Víctor J. Prado Gascó

Registrador de Torredembarra (Tarragona)

 

I.- ESCENARIO NORMATIVO

El escenario normativo en el que nos encontramos y que describiremos a continuación, deriva de una situación de incontinencia legislativa, agravada si cabe aún más, en el último semestre de 2015.

Aunque hubiera sido deseable ante el dantesco escenario de incontinencia, que los distintos operadores jurídicos, para evitar ser arrasados por la marea normativa, dieran un paso al frente y remaran conjuntamente en su interpretación, en lugar de nadar aisladamente por su cuenta, riesgo y ventura, tampoco ha sido posible en esta ocasión, a pesar de haberse intentado.

En este escenario, el Código de Consumo de Cataluña de 20 de Julio de 2010 (en adelante CCC) sufrió una modificación sustancial en diciembre de 2014 que entró en vigor el 31 de marzo de 2015; no obstante, a diferencia de la regulación Madrileña operada por Ley de 26 de marzo de 2012 para la protección de los Derechos de los Consumidores mediante el Fomento de la Transparencia en la Contratación Hipotecaria que sí fue suspendida por el Tribunal Constitucional, la regulación catalana no fue objeto de recurso de inconstitucionalidad hasta el Auto del TC de 6/10/2015 (BOE 9/10/2015), previsiblemente motivado por la RDRGN 25 de septiembre de 2015.

Dejaremos a un lado la problemática que se planteará con relación a escrituras otorgadas, presentadas en el Registro, calificadas y en algún caso, incluso recurridas, cuando estaba plenamente vigente dicho texto de protección de consumidores y que serán objeto de inscripción con un nuevo escenario suspensivo, para poder centrarnos en la cuestión de fondo relativa a la seguridad jurídica preventiva para evitar cláusulas abusivas en las hipotecas. 

Hasta la producción de efectos erga omnes de la mentada suspensión señalada en el Auto, el artículo 251-6 CCC, número 4, situado en el Título Quinto del Libro Segundo relativo a “las obligaciones en la prestación de servicios”, disponía: “4. En los contratos de créditos y préstamos hipotecarios se consideran abusivas las siguientes cláusulas:

a) Las que incluyan un tipo de interés de demora superior a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento de la firma del contrato, (es decir 10,5% actualmente)

b) Las que fijen un límite a la variación a la baja del tipo de interés contratado y tengan al menos una de las siguientes características:

1.ª Que se haya fijado un límite a la bajada del tipo de interés, pero no a su subida.

2.ª Que el límite establecido a la bajada de los tipos de interés sea superior al 50% del valor del índice de referencia aplicable en el momento de la contratación que figure en el contrato, con la única excepción de los límites que se establezcan en el 1%, supuesto en que dicha limitación porcentual del 50% no se aplica.

3.ª Que la diferencia entre el límite fijado en el contrato para la subida y la bajada de los tipos de interés sea superior a 5 puntos.”

A vuelo pluma, podemos aproximarnos a dicho texto legal, señalando:

–  Que es una norma imperativa autonómica catalana en materia de consumidores, que no parece tenga parangón en otras CCAA, salvo la madrileña impugnada, aunque si en derecho comparado, como luego veremos (Alemania, Francia, Italia, Inglaterra).

– Que en relación a los intereses de demora, el ámbito de aplicación es sustancialmente distinto al del art. 114 LH, no existiendo contradicción alguna o alternancia normativa, sino aplicación cumulativa de ambas si nos encontramos en su supuesto de hecho.

– Que no existe norma, que pudiera considerarse aparentemente contradictoria en derecho común, a la abusividad declarada por ministerio de la ley de una cláusula suelo sin techo determinado o con techo sin guardar una determinada proporcionalidad legal.

– Que no había interpretación judicial ni doctrinal sobre dicho CCC tras la reforma aludida hasta su suspensión en virtud de auto del TC, a salvo la reciente doctrina de la DGRN en Resoluciones de 25 de septiembre de 2015 y 9 de octubre de 2015 (dos).

– Que la ley no distingue entre cláusulas financieras e hipotecarias, entre naturaleza obligacional del préstamo y real de la hipoteca, aunque sobre ambas deba recaer la calificación conforme al art. 12 LH y a la Jurisprudencia menor de la audiencia provincial de Tarragona reafirmada por el TS y donde la ley no distingue no parece que debamos hacerlo nosotros.

– Que en lugar de señalar requisitos objetivos, la norma directamente enumera un elenco de cláusulas (“numerous clausus”) que declara directamente abusivas por ministerio de la ley: limitación máxima del interés de demora a tres veces el legal en el momento de la firma, el suelo sin techo o dos supuestos de falta de proporcionalidad entre cláusula suelo y techo, por lo que parece que la publicidad legal de una norma imperativa haría innecesario: un pronunciamiento jurisprudencial adicional o su inscripción en el registro de Condiciones Generales o que existiera  identidad de razón objetiva y razonada con otras cláusulas existentes.

El tenor literal, interpretación auténtica y sistemática del articulado de la ley catalana en relación a la doctrina y jurisprudencia examinada hasta la fecha, en tanto no existiera pronunciamiento constitucional, nos conducían a que frecuentemente nos encontráramos con una cláusula de interés de demora, un pacto de constitución de hipoteca y una cláusula suelo abusivas desde un punto de vista legal, distinguiéndola por tanto de las de origen jurisprudencial, pero con la misma sanción de nulidad de pleno derecho al tratarse de infracción de una norma imperativa, planteándose la disyuntiva de los efectos de dicha nulidad; pero resultando claro que la calificación registral tenía que evitar que accedieran al Registro de la Propiedad hipotecas con tales clausulados abusivos.

 

II.- DOS SUPUESTOS: INTERESES DE DEMORA Y CLÁUSULA SUELO

II.1.- INTERESES DE DEMORA

Los intereses de demora, son aquellos que se devengan como sanción en el caso de incumplimiento de la obligación, garantizada con una hipoteca de seguridad a diferencia de los intereses ordinarios que se garantizan con una de tráfico (RDGRN 23 y 26 de octubre de 1987) actuando como una especie de cláusula penal según YSAS SOLANES.

El art. 114 LH introducido por la Ley 1/2013 y el art. 251-6 CCC, establecen unos límites máximos que de firmarse la escritura y producirse la demora hoy, coincidirían: tres veces el interés legal, es decir 10,5%; aunque indiquen distintos supuestos de hecho y en caso de producirse la demora en un momento posterior serían diferentes con toda probabilidad.

A diferencia del ámbito de aplicación de la regulación de derecho común en que las limitaciones legales en el pago de los intereses de demora es de tres veces el interés legal en el momento de producirse el impago (es decir, un interés indeterminado en el momento presente) y se refieren a préstamos hipotecarios, obtenidos por consumidores personas físicas (art. 2 Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993) y destinados a financiar la adquisición de viviendas habituales (art. 114 LH). En la regulación autonómica, la Generalitat parece ir más allá de esta protección a los consumidores, en dos sentidos:

• Primero, al situarse la limitación legal en el pago de los intereses de demora de tres veces el interés legal en el momento de la firma del contrato no del impago (es decir, un interés determinado en el presente del 10,5%) y
• Segundo, porque el ámbito de aplicación es mucho más amplio y se refiere a préstamos hipotecarios realizados por acreedores profesionales que actúan dentro de su actividad pública o privada (es decir tanto los sujetos a la Ley 2/2009 de 31 de marzo como los realizados por Bancos, Cajas, cooperativas, entidades financieras etc… dejando fuera únicamente los préstamos en garantía de fraccionamientos tributarios o en pago de deudas por ejemplo) obtenidos por consumidores sean personas físicas o jurídicas (art. 111-2 Código de Consumo) y sin distinguir su articulado si debe además destinarse a la adquisición de primera, segunda u ulterior residencia y sin necesidad de que sea vivienda habitual o no (art. 251-6 Código de Consumo).

No sólo debemos destacar que la ley catalana no distinguía y por tanto donde el tenor literal, interpretación auténtica y sistemática del articulado de la ley no distingue, no podemos hacerlo nosotros, sino que además expresamente señala el articulado que se trata de una cláusula abusiva de origen legal, distinguiéndola por tanto de las de origen jurisprudencial, pero con la misma sanción de nulidad de pleno derecho al tratarse de infracción de una norma imperativa.

Además, aunque haya intereses de demora a efectos obligacionales y otros a efectos hipotecarios respecto de terceros, deben ser los mismos intereses pues la obligación principal es una, siendo la hipoteca accesoria de aquella; entendiendo, que la calificación registral, se ha de extender a los primeros, por tratarse de condiciones financieras esenciales al préstamo hipotecario y a los segundos, por ser el contenido mismo del derecho real de garantía.

Los intereses de demora que superen dichos límites hoy, sean intereses obligacionales o reales, o que podrían superarlos en el futuro, serían abusivos y por lo tanto la cláusula debería apreciarse como nula por disposición legal y evitarse su acceso al Registro.

II.2.- CLAUSULA SUELO

La cláusula suelo es un beneficio del acreedor predisponente y se define como un límite a la variación del interés a la bajada y que podía o no tener un techo, que podría ser un beneficio del prestatario consumidor y se define como el límite a la variación del interés a la subida.

Tradicionalmente, la nulidad de las cláusulas suelo y techo por abusivas según el STS en Sentencia 9 Mayo de 2013, estaba ligada a una falta de transparencia y de información indebida al consumidor como elementos definitorios del objeto principal del contrato.

Con la reforma del art. 6 Ley 1/2013 de 14 de mayo de deudores hipotecarios propiciada por la STJUE 14 de marzo de 2013 se trata de dar soporte legal en nuestro ordenamiento a dichos clausulados cumpliendo unos deberes adicionales de información y trasparencia.

Además la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo excluye la posibilidad de entender que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que sanciona el art. 83,1 del R.D.Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, requiera de una previa declaración judicial, ya que la nulidad de pleno derecho actúa “ope legis” o por ministerio de la ley y, en consecuencia, como ha destacado la doctrina, las cláusulas afectadas por tal nulidad han de tenerse “por no puestas” tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial y, en consecuencia, también en el registral. No existiendo, la diferencia de alcance y efectos de la nulidad, entre cláusula abusiva legal de origen administrativo y la de origen civil, pues los efectos civiles son los señalados por la legislación estatal aplicable.

La doctrina de la DGRN en Resolución de 13 septiembre de 2013 va en ese sentido de señalar que la nulidad de las cláusulas abusivas opera “ope legis” en el ámbito judicial, extrajudicial y registral.

Sólo incipientemente, algún tribunal se ha pronunciado en el sentido de exigir cierta proporcionalidad suelo-techo, siendo de reseñar en este punto la Sentencia de 19 de septiembre de 2012 del tribunal número 1 CA de Vitoria Gasteiz, que confirma la sanción por utilización de una cláusula suelo-techo abusiva, al entender que los límites de oscilación al interés variable del préstamo hipotecario (suelo 2,5+0,40% y techo 18%) son desproporcionados, ya que mientras el suelo impide al cliente aprovecharse de las bajadas del euríbor, el techo no le protege de las subidas, ya que el índice de referencia difícilmente podrá alcanzar cifras tan altas.

Aplicada esta doctrina legal y jurisprudencial del TJUE y de la DGRN a la normativa de protección de consumidores, incluyendo la norma imperativa del art. 251-6 del nuevo texto legal del CCC, que entiende abusivas: los intereses de demora que superen un límite al tiempo de la contratación y las cláusulas suelo sin techo o con techo sin una determinada proporcionalidad, parece que nos conduciría inexorablemente a una calificación registral negativa, en no pocos casos.

 

III.- LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA Y LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS DE LAS HIPOTECAS

En la Resolución aludida de 25 de septiembre de 2015, el Notario que es quien está presente en el momento de conformarse la declaración de voluntad, en ese y otros casos, optaba por aplicar el Código de Consumo de Cataluña, haciendo las advertencias legales de abusividad de los intereses de demora y del suelo sin techo proporcional, aunque nunca aludía a la sanción de nulidad de pleno de derecho (ni del clausulado, ni del contrato entero) y siempre se inclinaba por otorgar el documento (sobre minuta otorgada por la entidad bancaria), entendiendo que la normativa en cuestión era claramente inconstitucional y que en todo caso la infracción de dicha normativa de consumidores no podría ir más allá de una simple multa administrativa, a pesar de que esto último tampoco lo indicara entre sus advertencias ni en el clausulado.

Por tanto, la diferente concepción notarial y registral en este caso particular, reafirmada por el recurrente en su escrito, parecía estribar sólo en el distinto alcance y efectos de la naturaleza abusiva del clausulado por disposición legal. La concepción notarial del recurrente, afortunadamente no muy extendida, permitiría otorgar una escritura con cláusulas abusivas por disposición legal advirtiendo simplemente de su existencia pero no de los efectos, mientras la concepción registral de calificación suspensiva evitaría la inscripción de una hipoteca con cláusulas abusivas de origen legal o jurisprudencial por protección de los consumidores, ya que era derecho vigente en tanto no hubiera pronunciamiento de los tribunales.

Como operadores jurídicos y ante la evidente falta de legitimación activa para impugnar la ley o acudir al constitucional (al menos eso recuerdo haber estudiado en la carrera), se compartía la idea con otros Notarios, afortunadamente los más (plasmado inicialmente además en un trabajo colectivo), de intentar aplicar cumulativamente toda la normativa, la común y la autonómica, evitando que accediera un interés de demora excesivo o una cláusula suelo sin límite techo que guarde la proporcionalidad legal exigida, ya que no cabe una inscripción con advertencias de cláusulas abusivas o una cláusula es abusiva por disposición legal o judicial y por ende nula de pleno derecho o no lo es.

La extensión de la calificación registral tras las reformas legales de protección de consumidores operadas, la jurisprudencia del TS y del TJUE en relación a estos extremos, entendíamos que debía hacerse por el Registrador en el momento de la constitución e inscripción del derecho de garantía hipotecaria, por varias razones que ahora desarrollamos:

Primero, por la naturaleza de inscripción constitutiva del derecho de hipoteca conforme al ordenamiento jurídico español; es decir, si no está inscrita, la hipoteca no existe jurídicamente, así se afirma desde:

–  El punto de vista doctrinal, ROCA SASTRE y GARCÍA-GARCÍA al hablar ambos de la hipoteca como un derecho real de “constitución registral”. La define el primero como un “derecho real de realización de valor en función de garantía de una obligación pecuniaria, de carácter accesorio e indivisible de constitución registral que recae directamente sobre inmuebles ajenos y enajenables que permanecen en posesión del propietario.”

Queda pues superada la tesis doctrinal de SANZ y NUÑEZ LAGOS que afirmaban que lo que era constitutivo era la escritura, imponiéndose la doctrina más autorizada y la interpretación literal, sistemática e histórica que la configura como un derecho de constitución registral.

– El punto de vista legal, siguiendo una interpretación literal, sistemática e histórica que decimos resulta del art. 1875 Cc, 145 y 159 LH, junto al art. 130 LH que luego desarrollaremos, y sin que las reformas legales y jurisprudencia del TS haya afectado a la existencia y vigencia de estos artículos y por ende a la naturaleza constitutiva de la hipoteca.

– El punto de vista jurisprudencial, el valor de la calificación registral en las hipotecas dada su naturaleza constitutiva se ha puesto de manifiesto en la interpretación del principio de especialidad del art. 12 LH y las cláusulas de vencimiento anticipado, superándose la Resolución de la DGRN 24 de Julio de 2008, por la doctrina actual de la DGRN (vide R 18 noviembre de 2013) tras la ST AP Tarragona 1 abril de 2011 confirmada ulteriormente en este punto por la STS 13 de septiembre de 2013 y también puesta en valor por el STS de 16 de diciembre de 2009 y ulteriores de 2012 y 2013 y más recientemente por la STJUE 14 de marzo de 2013.

Segundo, por una posible nulidad del clausulado, abusivo por disposición legal imperativa o prohibitiva o a los pronunciamientos de los Tribunales y la depuración jurídica a través de la calificación registral de lo que en el Registro se pretende inscribir por las drásticas consecuencias que derivan de los asientos del Registro.

Dentro de la Teoría General de los Contratos, la nulidad es una causa de ineficacia originaria y estructural que se produce por la falta de uno de los elementos esenciales del contrato o cuando existe abusividad en el clausulado o se infringe una norma imperativa o prohibitiva (art. 6 CC).

El control de contenido para que una cláusula sea abusiva, para BLANCO PÉREZ- RUBIO (RCDI núm 749, págs. 1099-1142) conforme a la LCU 26 Julio 1984; Directiva 93/13; Ley 28 de octubre de 2002; Ley 29 diciembre de 2006; TR 16 noviembre 2007 y la modificación de la Ley 27 marzo de 2014 para trasponer la Directiva 2011/83/UE, tiene tres requisitos:

– Que el contrato se haya celebrado entre profesional y consumidor, habitualmente, entidad bancaria y consumidor persona física (art. 111 CCC y art. 2 Directiva 13/1993).

 – Que no haya existido negociación individual sobre el contenido contractual sino imposición.

– Que la cláusula sea contraria a la buena fe y produzca un desequilibrio importante entre las prestaciones.

El problema para GOÑI RODRIGUEZ DE ALMEIDA (RCDI núm 749, pág 1565 a 1583) estriba en determinar las consecuencias de la cláusula abusiva en el negocio jurídico, distinguiendo tres opciones en base a las conclusiones públicas del Consejo General del Poder Judicial:

• Moderar la cláusula, recalculando al tipo legal e integrar el contrato como parece admitir la STJU 21 enero 2015, decimos sólo parece porque para BALLUGERA GÓMEZ hemos de diferenciar como también hace la Sentencia entre cláusula negociada e impuesta, refiriéndose el recalculo a las negociadas únicamente; manteniendo la nulidad del clausulado abusivo impuesto a personas consumidoras.
• No aplicar la cláusula y que subsista el resto del contrato como se reafirmaba por las STJUE 14 marzo 2013 entre otras y las STS, para que el predisponente no tenga los beneficios aunque a sabiendas hubiera introducido una cláusula abusiva.
• No aplicar la cláusula y si fuera esencial, declarar la nulidad de todo el contrato, sin duda el efecto más fuerte.

La depuración jurídica a través de la actuación del Registrador vedaría el acceso al Registro de una cláusula aquejada de nulidad. Si alguna cláusula de la hipoteca es abusiva o infringe o puede infringir una norma imperativa o prohibitiva, conforme el art. 6 CC, dados los efectos de la inscripción y las drásticas consecuencias que produce la publicidad registral, se procura a través de la calificación registral que dichos actos inexistentes, nulos o anulables no tengan acceso al Registro, exigiendo para ello unos requisitos previos a la inscripción que garanticen una cierta depuración de lo que en el Registro se inscribe. Creemos que este criterio se ha visto reforzado actualmente:

– Desde un punto de vista doctrinal:

Porque el principio de legalidad, del cual la calificación registral es su consecuencia jurídica según VILLARES PICÓ, se define como “aquel en cuya virtud sólo pueden tener  acceso al Registro los títulos que reúnan los requisitos establecidos para  ellos en las leyes.”

Y porque como dicen CHICO y BONILLA, nuestra LH dados efectos de la inscripción y las drásticas consecuencias que produce (derivadas fundamentalmente del principio de publicidad registral, en su vertiente formal y material), procura que los actos inexistentes, nulos o anulables no tengan acceso al Registro, exigiendo para ello unos requisitos previos a la inscripción a través de la calificación.

– Desde un punto de vista legal y jurisprudencial:

En el derecho comparado el control de contenido de las cláusulas abusivas se encuentra regulado, bien mediante la creación de Códigos de Consumo, bien mediante su inclusión en los Códigos Civiles, dando una definición de consumidor y de cláusula abusiva mediante listado (como ocurre en Cataluña con su Código de Consumo) o con requisitos objetivos (como ocurre en derecho común).

Así ocurre en Alemania arts. 307 y ss BGB, en Italia en el creado Codice de Consumo arts. 33 a 38, lo mismo en el Code de la consomation francés 131 a 134 y lo mismo en el derecho inglés con el Unfair Terms in consumer Contracts Regultion de 1994.

En el ámbito de derecho común también creemos que existe suficiente amparo legal y jurisprudencial:

El artículo 18,1 de la Ley 2/2009 de 31 de enero relativa a la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación de contratos de préstamo y crédito, que  establece que “Los registradores denegarán la inscripción de las cláusulas de las escrituras públicas de préstamo o crédito  hipotecario cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley”

Una cláusula nula de pleno derecho introducida entre el negociado de la hipoteca por el predisponente es abusiva por ir en contra del orden público económico conforme a los arts. 82, 83 y 84 TR Consumidores y Usuarios 16 noviembre 2007, así la STS 16 de diciembre de 2009 declaró abusivas alguna de las cláusulas hipotecarias y señalaba que podía ser utilizada por el Registrador en su calificación, aunque aún no se hubieran inscrito en el Registro de Condiciones Generales.

Según el art. 82.1 TRLGDCU: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Dispone el art. 83.1 TRLGDCU: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.”

A este respecto, en relación a la interpretación sistemática del art. 84 TRLGDCU, entendemos que la calificación por el Registrador de la Propiedad del carácter abusivo de cláusulas concretas de la escritura puede fundarse en una sentencia (cláusula abusiva de origen judicial) o en una disposición legal (cláusula abusiva de origen legal), incluso aunque la sentencia no haya accedido a ese Registro especial por las siguientes razones:

– Tratándose de sentencias del Tribunal Supremo porque la jurisprudencia de este órgano judicial constituye una fuente complementaria del ordenamiento jurídico –artículo 2,6 del Código Civil-, que debe ser aplicada por todos los operadores jurídicos sin necesidad de ulteriores requisitos formales (la STS 16 de diciembre de 2009 mentada).

Según STJUE 14 de marzo de 2013 y el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de septiembre de 2010 declaró abusivo un interés del 29%, y en Sentencia de 22 de febrero de 2013 consideró como tal el 22% y RDGRN 18 de noviembre de 2013, pudiendo considerarse el umbral jurisprudencial de la abusividad cuando sean intereses superiores al 22%. Destacando también la jurisprudencia menor de la AP Castellón de 18 de diciembre de 2013 que entiende que la sanción de una cláusula abusiva es su nulidad y que no cabe facultad moderadora judicial, la AP Zamora 4 junio 2014 entiende abusivos los fijados en el 19%, y en el mismo sentido del 19% se fija la abusividad por la de AP Girona en 22 de diciembre de 2014; la AP Córdoba de 20 de Junio de 2014 lo sitúa en el 18% y las de Madrid 7 de febrero de 2014 y Barcelona 12 diciembre de 2013 declaran abusivos los que estén por encima de los límites legales.  

– El principio de efectividad de las Directivas europeas que en  materia de consumidores –Directiva 13 de 1993- y de cláusulas abusivas implica, como resulta de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  de 4 de junio de 2009 y 14 de junio de 2012, entre otras, que “las cláusulas contractuales abusivas no vinculan al consumidor sin que, a este respecto, sea necesario que haya impugnado con éxito tal cláusula ante los tribunales” y “la obligatoriedad de los funcionarios públicos de entrar a calificar el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el ejercicio de sus funciones”, doctrina que, igualmente, parece excluir cualquier necesidad de requisitos formales que condicionen la efectividad de la normativa de protección de los consumidores y de las sentencias dictadas en su aplicación.

– Que tengan un carácter abusivo valorable objetivamente (arts 85 a 90 TRLGDCyU) como sería el caso que nos ocupa en que el origen es de tipo legal, aunque no se hubiera declarado por los tribunales, es decir, que no respondan a un concepto jurídico indeterminado y exijan, por tanto, una ponderación de las circunstancias del supuesto concreto, pues en tal caso la competencia para determinar su abusividad es exclusiva de los jueces. El fundamento de esta calificación se encuentra en el mismo principio de efectividad de la normativa europea de protección de los consumidores antes expuesto. 

– Las cláusulas no inscribibles por razón de abusividad, no serán exclusivamente aquellas cláusulas concretas que hayan sido declaradas nulas por sentencia judicial firme o que una disposición legal lo determine, sino, también, aquellas otras en que exista una igualdad de razón o por mejor decir, la misma inexistencia de justa causa.

La depuración registral o apreciación de la abusividad por el Registrador ha sido destacada también por la Jurisprudencia y la doctrina de la DGRN y en relación a las hipotecas ha de estar conectada también con el principio de especialidad del art. 12 LH y el de protección de los consumidores del art. 258 LH.

También debe traerse a colación analógicamente la calificación de las cláusulas de vencimiento anticipado, tras superarse la Resolución de 24 de Julio de 2008, con los pronunciamientos de Audiencias, doctrina del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de diciembre de 2009 y de 9 de mayo de 2013 y la actual doctrina de la DGRN en Resoluciones  de 1 de octubre, 4 de noviembre y 21 de diciembre de 2010 y 11 de enero y 8 de junio de 2011, 18 de noviembre de 2013, 6 de octubre de 2014 y 22 de enero de 2015.

Señala literalmente la ST de la Audiencia de Tarragona, confirmada por el TS en este punto, que “Entre las presunciones de que está dotada la escritura pública que incorpora el clausulado discutido, no se encuentra la de legalidad sino tan sólo las de veracidad e integridad, tal y como precisa con claridad el art. 143 del Reglamento Notarial en la redacción dada por el R.D. 45/07 de 19 de febrero, de conformidad con una asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tal presunción de legalidad deriva, de distinta manera, de la incorporación del título al Registro, previa calificación del Registrador (art. 1, párrafo 3,38 y 18 LH), que en ningún caso puede verse sustituida por la autorización notarial del documento”.

Destacamos especialmente la RDGRN 18 de noviembre de 2013 porque aunque revocaba la calificación en el asunto concreto, reafirmaba la actuación del Registrador con carácter general indicando: “El Registrador puede rechazar la inscripción de una cláusula desde luego cuando su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo puede ser apreciado por el registrador.”

Aunque no era derecho vigente al tiempo de presentarse la escritura en el Registro, debemos hacer referencia al art. 129 LH redactado por la disposición final tercera de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil que dispone: “f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.”

De este artículo parece deducirse que, si hay dudas de la abusividad, el Notario deberá informar a los intervinientes en caso de venta extrajudicial, a los efectos de interponer causa de oposición y si ab initio, al tiempo del otorgamiento del título, su abusividad resulta clara por disposición legal o jurisprudencial, creemos estaría facultado para extraerla del clausulado de la hipoteca.  

En cualquier caso, esto no obsta a que el Registrador, en el ámbito de su calificación, ejerza el control de legalidad de las cláusulas abusivas, de origen legal o jurisprudencial, para evitar que accedan al Registro y pueda iniciarse una ejecución sobre su base, conforme al art. 130 LH como también decíamos en la calificación.

En el ámbito de derecho autonómico destacamos la infracción de la normativa imperativa catalana del Código de Consumo de 20 de Julio de 2010 que provocó la calificación, señalándose varias singularidades, que ahora recapitulamos:

A.- Subjetivas, ya que el art. 111-2 CCC extiende la protección a personas físicas y jurídicas que sean consumidores.

B.- Objetivas, ya que en lugar de señalar los requisitos de la abusividad como en derecho común, opta en el art. 251-6 CCC (de naturaleza parece que imperativa) por un catálogo de cláusulas abusivas por ministerio de la ley como otros países de nuestro entorno. En el caso que nos ocupa, destacamos:

– En relación a la demora, que tiene su límite en tres veces el interés legal en el momento de la firma no del impago, por tanto fijado el límite ab initio.

– No cabe cláusula suelo sin techo determinado (lo que parece ser un reflejo en el ámbito de consumidores del principio de especialidad).

– Dos reglas de proporcionalidad (50% y 5 puntos entre el suelo y el techo).

C.- Formales, el art. 123 CCC establece que los notarios, en el marco de sus obligaciones legales, además de comprobar que, en las escrituras relativas a créditos o préstamos hipotecarios, no se incluyen cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas, deben velar por el respeto de los derechos que la presente ley otorga a las personas consumidoras que son deudores hipotecarios.

En el ámbito de su función los registradores denegarán la inscripción de las cláusulas declaradas nulas por disposición legal o sentencia judicial conforme a la normativa y jurisprudencia de protección de consumidores que luego abordaremos, en particular al art. 258,2 LH.

Tercero, también debe extenderse la calificación registral a las cláusulas abusivas de las hipotecas al tiempo de su inscripción para evitar que accedan al Registro por  la importancia, existencia y alcance del art. 130 LH.

Las reformas operadas no han afectado al tenor del art. 130. “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.” Es decir, además de que los intereses de demora se van a devengar en el instante en que se produzca un impago, ajenos por tanto a un control judicial, en cualquier momento posterior, por su acumulación equivalente a tres cuotas, conforme al art 693 LEC, se puede ejecutar conforme a los datos que obran en el Registro según el art. 130 LH.

Así, la jurisprudencia menor antes aludida, señalaba que “resulta evidente que el párrafo segundo del artículo 12 de la L.H no puede determinar la exclusión de la calificación registral de las cláusulas de vencimiento anticipado si las mismas poseen trascendencia real, pues su inscripción en el Registro de la Propiedad determina su integración en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, gozando de la presunción de validez y exactitud de los asientos del registro, por lo que han de ser calificadas por quien dota al asiento de tal presunción”. “para que accedan al Registro cláusulas que van a participar de los efectos legitimadores y de fe pública, resulta imprescindible que se actúen los filtros de legalidad sancionados por el legislador y con carácter inexcusable, el control de legalidad, dada la autonomía e independencia que conlleva tal función, siendo decisivo el argumento que proporciona la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que recogen las Resoluciones DGRN al reconocer el papel decisivo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial y diferenciar entre nulidad y no inscribilidad de una cláusula”.

Con estos tres argumentos expuestos, creemos que debería ser un hecho incontrovertido, que en nuestro ordenamiento jurídico, conforme a las Directivas Comunitarias y su interpretación por el TJUE, la legislación vigente de protección de consumidores en derecho común y autonómico, Código Civil y Legislación hipotecaria, jurisprudencia del TS y jurisprudencia menor de AP y doctrina de la DGRN; la calificación registral se extienda a la validez del negocio jurídico y por ende el Registrador debe depurar las cláusulas abusivas, ya sean de origen legal o de origen jurisprudencial (que sean firmes o que estén inscritas en el Registro de Condiciones Generales), cuya inclusión pudiera provocar la nulidad del negocio jurídico, y debe hacerlo interpretando las normas según el sentido propio de sus palabras (interpretación literal), en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espíritu y finalidad.

 

IV.- CONCLUSIÓN

De lo expuesto sobre estas líneas y tomando por base la RDGRN de 25 de septiembre de 2015, concluimos:

1.- Que la apreciación por el Registrador de las cláusulas abusivas, rechazando su acceso al Registro, se ha de producir al tiempo de la constitución registral del derecho real de hipoteca:

a) Cuando estén incluidas en la lista negra de cláusulas abusivas.

b) Cuando sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva que claramente las rechace, la ya acuñada abusividad por disposición legal (cfr. 6 Cc, art. 251-6 CCC)

c) Cuando se trate de cláusulas declaradas judicialmente nulas por sentencia firme, incluso aunque no esté inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

2.- Que entre las distintas sanciones a una cláusula abusiva que destacábamos más arriba de: nulidad del contrato entero, moderación de la cláusula o nulidad e inaplicación de la cláusula concreta; opta  el Centro Directivo por la última: nulidad de la cláusula abusiva concreta con subsistencia del resto del contrato.

3.- Que el Notario da por buena la argumentación de la calificación relativa a los defectos en las cláusulas de vencimiento anticipado, al no ser objeto de recurso.

4.- Que ni el Notario ni el Registrador tienen legitimación activa para apreciar la más que posible inconstitucionalidad de una norma, ni su falta de adecuación al ordenamiento jurídico y en ocasiones a la jurisprudencia europea, que permite a cada Estado legislar con requisitos objetivos determinantes de la abusividad o estableciendo un numerous clausus de pactos abusivos, pues eso compete a los tribunales; aunque su labor de calificación y recurso previsiblemente hayan contribuido a la impugnación ante el Constitucional.

 5.- Que la normativa de consumidores catalana, en particular el hoy suspendido por el Constitucional art. 251-6 CCC, era aplicable a los consumidores: personas físicas o jurídicas, incluso cuando no se tenga por objeto una vivienda habitual, ya que a diferencia de la normativa estatal, se aplica también a segundas o ulteriores viviendas o incluso a locales, y esté o no destinado el importe del préstamo a su adquisición o no.

6.-  Que el precepto objeto de recurso era una norma de derecho catalán cuyos efectos civiles, tanto en relación con los consumidores como en relación con el préstamo hipotecario objeto de inscripción, son cuestiones que competen al Estado y que no pueden ignorarse al tiempo de otorgar el título por el Notario ni al tiempo de inscribirlo por el Registrador.

En definitiva, el Centro Directivo, declarada la abusividad de una cláusula, ya sea por disposición legal imperativa o prohibitiva o por disposición judicial, entiende que la calificación registral debe extenderse a la misma, como control de validez del negocio jurídico, debiendo tener efectividad el resto del contrato con supresión del pacto abusivo, siendo lo más prudente para su eliminación, solicitar la inscripción parcial del documento, como también se hizo constar en la calificación.

 

Torredembarra, Octubre 2015

 

RDRGN 25 de septiembre de 2015

RESUMEN Y ARTÍCULO DE CARLOS BALLUGERA

Resolución de 13 septiembre de 2013

CONSUMO Y DERECHO

DOCTRINA