las disposiciones citadas por el registrador no resultan aplicables al supuesto de hecho por cuanto la citada disposición se refiere a las entidades locales y a sus organismos autónomos y ahora no estamos ante ninguna actuación del Ayuntamiento, sino ante la actuación de cinco sociedades anónimas que son las sociedades que aportan el capital.

En cuanto al segundo defecto porque la Ley 27/2013 entró en vigor el día 31 de diciembre de 2013 y la constitución de la agrupación, en base a los acuerdos de las juntas generales de las sociedades, se produjo con anterioridad, aunque la escritura se otorgase posteriormente, sin que la inscripción en el RM de estas entidades tenga carácter constitutivo.

La DG centra el problema en cuál debe ser el alcance y eficacia de la disposición adicional novena de la Ley 7/1985 (en su redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre), en relación a la constitución de una agrupación de interés económico por parte de cinco sociedades anónimas municipales cuando está vigente el plan económico financiero o plan de ajuste aprobado por el Ayuntamiento que participa íntegramente las sociedades.

La prohibición de la Ley, está motivada por razones de eficiencia y de racionalidad económica.

El primer defecto es claro pues la Ley alcanza a la constitución de sociedades u otros entes durante el plazo de vigencia de su plan económico-financiero o de su plan de ajuste, ampliándose a la constitución por vía indirecta, como se hace en el presente caso.

Por lo que se refiere a la cuestión temporal la entrada en vigor de la nueva redacción de la disposición adicional novena de la Ley 7/1985 se produjo el día 31 de diciembre de 2013 como resulta de la disposición final sexta de la Ley 27/2013. Sin embargo de los hechos resulta con claridad que tanto el Ayuntamiento, partícipe único de las sociedades implicadas, como estas mismas acordaron debidamente la constitución de la agrupación de interés económico antes de la entrada en vigor de la reforma llevada a cabo por la Ley 27/2013. Así resulta de los certificados expedidos por el secretario del Ayuntamiento, certificados que no sólo están investidos de los efectos de los documentos públicos (artículo 1.218 del Código Civil), sino que además disfrutan de la presunción de validez y efectividad que les otorga el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Comentario: Interesante resolución en cuanto viene a establecer la imposibilidad por parte de Ayuntamientos, Diputaciones o Islas que tengan aprobado un Plan de Ajuste, de constituir nuevas sociedades. A estos efectos cuando se constituya una sociedad por una entidad local habrá de exigirse que se acredita la fecha de aprobación de su plan de ajuste a los efectos de determinar su posibilidad. (JAGV)

338. NO CABE PRÓRROGA DE UNA ANOTACIÓN CADUCADA AL TIEMPO DE SU PRESENTACIÓN. Resolución de 16 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Marbella n.º 4, por la que se deniega la prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Supuesto: Se pretende anotar una prórroga de un mandamiento de embargo en virtud de una diligencia de ordenación cuya fecha es anterior a la de la caducidad de la anotación, pero cuya presentación en el Registro se produce ya después.

No es posible. La fecha relevante, como ha reiterado la DGRN en muchas ocasiones, no es la del documento judicial ordenando la prórroga sino la de su presentación en el Registro.

Habiéndose presentado fuera del plazo de vigencia de la anotación, ésta ha caducado, caducidad que opera «ipso iure», sin que a partir de entonces pueda surtir ningún efecto ni pueda prorrogarse, y todo ello independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente, pues la cancelación no es sino la exteriorización registral de algo que era inexistente desde el momento en que se produjo la caducidad expresada. (JCC)

339. EJECUCIÓN DE EMBARGO CON ANOTACIÓN CADUCADA. Resolución de 17 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad de Jávea n.º 2, por la que deniega la práctica del asiento solicitado en un mandamiento judicial dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales en virtud de diligencia de ordenación con objeto de prorrogar sendas anotaciones preventivas de embargo caducadas.

Reitera que la caducidad de las anotaciones preventivas opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente, careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, de modo que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Reglamento Hipotecario dictado en el procedimiento en el que se ordenó la práctica de aquella anotación, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad.

Por ello la «renovación» pretendida de la anotación de embargo caducada mediante su prórroga extemporánea con reviviscencia de la prioridad registral obtenida inicialmente en la fecha de la práctica de la anotación (y después perdida por su caducidad), implicaría postergar de nuevo a los titulares de las anotaciones preventivas posteriores que mejoraron de rango con aquella caducidad, exponiéndoles a una cancelación ulterior de la que ya habían quedado liberados, sin haber prestado para ello su consentimiento ni haber sido emplazados en el procedimiento del que emana la resolución de la que se derivaría tal perjuicio, causando con ello una indefensión que proscribe nuestro ordenamiento tanto en el ámbito constitucional como en el registral. (JCC)

340. DEPÓSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR SIN EXPRESAR OPINIÓN. Resolución de 18 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la Registradora Mercantil y de bienes muebles de Palencia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2012.

Hechos: De nuevo se vuelve a plantear el problema de si es posible el depósito de cuentas de una sociedad, con informe de auditor a petición de la minoría del que resulta que debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de la auditoría y de las salvedades que se incluyen no se expresa una opinión sobre las cuentas anuales abreviadas de la sociedad.

El registrador considera que el informe de auditoría aportado no puede considerarse como tal a los efectos del contenido del artículo 366. 1-5.º del RRM. Por ello suspende el depósito.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación desestimando el recurso.

La DG reitera su doctrina de que los informes de auditor con informe favorable, con o sin salvedades, o con informe desfavorable no plantean problemas.

En cambio cuando se trata de una opinión denegada o de abstención, la doctrina más reciente de esta Dirección General al respecto (vid. Resoluciones de 10 de enero y 11 de marzo de 2014), ha considerado que en estos supuestos no existe una opinión desfavorable, una afirmación clara y precisa de que las cuentas no reflejan el estado patrimonial de la sociedad que justifique un rechazo frontal al depósito de las cuentas, sino una declaración de que el auditor no se pronuncia técnicamente en función de las salvedades señaladas.

Por tanto sigue diciendo la DG es forzoso reconocer que no toda opinión denegada tiene porqué implicar necesariamente el rechazo del depósito de cuentas.

La conclusión anterior conlleva determinar en qué supuestos un informe de auditor con opinión denegada por existencia de reservas o salvedades es hábil a los efectos del depósito de cuentas. Al respecto tiene declarado esta Dirección General que el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados (vid. Resoluciones en los «Vistos»). A contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre el estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión.

Por esta razón no basta con aportar al Registro Mercantil la documentación a que se refiere el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 366 si con ella no se cumple la finalidad perseguida por la Ley.

Comentario: Como venimos sosteniendo, también de forma reiterada, cuando el auditor da una opinión negativa o dice que las cuentas no reflejan el verdadero esta patrimonial de la sociedad, a los efectos de denegar o de practicar el depósito de cuentas, debemos calificar el porqué el auditor emite su informe en dicho sentido.

Por tanto en estos casos no puede rechazarse el depósito de forma indiscriminada, sino que dependerá del contenido del informe el que admitamos o rechacemos el depósito. Es difícil dar reglas fijas a este respecto, pues las variaciones que puedan producirse son infinitas, pero en general si la sociedad pone a disposición del auditor en su plenitud su contabilidad, si no obstaculiza la labor de ese auditor, sino que colabora incluso con él, el hecho de que se dé una opinión desfavorable, o se exprese que las cuentas no reflejan la verdadera contabilidad de la sociedad, no debe ser un obstáculo para depositar las cuentas de la misma.

En este sentido reiteramos los comentarios que hicimos a la resolución de 1 de agosto de 2014, número 306 de este mismo archivo, pues los casos contemplados en las mismas son muy similares, aunque en el caso de la presente resolución creemos justificada la decisión de la DG pues las salvedades se centraban en la falta de colaboración de la sociedad pues ésta, por ejemplo, impidió comprobar el coste del inmovilizado material y su amortización acumulada y tampoco puso a disposición del auditor información suficiente, entre otras muchas deficiencias. (JAGV)

341. NOTA SIMPLE INFORMATIVA Y CERTIFICACIÓN. INTERÉS LEGÍTIMO DEL SOLICITANTE. Resolución de 18 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra las notas de calificación extendidas por la registradora de la propiedad de Fraga, por las que se deniega la expedición de una certificación y diversas notas simples.

Señala la DGRN que es evidente que si el solicitante es el propio titular, no puede cuestionarse que pueda tener conocimiento de cualquier asiento que conste extendido en el historial del inmueble y que si mediando el consentimiento del titular registral, pueden facilitarse los datos personales o patrimoniales contenidos en los folios registrales, con mayor motivo resulta prestado tal consentimiento si el que solicita la información es el propio titular.

Únicamente cabría plantearse si pueden facilitarse datos sensibles de anteriores titulares o en caso de cotitularidad los asientos, como sucede en este supuesto, de los restantes condueños, extendidos en asientos relativos exclusivamente a los derechos de éstos y que no afecten al interés del titular que reclama la información, siendo preciso analizar las circunstancias del caso concreto y la naturaleza de los datos salvaguardables. Pero dichas condiciones no se dan en este caso ni se han contemplado en la calificación registral. (JDR)

342. BAJA PROVISIONAL EN EL ÍNDICE DE ENTIDADES. CESE Y NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. Resolución de 27 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles I de Alicante a inscribir una escritura de cese de una persona como administradora única de una sociedad de responsabilidad limitada y nombramiento de otra para dicho cargo.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administrador único. La hoja de la sociedad está cerrada por baja en el Índice de Entidades de la AEAT de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 del texto refundido de la Ley del Impuesto de sociedades y art. 96 del Reglamento del Registro Mercantil

Se recurre alegando que la baja exige la previa audiencia de los interesados, y dicho trámite no se ha realizado en el presente caso.

La DG reitera su doctrina de que el cierre registral es prácticamente total del que tan sólo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. Obviamente no entra en las alegaciones de la recurrente acerca de los posibles vicios de procedimiento en la declaración de baja.

Comentarios: Dada la claridad del problema planteado sólo indicaremos que distinta de la baja es la revocación del CIF de la sociedad, las cuales últimamente están llegando de forma masiva a los RRMM. Pero de estas y de los problemas que las mismos pueden plantear nos ocuparemos más despacio. (JAGV).

343. EJERCICIO UNILATERAL DE OPCIÓN DE COMPRA EXISTIENDO CARGAS POSTERIORES. Resolución de 27 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cieza n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de ejercicio unilateral de opción de compra.

Mediante escritura pública se constituye derecho de opción de compra sobre una finca y se inscribe en el Registro de la propiedad. Inscrito el derecho de opción, el propietario del inmueble y concedente de la opción constituye un derecho real de hipoteca sobre el mismo en garantía del pago de un préstamo concedido por un tercero.

Tal posibilidad es consecuencia de que la inscripción de la opción no produce el cierre registral a otros actos dispositivos o de gravamen. La hipoteca causa el correspondiente asiento registral que está vigente cuando se ejercita el derecho de opción.

De forma unilateral, el titular del derecho de opción ejercita su derecho en escritura pública y solicita que, a la vez que se inscribe su adquisición, se cancele el asiento de hipoteca posterior a su derecho de opción,

El adquirente por opción pretende la cancelación de la hipoteca sin que haya consignado el precio de la compraventa, pues afirma que tal precio ya se ha pagado anticipadamente al otorgamiento de la escritura.

Desestima el recurso planteado sin que ello suponga desconocer la trascendencia real o erga omnes del derecho de opción inscrito:

1. Consecuencias de la trascendencia real de la opción: cancelación previa consignación.

La trascendencia erga omnes del derecho de opción inscrito supone que el adquirente por opción puede solicitar y obtener la cancelación de asientos y cargas posteriores inscritas después del derecho de opción y que sean incompatibles con el derecho del adquirente optante.

Sin embargo, para que se proceda a la cancelación de la hipoteca se necesita que el adquirente consigne el precio de la compra a disposición de los titulares de cargas posteriores, en virtud de lo dispuesto en el art. 175 6º RH.

a) Regulación: si bien la legislación hipotecaria no regula con carácter general la obligación de consignación para la cancelación de los derechos reales, sin embargo, teniendo en cuenta los principios generales, la consignación o depósito del precio del inmueble a disposición de los titulares de créditos y derechos posteriores es requisito obligatorio, y ello con la finalidad de que estos titulares puedan ver satisfechas (en todo o parte) sus legítimas pretensiones.

- La obligación de consignar no debe llevarse al extremo de perjudicar al titular del derecho de opción inscrito en beneficio de los titulares posteriores, impidiéndole en cualquier caso y circunstancias la cancelación de los asientos posteriores.

- Sin embargo, lo que tampoco se puede es dejar al arbitrio del optante la efectividad de la obligación de consignar, admitiendo cualesquiera pactos que hagan imposible su cumplimiento.

1º No cabe exigir consignación cuando no proceda pago alguno en el momento de la compraventa según lo convenido en la escritura de concesión del derecho de opción y reflejado en el asiento registral. Por tanto, es decisiva la configuración del derecho de opción en la escritura para que pueda ser transcrito en el asiento registral. Dice la DGRN: Todas las circunstancias que excepcionan la obligación de consignar deben constar en la escritura pública y constar inscritas en el Registro de la Propiedad.

En el caso de la presente Resolución se alegaba por el optante que el pago del precio se había hecho con anterioridad mediante dos pagarés, argumento que no es atendido por la DGRN por cuanto dichos pagos no quedan indubitadamente justificados, ni acreditado que lo fueran en pago del ejercicio del derecho de opción y no a otra posible obligación existente frente al concedente, no pueden ser oponibles a tercero, como se deduce del artículo 32 de la Ley Hipotecaria, para lo cual hubiera sido necesario su adecuado reflejo registral, cumpliendo los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria

2º Deducción del importe de la prima de la opción (R. 18 de mayo de 2011): Se trata de un pacto bastante frecuente en la práctica, especialmente en un momento de incertidumbre en el mercado inmobiliario, que incentiva a quien adquiere el derecho de opción, al permitirle, si finalmente lo ejercita, aprovechar las cantidades que abonó para adquirir la propia opción. Al constar en el Registro que la cantidad pagada por el otorgamiento de la opción se deducirá del precio, si se ejercita tal derecho, cualquier titular de un derecho posterior tiene conocimiento de que tal cantidad no se consignará

3º Deducción del importe de cargas anteriores a la propia opción, que son asumidas o satisfechas por el optante (R. 18 de mayo de 2011): La cuestión fue tratada por la R. 4 de septiembre de 2009, que permitió detraer de las cantidades que deben ser consignadas el importe de aquellas cargas en las que se subrogue el adquirente, en los términos del artículo 118 de la Ley Hipotecaria. Lo contrario, señalaba dicha Resolución, supondría un enriquecimiento injusto a favor del titular de la carga posterior, y el correlativo perjuicio para el optante, todo ello sobre la base del precio inscrito para el ejercicio de la opción.

Una precisión importante en cuanto al importe de las cargas anteriores: Las cantidades satisfechas por estos conceptos no podrán ser superiores a las correspondientes coberturas hipotecarias. Pero dentro de dichos límites, es posible deducir no sólo el importe del principal, sino también de aquellos otros conceptos garantizados por la hipoteca que hayan podido devengarse, como son los intereses de demora

4º Tampoco hay que consignar en caso de haberse pactado en la escritura de concesión de la opción un pago por compensación de deudas (excluyéndose tal posibilidad, lógicamente, si hubiera pacto comisorio). En general puede decirse que no habrá obligación de consignar cuando la forma de pago que se hubiera pactado no permite la consignación por no haber entrega alguna de cantidad. (JAR)

344. RENUNCIA DE ADMINISTRADOR ÚNICO. NO ES NECESARIO ACREDITAR LA CELEBRACIÓN DE JUNTA GENERAL PARA PROVEER EL CARGO, PERO SÍ LA CONVOCATORIA DE LA MISMA. Resolución de 29 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra a inscribir la renuncia de dicha recurrente al cargo de administradora única de una sociedad de responsabilidad limitada.

Hechos: Se trata de una renuncia, en escritura pública, de la administradora única de una sociedad, la cual fue debidamente notificada a la misma.

El registrador suspende la inscripción pues no cabe inscribir la renuncia del administrador único sin la previa convocatoria de la junta general convocada por el mismo, al efecto de un nuevo nombramiento (artículos 166, 169, 171 y 225 de la LSC, 147.1 y 192.2 del RRM y R/DGRN de 18 de julio de 2005 y 3 de enero de 2011).

Recuerda su doctrina sobre esta materia concluyendo que para inscribir la renuncia del administrador único no es necesario acreditar la celebración de junta general para proveer el cargo pero sí la convocatoria de la misma. Es decir no basta con notificar la renuncia sino que se debe convocar junta y como es lógico, esta convocatoria debe ser hecha con todos los requisitos legales o estatutarios, en su caso.

Comentario: Reiterativa resolución de nuestra DG que confirma un criterio anteriormente expuesto en varias de sus resoluciones. La doctrina es aplicable al caso de administrador único pero no cuando se trata de órgano de administración con varios miembros pues en estos casos no sería aplicable si cualquiera de los administradores que siguiesen en el cargo podía convocar la junta.(JAGV)

345. HIPOTECA. VIVIENDA HABITUAL DE HIPOTECANTE NO DEUDOR. EXPRESIÓN MANUSCRITA. Resolución de 29 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Córdoba n.º 7, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Hechos: Se otorga una escritura de préstamo con garantía hipotecaria con cláusulas suelo y techo. El prestatario es una sociedad y el hipotecante no deudor es una persona física, que hipoteca su vivienda habitual

El registrador deniega la inscripción porque entiende que es necesaria la expresión manuscrita del hipotecante, relativa a su conocimiento de dichas cláusulas.

El notario autorizante recurre y alega que la citada norma es aplicable sólo cuando el prestatario es persona física.

La DGRN desestima el recurso pues considera que una interpretación lógica y sistemática del artículo 6 de la Ley 1/2013 ha de llevar a la conclusión de que la expresión manuscrita es también exigible al hipotecante no deudor cuando es persona física y se trata de su vivienda habitual, aunque el prestatario sea una persona jurídica. En el caso concreto considera decisivo que se menciona en la escritura que el hipotecante tiene una responsabilidad solidaria con el prestatario.

Dice también que "el legislador quiso reforzar la prueba de la comprensión del deudor, con una expresión manuscrita que se une a la matriz de la escritura y, o bien se traslada a sus copias o bien el notario autorizante ha de indicar expresamente que esta obligación ha sido cumplida y en la matriz figura el manuscrito exigido."

Comentario: El texto de la ley es muy claro en la delimitación de los supuestos de exigencia de cláusula manuscrita (prestatarios personas físicas), y donde la ley es clara no se puede interpretar, pues convierte al intérprete en legislador, por muy buenas intenciones que tenga. No se entiende tampoco bien, en el caso concreto, cómo es posible que el hipotecante no sea prestatario, no sea fiador y tenga al propio tiempo una responsabilidad personal y solidaria con el deudor, circunstancia que la DGRN considera decisiva. (AFS)

346. CONVENIO REGULADOR. EXTINCIÓN DE COMUNIDAD DE VIVIENDA FAMILIAR. Resolución de 29 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Almería n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una sentencia de divorcio y aprobación de convenio regulador.

Supuesto: Es similar al tratado en la Resolución de 26 de julio de 2014 comentada en el Informe número 240 del mes de septiembre (resolución número 296).

En convenio regulador homologado judicialmente en el proceso de divorcio se liquida la vivienda familiar que había sido adquirida por ambos cónyuges antes de la celebración del matrimonio, perteneciéndoles en pro indiviso ordinario.

DGRN: Reitera que forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio, pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial.

347. TRANSMISIÓN DE FINCA POR ENTIDAD QUEBRADA ANTES DEL AUTO DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA PERO EN PERIODO DE RETROACCIÓN. Resolución de 30 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa.

Hechos. Se debate sobre si, constando inscrita la declaración de quiebra de la sociedad transmitente, es inscribible una escritura de compraventa otorgada con anterioridad al auto de declaración de quiebra, pero durante el período de retroacción de la misma.

El periodo de retroacción se extiende hasta el 14 de julio de 203, fecha en la que aún estaba vigente el artículo 878.II del Código de Comercio, según el cual, todos sus actos del quebrado- de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos.

La DGRN hace un muy interesante análisis de cómo ha evolucionado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, desde un planteamiento inicial, cuando entendía que el texto del precepto era muy claro por lo que lo interpretaba literalmente, a la más moderna -y ya unánime-, que se puede resumir así:

«La nulidad que se produce en base a la aplicación de la regla del art. 878 II CCom no es automática ni absoluta ni originaria ni estructural toda vez que en cuanto al carácter automático, se requiere decisión judicial al menos cuando se oponga o resista el actual poseedor a la entrega de los bienes, que por otra parte no pueden ser ocupados por los síndicos, que tampoco pueden, con la sola base del auto que fija la retroacción, cancelar o anular los asientos registrales causados por las transmisiones realizadas durante el periodo de retroacción; o que puede inscribirse una compraventa presentada antes que un auto de declaración de quiebra que retrotraiga sus efectos a fecha anterior; o que en los folios de las fincas enajenadas por el quebrado durante el período de retroacción no puede ser anotada la declaración de quiebra acordada en un procedimiento en que no son citados ni oídos los titulares registrales actuales de aquéllas. La tal nulidad tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquéllos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos. No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del periodo de retroacción, ni cabe tampoco calificarla como estructural, pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular».

Por ello, el Centro Directivo interpreta conjuntamente el art. 878 II CCom y el art. 1.366 LEC 1881, en el sentido de considerar ineficaces sólo los actos comprendidos en el periodo de retroacción que ocasionen un perjuicio para la masa de la quiebra. Se apoya, para ello en la disposición adicional primera de la Ley Concursal y en que ésta deroga el sistema de reintegración previsto en el Código de Comercio para la quiebra, y en concreto la retroacción del art. 878 II CCom, e idea una acción de reintegración propiamente concursal, que nace y se extingue con el concurso de acreedores de naturaleza rescisoria que funda la ineficacia de los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso en el perjuicio para la masa activa (art. 71 1 LC). La concepción de la ineficacia del art. 878 II CCom como una rescisión basada en el perjuicio para la masa de la quiebra se acomoda mejor al espíritu y finalidad de la actual rescisión concursal.

Pero, sin embargo, no considera que deba de cancelarse la inscripción de declaración de quiebra para lo que será preciso un mandamiento cancelatorio del juzgado que conozca de la quiebra para así asegurar que no se ha ejercido una especial acción de rescisión. (JFME)

348. TASACIÓN. AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN, VIGENTE LA LEY 1/2013, DE HIPOTECA ANTERIOR. Resolución de 30 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de novación de préstamo hipotecario.

La DGRN reitera su doctrina de que constando ya el valor de tasación para subasta en la escritura de constitución y en la inscripción constitutiva determinante del nacimiento del derecho real de hipoteca y no habiéndose modificado dicho valor en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, procede considerar que no es exigible en este caso el certificado de tasación.

Respecto a las cuestiones de Derecho transitorio, señala que los porcentajes establecidos a partir de la nueva Ley 1/2013, respecto al valor de tasación, son aplicables a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley e incluso a los que estén ya en curso. Pero, en cambio, los nuevos requisitos previstos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas que ya están constituidas con anterioridad, pues ninguna disposición transitoria lo establece así (cfr. disposiciones transitorias primera, segunda, cuarta y quinta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo), lo que sería, además, perturbador pues implicaría que todas las hipotecas constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación para incorporar la certificación de tasación de la regulación del mercado hipotecario, lo que ni está previsto legalmente ni concuerda tampoco con la necesaria reducción de costes en esta materia

En cambio, sí exige el certificado de tasación en los casos en que sí se modifique expresamente el valor de tasación contenido en la escritura de constitución, pues en tal caso, la modificación de la escritura de constitución en ese aspecto concreto determinaría que fuese necesario que se acompañase el certificado de tasación, pues entonces se estaría modificando expresamente uno de los elementos previstos en la escritura de constitución, que requeriría en tal caso que se cumplieran los requisitos relativos al valor de subasta cuando éste se modifica.

Y lo mismo cabe decir en el supuesto de que el pacto de ejecución judicial directa o extrajudicial no figurase en la escritura de constitución inicial y se integrase en la configuración del derecho real de hipoteca con ocasión de una novación o ampliación posterior, pues en tales supuestos el derecho al ejercicio de la acción hipotecaria por las vías judicial o extrajudicial previstas en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria surge en un momento ya posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 y, por tanto, sujeta a sus requisitos específicos. (JDR)

349. ESTATUTOS SL. SI SE FIJA COMO LUGAR DE CELEBRACIÓN DE LA JUNTA UN LUGAR DISTINTO DEL TERMINO MUNICIPAL DEL DOMICILIO SOCIAL, ES PRECISO QUE SE SEÑALE EL LUGAR DE CELEBRACIÓN AL MENOS POR SU TERMINO MUNICIPAL. Resolución de 30 de septiembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XII de Madrid, por la que se suspende la inscripción de una escritura de elevación a público de modificación de estatutos sociales.

Hechos: Se modifican los estatutos de una sociedad estableciendo que las juntas generales se celebrarán en la provincia donde la Sociedad tenga su domicilio

El registrador estima dicha cláusula no inscribible pues no es admisible establecer que la junta general se celebre en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio ya que no puede fijarse en estatutos un espacio geográfico superior al término municipal.

Reitera que cuando el artículo 175 se refiere a la fijación de un «lugar» distinto, (del término municipal del domicilio) éste debe ser objeto de precisión por aplicación del principio de especialidad, precisión que a su vez viene condicionada por el nivel de discrecionalidad que el precepto permite. Si los administradores pueden discrecionalmente convocar en cualquier lugar dentro del término municipal donde resida el domicilio social, de modo que su ámbito de decisión viene delimitado por dicho espacio geográfico puede racionalmente concluirse que la previsión estatutaria en contrario debe contener una limitación del mismo tenor pues, como ha quedado acreditado, lo contrario supone una desnaturalización de la previsión legal y del sentido que el lugar de la convocatoria tiene en relación a los derechos individuales de los socios como tiene reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales.

Comentario: La DG sigue confirmando su doctrina de que cuando los estatutos utilicen las facilidades que les permite el artículo 175 de la LSC de señalar un lugar distinto del domicilio social para celebrar las juntas generales este debe estar debidamente determinado y referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo. Por tanto los estatutos, si contemplan una norma en que apartándose de la regla supletoria señalen lugar de celebración de la junta, deberán indicar cuál es ese lugar al menos por el término municipal de celebración. Lo cual no quiere decir que toda junta celebrada fuera de ese lugar sea nula como apunta la propia DG, citando una sentencia del Supremo, y siguiéndola sentencian también, en casos particulares, tribunales inferiores. En efecto, si la junta se celebra fuera del término municipal del domicilio o fuera del término municipal señalado en los estatutos, la junta no es radicalmente nula por ese sólo hecho sino que será el juzgador el que, a la vista de las circunstancias del caso, determinará la validez o nulidad de los acuerdos adoptados. En las sentencias que conocemos se ha señalado la validez de juntas celebradas en términos municipales colindantes, o en la capital de la provincia siempre que la cercanía del domicilio social haga viable la asistencia de los socios sin grandes incomodidades. También se tiene en cuenta en esa jurisprudencia el quórum de asistencia a la junta que hace previsible que será igual el resultado de la misma en una nueva convocatoria.

Ahora bien ello no quiere decir que los registradores en nuestra calificación podamos también utilizar dichos criterios indiscriminadamente sino que, en determinados casos, nos pueden servir de guía o apoyo para inscribir acuerdos de juntas celebradas fuera del término municipal del domicilio de la sociedad. En lo que no entra la DG es la distancia que ese lugar puede tener respecto del domicilio social. Aquí se puede dar una regla más o menos clara: Si se trata de constitución de la sociedad, en que todos los fundadores están de acuerdo con la totalidad de los estatutos aprobados en la propia escritura, estimamos que se puede fijar cualquier término municipal del territorio nacional para la celebración de la junta. Los fundadores lo aceptan y los que vengan detrás de ellos al adquirir las participaciones ya conocen los estatutos. El problema se plantea cuando el acuerdo no ha sido adoptado en junta universal y por unanimidad. En estos casos habrá que ser muy cuidadosos para evitar que la mayoría abuse y perjudique claramente los derechos de la minoría señalando un lugar de celebración excesivamente alejado del domicilio social que dificulte o incluso haga ilusoria la asistencia de esa minoría a la celebración de las juntas generales de la sociedad.

Por último señalemos que la regla del artículo 175 LSC se aplica tanto a la sociedad limitada como a la anónima, lo que supone, respecto de esta última, un cambio en lo establecido en el artículo 109 del TRLSA que exigía, de forma imperativa y sin posibilidad de regulación estatutaria en contra, que las juntas se celebraran en la localidad del domicilio social. Ello también nos puede servir como criterio interpretativo. (JAGV)

350. PRÓRROGA DE ANOTACIÓN DE EMBARGO. TRACTO SUCESIVO. Resolución de 1 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Rivas-Vaciamadrid, por la que se suspende una prórroga de una anotación preventiva de embargo.

Se plantea la posibilidad de practicar la prórroga de un embargo cuando no se ha hecho constar en el Registro la cesión del crédito del acreedor embargante, incumpliéndose según el Registrador el art. 20 LH.

La Dirección revoca la nota: A diferencia de lo que ocurre en una ejecución hipotecaria la anotación de embargo no es constitutiva ni supone la afección de un bien al pago de un determinado crédito, sino que publica frente a terceros la afección de la finca al resultado del procedimiento de ejecución, por ello corresponde al juez apreciar la sucesión procesal del demandante (art. 540 LEC), y no debe haber obstáculo para practicar la prórroga, ni para la expedición de la certificación de dominio y cargas, ni para la inscripción de la adjudicación aunque sea a favor del cesionario. Por ello a diferencia del procedimiento de ejecución directa contra bienes hipotecados, donde sólo puede ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo (art 130 LH) y en el que ha exigido la previa inscripción a favor del acreedor hipotecario en relación con la inscripción de la adjudicación - RR de 10 y 17 de octubre de 2013- entiende que esta doctrina no es directamente aplicable respecto de las anotaciones preventivas de embargo, dadas las diferencias estructurales existentes entre el titular de un crédito hipotecario y el titular de una anotación preventiva de embargo.(MN)

351. FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES. SENTENCIA DICTADA EN REBELDÍA. Resolución de 1 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torrox, por la que se suspende la inscripción de una sentencia dictada en rebeldía procesal de los demandados.

Reitera múltiple doctrina según la cual en los documentos de origen judicial se exige que el título correspondiente sea una ejecutoria, y que conforme al art. 245.4 LOPJ la ejecutoria es «el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme».

Y se reitera igualmente la doctrina según la cual cuando una sentencia se hubiera dictado en rebeldía es preciso que, además de ser firme, haya transcurrido el plazo del recurso de audiencia al rebelde. (art 524.4 LEC).

En este sentido, la LEC señala tres plazos de caducidad para el ejercicio de la acción de rescisión de las sentencias dictadas en rebeldía: 20 días, para el caso de que dicha sentencia se hubiera notificado personalmente; 4 meses, para el caso de que la notificación no hubiera sido personal, y un tercer plazo extraordinario máximo de 16 meses para el supuesto de que el demandado no hubiera podido ejercitar la acción de rescisión de la sentencia por continuar subsistiendo la causa de fuerza mayor que hubiera impedido al rebelde la comparecencia. Además el transcurso de tales plazos debe resultar del propio documento presentado a la calificación o bien de otro documento que lo complemente y sólo el Juzgado ante el que se siga el procedimiento podrá aseverar tanto el cumplimiento de los plazos que resulten de aplicación, como el hecho de haberse interpuesto o no la acción rescisoria. (MN)

352. EXCESO DE ADJUDICACIÓN SIN COMPENSACIÓN. Resolución de 2 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la Propiedad de Valencia n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de partición y adjudicación de herencia.

En una escritura de partición en la que se observa un exceso de adjudicación, se califica por la registradora como carente de causa.

Ante ello se interpone recurso por el adjudicatario en el que se alega sustancialmente que si bien se le ha legado la legítima estricta, ordenando la colación de lo donado y disponiendo que se haga efectivo dicho legado con el usufructo de los derechos que correspondan al testador sobre determinada vivienda, al disponer en la cláusula referente al usufructo del cónyuge viudo que el primer usufructo sea preferente "en todo caso", está ordenando el testador que en todo evento o posibilidad, es decir, aunque exceda de la legítima, lo que ocurre en el caso debatido, sea efectivo el legado de usufructo. En consecuencia, la causa de la atribución es gratuita.

En apoyo de su argumentación alega el recurrente la clásica doctrina existente cuando se observa discrepancia entre la disposición testamentaria y la partición ordenada por el testador, en la que prevalece lo último, a salvo las legítimas.

A mayor abundamiento, el recurrente alega que la interpretación de la voluntad del testador compete a los interesados en la herencia, y que en este caso los dos únicos interesados, el legatario y la heredera la han interpretado en "en la forma más beneficiosa para los intereses del legatario"; citándose una Sentencia de la AP de Valencia, de 18 de diciembre de 2012, Recurso 28272012, en la que se reseña que "los herederos, conociendo el testamento, procedieron a realizar una partición consensuada de parte de los bienes, lo que les vincula por la doctrina de los actos propios".

La Dirección General estima el recurso y revoca la calificación registral, manifestando que los interesados que tienen la libre administración y disposición de sus bienes "exteriorizan debidamente el completo negocio celebrado que justifica jurídicamente el resultado perseguido respecto del exceso de adjudicación existente, con fijación de los derechos respectivos de los partícipes en la propia adjudicación, sin que deban realizarse pago de ninguna compensación, y con expresión de todos los elementos negociales que deben ser objeto de calificación registral. Concretamente, la causa está expresada en la escritura calificada, al detallar que aun cuando exista un exceso de adjudicación han convenido que el adjudicatario no tenga que realizar compensación alguna por ello, lo que hace gratuita dicha adjudicación excedentaria".

La Resolución no está afirmando rotundamente que existe un exceso de adjudicación en la partición realizada, sino que interpreta que "aun cuando exista" -emplea el subjuntivo, que implica juicio de probabilidad-, su causa sigue siendo gratuita. (JZM)

353. EXPEDIENTE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. OBSTÁCULOS DEL REGISTRO. DUDAS DE IDENTIDAD. Resolución de 2 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se deniega la inscripción de una reanudación de tracto sucesivo decretada en auto recaído en expediente de dominio.

Supuesto: El Registro de la Propiedad expidió en su día certificación registral para la reanudación del tracto sobre una finca. Ahora se presenta sentencia recaída en dicho expediente, pero en el ínterin se había inscrito otro expediente de dominio que afectaba a parte de la finca, resultando de la inscripción practicada una identificación de la finca cuyo tracto se pretende ahora reanudar incompatible con la expresada en la sentencia, lo que motiva la suspensión de la inscripción.

La DGRN reitera (R. 25 de noviembre de 2013, R. 27 de marzo de 2014) que las dudas del registrador en lo relativo a la identificación de la finca no pueden impedir, en vía de principios, la inscripción en los supuestos de expediente de dominio, pues el juicio sobre tal extremo corresponde exclusivamente al juez, salvo que esas dudas se hubieran ya expresado al expedirse la certificación, o que el registrador no tenga ya dudas, sino la certeza de que la finca objeto del expediente de dominio es distinta de la inscrita, cuyo tracto ha sido interrumpido.

En el presente caso, es de los datos obrantes en el Registro, con posterioridad a la expedición de la certificación, de donde surge la convicción del registrador acerca de la falta de identidad entre la finca inscrita y la que se pudiera corresponder con la parcela catastral cuya descripción se ha tenido en cuenta en el expediente, por lo que dichas dudas, surgidas de asientos no tenidos en cuenta por el juez, lógicamente no han podido ser resueltas en el proceso tramitado.

En efecto, el obstáculo que surge del Registro y que impide la inscripción, a juicio del registrador, se encuentra en la descripción recogida en la inscripción 3.ª de la finca de que se trata, practicada con posterioridad a la fecha de la expedición de la certificación para la tramitación del expediente de dominio. En dicha inscripción, bajo la salvaguarda de los tribunales, consta una identificación de la finca cuyo tracto se pretende reanudar que es incompatible con la expresada en el auto calificado. Esta observación, por tanto, no pudo hacerse al tiempo de la expedición de la referida certificación, porque, como se ha señalado, deriva de los datos identificativos que aparecen en un asiento practicado con posterioridad sobre la finca matriz. Al objeto de prevenir esta situación se pudo solicitar anotación preventiva de haberse incoado el procedimiento de reanudación de tracto sucesivo (artículo 283 RH) y sin embargo no se realizó actuación alguna en este sentido -R. 11 de julio de 2009. (JCC)

354. ADJUDICACIÓN EN APREMIO POR DEUDAS A LA TGSS. LAS DIFERENTES NOTIFICACIONES AL DEUDOR SON TRÁMITES ESENCIALES. Resolución de 2 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de A Coruña, n.º 6, por la que se suspende el despacho de una certificación administrativa de adjudicación de inmueble y el correspondiente mandamiento administrativo de cancelación de embargo.

Se plantea si puede el registrador calificar en una adjudicación dimanante de un procedimiento de apremio por deudas a la TGSS el extremo relativo a que se hayan realizado y el modo en que se hayan verificado las notificaciones al deudor previstas en el RGRSS.

La Dirección confirma la nota ya que el art 99 RH faculta al registrador para calificar, respecto de los documentos administrativos, entre otros extremos la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido, los trámites e incidencias esenciales de éste, así como la relación del mismo con el título registral y a los obstáculos que surjan con el Registro. Y dentro de los trámites esenciales, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías para los particulares establecidas por las leyes, el titular registral no puede ser afectado si no ha tenido la intervención prevista por la Ley, evitando las consecuencias de una indefensión procesal.

Es doctrina del TC que, de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva, es exigible que se hagan todas las notificaciones del procedimiento, no sólo del embargo, sino respecto de cada uno de los actos del procedimiento en que así está previsto legalmente, pues frente a cada uno de ellos existen específicos derechos de defensa legalmente previstos (como intervenir en el avalúo de los bienes embargados o participar en la subasta). De ahí que el concepto de trámites esenciales no pueden restringirse a la providencia de apremio y a la diligencia de embargo, debiendo ampliarse a aquellos otros frente a los que el RGRSS atribuye específicos derechos de defensa.

El art 122.1 del RGRTSS determina los requisitos que deben constar en el certificado de adjudicación y la recurrente considera que la calificación debe limitarse a valorar que el certificado de adjudicación contenga los requisitos señalados en el dicho art, así como que se ha emitido el informe favorable por los Servicios Jurídicos a que se refiere el párrafo 2. Sin embargo, se rechaza el argumento ya que la propia dicción literal del art 122.2 que remite como requisitos que deben figurar en el certificado «todas aquellas circunstancias que, en su caso, sean precisas para su inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria»; y dentro de estas circunstancias están, sin duda, aquellas que afecten a los trámites esenciales del procedimiento, esto es, la notificación al deudor de la valoración del bien a efectos de determinar el tipo para la subasta, (art. 110.2 concede el derecho de presentar otra contradictoria,) y la notificación del acuerdo de enajenación de los bienes, (el art.116.2 exige que en ella se haga constar el derecho de liberar el bien pagando la totalidad de la deuda además de determinar el plazo para la presentación de las ofertas).

Por ello debe confirmarse la calificación en lo relativo a la necesidad de que se explicite cuando menos una referencia a la adecuación de la práctica de las notificaciones a la forma que para ellas prevé el art 59 de la Ley 30/1992, sin que pueda estimarse suficiente para tener por cumplidos estos trámites el que las notificaciones hayan podido ser realizadas por otras vías o siguiéndose un orden diferente al establecido en el referido precepto. (MN)

355. EXPEDIENTDE DE DOMINIO PARA REANUDAR EL TRACTO. PROMOTOR QUE ADQUIERE DE LOS HEREDEROS DEL TITULAR REGISTRAL. Resolución de 2 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Plasencia, por la que se deniega la inscripción de la reanudación de tracto interrumpido respecto a determinada finca registral, declarada en expediente de dominio.

Señala la DGRN que en el supuesto de hecho del presente recurso, no puede decirse que exista efectiva interrupción del tracto cuando los promotores del expediente son los compradores de () los únicos herederos del titular registral (), pues, si bien es cierto que el artículo 40.a) de la Ley Hipotecaria parece presuponer que hay interrupción cuando al menos «alguna» relación jurídica inmobiliaria no tiene acceso al Registro, no lo es menos, que en otros lugares de la propia legislación hipotecaria, se reconoce la posibilidad de inscripción directa a favor del adquirente de los bienes cuando la enajenación ha sido otorgada por los herederos del titular registral (cfr. artículos 20 de la Ley Hipotecaria y 209 del Reglamento Hipotecario), por lo tanto en este caso bastaría la elevación a público del citado contrato privado de compraventa.

Tampoco se aprecia a priori, ni se ha invocado por los recurrentes, la existencia de extraordinaria dificultad para otorgar la citada documentación, dado que todos los interesados, como herederos del titular registral o como adquirentes posteriores, aparecen en el expediente, ya sea notificados ya como promotores del mismo, con constancia de sus circunstancias personales. (JDR)

356. DEPOSITO DE CUENTAS. APLICACIÓN TEMPORAL DE LOS LÍMITES PARA PRESENTAR BALANCE ABREVIADO. Resolución de 2 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles accidental de Cádiz, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se trata del depósito de cuentas referido a 2013 de una sociedad que, en lo que se refiere a su depósito de cuentas, tiene las siguientes características:

De la memoria resulta que durante los ejercicios finalizados los días 31 de diciembre de 2012 y de 2013 la plantilla media fue inferior a cincuenta personas. Del balance de situación correspondiente a dichos ejercicios resulta que el activo era superior a los cuatro millones de euros en cada uno de ellos. De la cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente a dichos ejercicios resulta que el importe neto de la cifra de negocios fue inferior a ocho millones de euros.

El registrador no admite el depósito en base a que la sociedad no puede formular ni el balance ni el estado de cambios de patrimonio neto en modelo abreviado, y además debe aportarse el estado de flujos de efectivo y el informe de gestión debidamente verificado, de conformidad con los artículos 257, 262 y 263 de la Ley de Sociedades de Capital

El interesado recurre y alega que la sociedad, durante dichos ejercicios, ni ha superado la cifra de negocios prevista en el precepto, ni ha superado la plantilla media prevista, por lo que puede formular cuentas abreviadas conforme a la legislación vigente en la fecha de formulación y aprobación de las cuentas anuales.

Centra el problema en qué criterios son de aplicación a una sociedad que presenta para su depósito las cuentas correspondientes al ejercicio 2013, cerrado el día 31 de diciembre, para determinar si puede o no formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados.

El problema se plantea porque la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, elevó considerablemente los límites para poder formular balance abreviado que pasaron en cuanto al balance de 2.850.000 euros a 4.000.000 de euros, y en cuanto al importe neto de la cifra anual de negocio de 5.700.000 euros a 8.000.000 de euros.

Por ello dice la DG que la cuestión se centra por tanto en determinar si para el depósito de las cuentas formuladas y aprobadas correspondientes al ejercicio cerrado el día 31 de diciembre de 2013 deben aplicarse los límites de la nueva norma o, si por el contrario, deben tenerse en cuenta los límites anteriores en relación a las cuentas del ejercicio 2012.

Sostiene que la norma es de aplicación a los ejercicios cerrados con posterioridad al día 29 de septiembre de 2013 por estar vigente desde ese momento y ser la fecha de cierre la que determina su aplicación y dicha norma para la DG es aplicable no sólo a los ejercicios cerrados a partir del de dicha fecha, es decir el cerrado a 31 de diciembre de 2013, sino también a los anteriores. Por ello concluye que la calificación no puede sostenerse porque siendo indiscutible que la norma vigente a la fecha de cierre del ejercicio 2013 es la que resulta de la reforma llevada a cabo por la Ley 14/2013, son los límites que la misma contiene los que han de servir de referencia para determinar si la sociedad puede o no formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados en relación a los dos últimos ejercicios cerrados. Así resulta de la propia literalidad de la norma al afirmar que los límites que se establecen deben reunirse «a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes.

No hay por tanto dos normas aplicables sino sólo una, la vigente a la fecha de cierre del ejercicio 2013 que establece los límites aplicables a los datos relativos a la fecha de cierre de ese ejercicio y al anterior para determinar si la sociedad puede acogerse, como ocurre, al beneficio de formular las cuentas de modo abreviado.

Comentario: Clarifica la DG en esta resolución, cambiando el criterio establecido en otra resolución de 1 de junio de 2011, que los cambios legislativos producidos en los límites que permiten a las sociedades formular balance o cuantas de pérdidas y ganancias abreviados, son los de las nuevas normas que deben ser de aplicación a todos los ejercicios anteriores y no sólo a los cerrado con posterioridad a la promulgación de los nuevos límites. Sirve como uno de los criterios interpretativos lo que sea más favorable a la sociedad. Aunque la Ley 14/2013 no cambió los límites para formular auditoría de cuentas, de forma que hoy se puede presentar balance abreviado y tener obligación de auditar cuentas, si en algún momento se produjeran cambios en dichos límites, le sería aplicable la doctrina anterior. (JAGV)

357. RECURSO DE QUEJA CONTRA LA NEGATIVA A CALIFICAR UN DOCUMENTO QUE EN SU DIA SE APORTÓ YA COMO COMPLEMENTARIO DE OTRO. Resolución de 2 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota del registrador de la propiedad interino de Cangas del Narcea, por la que declara no proceder la calificación de una sentencia que declara cuál es la descripción y superficie de la finca resultante de una agrupación.

Presentado un documento el registrador se niega a calificar so pretexto de que ese mismo documento ya fue aportado como documento complementario de otros documentos que ya fueron calificados negativamente afirmando que dado que el título presentado no es susceptible de inscripción por sí mismo sino que complementa a otros títulos notariales que no han sido objeto de rectificación ni de presentación, no procede calificación alguna.

La Dirección entiende no nos encontramos ante un recurso contra la calificación sino ante una queja por la negativa a calificar y que debe ser estimado: el registrador, una vez practicado el asiento de presentación de un título tiene la obligación de emitir en forma y plazo una nota de calificación motivada en la que, como exige el art 19, habrán de constar las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en hechos y fundamentos de derecho (art. 18 LH)

Señala que es posible que al calificar formalmente un documento presentado se emplee o reiteren argumentos ya utilizados en otra nota anterior, o que en lugar de transcribir tal motivación en el cuerpo de la nueva nota se remita a lo que resulte de otra anterior debidamente identificada y a disposición del mismo presentante -aunque ya no sería correcto porque podría menoscabar el principio de calificación global y unitaria y de tutela efectiva del presentante-; pero lo que no cabe en modo alguno es invertir el proceso lógico-deductivo, asumiendo como premisa lo que debiera en su caso ser la conclusión -que el documento no es inscribible- eludiendo la motivación jurídica pertinente.

Como ya mantuvo la R. de 5 de marzo de 2014, caducado un asiento de presentación, cesan todos sus efectos» y la nueva presentación significa el inicio ex novo de todo el procedimiento registral y en este sentido procede revocar la negativa registral a calificar el documento presentado, pero sin que ello suponga admitir la pretensión de que el Centro Directivo acuerde directamente la inscripción del documento presentado, por no ser posible tal pronunciamiento en la resolución de un recurso de queja, ya que ello equivaldría a que este órgano avocara para sí la competencia legalmente atribuida en exclusiva al registrador para calificar los documentos presentados, por lo que el registrador ha de calificar el título presentado en todo caso, poniendo en su caso de manifiesto los defectos que se observen aun cuando ello sea extemporáneamente. (MN)

358. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS. VENCIMIENTO ANTICIPADO. Resolución de 3 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Rubí n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca inmobiliaria.

En una refinanciación de deuda bancaria de una sociedad inmobiliaria, se suspenden varias causas de vencimiento anticipado y la inscripción de [toda] la hipoteca por faltar el consentimiento para la inscripción parcial sin las cláusulas de vencimiento anticipado suspendidas. El recurrente, objeta primero, que el registrador se ha extralimitado al usar conceptos jurídicos indeterminados; y segundo, que las estipulaciones y pactos cuestionados son válidos e inscribibles.

Capacidad del registrador para calificar las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado.

La interpretación sistemática del art. 12.II LH no excluye la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras, ya que las cláusulas inscritas se benefician de los efectos de la inscripción, aunque deben consignarse en el asiento literalmente.

Para la STS 13 septiembre 2013 el registrador tiene que calificar los actos nulos ya que todo funcionario tiene que negarse a prestar «su colaboración profesional a los títulos jurídicos que sean evidentemente nulos».

La STS 16 diciembre 2009, diferencia lo no inscribible y lo no válido en cláusulas de vencimiento anticipado y aun en el supuesto de que una cláusula fuera válida podría no ser inscribible si resulta prohibida por la legislación hipotecaria, lo que se produce sólo a efectos de la inscripción sin que ello implique declaración de nulidad, la cual corresponde a los tribunales.

La conclusión se refuerza con la jurisprudencia comunitaria en protección de consumidores, para la que la obligación de los Estados miembros, derivada de una Directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, comprende a todas las autoridades de los Estados miembros, autoridades entre las que deben incluirse tanto notarios como registradores; el consumidor para verse libre de cláusulas abusivas no tiene que impugnar previamente la cláusula mi mediar declaración judicial de nulidad, el juez y demás funcionarios las deben depurar de oficio ya que es nulidad de pleno derecho, lo que se confirma por la STS 16 diciembre 2009 que reitera el papel activo del registrador ante una cláusula nula.

El vencimiento anticipado tiene trascendencia real y debe ser calificado por el registrador. La eliminación del control registral en los contratos de consumo, atentaría contra la exigencia de que el ordenamiento interno no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario principio de efectividad-. Esto no sólo en los contratos con personas consumidoras sino en todo caso, conforme al principio de legalidad.

Los principios del moderno Derecho del consumo se superponen y coinciden en su esencia y criterios inspiradores con los principios y normas comunes del Derecho civil contractual e hipotecario. Los principios consumeristas se localizaban ya en estado gestante en los clásicos principios e instituciones del Derecho contractual.

Según STS de 18 marzo 1995, la LGDCU no es excluyente ni acaparadora de la protección de los derechos de estos, declarando en su art. 7 la primacía de los preceptos sustantivos civiles y mercantiles aplicables al caso.

Las limitaciones que impone la Resolución de 11 enero 2011 en la calificación de los contratos con consumidores están sujetas al límite impuesto por su propia finalidad, esto es, favorecer la uniformidad de los contratos en masa, condición que no concurre en el caso, en el que el mismo recurrente afirma que el contrato fue negociado individualmente con la empresa inmobiliaria, negando por ello mismo que estemos en presencia de un contrato de adhesión ni sometido a la legislación con consumidores y usuarios. Retengamos también que el negocio jurídico del caso responde al propósito unitario de facilitar el saneamiento financiero del deudor y evitar la declaración de concurso.

Desestimación parcial del segundo motivo de impugnación.- Validez de la cláusula de vencimiento anticipado y sus límites.

El TS ha sancionado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, así como el carácter dispositivo del art. 1129 CC, cuyos supuestos pueden ser ampliados al amparo de la autonomía de la voluntad.

Lo que no quiere decir que dichas cláusulas sean válidas en todo caso y circunstancia, sino que solo son válidas cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

1.- Cambio adverso de la solvencia del deudor. Letra e) de la cláusula 15. Resulta evidente indeterminación y ajenidad de la obligación garantizada, su extralimitación respecto de lo permitido por los arts. 1256 y 1129 CC, dejando el contrato en cuanto a su plazo, al arbitrio del titular de la hipoteca, en contra del art. 1256 CC. Para la Resolución de 8 junio 2011, la efectividad del pacto que se suspende no disminuye la garantía real y la preferencia de la hipoteca.

2.- Embargo contra el hipotecante. Letra b) estipulación 8.10. Se confirma la calificación del registrador porque la cláusula es productora de un manifiesto desequilibrio contractual y no menoscaba la garantía, por lo que no concurre justa causa que justifique el vencimiento anticipado.

3.- Hechos adversos no comunicados, incumplimientos de terceros, insolvencia, embargos. Letras h) y l), cláusula 15. 11. Lo mismo que la cláusula anterior, además de que el incumplimiento se refiere a obligaciones ajenas al crédito garantizado.

4.- Incumplimientos distintos al impago o de otras obligaciones. Apartados b), f) y o) de la cláusula 15. Las obligaciones de estos apartados se refieren a obligaciones ajenas a las garantizadas por la hipoteca, no cabe sino desestimar el recurso también en relación con los mismos.

Letra b) de la cláusula 15 que establece «si cualquiera de las Obligadas incumpliera cualquier obligación (distinta a la obligación de pago asumida por la Acreditada) de este Contrato», que se califica negativamente por el mismo motivo de contradecir el art. 1857 CC, es decir, por infringir el principio de accesoriedad.

5.- Falta de trascendencia real del vencimiento anticipado por cambio de la composición accionarial del deudor. Letra k). Se confirma la suspensión del supuesto que pretende vincular el vencimiento anticipado de las obligaciones con una modificación en la composición accionarial de las sociedades del «Grupo Copcisa», que no debe adquirir eficacia frente a terceros por tratarse de una circunstancia ajena a la hipoteca y al Registro, además de tratarse de una previsión contraria a los principios de libertad de empresa, contratación y tráfico mercantil directamente relacionados con el principio de libertad de contratación del art. 38 CE, debiendo confirmarse, pues, la calificación.

6.- Vencimiento anticipado por menoscabo de garantías. Letra j) de la cláusula 15. La calificación denegatoria debe ser confirmada en base al art. 1129 CC, por no dar oportunidad de completar la garantía y por no ser admisible que la pérdida de rango o preferencia de otras garantías reales ajenas a la hipoteca provoque el vencimiento anticipado.

7.- Informe al arbitrio del acreedor. Letra n) de la cláusula 15. La nota de calificación, recurrida «in totum», no suspende la inscripción de la cláusula en su totalidad, sino únicamente la locución «a juicio de los acreditantes», por contraria al art. 1256 CC. Calificación que por su propio fundamento, claro y nítido, debe ser confirmada.

8.- Falta de inscripción en plazo de prenda sin desplazamiento. Letra p) de la cláusula 15. El registrador suspende la inscripción del plazo de inscripción de las prendas sin desplazamiento, por cuanto la falta de inscripción de éstas es asunto ajeno a la hipoteca [...] Y también en este punto debe confirmarse la calificación recurrida, ya que «la cláusula no distingue a quien sea imputable la imposible constitución de la hipoteca» y no se puede hacer recaer exclusivamente en la prestataria esa falta de inscripción en el plazo que indica.

1.- Cese de la actividad empresarial. Letra i) de la cláusula 15. La cesación de la actividad profesional así como la disolución y liquidación son actos que afectan de modo directo «al plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo», a que se refiere el art. 71.bis Ley Concursal, lo que justifica que las entidades acreedoras tengan interés legítimo en que dichos actos del deudor se enmarquen en operaciones de reestructuración permitidas en los contratos de financiación o autorizadas oportunamente conforme a la cláusula 3.4., tal como se pacta en la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que dicha causa es inscribible, revocándose en este punto la calificación.

2.- Trascendencia real del vencimiento anticipado por suministro de información inexacta. Letras c), g) y k) de la cláusula 15. La suspensión se basa en la falta de trascendencia real. El registrador en su informe añade la vulneración del principio de accesoriedad y el dejar el plazo del contrato al arbitrio de una de las partes. Pero no fueron estos los motivos señalados en la nota de calificación. En el informe el registrador puede profundizar, pero no puede añadir nuevos defectos. Por tanto, no se confirma el defecto.

3.- Vencimiento anticipado por impago de tributos y gastos preferentes a la hipoteca. Letra e) de la estipulación 8.10. Se suspende por contraria al art. 1129 CC. La Resolución DGRN de 22 junio 1996 aceptó una cláusula similar, ya que en cuanto al vencimiento anticipado por impago de las primas de seguro, son admisibles cuando los gastos impagados tienen preferencia legal de cobro sobre el mismo acreedor hipotecario y siguen a la cosa, por lo que no se confirma el defecto.

359. LICENCIA MUNICIPAL DE EDIFICACIÓN Y ELEMENTOS PRIVATIVOS. LIQUIDACIÓN PREVIA DE IMPUESTOS. DOCUMENTOS PENDIENTES DE DESPACHO. Resolución de 3 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una división horizontal y adjudicación de elementos resultantes de la misma otorgada en escritura pública.

Hechos: Se otorga la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal de un edificio, con disolución de comunidad y adjudicación de los elementos resultantes a los dos copropietarios. Previamente había sido inscrita una escritura en la que se vendía el suelo a los dos copropietarios pero suspendiéndose la inscripción del pacto relativos al derecho anejo de cada una de las cuotas a la edificación de determinados elementos.

El registrador inscribe la obra nueva pero suspende la inscripción de la división horizontal porque, entre otros defectos que no se recurren, no consta en la licencia el número de elementos privativos a formar por división horizontal; porque no se acredita la comunicación de la escritura a efectos de liquidación del Impuesto Municipal (plusvalía); y porque falta la inscripción del título previo en cuanto al derecho anexo de las cuotas indivisas a los diferentes elementos privativos.

El notario autorizante recurre y alega en cuanto al primer defecto que la necesidad de especificación de la licencia en cuanto al número de elementos sólo es exigible respecto de los complejos inmobiliarios; en cuanto al segundo defecto que no hay transmisión de propiedad y por tanto no está sujeto a liquidación de impuestos municipales; y en cuanto al tercero que el acto inscribible (de disolución de comunidad) es válido y no hay obstáculo alguno que nazca del Registro, por falta de inscripción del título previo, por lo que debe de ser inscrito.

La DGRN, en cuanto al primer defecto lo confirma en base al artículo 53 del Reglamento Hipotecario 1093/97 en materia de Urbanismo, aun reconociendo que la mención expresa del número de elementos privativos en la licencia, según el artículo 10.3 de la LPH en relación con el artículo 17 de la misma norma, sólo es aplicable para la constitución de los complejos inmobiliarios y no para la propiedad horizontal, sin perjuicio de que la legislación autonómica lo exija, como ha ocurrido con posterioridad en Baleares (artículo 134 de la Ley 2/2014)

En cuanto al segundo defecto, relativo a la liquidación del impuesto municipal, se declara incompetente para resolver este punto, salvo en supuestos excepcionales de razones superiores o exigencias desproporcionadas, pues corresponde al registrador apreciar, a los efectos de inscripción, si los actos están sujetos o no a liquidación de impuestos.

Respecto del tercer defecto lo confirma, en tanto esté vigente el asiento de presentación del título previo, pues la inscripción de dicho derecho suspendido podría afectar a la inscripción del título presente, por lo que ha de suspenderse la calificación en este punto. Ahora bien, una vez caducado dicho asiento de presentación del título previo ningún obstáculo habrá para inscribir el presente título, aunque ello suponga la imposibilidad de inscribir ya el primero. (AFS)

360. HIPOTECA. CALIFICACIÓN REGISTRAL. DIVERSAS CLÁUSULAS. VENCIMIENTO ANTICIPADO. Resolución de 3 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Terrassa n.º 1, por la que suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca inmobiliaria.

361. SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR ESTAR PENDIENTE OTRO ASIENTO RELATIVO A LA MISMA FINCA. PROCEDENCIA DEL RECURSO. Resolución de 3 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la calificación e inscripción de una escritura pública de donación con definición de legítima.

Se plantea si, suspendida la división horizontal y la adjudicación de los elementos resultantes contenida en una escritura de declaración de obra nueva división horizontal y adjudicación, puede entrarse a calificar una escritura presentada con posterioridad por la que se donan alguno de los elementos privativos estando vigente el asiento de presentación de la primera.

La Dirección, entiende en primer lugar respecto a la procedencia del recurso tratándose de notas de suspensión de la calificación que como ya ha señalado (RR de 27 de abril y 29 de octubre de 2011) aun cuando no pueda entenderse en puridad que dichas notas como ocurre con las notas de suspensión de la calificación por cuestiones fiscales comporten una verdadera calificación, lo cierto es que si lo son acerca del destino del título que se presenta a inscripción, por lo que un mero principio de proscripción de la indefensión obliga a que estos actos puedan ser objeto de revisión.

Respecto al fondo del asunto confirma la nota de conformidad con el principio de tracto sucesivo que se plasma en el art. 20 LH y que implica la legitimación activa del titular registral, ya que únicamente él puede realizar actos dispositivos con eficacia hipotecaria; por lo que las titularidades registrales deben formar una sucesión en cadena, sin solución de continuidad, desde el inmatriculante hasta el titular actual, de modo que si el título por el cual se crea la finca y se adjudica a los transmitentes ha sido presentado y suspendida su inscripción no cabe duda de que ese título tiene, a los efectos del art 18.2 LH condición de «título previo presentado con anterioridad» respecto del título actual. El documento a que se refiere el recurso trae causa, tanto material como formalmente, y tanto en cuanto a la descripción de las fincas como respecto de su titularidad de la escritura presentada antes y cuyo asiento de presentación está vigente, de modo que el plazo máximo para calificar e inscribir será de 15 días desde la inscripción o, en su caso, cancelación del asiento de presentación de aquella. (MN)

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362. SUSPENSION DE LA CALIFICACION POR ESTAR PENDIENTE OTRO ASIENTO RELATIVO A LA MISMA FINCA. PROCEDENCIA DEL RECURSO. Resolución de 3 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la calificación e inscripción de una escritura pública de donación con definición de legítima.

Idéntica a la anterior 361. (MN)

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363. DOCUMENTOS PENDIENTES DE DESPACHO. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN Y RECURSO. Resolución de 3 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la calificación e inscripción de una escritura pública de capitulaciones postnupciales pactando comunidad de ganancias.

Hechos: Se otorga una escritura de obra nueva y división horizontal que sólo es inscrita en cuanto a la obra nueva, pero no en cuanto a la división horizontal, objeto de la resolución anterior. Inmediatamente después se otorga una escritura de terminación de obra de determinados elementos de la propiedad horizontal y seguidamente unas capitulaciones matrimoniales aportando a la sociedad de gananciales determinados elementos privativos de la división horizontal no inscrita,

El registrador suspende la calificación por falta de inscripción del título previo. Considera que al no haber calificación no cabe recurso.

El notario autorizante recurre y alega que el registrador ha de calificar el nuevo documento, por cuanto en el primero se solicitó la inscripción parcial y por tanto no ha de tenerse en cuenta lo no inscrito.

La DGRN confirma la decisión de suspensión de la calificación argumentando que el documento anterior tiene el concepto de título previo, y por tanto no puede despacharse el segundo hasta que no se inscriba el primero. Reconoce, sin embargo, que el acto de suspensión de la calificación es susceptible de recurso pues en otro caso se causaría indefensión. (AFS)

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364. DOCUMENTOS PENDIENTES DE DESPACHO. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN Y RECURSO. Resolución de 3 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 5, por la que se suspende la calificación e inscripción de un acta de fin de obra parcial.

Ídem que el anterior. (AFS)

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365. DEPÓSITO DE CUENTAS CON EXPEDIENTE DE DESIGNACIÓN DE AUDITOR PENDIENTE DE RESOLUCIÓN POR LA DG. SUSPENSIÓN DE LA CALIFICACIÓN. Resolución de 4 de octubre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Zaragoza, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2013.

Hechos: Se solicita el depósito de las cuentas de una sociedad correspondientes al ejercicio 2013.La presentación se realiza cuando ya hay abierto un expediente de nombramiento de auditor a petición de la minoría estando el mismo pendiente de resolución por parte de la DG al haber sido estimado por el registrador.

El registrador suspende el depósito pues resulta del registro el nombramiento de un auditor a solicitud de la minoría, sin que se acompañe su informe.

El interesado recurre alegando que el expediente no es firme por cuanto a la fecha de la solicitud de depósito no se ha llevado a cabo el nombramiento por parte del Registrador Mercantil por lo que resultaba imposible acompañarlo ni presentarlo a la Junta general de socios.

Doctrina: La DG confirma la calificación del registrador.

Para la DG el registrador debe rechazar el depósito en tanto no se produzca una resolución firme de la que resulte la procedencia o improcedencia del nombramiento de auditor a efectos de la verificación. Si la resolución firme entiende que no procede el nombramiento deberá darse curso al depósito de las cuentas mientras que si entiende lo contrario no podrá procederse al depósito sin acompañar el preceptivo informe del auditor.

Comentario: Aunque la DG hable de rechazar o practicar el depósito lo que sucede en estos casos de pendencia de expediente de designación de auditor en la DG o en el propio registro, es que se produce una suspensión de la calificación hasta la resolución definitiva del expediente. Es decir el registrador debe constatar en su nota de calificación la existencia del expediente y el trámite en que se encuentra-pendiente de resolución definitiva- y expresar que la calificación definitiva, favorable o desfavorable, se producirá una vez resuelto el mismo. Quizás haciéndolo de esta forma se eviten algunos recursos. (JAGV)

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