COMPETENCIA INTERNACIONAL DEL NOTARIO EN LOS REGLAMENTOS (UE) 2019/1111 Y 2016/1103.

Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela

I.- Sobre la sujeción a las normas de competencia de los Reglamentos (UE) 2016/1103 y 2019/1111.

La cuestión acerca de si los notarios de un concreto Estado partícipe en el Reglamento (UE) 2016/1103 están o no vinculados por las normas de competencia establecidas en el mismo, depende de si son o no «órgano jurisdiccional», tal como expresa el considerando (29) y dispone el artículo 3.1 letra d). Cuando los notarios ejercen funciones jurisdiccionales, están vinculados por las normas de competencia, y las resoluciones que dicten deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones. Cuando los notarios no ejercen funciones jurisdiccionales, no están vinculados por las normas de competencia, y los documentos públicos que expidan deben circular de acuerdo con las disposiciones sobre estos.

La definición «órgano jurisdiccional», «resolución» o el adjetivo «jurisdiccional» calificando la función del notario de un concreto Estado miembro, en este caso, España, debe resolverse con arreglo a la interpretación autónoma de las definiciones que también son autónomas contenidas en los Reglamentos y, como señala el Auto del TJUE de 23 de mayo de 2019, asunto C-658/17 WB, referido al Reglamento (UE) 650/2012, pero cuyo pronunciamiento puede hacerse extensivo a este Reglamento, la comunicación por parte de un Estado acerca de la inclusión de una autoridad en la calificación «tribunal» aunque crea una presunción de que las autoridades nacionales declaradas en virtud del artículo 79 del Reglamento (UE) 650/2012 constituyen tribunales, reviste un valor meramente indicativo; ello conduce a que debamos analizar la función del notario en cada expediente de jurisdicción voluntaria que se le encomienda en nuestro ordenamiento para determinar su encaje dentro de la definición autónoma de «tribunal», «resolución» y «función jurisdiccional» del Reglamento que deba aplicarse.

Como señalamos anteriormente, el Auto del Tribunal de Justicia Sala Primera de 23 mayo de 2019, en el asunto C-658/17 WB manifiesta que la circunstancia de que una autoridad nacional no haya sido mencionada en la lista no basta, por sí sola, para concluir que esa autoridad no cumple los requisitos contemplados en el artículo 3, apartado 2, y aclara: “un órgano jurisdiccional nacional que conozca de un litigio relativo a la calificación como «tribunal», en el sentido del artículo 3, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento n.^o 650/2012, de una autoridad o de un profesional del Derecho con competencias en materia de sucesiones, o que albergue dudas acerca de la exactitud de las declaraciones realizadas por un Estado miembro, puede plantearse la cuestión de si los requisitos establecidos en esta disposición se cumplen en el asunto del que conoce y, en su caso, plantear al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial a este respecto” y, con acierto, añade: “El objetivo del Reglamento n.^o 650/2012, que persigue asegurar la correcta administración de justicia en la Unión Europea, se vería seriamente amenazado si cada Estado miembro pudiera-, absteniéndose de incluir en la comunicación a la Comisión contemplada en el artículo 79 del Reglamento n.^o 650/2012 o, por el contrario, inscribiendo sus nombres en ella, a las autoridades y los profesionales del Derecho que ejercen funciones jurisdiccionales en condiciones iguales a las de los tribunales-, determinar la calificación de «tribunal», en el sentido del artículo 3, apartado 2, párrafo primero, de dicho Reglamento, sin que concurran los requisitos establecidos expresamente en esa disposición”.

II.- Acerca de lo que Exige el TJUE para calificar una función notarial como “jurisdiccional” y la incongruencia de las comunicaciones del Estado español a la Comisión.

Esto expuesto, podemos preguntarnos qué exige el TJUE para calificar una función notarial como «jurisdiccional»; la sentencia citada lo clarifica: el notario debe tener un poder “decisorio”: el ejercicio de funciones jurisdiccionales implica disponer de la facultad de resolver en virtud de su propia potestad sobre los posibles puntos controvertidos que existan entre las partes en cuestión, lo que no conlleva que la jurisdicción sea necesariamente contenciosa pues la vinculación de una autoridad a las normas de competencia se extiende también a expedientes de jurisdicción voluntaria, STJUE de 21 de junio de 2018, asunto C-20/17 Oberle, en los que medie un poder decisorio.

La existencia de controversia no es un requisito sustancial siempre que exista una actividad decisoria. Nadie pone en duda, salvo una parte de la doctrina residual, hoy superada por el pronunciamiento de la STJUE de 15 de noviembre de 2022, asunto C-646/20, al que nos referiremos, que los notarios cuando autorizan escrituras de separación legal o de divorcio tienen la cualidad de órganos jurisdiccionales, intervienen con carácter constitutivo; en la escritura de divorcio por mutuo acuerdo ante notario español, es el notario quien disuelve el vínculo conyugal después de haber controlado el consentimiento, la legalidad y haber emitido un juicio de equidad o de falta de lesividad sobre los extremos del convenio regulador y por tanto, están sujetos a la competencia internacional del Reglamento (UE) 2019/1111, Bruselas II ter, que en su artículo 2.1 dispone que «a los efectos del presente Reglamento, se entenderá por «resolución» una decisión de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en particular un fallo, una orden o una resolución que conceda el divorcio, la separación legal», y define en su artículo 2.2.1 el término «órgano jurisdiccional», que engloba cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento; siendo ilustrativo a estos efectos el considerando 14 del Reglamento que tras subrayar que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Diferencia:

1º.- Todo acuerdo que apruebe el órgano jurisdiccional después de haber examinado su fondo de conformidad con el Derecho y los procedimientos nacionales debe ser reconocido o ejecutado como una «resolución». (escritura de mutuo acuerdo ante notario español).

2º.- Cualquier otro acuerdo que adquiera efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen tras la intervención formal de una autoridad pública o de otra autoridad comunicada por un Estado miembro a la Comisión para tal fin debe hacerse efectivo en los demás Estados miembros con arreglo a las disposiciones específicas del presente Reglamento sobre documentos públicos y acuerdos.

3º.- Los acuerdos que no sean ni una resolución ni un documento público, pero que hayan sido registrados por una autoridad pública competente para hacerlo. Entre tales autoridades públicas pueden figurar los notarios que registren acuerdos, aun cuando estén ejerciendo una profesión liberal (clara alusión en este número 3 al divorcio extrajudicial de derecho francés).

El presente Reglamento no autoriza la libre circulación de acuerdos meramente privados.

Existen divorcios no judiciales en derecho comparado y podemos aseverar que la característica común de todos ellos es que el divorcio se produce fuera de sede judicial, pero aquí se pone término a su semejanza pues se trata de divorcios que difieren en sus presupuestos, tramitación y naturaleza jurídica, siendo esencial, a nuestro juicio, la función que realiza la autoridad pública que autoriza, interviene o registra el divorcio. En el divorcio de mutuo acuerdo, el notario español interviene con carácter constitutivo, es un órgano jurisdiccional. En derecho francés, por el contrario, es un divorcio por mutuo acuerdo por acto privado refrendado por abogado y depositado en el protocolo de un notario, (acuerdo dentro del ámbito del Reglamento Bruselas II ter). El artículo 229-1 del Códe francés dispone: «cuando los cónyuges se entiendan sobre la ruptura del matrimonio y sus efectos, asistidos por sus abogados, constatarán su acuerdo en una convención que toma la forma de acto privado refrendado por sus abogados»; y el párrafo 2 añade que esta convención se depositará en el protocolo de un notario.

El carácter de órgano jurisdiccional del notario español, la sujeción de este a las reglas de competencia internacional del Reglamento (UE) 2019/1111 y el tratamiento del divorcio notarial como resolución es aún más patente tras el pronunciamiento de la ya citada STJUE de 1 de noviembre de 2022, asunto C-646/2020, Senatsverwaltung, que considera resolución el acta de divorcio extendida por un funcionario del Registro civil de un Estado miembro (en este caso, Italia) y nos dice: esta sentencia está referida al Reglamento Bruselas II Bis, “en Italia, el funcionario del registro civil es una autoridad legalmente instituida que, en virtud del Derecho de ese Estado miembro, tiene competencia para declarar el divorcio de manera jurídicamente vinculante al hacer constar por escrito el acuerdo de divorcio redactado por los cónyuges, tras haber llevado a cabo un examen en el sentido del apartado 54 de la presente sentencia”. Y dicho apartado 54 señala: De esta jurisprudencia cabe deducir que toda autoridad pública que deba adoptar una «resolución judicial» en el sentido del artículo 2, punto 4, del Reglamento Bruselas II bis debe conservar el control de la declaración del divorcio, lo que implica, en el ámbito de los divorcios de mutuo acuerdo, que lleve a cabo un examen de las condiciones del divorcio a la luz del Derecho nacional, así como de la realidad y de la validez del consentimiento de los cónyuges que van a divorciarse. Y por tanto, si el acta de divorcio extendida por el encargo del Registro Civil italiano es resolución con mayor razón lo es, el divorcio de mutuo acuerdo autorizado por notario español.

Dicho esto, siendo el notario español órgano jurisdiccional, resulta incongruente la comunicación que España ha formulado a la Comisión respecto al Reglamento 2019/1111 (Bruselas II ter), prescrita en su artículo 103[1], pues según esta comunicación, el notario español carece de competencia para emitir el certificado relativo a una resolución en materia matrimonial utilizando el formulario del anexo II. La escritura pública de separación o divorcio notarial es resolución, el notario realiza un doble control de legalidad y equidad y declara la disolución del vínculo matrimonial o la separación legal, pero según la información facilitada por nuestro Estado (que, a nuestro juicio, debería corregir) no puede emitir el certificado (formulario anexo II) relativo a resolución en materia matrimonial y debe expedir el certificado de documento público (formulario anexo VIII).

Desafortunada es, igualmente, la comunicación de España a la Comisión por lo que atañe al Reglamento (UE) 2016/1103; a diferencia del Reglamento europeo de sucesiones, la comunicación realizada por España en relación con el artículo 65.1 del Reglamento dice textualmente que “en España no existen autoridades con las características y alcance del artículo 3.2 en el ámbito de aplicación de este Reglamento. Solo existen en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, como fue declarado por España al amparo del artículo 79”. No obstante esta aseveración, el notariado y doctrina internacionalista reputada, Jiménez Blanco[2], sostienen que cuando el notario liquida el régimen económico matrimonial en el marco de un convenio regulador o en escritura independiente conexa a este, tiene un poder decisorio[3] y como tal, está sujeto a las normas de competencia internacional del Reglamento 2016/1103 y el resultado de esta intervención es una Resolución. La STS de 22 de abril de 1997, a la que se remite la de 31 de marzo de 2011, Recurso 807/2007, pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: «en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente (o en escritura notarial) queda integrado en la resolución judicial, (o en la escritura de separación o divorcio) con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ..”; ya tratamos con anterioridad el valor de las comunicaciones de los Estados a la Comisión al analizar la STJUE de 23 de mayo de 2019 Asunto C-658/17 WB: valor meramente indicativo; no obstante, dicha comunicación crea una presunción y el tenor, a nuestro juicio, de la desafortunada comunicación hecha por el Estado a la Comisión sin tener en cuenta la naturaleza de la función notarial en la liquidación del régimen económico matrimonial en el marco del convenio regulador a lo que se añadiría la falta de competencia del notario para expedir el certificado de resolución (formulario anexo II) del Reglamento (UE) 2019/1111 obliga al notario, en tanto no rectifique nuestro Estado, a emitir las certificación concerniente al documento público, en materia de liquidación del régimen económico matrimonial, en el marco del Convenio Regulador.

Inmaculada Espiñeira.

[1] Reglamento «Bruselas II ter» — Cuestiones matrimoniales y de responsabilidad parental (refundición)

[2] JIMÉNEZ BLANCO, Pilar: “Regímenes económicos Matrimoniales transfronterizos. Un estudio del Reglamento /UE) núm. 2016/1103. Tirant lo blanch 2021. Opinión manifestada, igualmente, en la Sesión inaugural de la Cátedra de Derecho Notarial del Ilustre Colegio de Asturias donde tuve el honor de compartir con ella mesa redonda, celebrada el 20 de febrero de 2023.

[3] El convenio regulador puede formularse ante Notario o Letrado de la Administración de Justicia que deben controlar el contenido del mismo, rechazando los acuerdos formalizados por los cónyuges cuando considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, art. 90.2 CC y 777.10 LEC modificados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador

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Admin, 12/04/2023