¿ES POSIBLE EL AUTOCONDICIONAMIENTO DEL PODER DE ADMINISTRACIÓN/DISPOSICIÓN?

(PROTECCIÓN FRENTE A LA “OKUPACIÓN”)

Carlos Arriola Garrote. Notario de Corral de Almaguer (Toledo)

 

INTRODUCCIÓN

¿Podría cada titular de un inmueble, o derecho inscribible en el registro de la propiedad, voluntariamente, excluir, en casos concretos, la regla de la inscripción declarativa que, para la constancia registral de los derechos, establece la Ley hipotecaria, así como el resto del ordenamiento jurídico, optando libremente por un régimen parejo al excepcional que rige el derecho de hipoteca? En mi opinión, sí, y más aún cuando, además de no existir norma que lo prohíba, desempeñaría un papel muy positivo para la defensa de los titulares de determinados derechos sobre inmuebles

 

SITUACIÓN ACTUAL

La tutela de la posesión en el ordenamiento jurídico parte de la presunción de la buena fe, y ello da lugar al abuso de todos conocido.

La lacra en que se ha convertido la “okupación” (ocupación ilegal) de viviendas (primeras y segundas residencias), así como de otros inmuebles, ha motivado diversas reformas legales, sobre todo procesales. Sin embargo, el problema persiste.

Según la forma en que ocurre, podemos distinguir dos grupos de okupas, sin contar arrendatarios con contrato incumplido:

– Los que actúan sin un “asesoramiento legal” (entro, cambio la cerradura y a vivir, o a extorsionar al dueño para que me pague por marcharme).

– Los que, previendo un requerimiento de la autoridad, se apoyan en un supuesto contrato de arrendamiento con persona legitimada para concertarlo, cuya veracidad debe ser destruida, dando lugar, mientras tanto, a un proceso que puede dilatarse en el tiempo, del que puede resultar la existencia de un “engaño” (entrecomillado, pues la buena fe se presume) al inquilino de la vivienda por parte de quien suplantó la identidad del dueño. Esto último muy facilitado por la sencillez de algunos procedimientos para averiguar los datos personales de éste (desde robar la correspondencia del buzón, hasta pedir una nota simple registral, pasando por consultar BOEs de muy corta antigüedad, que incluían el DNI completo hasta fechas recientes). Y sin olvidar que el contrato de alquiler es consensual, no formal, sin que necesariamente deba constar por escrito, salvo para plazo superior a seis años, y a los efectos probatorios que le reconoce la jurisprudencia del artículo 1280 del Código Civil. Mas todo esto puede cambiar.

Pues bien, tanto a los primeros (en teoría más accesibles al desahucio exprés) como sobre todo a los segundos, se puede oponer la idea aquí descrita que, debidamente implementada, permitiría el desahucio “ultra-exprés”, incluso de viviendas no habituales: el “autocondicionamiento” de la transmisión de los derechos de los que pueda derivarse la posesión, concretamente del acto de administración (o disposición, a partir de cierta duración) que implica el contrato de arrendamiento, extensible a cualquier otro que conlleve transmisión de la posesión (incluso si implica disposición), a la necesidad de escritura pública e inscripción en el registro de la propiedad, siempre que dicho requisito figure en la inscripción registral del inmueble en cuestión.

Actualmente, las normas de la posesión en el Código Civil, que responden a una redacción decimonónica de la materia, en una época muy diferente de la actual, mantienen en condiciones muy ventajosas al poseedor de buena fe del inmueble (lo cual se presume, ex artículo 434 del Código Civil. Si a eso añadimos la existencia del mandato, que puede ser verbal (artículo 1710, y la inscripción voluntaria en el registro de la propiedad, resulta un sistema donde la apariencia de cosa, unido al principio espiritualista de nuestra contratación (y a un procedimiento judicial a veces lentísimo) da lugar a numerosos abusos que, con la “asesoría jurídica” adecuada, crean el panorama actual, ciertamente desolador, salvo para las empresas de seguridad y las nuevas surgidas, llamadas de “desokupación”. Son negocios florecientes, para desgracia de muchos.

 

LA PROPUESTA

Un posible remedio sería sencillo: Mediante manifestación en acta notarial, o como cláusula a instancia del adquirente, en cualquier contrato de compraventa, herencia, permuta, donación u otro que conlleve la adquisición del dominio o el usufructo (o incluso el arrendamiento) de una vivienda (o nave, u otro inmueble, no olvidemos que la “okupación” afecta a muchos tipos de fincas) el propietario, usufructuario o titular de otro derecho de uso transmisible sobre la finca (podría ser válido incluso para el titular del dominio directo en el censo) se “autoimpone” la exigencia de inscripción registral del contrato de arrendamiento, subarrendamiento, usufructo, precario, comodato o cualquier otro que implique uso, disfrute, ocupación o cualquier otra forma de posesión, inmediata o mediata, previa elevación a escritura pública del mismo. De este modo se cumplen con los diversos intereses en juego:

• El derecho del arrendador, o transmitente de la posesión, sea con título de propietario, usufructuario o cualquier otro, a no ser usurpado de su derecho a la libre administración y disposición del inmueble, conforme al artículo 33 de la Constitución Española.
• El derecho del ocupante, usuario, arrendatario, precarista o cualquier otro poseedor LEGÍTIMO del inmueble, a que no sea inquietado en su derecho.
• La garantía de la publicidad registral para el conocimiento general de la situación jurídica de un inmueble, sin perjuicio de los diversos modos de adquirir. No nos olvidemos de la usucapión, conforme al artículo 1949 del Código Civil, que puede ser hija de la ocupación, incluso sin buena fe ni justo título, la cual sigue siendo un modo legal de adquirir el dominio, si bien respetando el derecho del propietario a la defensa de su patrimonio.
• La protección de la Fe pública notarial, sobre todo con el juicio de identidad, capacidad y legitimación del arrendador (o concedente por cualquier otro título legítimo de la posesión del inmueble), que puede igualmente darse en caso de adquisición de la propiedad, o derecho de que se trate, por adjudicación en ejecución judicial o administrativa, cuya opción por el sistema aquí propuesto se reflejaría en una sencilla manifestación del rematante en su puja, o del adjudicatario directo en su propuesta.

El carácter VOLUNTARIO de esta constancia registral, por los medios indicados, para el propietario que libremente lo desee. Así sería en virtud de la libertad de configuración jurídica del artículo 1255 del Código Civil, junto con el 6.2 del mismo Código, no existiendo norma que prohíba esta decisión de reflejo registral, ex apartado 3 del mismo artículo 6.

Pero, ¿realmente es “exclusión voluntaria de la ley aplicable”? La transmisión de la posesión del inmueble, vía alquiler o por otro título, sería, en estos casos, de manera potestativa para su titular, pero anunciada por el Registro de la propiedad, mediante un otorgamiento de instrumento público, seguido de constancia registral. Así, tendría acceso al registro de la propiedad una autolimitación o, por mejor decir, autocondicionamiento de la facultad de transmitir el derecho de posesión (aunque sea el arrendamiento la figura más reciente, lo cierto es que debería poder asegurarse cualquier forma de adquisición por tercero de la posesión).

Veamos el tratamiento de la figura en la Ley de Arrendamientos Urbanos. En la primera versión de la ley de 29/1994, de 24 de noviembre, se protegía el principio de apariencia de cosa en que podía apoyarse el arrendatario, en el apartado 3 del artículo 13.

Posteriormente, la reforma de 2013 suprime dicho apartado entero, protegiendo de este modo al arrendador frente al arrendatario “estafado”.

Pero en el texto vigente, de 2019, se vuelve al régimen primitivo, incluso fortaleciendo aun más al arrendatario si el arrendador es persona jurídica. Así reza el texto actual, que es calcado del original de 1994, excepto en sus últimas catorce palabras, que se añaden al artículo 13.3:

«3. Durarán cinco años los arrendamientos de vivienda ajena que el arrendatario haya concertado de buena fe con la persona que aparezca como propietario de la finca en el Registro de la Propiedad, o que parezca serlo en virtud de un estado de cosas cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la facultad de no renovación a que se refiere el artículo 9.1, salvo que el referido propietario sea persona jurídica, en cuyo caso durarán siete años.»

Llevar a cabo una reforma sería muy sencillo, pues bastaría con hacer referencia a una excepción a este principio de “apariencia de cosa”, conforme a “lo dispuesto en la Ley Hipotecaria”.

A la cabeza viene inmediatamente el artículo 26 de la Ley Hipotecaria, en su apartado tercero, y sobre todo, el artículo 27. Pero una lectura atenta nos hace ver que, en el 26, el facultado para prohibir es el transmitente en el título del que deriva el derecho del futuro arrendador. Por eso, aquél es el destinatario del precepto (“testador o donante”), mas no el adquirente del derecho.

Y en el 27, a la vista del contenido, llegamos a idéntica conclusión de licitud de la propuesta:

“Las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento.”

Obviamente, el artículo proscribe los casos en que el transmitente del derecho imponga, más allá del cobro del precio, algún derecho, privilegio o limitación que condicione el tráfico ulterior del objeto del contrato, del que se desprende, pero sin referirse a la voluntad del adquirente que, motu proprio, y en su mismo beneficio, recurra a esta protección registral de la posesión que se ofrece.

Es más, ninguno de los dos artículos regulan, realmente, lo que aquí se propone. No estamos, en nuestro caso, ante verdaderas prohibiciones de disponer.

 

EL CASO EN DERECHO CATALÁN

La RESOLUCIÓN JUS/3040/2012, de 28 de noviembre, dictada en el recurso gubernativo interpuesto por el señor Lluís Jou Mirabent, notario del Ilustre Colegio de Cataluña, contra la calificación de la registradora de la propiedad titular del Registro de Barcelona núm. 18, analiza un caso más radical que el que tratamos aquí, pero que se aproxima a lo que se propone en el presente artículo. Incluso excede de esta propuesta y es aceptado.

Se trata de una resolución que, pese a basarse en derecho catalán (concretamente, en los artículos 545-4 y 111-6 de su Código Civil, entre otros), podría encontrar acomodo sin dificultad en el derecho común, siquiera por los preceptos del Código Civil antes citados.

Es una verdadera (y autoimpuesta) prohibición de disponer, aunque temporal, que subordina cualquier acto de esta índole a la conformidad de personas de la confianza del disponente (sus padres), durante el plazo de cuatro años. El punto en común con lo aquí estudiado es que prevé un condicionante a un futuro acto dispositivo que pueda hacer el titular. Sin embargo, es un aspecto subjetivo del negocio lo que se autocondiciona (la necesidad de consentimiento de determinadas personas para la validez de lo que haya de actuar), mientras que en nuestro caso sería exigir un elemento formal “ad substantiam”, es decir, exigiría una forma determinada para la validez de lo actuado por el transmitente titular registral. No estaría sujeta a plazo, si bien podría limitarse a un periodo determinado, por ejemplo, duración de la titularidad de una persona física, de modo que los sucesores mortis causa, o los compradores, lo pudieran confirmar o cancelar; o un periodo de duración para personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica de 30 años (por analogía con el usufructo). No obstante, el hecho de tratarse de autocondicionamiento, y no de verdadera prohibición, podría dar a pie a su constancia sin fecha de caducidad, mientras no se modificase.

En esta propuesta, se trata de exigir que se cumplan unos requisitos que impidan que el legítimo titular sea privado de su posesión ilícitamente, manteniendo los preceptos que amparan al poseedor de buena fe, mediante la adición de un requisito que, con el “ignorantia legis non excusat”, hace segura la forma de adquirir la posesión. Para adquirir un automóvil de segunda mano, hasta el más inculto o analfabeto de los conductores sabe que hay que “pasar por Tráfico”, y no se admite excepción, so pena para el vendedor de las consecuencias de no observar este trámite (multas, impuestos, etc). Del mismo modo, será exigible el instrumento público y la publicidad registral como condiciones para la adquisición del derecho de uso de un inmueble, cualquiera que sea su modalidad (arrendamiento u otra).

 

¿MERA POSESIÓN O SIMPLE AUTOCONDICIONAMIENTO?

Tampoco se trata del mero y simple hecho de poseer del artículo 5 LH. No es una posesión lo que se inscribe, sino la adquisición de la propiedad o la titularidad de un derecho del que deriva la misma, pero como requisito esencial, sin que perjudique ni al titular, ni al adquirente de un derecho de éste, ni a la seguridad del tráfico, o al crédito territorial, principios y valores por los que nació la Ley Hipotecaria, sino al contrario, fortalece todos y cada uno de ellos. Especialmente al adquirente, que puede y debe consultar el Registro de la Propiedad como paso previo al arrendamiento de un inmueble, evitando así la estafa derivada de un titular aparente, gracias a la protección de la Fe pública Notarial.

De igual modo, no contradice al artículo 9 del Reglamento Hipotecario, pues el mismo prohíbe la inscripción de «la obligación de constituir, transmitir, modificar o extinguir el dominio o un derecho real sobre cualquier inmueble, o la de celebrar en lo futuro cualquiera de los contratos comprendidos en los artículos anteriores, ni en general cualesquiera otras obligaciones o derechos personales, sin perjuicio de que en cada uno de estos casos se inscriba la garantía real constituida para asegurar su cumplimiento o se tome anotación cuando proceda, de conformidad con el artículo cuarenta y dos de la Ley.»

Se trata de lo contrario: un condicionamiento o modelización de la forma de disponer para la protección registral del titular del inmueble, elegida por él mismo, sin que implique necesaria contratación ulterior, ya sea para administrar o disponer de su derecho.

Es cierto que la contratación está enfocada en el Código Civil desde cierta, si no aversión, sí prevención del rigorismo formalista, cuyo origen está, en sus antecedentes remotos, en el ordenamiento de Alcalá (“de cualquier forma que el hombre quiera obligarse, queda obligado”), y de ahí resulta el régimen espiritualista de los artículos 1278 y 1279. Pero no lo es menos que la fundamentación de estos preceptos es la seguridad del tráfico, que ante el fenómeno de la “okupación” y su fraude de ley (presunción de la buena fe, tutela de la posesión, etc) requiere un enfoque diferente, para el mismo fin, que la nueva situación exige.

Además, dicha autolimitación o condicionamiento del propio patrimonio no es ajena al derecho español.

La propia persona beneficiaria del patrimonio protegido de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad está facultada para su constitución (artículo 3.1.a), mientras que el poder de establecer normas de administración y conservación del patrimonio corresponden al propio constituyente (por tanto puede ser el mismo titular también), conforme a las letras b) y c) del apartado 3 del mismo precepto.

Segismundo Álvarez Royo-Villanova ve “difícil” la constancia en el Registro de la Propiedad de las normas de administración en el patrimonio protegido (Así lo dice en su artículo “Normas del donante o testador sobre administración y disposición de bienes transmitidos” publicado en el Notario del Siglo XXI, número 14, julio-agosto). No obstante, y en lo que se refiere a esta autolimitación de la disposición y administración aquí tratada, se trataría de una cuestión estrictamente formal. Ciertamente, no es prohibición de las proscritas por el artículo 27 de la Ley Hipotecaria, como vimos antes, y la función social y en pro de la seguridad jurídica apoya su constancia registral.

 

¿CÓMO LLEVARLO A LA PRÁCTICA?

Podría, con esta finalidad, incluirse en el artículo 28 de la LH (hoy derogado) una redacción del tenor siguiente:

 “En la inscripción de finca, a solicitud del titular de algún derecho inscrito, podrá hacerse constar la necesidad, en caso de arrendamiento o adquisición de la posesión por cualquier otro título de dicho derecho, de su inscripción registral como requisito constitutivo de tal adquisición.”

En el orden procesal, la prueba del derecho del ocupante debería ser mediante la copia auténtica del título de adquisición del derecho real o personal que implica la posesión, unida a la certificación registral que contenga la inscripción del mismo, o al menos, la presentación en el registro.

En el mismo sentido debería reformarse la Ley de Arrendamientos Urbanos.

 

CONCLUSIÓN

Obviamente, hablamos de un remedio que exige voluntad política, y no distinguir entre “buenos y malos” propietarios. La Constitución, además de reconocer el derecho a disfrutar de una vivienda “digna y adecuada” (artículo 47), también defiende el derecho a la propiedad privada en su artículo 33. Si bien es cierto que hay numerosas viviendas que pertenecen a sociedades inversoras, también amparadas por el ordenamiento, un porcentaje muy importante es de pequeños propietarios que tienen una segunda vivienda, fruto de su esfuerzo, y que se ven obligados a contratar sistemas de seguridad para evitar la odisea de un desahucio por ocupación. Además, si de luchar contra la especulación se trata, no olvidemos que una de las mejores oportunidades de inversión, actualmente, es la compra de viviendas con ocupas para revenderlas, tras llevar a cabo los trámites oportunos. No nos engañemos, la ocupación es actualmente un gran negocio para las mafias que controlan este “mercado”, y luchar contra ella es interés de todos.

 

ENLACES:

• Instrucción nº 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía
• Ley de Arrendamientos Urbanos: Resumen reforma de 2019
• La posesión en el Código Civil
• Artículos 33 y 47 de la Constitución Española.

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