TITULARIDAD REAL, ENFOQUE MÚLTIPLE Y JUSTOS TÉRMINOS.

Juan Kutz Azqueta, Notario. Presidente Europeo del grupo de trabajo de la CNUE para la prevención del blanqueo de capitales

ÍNDICE

I.- Planteamiento.

II.- Lo que dice el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

III.- Lo que dice la STJUE, en sus justos términos.

IV.- Sociedades que no presentan cuentas anuales o que están inactivas.

V.- La reciente Resolución de 9 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

VI.- ¿Mejor en documento privado que en escritura pública?

VII.- En algo estamos de acuerdo.

VIII.- Astronomía razonable.

I.- Planteamiento.-

He dudado acerca de si debía contestar al artículo de D. José María de Pablos O’Mullony, publicado en esta sede, bajo el título “EL TITULAR REAL: LA STJUE DE 22-XI-2022 EN SUS JUSTOS TÉRMINOS”, y que se refería continuamente a un artículo mío anterior, “TITULARIDAD REAL, INTIMIDAD Y PROPORCIONALIDAD: STJUE 22 DE NOVIEMBRE DE 2022”.

Sin embargo, no quisiera que se interpretase de ninguna forma mi eventual silencio como asentimiento ni conformidad. Discrepo profundamente del contenido de dicho artículo, tanto en el fondo, como muy especialmente, en la forma.

Así que con carácter previo, y por si no quedó claro en mi artículo anterior (pese a la nota a pie de página nº 1), no pretendo hacer un análisis exhaustivo de la legislación en materia de prevención de blanqueo de capitales (en lo sucesivo, PBC) ni sobre ningún otro tema; sino simplemente unas reflexiones concretas acerca de cuestiones concretas.

Desde este momento invito a todos, y muy en especial a mi Compañero de apellido foráneo (sic), a manifestar su parecer y a discrepar con la intensidad que juzgue oportuna. Con el ruego, eso sí, de que esta vez se haga con la ponderación, mesura y elegancia que caracterizan a notariosyregistradores.com.

II.- Lo que dice el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

Merece la pena explicar el funcionamiento de la Base de Datos de Titular Real del Consejo General del Notariado (BDTR), y por qué es tan útil, constituyendo un (yo diría “el”) pilar esencial en la prevención del blanqueo de capitales.

La Recomendación-R24 ([1]) del GAFI establece la necesidad de un enfoque múltiple para asegurar que la información es exacta.

En la Unión Europea, los Estados miembros están obligados por la 4ª Directiva contra el blanqueo de capitales (AMLD4), modificada por la 5ª Directiva contra el blanqueo de capitales (AMLD5), a garantizar que las empresas y otras personas jurídicas constituidas en su territorio obtengan y mantengan información adecuada, exacta y actualizada sobre su titularidad real.

Las Directivas exigen que los Estados miembros aseguren que la información sobre la titularidad real se conserve en un registro central de cada Estado miembro, requisito que no exige GAFI, pues, aunque la Recomendación 24 indica que “los países deben garantizar la existencia de información adecuada, exacta y actualizada sobre los titulares reales que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan acceder de forma rápida y eficaz”, permite que sea a través de un registro de titulares reales o de un mecanismo alternativo, sin requerir que esta información esté en manos de un único organismo.

No es la única diferencia con respecto a lo que exige la UE, pues la nueva Nota Interpretativa de dicha Recomendación define el alcance de “exacta” indicando que «es aquella información que ha sido verificada para confirmar su exactitud mediante la comprobación de la identidad y la condición del titular real utilizando documentos, datos o información fiables y obtenidos de forma independiente».

Y, para ello, los países deben seguir un enfoque múltiple, utilizando distintos mecanismos, para garantizar la exactitud de la titularidad real de una empresa.

Es decir: no basta con una sola fuente para que una información sea fiable.

Todos estaremos de acuerdo en que una manifestación, ya sea ante notario o en unas cuentas anuales, es una sola fuente.

El Sr. De Pablos O’Mullony parece conceder escaso valor a las manifestaciones (citando a D. Juan Pérez Hereza). Lo cual sorprende, ya que siguiendo su criterio se vaciaría de contenido el RETIR, que por definición sólo se basa en una manifestación contenida en las cuentas anuales.

Aquí llegamos a un punto esencial: a diferencia del RETIR, la BDTR notarial se basa en al menos dos fuentes de información; y por lo tanto sí que cumple con lo que dice el GAFI.

Esas dos fuentes son:

1) la manifestación ante notario señalando la titularidad real, directa, indirecta o por control (a la que se debe sin duda conceder valor, ya que el hecho de haber sido efectuada y su contenido no podrán ser negados posteriormente por quien la formuló),

2) el vuelco y cruce automático de información a través del Índice Único Informatizado que remiten todos los Notarios de España.

Argumenta mi Compañero que las sociedades pueden ir actualizando la declaración de titular real voluntariamente acudiendo al Registro Mercantil. Confieso que no me lo había planteado y me encantaría saber el dato de cuántas sociedades acuden voluntariamente al Registro Mercantil con el único fin de actualizar su declaración de titular real.

III.- Lo que dice la STJUE, en sus justos términos.

Lo que hace el Tribunal de Luxemburgo en la STJUE DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2022 es restringir la publicidad registral, por los argumentos que en ella se exponen, y que reproduje en mi artículo citado al principio. Ya hay siete Registros de Titulares Reales que han cerrado su acceso al público a raíz de dicha Sentencia: Alemania, Austria, Bélgica, Irlanda, Luxemburgo, Malta y Países Bajos.

Ante esa declaración del Tribunal, no tiene razón de ser (como no sea por un interés particular) el imponer a las empresas una declaración adicional a un Registro como el Mercantil, cuya razón de existir y función es precisamente la publicidad.

IV.- Sociedades que no presentan cuentas anuales o que están inactivas.

Según la Estadística Mercantil del año 2021 publicada por el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, en su página 113, se produjeron en ese año 1.256.662 depósitos de cuentas ordinarios.

Pero entonces: ¿qué pasa con las sociedades que no presentan las cuentas anuales (ya sea porque no están obligadas a ello, o porque no quieren) o que desde el punto de vista de Hacienda están inactivas?

No he encontrado una estadística de cuentas anuales no presentadas. Pero en la página de STATISTA ([2]), consta que el número de empresas activas en España en el año 2022 era de 3.430.663.

Aquí supongo que se incluirán autónomos, entidades de todo tipo,… Ignoro el desglose de la cifra. Sin duda no serán todas sociedades mercantiles.

La Agencia Tributaria, en su estadística de 2019[3] (no ha publicado estadísticas posteriores) contabiliza 1.642.274 empresas que pagan impuestos, es decir, activas.

Hay por tanto en ambos casos una llamativa diferencia de entre las que existen y las que han depositado cuentas y/o pagan impuestos.

Por contra, es harto probable de que muchas de dichas empresas, pese a que no hayan depositado cuentas anuales ni cumplido con sus obligaciones tributarias, sí que hayan acudido al Notario para un firmar un préstamo ICO, una póliza de crédito o aval, para otorgar un poder especial, etc…

Y ahí habrá entrado en juego la BDTR.

Aunque mi Compañero no lo describe (ya que se limita a enumerar los sujetos que acceden), me encantaría que concretase con detalle cuál es el procedimiento que se utiliza para asegurar el interés legítimo de quienes acceden a la información del RETIR. Y que quede absolutamente claro: lo digo sin la más mínima ironía ni doblez. Tengo verdadero interés en conocer el proceso: si el acceso al RETIR es a través de un cuestionario, ¿cómo puede comprobarse que la persona que lo cumplimenta es quien dice ser y tiene realmente interés legítimo?

V.- La reciente Resolución de 9 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Por su novedad, me remito al comentario publicado en esta misma web sobre la reciente Resolución de 9 de enero de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que cito textualmente (la negrita y subrayados son míos): “la declaración de unipersonalidad y su inscripción en el Registro Mercantil no puede confundirse con el contenido de la declaración de titularidad real depositada junto a las cuentas anuales”. Son cosas distintas “lo que impide sin más, considerar la aplicación entremezclada de su régimen jurídico: baste pensar que la declaración de unipersonalidad dispone de un plazo de seis meses para su declaración e inscripción en el Registro Mercantil mientras que la declaración de titularidad real, que se hace al tiempo del depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, debe expresar la situación existente en ese momento. Piénsese igualmente que es perfectamente compatible una situación de unipersonalidad inscrita en el Registro Mercantil con una declaración de titularidad real en la que personas que carecen de la condición de socio ostenten un control efectivo de la sociedad”. (JAGV)”.

La propia Dirección General deja claro algo que es de pura lógica: que al tiempo del depósito de cuentas sólo se expresa lo que puede expresar, la situación existente en ese momento. Y todo lo que suceda después, no consta (salvo que alguien actualice voluntariamente la declaración de las cuentas anuales).

VI.- ¿Mejor en documento privado que en escritura pública?

El Sr. De Pablos O’Mullony parece querer minusvalorar la eficacia de la BDTR explicando que las acciones se pueden transmitir al margen del Notario, y argumentando sobre la transmisión de participaciones en documento privado, y sobre que hay transmisiones en subasta, y otras que se realizan en el extranjero.

Sin entrar en el debate, y dejando aparte las transmisiones judiciales y extranjeras (que no son, ni por asomo, la regla general) en cuanto a las voluntarias, podemos afirmar convencidos lo siguiente: al igual que es perfectamente posible comprar una casa en documento privado sin intervención de ningún fedatario público, ¿no es más cierto que la inmensa mayoría de la gente quiere tener su escritura pública? ¿No son esos los casos abrumadoramente más frecuentes?

Pues idéntico argumento es predicable en derecho mercantil: la mayoría de los ciudadanos, con buen criterio, no se la juegan y preferirán documentar sus transmisiones en escritura pública.

Incluso estoy seguro de que el propio Registro Mercantil, para garantizar la integridad y fidelidad de la información que contiene, prefiere trabajar con documentos notariales, que con documentos privados o extranjeros.

Por cierto, el GAFI no se muestra partidario de la transmisión de acciones sin control; muy al contrario, en su última revisión de 4 de marzo de 2.022, señala que: “Por último, los cambios incluyen controles más estrictos para evitar el uso indebido de las acciones al portador y los acuerdos nominativos, incluida la prohibición de emitir nuevas acciones al portador y warrants de acciones al portador y la conversión o inmovilización de las existentes, así como requisitos de transparencia más estrictos para los acuerdos nominativos.” Así lo dice la declaración pública de GAFI sobre la Nueva Nota Interpretativa de la Recomendación 24[4] (el texto original está en inglés, la traducción es mía).

E insiste el GAFI en que enmiendas a la citada Recomendación exigen explícitamente dicho enfoque múltiple, es decir, utilizar una combinación de diferentes mecanismos, para la recopilación de información sobre la titularidad real con el fin de garantizar que esté disponible para las autoridades competentes en el momento oportuno.

VII.- En algo estamos de acuerdo.

Sorprende el tono de anuncio publicitario del artículo (“en esto de la lucha contra el blanqueo de capitales nadie sobra”, “Complementariedad y no exclusión, al servicio de la comunidad”, “no es acertado mantener una visión excluyente de la función notarial y de la registral”).

Pero suscribo con entusiasmo la afirmación de mi Compañero cuando dice que tanto notarios como registradores debemos sentirnos colaboradores leales. Eso sí, como dice el refrán: obras son amores…

VIII.- Astronomía razonable.

Por último, y para terminar con una sonrisa, no he entendido a qué se refería mi Compañero al hablar de universos paralelos y agujeros negros. Por más que releo mi artículo, no hablé en él de astronomía; pero le recomiendo la deliciosa lectura de “Mis viajes por los países a los que no he ido nunca”, de Enrique Jardiel Poncela.

[1] https://www.cfatf-gafic.org/es/documentos/gafi40-recomendaciones/430-fatf-recomendacion-24-transparencia-y-beneficiario-final-de-las-personas-juridicas

[2] https://es.statista.com/estadisticas/506932/empresas-registradas-en-espana/#:~:text=Despu%C3%A9s%20de%20un%20largo%20periodo,en%20los%20%C3%BAltimos%2015%20a%C3%B1os

[3] Estadística en la Agencia Tributaria

[4] https://www.fatf-gafi.org/en/publications/Fatfrecommendations/R24-statement-march-2022.html