CONTORNOS Y LÍMITES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO: EN EL FIEL DE LA BALANZA ANTE SU DOBLE CONDICIÓN DE FUNCIONARIO Y PROFESIONAL
ÁLVARO CORDERO TABORDA, NOTARIO DE VALORIA LA BUENA (VALLADOLID)
SUMARIO:
El régimen de responsabilidad y el nivel de diligencia
La prueba y valoración del daño
La facultad arbitral de las juntas directivas
Responsabilidad civil del notario en el ejercicio de funciones públicas
en particular, la gestión tributaria
Inicio del cómputo: dies a quo
La práctica totalidad de las resoluciones citadas en el presente artículo son del Sistema Notarial. Por ello, no se encuentran publicadas en el Boletín Oficial del Estado, sólo en los Servicios de Intranet del Consejo General del Notariado (SIC). Sólo las que contienen enlace proceden de recursos contra calificaciones registrales y, por tanto, se encuentran publicadas.
INTRODUCCIÓN:
El art. 1 RN proclama en su segundo párrafo la doble condición del Notario de funcionario público y profesional del Derecho. En este sentido, su tercer párrafo prevé que los Notarios, como profesionales del Derecho, tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.
Esta dualidad no siempre ha sido correctamente calificada ni por la jurisprudencia, ni por la doctrina. Así, las SSTS 28-11-2007 y 9-3-2012 conceptualizan a los Notarios como profesionales a quienes compete el ejercicio privado de funciones públicas, mientras que autores como FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (1989, pp. 73 y ss.) o PARRA LUCÁN (2007, p. 829) han rechazado que el Notario sea un verdadero funcionario. A nuestro juicio, estos pronunciamientos yerran siempre en el mismo punto: en poner el acento en los medios materiales con los que se desenvuelve la actividad notarial, que son costeados, no con cargo a dotación presupuestaria alguna, sino con cargo al patrimonio personal del Notario, confundiendo la naturaleza de la función con los medios que la sostienen. Los vientos liberalizadores que en la década de los noventa vinieron desde la UE, hoy superados, contribuyeron también a esta tesis (vid. sobre este particular DELGADO DE MIGUEL, 2000, pp. 293-298). Contra la misma se yergue la STC 11-5-1989, que proclama que la función pública estatal desempañada por los Notarios es la más importante y característica de su profesión, y como proclama la STS 22-1-2001, el Notario no es un simple profesional del Derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el Notario ejerza dos profesiones -en este sentido, GONZÁLEZ PALOMINO (2018, p. 83) establece el paralelismo entre el Notario y el jurisconsulto romano, predominando, eso sí, la condición de funcionario público (ibid., p. 133)-, condición que proclama el Código Deontológico del Notariado Español (2013, pp. 40 y 78) como Delegado de la Autoridad del Estado.
Por su parte, si bien hay una línea que ha analizado la función notarial desde el análisis económico del Derecho (PAZ-ARES, 1995, pp. 60-61; GARRIDO CHAMORRO, 2000, pp. 30 y ss.; o TENA ARREGUI, R., 2000, pp. 136-189 y 2020, pp. 99-112), -de ingeniero de los costes de transacción y guardabarreras lo califican GOMÁ SALCEDO/GOMÁ LANZÓN (2020, p. 38)- ello no empaña su naturaleza pública, pues se centra en estudiar la efectividad del sistema actual desde parámetros de rentabilidad, no su función ni su naturaleza, naturaleza que en el rígido sistema de tres poderes diseñado en la Ilustración es difícil encasillarle -vid. GOMÁ LANZÓN, 2018 y 2019-, hablando este autor de una evolución que va de órgano preconstitucional a poder legitimador.
Actualmente, los pronunciamientos legislativos de la UE acogen claramente el carácter funcionarial del Notario de tipo latino: singularmente la Directiva 2013/55 (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36 (CE), relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior, cuyo considerando 3 y art. 2 b) excluye a las Notarios nombrados mediante un acto oficial de la Administración, lo que equivalente a sostener que todo el Notariado latino queda excluido de su ámbito de aplicación. Este pronunciamiento parece alienar la cuestión a la luz del paradigma notarial actual: una profesión con asignación de nuevas funciones en materia de jurisdicción voluntaria y crédito inmobiliario donde el carácter de función pública late aún más claramente que en la autorización de negocios jurídicos.
Por lo que respecta al asesoramiento, debemos distinguir, con FERNÁNDEZ-TRESGUERRES y FERNÁNDEZ-GOLFÍN (2020, p. 300) entre el propio asesoramiento, ínsito en la función notarial hasta el punto de no ser posible su minutación separada en términos arancelarios, de la gestión posterior. En este sentido, la R 16-1-1996, reproducida posteriormente en las SSAP de Alicante 29-9-2000, de Barcelona 23-3-2022 y de Madrid 14-9-2022, resulta muy ilustrativa cuando distingue nítidamente entre: 1) Las actividades de asesoramiento previo, en las que el Notario asesora, y en algunos casos puede llegar hasta aconsejar, sobre los medios legales más adecuados para que el negocio jurídico que se le somete surta efectos. 2) Las actividades de redacción y dación de fe de la escritura pública. 3) La posible gestión o tramitación del documento, para que, mediante el desenvolvimiento de los trámites posteriores al otorgamiento del documento notarial, pueda éste, por sí solo o acompañado de otros que resulten necesarios, cumplir las obligaciones fiscales.
De esta forma, podríamos distinguir dos vertientes en el asesoramiento:
1. La que se realiza a quien reclama su ministerio, esto es, a quien requiere al Notario una actividad de su competencia funcionarial. La labor de asesoramiento se circunscribe al instrumento público y ni debe ni puede extenderse a otras parcelas en las que el Notario no ejerce función pública (vid. R 31-3-2023). En este sentido, como apuntan la R 4-1-2016 y la SAP de Barcelona 23-3-2022, el hecho de que los Notarios posean conocimientos fiscales para prever, entender y explicar las consecuencias fiscales de los negocios instrumentados, de ellos no cabe inferir que los mismos deban asumir la función de asesores fiscales ni hacerse responsables del resultado fiscal, máxime cuando las calificaciones tributarias tienen criterios divergentes según el órgano administrativo o judicial.
2. La que se realiza como tal gestión, el desempeño de labores y tareas independientes de las tradicionales del Notario en cuanto autoridad pública, esto es, redactar el instrumento, asesorar en el instrumento, autorizar el instrumento y expedir copias del instrumento.
En ambas esferas puede generarse responsabilidad civil. En el primer caso, como consecuencia de la causación de daños y perjuicios por vicios de forma o de fondo que determinen la frustración del fin perseguido por los otorgantes; por la desacertada elección del medio jurídico para la consecución del fin propuesto; o por el deficiente asesoramiento en cuanto a las consecuencias del acto. En el segundo, por la incorrecta realización de las labores de gestión encomendadas.
EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD Y EL NIVEL DE DILIGENCIA:
El art. 146.I RN establece que el Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario lo hará a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados.
Este precepto consagra un sistema de responsabilidad subjetiva que exige tres requisitos: el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación asumida; la existencia de un daño que sea objetivamente imputable a la falta de cumplimiento; y que sea imputable al Notario por dolo o culpa, propios o de sus empleados (vid., para más detalle, SÁNCHEZ MELGAR (2000), pp. 266-272; y VERDERA SERVER, R., (2008) y SSTS 9-3-2012 y 18-12-2019). El art. 146 RN constituye una norma especial que desplaza el genérico art. 32 LRJSP, que reconoce el derecho a indemnización por las Administraciones Públicas de toda lesión sufrida como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.
Dado este régimen, es preciso determinar si la actuación del Notario se desarrolló dentro de los parámetros exigibles, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y el nivel de diligencia, nivel que en el caso del Notario es el de un profesional cualificado, sin otras modulaciones que las concretas circunstancias del caso (STS 9-3-2012). El nivel de diligencia no es el propio de un buen padre de familia (STS 18-12-2019). Justifica la STS 6-5-1994 esta exigencia por su alta preparación, especial cualificación y credibilidad social (en términos similares, la STS 9-3-2012 y la SAP de Barcelona 15-3-2012). En este sentido, la STS 28-11-2007 hace hincapié en que el ciudadano atribuye las labores de gestión como cliente a un profesional cualificado en el ámbito jurídico (…) de quien es razonable esperar una actividad eficiente acorde con las funciones de seguridad jurídica preventiva que le competen. Tratándose de labores de gestión, la SAP de Córdoba 1-7-2010 habla de un canon alto, no sólo porque ello es lo que confiadamente espera el cliente que solicita los servicios de tan cualificado profesional, invocando el art. 1104 CC, sino porque estamos ante una actuación retribuida (art. 1726 CC).
Aunque dicha responsabilidad sea subjetiva, la STS 18-3-2014 sí imputa de manera objetiva al Notario las eventuales deficiencias técnicas que puedan producirse en su Notaría cuando dice que corresponde al Notario tener los medios técnicos necesarios -en la litis, no poder obtener información registral, pero entendemos que un pronunciamiento similar se produciría frente al incumplimiento de labores de gestión, vg. una liquidación tributaria extemporánea o defectuosa aduciendo el Notario que no tuvo los medios técnicos para poder acceder al programa de gestión autonómico-.
La labor de gestión es de medios, no de resultado, lo cual unido a la responsabilidad subjetiva, exige probar que existió dolo o negligencia en la actuación.
La responsabilidad del Notario es personal -no afecta a la unidad de Despacho mediante convenio-, es transmisible a sus herederos y se extiende a los actos de gestión de sus empleados, en cuanto culpa in vigilando del art. 1903.V CC (vid. SSTS 6-6-2002 y 19-7-2003) -sobre estos particulares, vid. ZULUETA SAGARRA (2019, pp. 513-515)-. La STS 28-11-2007 habla de escrupulosa supervisión y control respecto al comportamiento de sus empleados en la realización de actividades que son consecuencia y control respecto al comportamiento de sus empleados en la realización de actividades que son consecuencia o complemento de la función que el mismo ejerce y que habitualmente son encomendadas en la propia Notaría, con su tácita conformidad. Sin embargo, la STS 19-7-2003 eximió al Notario de la conducta de sus empleados por actos de gestión debido a que colocó carteles en su Notaría advirtiendo que no autorizaba determinadas conductas de aquéllos, como el hecho de recoger provisiones de fondos para tales actividades. Si bien por un lado parece que la cuestión debería centrarse en una eventual responsabilidad disciplinaria en el ámbito laboral por infracción de la obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (cfr. art. 5 c) ET), por otro lado es cierto que el art. 1903.V CC habla del servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones, y siendo la labor de gestión posible pero no obligatoria en una Notaría, si es una actividad que no se desempeña en la misma en el caso concreto, las actividades de tales empleados quedan, por tanto, al margen de la culpa in vigilando del Notario. La cuestión no es tanto el colocar carteles -si bien es una prudente previsión- como el hecho de que esa actividad no correspondía a la actividad laboral de los empleados. Como dice el pronunciamiento del Alto Tribunal: el precepto no puede llegar hasta el extremo de construir la responsabilidad extracontractual por actos de otro sobre el mero hecho de la existencia de una relación de dependencia, siendo imprescindible que el daño o perjuicio causado por el dependiente haya tenido lugar en el servicio del ramo en que el mismo estuviera empleado o con ocasión de las funciones que le correspondan.
LA PRUEBA Y VALORACIÓN DEL DAÑO:
Nuestro Alto Tribunal ha seguido la línea jurisprudencial genérica en este ámbito: es competencia exclusiva de los Tribunales de instancia, no siendo susceptible de casación. La referida STS 28-11-2007 invoca las genéricas 15-12-1984, 29-11-1985, 20-5-1986, 9-2-187, 30-5-1989 y 24-11-1989, excepciones hechas a supuestos de irrazonabilidad o desproporcionalidad en la conclusión del fallo (SSTS 7-12-1987 y 30-6-1988).
LA FACULTAD ARBITRAL DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS:
Del art. 146.II RN se ha venido deduciendo una facultad arbitral atribuida a las Juntas Directivas:
A tales efectos, quien se crea perjudicado, podrá dirigirse por escrito a la Junta Directiva del Colegio Notarial, la cual, si considera evidentes los daños y perjuicios hará a las partes una propuesta sobre la cantidad de la indemnización por si estiman procedente aceptarla como solución del conflicto.
Esta facultad arbitral procede de la redacción original del Reglamento, y contiene una suerte de transacción en cuanto a los daños y perjuicios, cuestión de neta naturaleza civil y sin contenido de Derecho Público. El precepto ha sido muy escasamente utilizado, probablemente por la exigencia cumulativa de dos requisitos: uno fácilmente constatable pero difícilmente dado en la práctica, cual es la aceptación de la propuesta por ambas partes, y otra por ser una cuestión de hecho sensible de apreciar: la evidencia de los daños y perjuicios -en este sentido, vid. RR 16-3-2015, 28-9-2015 y 15-3-2023-. La facultad es exclusiva de la Junta Directiva, de carácter discrecional y su propuesta no es susceptible de recurso ante la DG -R 29-11-2011 (FJ 2º), ZULUETA SAGARRA (2019, p. 515)-.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS:
Las RR 24-5-2007 y 13-4-2015 (FJ 4º) deslindan entre el objeto de la responsabilidad disciplinaria, que es la infracción de normas legales y reglamentarias que regulan la autorización del instrumento como función pública -es decir, la forma del documento-, del contenido sustantivo del mismo, objeto de la responsabilidad civil. Si bien es cierto que, apreciada una responsabilidad civil, de los hechos de la misma puede trascender una responsabilidad disciplinaria -vg. daños causados por un instrumento autorizado sin inmediación del Notario, conducta ésta que es constitutiva de infracción ex. art. 348 d) RN-, ello exige un previo pronunciamiento judicial firme en el orden civil para poder incoar expediente sancionador (RR 28-12-1988, 2-3-1990, 16-9-1990, 19-9-1998, 10-4-2001, 1-7-2002, 9-10-2002 y 8-4-2005). Esta línea no veda la posibilidad de que el perjudicado pueda poner en conocimiento de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales las conductas constitutivas de infracción disciplinaria de las que tenga conocimiento, pero la decisión de abrir expediente disciplinario es exclusiva de dichas Juntas, sin que el denunciante sea parte en el procedimiento, por lo que tampoco estará legitimado para recurrir la decisión adoptada (SSTS Sala 3ª 25-3-2003, 12-12-2012, 19-12-2017 y 10-6-2020). A la inversa, la reclamación en vía civil no exige un previo pronunciamiento administrativo, ni siquiera que se haya puesto en conocimiento de la Junta Directiva del Colegio correspondiente.
No existe un cuerpo sistemático de normas que regulen esta cuestión. Al genérico art. 146.I RN, aplicable tanto a la labor que propiamente constituye función pública como a las tareas de gestión, se suman preceptos específicos, como los arts. 705 y 715 CC en materia de nulidad de testamento abierto y cerrado por incumplimiento de formalidades legales, y el art. 22 LH cuando el instrumento autorizado no pueda ser inscrito como consecuencia de alguna omisión imputable al Notario, pero no son las únicas. Además de los supuestos de nulidad del instrumento (art. 27 LN), en materia de reservas y advertencias legales, expedición de copias, inadecuada conservación del Protocolo, negación de la prestación del servicio sin causa justificada o desatención de requerimientos urgentes pueden dar lugar a conductas constitutivas de responsabilidad civil.
En algunos casos, los Tribunales se encuentran con reclamaciones por mero incumplimiento de obligaciones formales. Este incumplimiento ha de incardinarse a través de la responsabilidad disciplinaria, nunca de la civil, cuyo presupuesto es la causación de un daño -vg. la caducidad de un asiento por negligencia del Notario que no ha producido perjuicio patrimonial para nadie (STS 3-6-2016)-. En otras ocasiones, el reclamante califica de omisiones negligentes lo que en realidad son la ausencia de determinados datos en el instrumento que deben proceder bien de la mera manifestación de los otorgantes -un cambio en la denominación de la calle o en el número donde se encuentra el inmueble- o bien que dan origen a un procedimiento independiente -solicitar completar la descripción literaria de la finca en el Registro de la Propiedad iniciando el expediente previsto en el art. 199 LH-. En este sentido, la R 11-2-1999 es tajante al indicar que la subsanación por parte del Notario sólo cabe respecto de errores materiales, omisiones y defectos de forma, atendiendo al contexto, antecedentes y documentos tenidos en cuenta para preparar la escritura. Y también encontramos reclamaciones en que el recurrente esgrime que el instrumento no recoge su verdadera voluntad -singularmente ante poderes o testamentos- (vid. R 12-2-1999), supuesto en el que debemos partir de la premisa de que el documento notarial se presume exacto y válido y conforme a la voluntad de las partes en todos sus extremos, sin que una mera contradicción de versiones entre el ciudadano y el funcionario haga prevalecer la primera.
En general, el hecho de que el Notariado en su organización jerárquica dependa del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, no empaña el hecho de que desempeña su función con autonomía e independencia (cfr. art. 1.IV RN), por lo que no es competencia del Centro Directivo, como tampoco de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales, apreciar correcciones o incorrecciones de las formas de redactar los documentos ni si éstos se acomodaban o no a la voluntad de los otorgantes (R 11-12-2018, FJ 4º), cuestiones que podrán tener trascendencia en un eventual proceso judicial en el orden civil: la primera, si ha generado un efectivo perjuicio valuable económicamente; y la segunda, si el instrumento despliega todos los efectos negociales o en su dimensión material es nulo por vicio del consentimiento -quedando en su aspecto formal como un instrumento válido, pero sin contenido negocial-.
SU NATURALEZA:
La responsabilidad del Notario como funcionario presenta matices diferentes a la genérica responsabilidad de la Administración Pública, habitualmente fundados en que su organización no responde a los principios y normas de organización de ésta, sino más bien a las que regulan las corporaciones profesionales. Además, el Notario no forma parte de una organización administrativa en cuanto tal (vid., por todos, PARRA LUCÁN y REGLERO CAMPOS, 2014, pp. 516-57; o SURROCA COSTA, 2016, pp. 116-117). La STS 13-10-1998 (Sala 3ª) centra la cuestión en la retribución: el Notario no recibe asignación de los Presupuestos Generales del Estado, Estado al que por ende podría serle imputada la responsabilidad, pero teniendo el Notariado su propio sistema de cobertura, habrá que estar a éste. Algo similar ocurre con la responsabilidad civil de los Registradores, si bien para éstos el art. 311 LH regula específicamente el plazo de un año a contar desde que fueran conocidos los perjuicios por el que pueda reclamarlos, y no durará en ningún caso más tiempo que el señalado por el Código Civil para la prescripción de las acciones personales, contándose desde la fecha en que la falta haya sido cometida. Por su parte, la R 27-2-2018 centra la particularidad del régimen de responsabilidad precisamente en la doble dimensión de funcionario y profesional del Derecho.
A nuestro juicio, la relación entre Notario y ciudadano cuando el primero ejerce funciones públicas no puede calificarse de contractual. En este sentido, ESCOBAR DE LA RIVA (1957, p. 175) la calificaba de relación de Derecho Público, y SÁNCHEZ MELGAR (2000, p. 262) y FERNÁNDEZ-TRESGUERRES y FERNÁNDEZ-GOLFÍN (2020, p. 302) la reconducen al art. 1902 CC (esto es, extracontractual). Ya en un informe de Jerónimo LÓPEZ a la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España de 11 de julio de 1963 se circunscribía la responsabilidad contractual al depósito -por la fecha del informe se refiere a los depósitos sin acta o de mera gestión, que se regulaban en el art. 220 RN hasta la reforma por Real Decreto 45/2007 y que actualmente no se regulan específicamente por ser, efectivamente, un negocio jurídico entre particulares- y a las actividades de asesor o aconsejante.
Ahora bien, existe una línea, a nuestro juicio muy discutible, que pretende calificar la función notarial como arrendamiento de servicios. El pronunciamiento más completo en defensa de esta tesis, aun cuando resulte insuficiente en su construcción dogmática, es la STS 6-5-1994, de la que fue ponente ALBÁCAR LÓPEZ. Indica que, en principio, la relación que liga al Notario con aquél que requiere su actuación, adopta la forma de arrendamiento de servicios, sin que a ello obste ni el carácter público de la función que cumple aquél (…) ni menos aún la obligatoriedad de aceptar el encargo que al mismo se le encomiende. No fundamenta la calificación como arrendamiento y, siendo el arrendamiento un contrato, se perfecciona por el mero consentimiento, no pudiendo quedar la exigencia de su cumplimiento al arbitrio de una de las partes (cfr. arts. 1256 y 1258 CC) -el ciudadano en este caso, pues para el Notario es un acto debido (cfr. art. 3.III RN)-. Además, el contenido contractual queda por definición al amparo de la autonomía de la voluntad (cfr. art. 1255 CC), mientras que el ministerio notarial se rige por el profuso Reglamento Notarial. Podría hablarse de contrato de adhesión en torno a unas condiciones generales muy bien tasadas -de contrato normado habla GUTIÉRREZ JEREZ (1995, pp. 23-29)-, pero no parece que esa fuese la intención del legislador, ni del actual ni mucho menos del decimonónico. La STS 8-6-2006 presupone directamente que la relación existente es contractual pese a la invocación que realiza el propio Notario del art. 1902 CC en el recurso, un precepto que, según la sentencia, nada tiene que ver en este caso en el que el problema litigioso ha sido resuelto en base a la relación contractual existente entre las partes, si bien aduce también que esa calificación contractual no había sido combatida adecuadamente en el recurso.
La SAP de Baleares 23-1-2003 se limita a indicar que la jurisprudencia ha venido proclamando que los Notarios, aparte de funcionarios públicos, son cualificados profesionales del Derecho obligados, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios que les liga, normalmente, con las personas que requieren su actuación, a asesorarlas y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que se proponen alcanzar. El pronunciamiento no resulta muy afortunado, pues excluye la labor de asesoramiento de todo carácter público -cuando precisamente quizás en la labor de asesoramiento sea donde más nítida existe la nota de servidores públicos (1) – e indica que dicho contrato de arrendamiento les liga normalmente con las personas que requieren su actuación -¿acaso un contrato de servicios no es res inter alios acta (cfr. arts. 1091 y 1257.I CC)?-.
En la misma línea, la SAP de Las Palmas 8-4-2009 parte de la consideración contractual -alude tanto al arrendamiento de servicios como al mandato- sosteniendo que la relación jurídica Notario-ciudadano emana de su relación de empleo fijada por la ley, una suerte de contrato ope legis que se nos antoja rebuscado. Este pronunciamiento parece acercarse a la teoría de GONZÁLEZ PALOMINO (1948, pp. 399-400), que apuntaba que, una vez aceptado el requerimiento por parte del Notario existe una relación obligatoria derivada de una obligación legal (…), por lo que las responsabilidades que deriven del mal cumplimiento de su prestación son responsabilidades contractuales, por más que no estén basadas en ningún contrato. A nuestro juicio, esta tesis trata de conjugar el carácter funcionarial del Notario con la libre elección de Notario que tiene el ciudadano, en un momento en que aún no se habían aprobado en España las leyes que articularían la Función Pública tal y como la conocemos hoy -que llegarían en la década siguiente-. GONZÁLEZ PALOMINO no tenía duda de la condición funcionarial del Notario (2018, p. 82).
Las SSTS 5-2-2000, 19-12-2018 y 18-12-2019 admiten los dos tipos e incluso la primera da a entender que pueden simultanearse -en este sentido, la SAP de Barcelona 24-11-2021 habla de responsabilidad contractual frente a los otorgantes por razón de arrendamiento de servicios y extracontractual frente a terceros, una dualidad que a nosotros no nos convence, pues no parece razonable someter una y otra a un diferente régimen jurídico por un mismo hecho dañoso-. Esta tesis es acogida también por SANTOS BRIZ (2001), que habla de una relación de naturaleza contractual, con las atenuaciones derivadas del ejercicio por el Notario de una función pública que le obliga a la prestación de su ministerio con carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida (…) y que si se trata de un tercero que recibió un daño a consecuencia de la actuación notarial, la responsabilidad del funcionario, en su caso, será extracontractual y obtenida por aplicación del art. 1902 CC. En el mismo sentido VERDERA SERVER (2008, pp. 126 y ss.), OTERO CRESPO (2016, p. 508) y PARRA LUCÁN (2007, pp. 831-836), si bien estas dos últimas no aluden a que exista genuinamente un contrato, sino una relación que deriva de su condición funcionarial, aproximándose así a los planteamientos de GONZÁLEZ PALOMINO.
Por su parte, la STS 7-10-2002, frente a un demandante que califica la relación Notario-ciudadano como arrendamiento de servicios, descarta que la responsabilidad sea contractual -sin argumentación profusa, remitiéndose a los autos en instancia-, para declarar que la acción procedente es la de responsabilidad extracontractual. La STS 9-2-2005 es un pronunciamiento muy de caso concreto y tampoco permite extraer conclusiones generales, aludiendo a una responsabilidad extracontractual y desechando la contractual porque no se ha demostrado su realidad. En la STS 26-10-2005 la calificación de extracontractual procede de la instancia. La STS 9-3-2012 habla de con cita en el art. 1902 CC, sin mayor argumentación. Sólo la SAP de Madrid 5-9-1997 desarrolla nítidamente la calificación de extracontractual, por traer causa directa de la malicia, negligencia o ignorancia del Notario, teniendo indudable origen y carácter legal a tenor de lo dispuesto en el párrafo quinto del art. 1903 CC y siéndole de aplicación lo dispuesto en el anterior art. 1902.
Si admitiéramos la tesis de este pretendido contrato de arrendamiento de servicios, ¿cuál sería su objeto? Sería la Fe Pública, atributo exclusivo del Estado al servicio de la Seguridad Jurídica consagrada en el art. 9.3 CE, que es un bien extra comercium y, por tanto, excluido de la relación contractual ex. art. 1271.I CC. ¿Y cuál sería la contraprestación? El arancel, que a nuestro juicio no puede considerarse como contraprestación al pretendido arrendamiento de servicios del Notario. En general, descartamos esta tesis con base a los siguientes argumentos:
1. La prestación de la función notarial es un acto debido (cfr. art. 3.III RN, a excepción de las actas de depósito, que son voluntarias por parte del Notario, ex. art. 216.II RN).
2. La Fe Pública es dispensada por un Notario concreto, y si bien con carácter general la designación no se realiza con carácter personalísimo (vid. sobre esta cuestión R 20-11-2017), la tesis contractual no tiene buen encaje ante supuestos de sustitución y habilitación, pues estaríamos ante una sustitución de una de las partes de forma unilateral e impuesta a la otra. La STS 15-11-2002, defendiendo la tesis contractual, se encuentra con esta cuestión y no es capaz de solventarla, aludiendo a una suerte de asunción de obligaciones, entendemos que cumulativa, pues la liberatoria, en la que el deudor primitivo queda liberado, debe ser consentida por el acreedor (¿existe un consentimiento tácito del otorgante por el hecho de comparecer en el instrumento público?).
3. La Fe Pública no sólo se proyecta entre los otorgantes del instrumento, sino también sobre terceros, incluso contra tercero (cfr. art. 1218 CC), por lo que una responsabilidad contractual no agotaría todos los posibles daños y perjuicios derivados del quehacer del Notario como funcionario. El caso más evidente es la nulidad de un testamento, cuya acción deberá ejercitarse cuando aquél tenga efectividad, esto es, cuando el testador haya fallecido. Si el reclamante es un heredero, la tesis de la responsabilidad contractual aún podría tener cierto encaje: el heredero como continuador de las relaciones jurídicas de su causante, si bien el vehículo formal a través del cual se manifiesta la voluntad en virtud de la cual se produce la sucesión es precisamente el objeto de la impugnación, por lo que a nuestro juicio la teoría no es totalmente perfecta. Pero si hablamos del legatario, adquirente de un activo neto hereditario, entonces la tesis de la responsabilidad contractual quiebra.
4. El Notario no puede pedir provisión de fondos por el ejercicio de su función pública, sólo para costear los pagos a terceros que deba hacer en nombre del cliente y que sean presupuesto necesario para otorgar el documento (Norma 8ª.2 del Anexo II del Arancel Notarial). Acota esta norma las RR 14-5-2010 y 19-6-2006 en el sentido de que su finalidad es atender pagos a tercero que deba hacer el Notario en nombre del cliente y que sean presupuesto necesario para otorgar el documento, ya sean aquellos otros pagos que no siendo presupuesto necesario del otorgamiento garanticen también en interés de tercero la plena eficacia de lo otorgado (…). Lo que la norma excluye sin matices ni excepciones es la petición de provisión de fondos en interés del propio Notario, para garantizar la percepción de sus honorarios arancelarios, pues es precisamente esa imposibilidad de garantizar el cobro mediante la petición previa de provisión de fondos la que justifica que el art. 63 RN establezca un procedimiento especial de apremio para su percepción. La cuestión ha vuelto a ponerse de manifiesto en las RR 15-4-2021 y 9-2-2023, esta última a raíz de las provisiones de fondos para la tramitación de expedientes matrimoniales, careciendo de legitimación igualmente los Colegios Notariales para solicitarlos por razón del turno de reparto de los mismos.
5. El arancel es el medio a través del cual se sustenta económicamente el sistema notarial, incluyendo claro ésta el sustento personal del Notario y de sus empleados, no es una contraprestación por unos servicios prestados, pues nótese que hay determinadas actividades de la función notarial que no lo devengan -actas de transparencia material previas al otorgamiento de préstamos hipotecarios, poderes electorales, poderes para pleitos sujetos al beneficio de justicia gratuita, actividades derivadas de las Comisiones de Concentración Parcelaria…-, y no por ello tienen diferente condición a las demás que constituyen la labor propia del Notario.
6. La prestación de la función notarial ni se ejercita con cargo a un tanto alzado ni a tanto por unidad de medida o número. La aplicación del Arancel hace que, hasta la existencia de una escritura autorizada, no sea posible calcular con exactitud el montante de los derechos del Notario. No existe la figura del “presupuesto” y, si se realiza, sólo tiene un valor orientativo a reserva de la aplicación del Arancel (R 29-3-2016), que prevalecerá en todo caso.
7. La Norma 7ª del Anexo II del Arancel Notarial, cuando da derecho al Notario a percibir la mitad de los derechos correspondientes a la matriz no autorizada por desistimiento de alguno o de todos los otorgantes, además de percibir íntegramente los gastos anticipados, no consagra un sistema de resarcimiento ex lege por un hipotético incumplimiento del ciudadano que no otorga finalmente el instrumento público -una suerte de cláusula penal punitiva por ministerio de la Ley-, sino que establece una norma tendente a garantizar un uso razonable y responsable de los recursos puestos a disposición de todos los ciudadanos, evitando abusos por parte de éstos que lleven al colapso del sistema notarial -económico y logístico- por repetidos desistimientos.
En general, parece que se ha pretendido forzar los esquemas de la propia institución notarial para atraerla a la esfera contractual y dotar a la acción de un plazo de prescripción mayor -quince años entonces, cinco años tras la reforma operada en el art. 1964.2 CC por Ley 42/2015, de 5 de octubre-, en lugar del año de la extracontractual (art. 1968-2º CC). En este sentido, GONZÁLEZ PORRAS (1987, p. 294) considera que la agravación de la responsabilidad del Notario deriva de consideraciones de clase, lo cual tendría apoyo en el hecho de que nuestro Alto Tribunal no ha profundizado doctrinalmente en la cuestión -ya la STS 3-7-1965 se limitó a decir que había una relación jurídico-formal, si bien invocó el art. 1968-2º CC, y a partir de ahí, o encontramos pronunciamientos alusivos al arrendamiento de servicios o pronunciamientos sobre la extracontractualidad con un carácter un punto velado. Por su parte, VERDERA SERVER (2008, p. 116) habla de un supuesto de responsabilidad ex lege, si bien reconociendo que esta calificación ha gozado de escasos apoyos. También hay que reconocer que la redacción del art. 311 LH, relativo a la responsabilidad civil de los Registradores, parece que está pensando en la responsabilidad extracontractual al hablar de un año, actuando el plazo de las acciones personas como de tope (GARCÍA GARCÍA, 2014, p. 593).
En los últimos pronunciamientos, los Jueces no se pronuncian sobre la naturaleza de esta responsabilidad, invocando exclusivamente el art. 146 RN (vid. SAP de Palma 23-6-2021, SAP de Barcelona 2-3-2022, SAP de Guipúzcoa 6-4-2022, SAP de Alicante 26-4-2022 y SAP de Cuenca 30-6-2022).
ALGUNOS CASOS CONCRETOS:
La casuística de conductas susceptibles de causar perjuicio al ciudadano en el ejercicio de la función notarial es múltiple, dada la trascendencia que tienen los actos que se realizan en una Notaría. No obstante, nos centraremos en algunas que han tenido especial relevancia:
Omisión de advertir por el Notario las cargas resultantes de información registral recabada desde la Notaría:
La STS 23-11-2015 centra la cuestión en el cumplimiento escrupuloso del art. 175 RN, sin que quepan requisitos adicionales o ulteriores. Referidas a un embargo, las SSTS 18-3-2014 y 28-9-2015. Por su parte, la SAP de Santander 23-2-2017 trata de las consecuencias de la omisión de advertir de la existencia de notas de afección fiscal existiendo un aplazamiento del pago del impuesto, concretando el resarcimiento en que el Notario reintegre el importe satisfecho por los compradores por la afección fiscal que se ejecuta con posterioridad a la venta. No cabe frente a eventuales afecciones hechas constar en el Registro con posterioridad a la evacuación de la información registral ni tampoco contra cuantías reclamadas por la Hacienda Pública pero no concretadas en la demanda. Si bien la consecuencia de una afección fiscal no advertida es la misma, sea una o varias tales afecciones, se opta por una interpretación restrictiva en cuanto al objeto del daño, que ha de ser determinado, con un nexo causalizado y valuable económicamente.
Autorización de escritura con poder insuficiente y/o revocado:
La STS 29-6-2020, partiendo de considerar que la diligencia exigible al Notario es la de un profesional cualificado, considera que esa diligencia exigible se agota en verificar la existencia del poder (exhibición de copia autorizada), su vigencia, que el acto se halla dentro de las facultades contenidas en el mismo y que el Notario no pudo tener conocimiento por otro medio de la revocación del poder. Este último punto nos lleva a la cuestión de la oportunidad de consultar el Registro Mercantil tratándose de apoderamientos inscritos o de cargos orgánicos de sociedades aun cuando no exista obligación legal al respecto. Ahora bien, el Registro Mercantil no debe ser, en ningún caso, la piedra angular sobre el juicio de vigencia en este tipo de poderes, pues si bien la inscripción dota de publicidad, la oponibilidad a terceros de buena fe se produce con la publicación en el BORME (cfr. art. 21.1 CCom) y la inscripción no es constitutiva, sólo obligatoria, gravitando la cuestión en el propio juicio que realice el Notario sobre la base de la copia autorizada que se le presenta (vid. STS 20-11-2018 y RR 18-12-2019, 3-1-2022 y 9-5-2023). La publicidad registral puede ser un elemento más de juicio, nunca el único.
La referida STS 29-6-2020 apunta además que la información registral suministrada por el Registro de la Propiedad no es cauce para determinar si el poder está en uso -entendemos que en un supuesto de una adquisición realizada por el apodero que poco después transmite-, no teniendo ni debiendo constar este extremo en la misma, sin que tampoco se ventile responsabilidad a la Registradora por esta cuestión -tampoco habría responsabilidad en cuanto a la práctica de la inscripción, dado que el juicio de vigencia y suficiencia de los poderes es exclusivamente notarial, ex. arts. 98 Ley 24/2001, de 27 de diciembre y 166 RN, correspondiendo al Registrador calificar exclusivamente la existencia y congruencia de dicho juicio-.
Falta del principio de transparencia material en préstamos hipotecarios previos a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario:
La jurisprudencia se limita a anular las cláusulas, sin entrar ni ventilar cuestiones de responsabilidad del Notario (vid., entre otras muchas, SSTS 28-9-2020, 9-2-2021, 20-7-2022, 10-5-2022 y 18-4-2023).
Vicios de legalidad derivados de escritura redactada conforma a minuta que entregan los interesados:
Debemos partir del art. 147.III RN, que exige que el Notario consigne en el texto del documento que aquél ha sido redactado conforme a minuta y, si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación.
La redacción conforme a minuta se circunscribe a las estipulaciones o parte dispositiva, nunca a los demás elementos del instrumento, que son formalidades legales cuya expresión documental corresponde en exclusiva al Notario y se encuentran al margen del consentimiento de los comparecientes -encabezamiento, comparecencia, intervención, juicio de suficiencia de poderes, reservas y advertencias legales, otorgamiento y autorización-.
La redacción conforme a minuta no exime de informar a las partes respecto de las cláusulas de la escritura (art. 147.V RN) y dicha minuta tampoco prevalece respecto a la calificación que el Notario debe realizar sobre la legalidad del instrumento, denegando en caso contrario su función (cfr. art. 145.I RN) y no bastando una mera advertencia, pudiendo en caso contrario ser objeto de responsabilidad (vid. sobre este particular STS 9-3-2012). Todo ello sin perjuicio de que las partes decidan subsanar o completar la misma o permitan que el Notario lo haga por sí -en cuyo caso ya no estaríamos ante redacción conforme a minuta-.
Si la minuta proceda de condiciones generales de la contratación de uno de los otorgantes, el art. 147.V RN exige que el Notario compruebe que la misma no contiene condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones Generales. A nuestro juicio, la ausencia de sentencia de nulidad no exonera de responsabilidad al Notario en cuanto a su juicio de legalidad, aun cuando dichas condiciones figuren inscritas en el Registro, siempre que los vicios de que adolezcan puedan ser objeto de un pronunciamiento jurídico de conclusión generalizada. No así cuando de un pronunciamiento posterior se desprenda una interpretación más bien exótica o alejada de la praxis mayoritaria, o en una materia en la que existan posiciones doctrinales y jurisprudenciales diversas y/o contradictorias, pues no puede generar responsabilidad la diversidad de interpretaciones jurídicas, siempre que las mismas estén amparadas dentro de los propios criterios de la hermenéutica.
Falta de información relativa al impuesto por el que ha de tributar un negocio jurídico:
Las advertencias que el Notario debe realizar al respecto son las derivadas de los arts. 5 y 52 TRLITP-AJD y 5 y 114.2 de su Reglamento y los arts. 64 TRLRHL y 70 TRLCI: que la primera copia de la escritura, acompañada de otra copia simple debe presentarse a autoliquidación en la Oficina Liquidadora competente en el plazo máximo de los treinta días hábiles siguientes a contar desde el otorgamiento, la afección de la finca transmitida a las responsabilidades derivadas del pago de los impuestos correspondientes, de las responsabilidad en que pueden incurrir en caso de no efectuar la presentación y de las responsabilidades en que pueden incurrir por la falta de presentación de declaraciones, de no efectuarlas en plazo, o de presentación de declaraciones falsas, incompletas o inexactas.
El art. 194 RN faculta al Notario para decidir, discrecionalmente, entre hacer de palabra o por escrito las reservas y advertencias legales consignadas en las Leyes, haciéndolo constar en el instrumento público, si la misma se efectúa de palabra, bajo la genérica fórmula “Se hicieron a los comparecientes las reservas y advertencias legales”, salvo las que requieran una contestación inmediata de uno de los comparecientes. Ahora bien, la antedicha manifestación fiscal aparece prevista en el art. 52.II TRLIT-AJD como “consignarán en los documentos”, por lo que nos encontramos ante una norma especial y de rango legal que debe prevalecer y, por tanto, deben figurar por escrito en el propio instrumento, so pena de responsabilidad del Notario.
Como se desprende de la R 26-10-1995, la STS 14-5-2008 y la SAP de Madrid 29-4-2009, el deber de asesoramiento notarial no implica que el Notario deba realizar una revisión de todos los antecedentes que desembocan en la escritura, fundamentalmente respecto de la condición del obligado tributario, de obligaciones tributarias previas o de manifestaciones que hagan los intervinientes en la escritura sobre el tipo de sujeto pasivo que es el obligado tributario o sobre las particularidades físicas del inmueble. Estas cuestiones plantean frecuentemente contornos difusos en torno a la tributación por ITPO o por IVA, o en los supuestos de inversión de sujeto pasivo de este último: si tiene o no a los efectos del instrumento que se autoriza la condición de sujeto pasivo del IVA, si un terreno está incurso en un procedimiento de urbanización o no, si hay edificaciones en construcción o terminadas, si están derruidas o en curso de demolición… Estos datos accederán a la escritura sobre la base de los títulos aportados al Notario y de las manifestaciones que hagan los comparecientes, y si bien el Notario debe desplegar una diligencia acorde a los conocimientos que le presuponen para advertir a aquéllos de la trascendencia que tienen sus manifestaciones, éste no debe hacer arduas indagaciones sobre la situación fiscal de los intervinientes o sobre el estado o calificación urbanística de los inmuebles. Así, sería desproporcionado imponer al Notario la obligación de acceder a padrones fiscales o a planes urbanísticos con ocasión de la autorización de un instrumento. Tampoco está obligado a diseñar estrategias fiscales o proponer cauces para reducir la tributación, pues estamos ante un funcionario público, no ante un asesor fiscal (sobre esta última cuestión, vid. SAP 29-4-2014).
Omisión de requisitos previstos en la legislación tributaria para obtener bonificaciones fiscales:
Algunas Comunidades Autónomas que tienen bonificado el Impuesto de Donaciones exigen para dicha bonificación que el donante justifique el origen de los fondos, finalidad extrafiscal que pretende controlar la procedencia de los mismos por parte de la Administración Tributaria. No estamos ante un requisito sustantivo de la escritura, que es válida y producirá todos sus efectos como tal donación, pero sí genera un agravio patrimonial en el sujeto pasivo, que se ve privado de la bonificación a la que, de otra forma, tendría derecho. La SAP de Madrid 19-7-2017 atiende no tanto al hecho de la omisión del requisito como a la consideración de que la interesada manifestó expresamente en la Notaría su voluntad de acogerse a la bonificación. En este sentido, se reitera que el Notario no tiene que actuar como un asesor fiscal, pero existiendo voluntad manifestada por parte de la donataria, debe acomodar la redacción de la escritura a esta voluntad. Apuntamos nosotros: las exenciones y bonificaciones, con carácter general, son rogadas.
A la misma conclusión llegaríamos ante la bonificación que algunas Comunidades Autónomas tienen en materia de adquisición de primera vivienda tratándose de jóvenes: el Notario no está obligado a advertir al adquirente de que puede acogerse a una bonificación fiscal por razón de su edad, y la pérdida de esta bonificación no puede generar responsabilidad para el Notario salvo que el adquirente le haya manifestado su voluntad de acogerse a la misma.
Falta de reservas y advertencias legales:
En relación con el genérico art. 194 RN se ha pretendido entablar reclamaciones sobre la base de un resultado dañoso porque “faltaba algo por prevenir”. En este sentido, las SSTS 18-3-2016 y 18-12-2019 rechaza esta teoría del riesgo creado porque equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva. La falta de la reserva y/o advertencia tiene que generar un resultado dañoso. Ahora bien, nuestro Alto Tribunal advierte que el mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado “reproche culpabilístico”, por lo que en último término la cuestión, en sede de responsabilidad civil, no orbita tanto en el hecho de omitir la advertencia formalmente como de no advertir de forma clara y comprensible, esto es, de la existencia de una advertencia material que pueda fundar en el otorgante una voluntad verdaderamente informada.
Documentos de Identidad falsificados:
El juicio de identidad del Notario es uno de los más trascendentes, atendiendo a los efectos que el instrumento público produce en el tráfico jurídico, llegándolo a calificar FERNÁNDEZ-TRESGUERRES y FERNÁNDEZ-GOLFÍN (2020, p. 118), de el más básico y esencial -de más trascendental lo califica la R 27-12-1960 y la R 17-7-2006 proclama que la identificación de los comparecientes es la más importante de las calificaciones a las que está obligado el Notario-. Este juicio de identidad debe realizarse a través de los medios previstos en el art. 23 LN (vid. STS 18-12-2019 y RR 2-10-2003, 26-3-2004, 5-7-2007, 18-10-2010, 17-8-2011 y 21-3-2016) y sin que quepa imponer al fedatario requisitos adicionales no contemplados en la legislación, pues como tal funcionario, debe someter su actuación al cumplimiento de la Ley. De ordinario, dicho juicio de identidad es fruto de una comparatio personarum, esto es, la existencia de identidad entre el compareciente y su firma y la fotografía y firma que figura en el carné. La identificación por otros medios no contemplados en el art. 23 LN -vg. tarjeta de la Seguridad Social, que no tiene fotografía ni firma- no es tal conocimiento, pues tal conocimiento no tiene la acepción que le atribuye la RAE en el sentido de “tener trato y comunicación con alguien”, sino como cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 23 LN (en este sentido, STS 2-12-1998). Ello implica que el hecho de haber tenido en el pasado a la vista un documento de identidad o de constar los datos en otro instrumento en el Protocolo (STS 5-2-2000) no es suficiente para cumplir con esta obligación. Su omisión dará siempre lugar a responsabilidad disciplinaria (cfr. art. 349 e) RN), no así a la civil, que requerirá la existencia de un daño.
Se rechaza que el Notario deba realizar minuciosas indagaciones para detectar falsificaciones, dejando a salvo aquellas que sean evidentes por su carácter burdo. Así, rechaza que exista negligencia inexcusable ante un diferente dato de filiación entre el documento original que tuvo en un determinado momento a la vista -aun cuando hubiera obtenido fotocopia del mismo- y el falsificado (SAP de Madrid 6-7-2017) o la estatura consignada en el pasaporte (SAP de Madrid 18-1-2013), no teniendo que realizar ulteriores indagaciones en Policía ni en la correspondiente Embajada. Tampoco exige que disponga de aparatos de detección de falsificaciones (SAP de Murcia 30-9-2010).
Error en el objeto:
Este error puede darse al consignar en el instrumento por parte del Notario un inmueble diferente al que las partes quieren circunscribir el negocio, produciéndose un error obstativo. Si bien lo consignado en el instrumento prevalece sobre lo declarado por las partes, esta prevalencia no es inapelable, sino que a través del oportuno procedimiento judicial podrá declararse la nulidad del negocio, que no del instrumento, que seguirá siendo válido para quedará desprovisto de objeto. No compartimos la consideración de la SAP de Cantabria 12-4-2005, que considera que la venta está perfeccionada y consumada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que correspondiera a la vendedora, en su caso, a la hora de identificar la finca, y al Notario a describirla, responsabilidad que compartimos, pero acumulada a la nulidad del negocio.
Omisión de requisitos urbanísticos:
La proliferación de normas urbanísticas en las distintas Comunidades Autónomas, con distintos sistemas y regímenes, ha generado un verdadero torbellino legislativo que puede ser objeto de reclamaciones. La STS 15-11-2002 excluye la culpabilidad ante cuestiones de interpretación jurídica o de construcción del negocio que da lugar a distintas interpretaciones: en el caso de autos, si la división procedió de un acto sin licencia o ya existía como consecuencia de un expediente expropiatorio previo aun cuando se formalizara con posterioridad.
Omisión de la prestación de la función por trato vejatorio al Notario por parte de quien recabe su ministerio:
No existe un pronunciamiento judicial al respecto. La R 15-2-2023 (FJ 3º) parte de que debe imperar un cuidado de las formas sociales (…) y ello por el respeto superior debido a la función pública que el Notario encarna. A nuestro juicio, su condición de servidor público le obliga a prestar la función -siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida (cfr. art. 3.III RN)-, so pena de omisión que puede acarrear responsabilidad disciplinaria (cfr. art. 349 b) RN) y civil por los daños causados. Todo ello sin perjuicio de que el Notario pueda poner en conocimiento de la autoridad judicial las eventuales conductas constitutivas de delito o de ilícito civil en que pueda haber incurrido el ciudadano.
Omisión de la prestación de la función por imposibilidad física:
No existe responsabilidad del Notario, no por invocación del art. 32.1 LRJSP, pues como hemos indicado, se trata de una norma no aplicable al Notario, sino porque el art. 144 RN consagra un supuesto de responsabilidad subjetiva en que se exige la presencia de dolo, culpa o ignorancia inexcusable por parte del fedatario. Si la imposibilidad se debe a la conducta de un tercero, el ciudadano perjudicado podrá ejercitar la acción civil de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos y aun la penal por un posible delito de coacciones, y el Notario poner en marcha el procedimiento previsto en el art. 61 RN. De la dicción de este último precepto (“lo hará constar”) parece que es deber del Notario iniciar el mismo, no siendo una facultad discrecionalidad, y aun cuando con este procedimiento quede salvado cualquier atisbo de responsabilidad del fedatario por la no prestación de su función.
Como han puesto de manifiesto FERNÁNDEZ-TRESGUERRES y FERNÁNDEZ-GOLFÍN (2020, p. 301), existe en ocasiones una falta de proporcionalidad entre la retribución arancelaria percibida y el resultado dañoso, lo que nos llevaría al debate de una actualización de un arancel procedente de 1989 y que presenta un coste irrisorio ante determinados documentos notariales (en general, los de sin cuantía). GOMÁ LANZÓN (2022, p. 674) va más allá y consideran discutible que pueda exigirse responsabilidad por una actuación gratuita.
Defectos que impidan la inscripción:
Tales efectos deben provocar un verdadero perjuicio a la luz de las consecuencias que la inscripción tiene en nuestro sistema hipotecario. Sí, la inscripción. Entendemos que no se trata tanto de la no inscripción en sí mismo, como del hecho de que, como consecuencia de esa falta de inscripción, un tercero se haya aprovechado de los beneficios del sistema. La falta de inscripción o la inscripción errónea en ocasiones queda subsumida en responsabilidad contractual por actos de gestión, como en la STS 28-11-2007, en que el Notario se encargaba de la presentación en los Registros junto con una escritura de capitulaciones matrimoniales que nunca llegó a aportarse.
¿LA APRECIACIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXIGE LA PREVIA DECLARACIÓN JUDICIAL DE INEFICACIA DEL ACTO AUTORIZADO?
Esta cuestión fue planteada por SÁNCHEZ MELGAR (2000, pp. 273 y ss.) a raíz de la dicción de los arts. 705 y 715 CC, que, al tratar de la nulidad de los testamentos abierto y cerrado, alude primero a esta nulidad para colegir después la responsabilidad por daños y perjuicios. A nuestro juicio, la ineficacia del acto como presupuesto del cual haya de derivarse responsabilidad civil sólo es reconducible a los testamentos, no sólo por la propia dicción de los arts. 705 y 715 CC, sino porque en los demás casos, el perjuicio puede proceder de un acto formal y sustantivamente válido pero incompleto o defectuoso en alguno de los elementos, impidiendo que despliegue plena eficacia en todas las esferas jurídicas, singularmente su inscripción en el Registro de la Propiedad, Mercantiles o de Bienes Muebles por falta de alguno de los requisitos exigidos a los exclusivos efectos registrales.
Sobre el particular de los testamentos, indicar que la jurisprudencia sigue una línea constante, que se remonta a las SSTS 15-3-1951 y 24-10-1963, en virtud de la cual el ejercicio de la acción de nulidad no exige un litisconsorcio pasivo necesario que traiga consigo que deba demandarse al Notario. Como consecuencia de ello, como apunta SÁNCHEZ MELGAR (ibid., p. 276), el juicio de nulidad no puede apreciar la responsabilidad del Notario, teniendo éste por exclusivo objeto tal declaración de nulidad, y siendo en proceso posterior donde pueda ventilarse aquél extremo.
LA LABOR DE GESTIÓN:
La labor de gestión o tramitación ha acompañado secularmente a los Notarios, especialmente en las Notarías rurales. Es cierto que antaño las obligaciones formales posteriores al otorgamiento eran mucho más simples, pero la alfabetización de la población era menor. En las últimas décadas no cabe duda de que la alfabetización de la población española se ha colocado a niveles casi absolutos, pero también se han multiplicado las obligaciones formales y se han complejizado sus procedimientos, sobre todo a nivel telemático, lo que ha hecho que la labor de gestión en zonas rurales alejadas de los grandes núcleos de población y frecuentemente con población muy envejecida se haya mantenido en boga o incluso se haya incrementado.
Nuestro Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las tareas de gestión o tramitación -vid. RR 21-6-2010 (FJ 6º), 1-6-2011 (FJ 3º), 29-3-2016 (dos resoluciones, FJ 3º y 6º, respectivamente) y 11-10-2016 (FJ 3º)- y de su doctrina extraemos lo siguiente:
1. Pueden ser realizadas con idéntica eficacia y alcance tanto por el Notario como por cualquier otro profesional del Derecho, o incluso, por profesionales afines (gestores, asesores tributarios…). Y añadimos nosotros: e incluso, por el propio titular del documento.
2. Es una actividad que no constituye función pública, no perteneciendo a la faceta funcionarial del Notario (vid. STS 28-11-2007). Y añadimos nosotros: ni a sus deberes corporativos -sobre este particular, vid. también RR 16-1-1996 y 7-2-2014 (FJ 2º), esta última alude a un criterio de prudencia-. Luego matizaremos la cuestión de los deberes corporativos a raíz de un reciente pronunciamiento del Centro Directivo.
3. Dichas actividades no aparecen reguladas ni en la Ley ni en el Reglamento Notarial, como tampoco en el Arancel. De hecho, su carácter extra arancelario obliga a que figuren separadamente de forma suficientemente identificativa -vid. RR 6-9-2013 (FJ 5º), 28-9-2015 (FJ 3º) y 25-3-2021 (FJ 5º)-. No es necesario que figuren en minuta separada, pero sí que de la lectura de una única minuta pueda colegirse sus honorarios por tales conceptos. Como tal actividad extra arancelaria, no se le aplica la limitación de provisión de fondos de la Norma 8ª.2 del Arancel Notarial.
4. Dichas tareas se rigen por lo acordado libremente por las partes en el marco de una relación de Derecho Privado (depósito, mandato, arrendamiento de servicios…) -vid. STS 28-11-2007 y RR 7-5-2010 y 28-9-2015 (FJ 1º)-.
Escapando esta relación del ámbito funcionarial, escapa por ende de las competencias de supervisión propias de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Las divergencias existentes en este tipo de cuestiones deben ventilarse exclusivamente ante los Tribunales de Justicia, dotados de instrumentos procesales aptos para recibir cumplida prueba de los hechos alegados y para la defensa en forma contradictoria de los intereses y alegaciones de una y otra parte (…), única forma en la que es posible el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva. Esta conclusión aparece avalada por las RR 6-10-2008, 7-5-2010, 15-12-2010, 2-2-2013, 28-9-2015, 8-5-2013, 21-5-2013, 14-10-2013, 29-5-2014, 13-3-2018, 7-5-2019 y 1-3-2022.
Ahora bien, la R 22-3-2023 parece dar una vuelta de tuerca a la cuestión cuando, en su FJ 4º, da carta de naturaleza a las Juntas Directivas de los Colegios para realizar a los Notarios las advertencias, recomendaciones o sugerencias que juzgue necesarias para la adecuada prestación del servicio. Nuestro Centro Directivo invoca para ello los siguientes preceptos del RN:
1) El art. 307 en cuanto a la organización jerárquica del Notariado. El pronunciamiento no desarrolla por qué invoca este precepto, pero podríamos sostener que el mismo no distingue entre función pública y condición de profesional del Derecho.
2) Los arts. 314.III.2 y 327.II.2 en cuanto a la ordenación de la actividad profesional en materia de correcta atención al público, probablemente por el mismo argumento antes esgrimido: el precepto no distingue entre función pública y actividad profesional. Invoca también el número 5 del referido párrafo tercero del art. 314, que no nos parece adecuado, relativo al cumplimiento de decisiones adoptadas por órganos corporativos, pues al final del referido número indica que se refieran a aspectos de ordenación de la función pública notarial.
El pronunciamiento sigue reconociendo que las actividades de gestión no son función pública, pero indica que no pueden ser, en principio, objeto de corrección disciplinaria. El inciso “en principio” parece que está abriendo la puerta a un posible desarrollo futuro de esta doctrina.
En definitiva, a nuestro Centro Directivo no se le escapa que, más allá de la naturaleza privada del desempeño de los actos de gestión, cuando un ciudadano acude a una Notaría sabe que está acudiendo a un organismo oficial del Estado y que dichas actividades de gestión se encargan al Notario por el hecho de serlo -este argumento ya se apunta en la R 16-1-1996-, o dicho de otra forma: que el Notario consigue con cierta facilidad -o incluso más facilidad- la gestión de trámites posteriores por la seriedad y prestigio de la propia institución notarial. Esta argumentación parece que enlaza con la STS 28-11-2007 cuando proclama que entre estas circunstancias figura de modo destacado el hecho de que, cuando se encomiendan al Notario funciones de gestión de escrituras públicas, no se le encarga la gestión como Notario, es decir, como funcionario público, pero sí como profesional del Derecho en quien concurre la condición de Notario -el mismo argumento lo encontramos también en la SAP de Alicante 29-9-2000-. Concluye nuestro Centro Directivo: y que por tanto puede afectar, aunque sea indirectamente, a la correcta prestación del servicio y atención al público, siendo por ello evidente la competencia que tiene el Colegio Notarial, a través de su Junta Directiva (…). Esta última consideración se me antoja, en cambio, de argumentación más dudosa: la ordenación de la actividad profesional en cuanto a la correcta atención al público se refiere, a mi juicio, a la prestación del suficiente, adecuado y diligente servicio público, un principio inspirador del propio Reglamento (vid. tercer párrafo de la Exposición de Motivos) que aparece en los arts. 72, 120, 133, 294, 315 y 3 del Anexo IV). Y el servicio público se proyecta exclusivamente en las funciones propiamente notariales, no en las conexas o derivadas. Ahora bien, entendemos la preocupación del Centro Directivo, que acude a una suerte de argumento de pendiente resbaladiza: la negligencia de un Notario en labores de gestión repercute negativamente en la valoración colectiva del cuerpo.
EN PARTICULAR: LA GESTIÓN TRIBUTARIA
La gestión más sensible de cuantas se realizan en Notaría probablemente sea la tributaria. La misma debe girar en nuestros Despachos en torno al art. 17.5 LGT: Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas. En otras palabras: la existencia de una encomienda de gestión tributaria no exonera en modo alguno al obligado en caso de eventuales incumplimientos en el orden tributario. El Notario en estos casos actúa en el marco de una relación de Derecho Privado, como ya hemos indicado. ¿Y cuáles son esas consecuencias jurídico-privadas? Además del art. 1101 CC y de sus consecuencias indemnizatorias en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, las propias de la figura que sirva de base a esa relación. Así, en materia de mandato, el art. 1728 CC prevé que el mandante anticipe al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, esto es, una provisión de fondos.
El mandato puede ser expreso o tácito (cfr. art. 1710 CC), si bien la DG viene señalando reiteradamente la conveniencia de que sea expreso, evitando así toda controversia o duda y que proporcione la posibilidad de dar al interesado una información adecuada sobre los pormenores y costes de la gestión -vid., por todas, R 28-9-2015 (FJ 3º)-, habitualmente a través de las conocidas como hojas de encargo, si bien es una constante de nuestro Centro Directivo que, en caso de versiones contrapuestas entre las partes, debe prevalecer la presunción de inocencia, dados los estrechos márgenes de prueba que tienen este tipo de expedientes. Paradigma del mandato tácito a estos efectos es la realización de una provisión de fondos al Notario, como apunta la R 6-9-2013 (FJ 4º).
La revocación de dicha gestión entendemos que puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de actos concluyentes, singularmente la no realización de la provisión de fondos o la retirada de la misma antes de que se haya iniciado la gestión. En todo caso, no cabrá siquiera hablar de mandato cuando no existe ni una nota de encargo (mandato expreso) ni una provisión de fondos (mandato tácito), no pudiendo una de las partes imputar al Notario que éste no le haya gestionado sus obligaciones fiscales y a la otra parte sí (vid. SAP de Alicante 8-2-2005).
Siendo la obligación de gestión de medios y no de resultado, no cabe exigir responsabilidad al Notario ante una diversidad de criterio sostenido por la Administración Tributaria, pues cuando de la interpretación y aplicación de normas jurídicas se trata (…) la competencia del Notario no puede ponderarse sobre la base de un acto de tercero (Administración Tributaria), que puede estar o no de acuerdo con la tesis y argumentaciones (…) que haya formulado en defensa de los intereses encomendados (STS 3-10-1998 y SAP de Córdoba 1-7-2010). Sí en cambio cuando el criterio resulte evidente: así, la SAP de Madrid 14-9-2022 reconoce defectuoso asesoramiento en cuanto a la fecha de devengo del Impuesto sobre Donaciones. En este sentido, y para evitar las consecuencias de un viraje abrupto de criterio por parte de la Administración Tributaria -que no sería la primera vez que ocurre- parece razonable que en esas hojas de encargo se haga advertencia expresa de que la obligación contraída por el Notario es de medios y que en ningún caso su criterio en este ámbito prevalecerá frente al de la Administración Tributaria, circunstancia que el interesado manifestará conocer y aceptar con la firma de la referida hoja.
El alcance del art. 17.5 LGT va más allá de la labor de gestión, pues puede afectar directamente a los otorgantes de la escritura. Pensemos en el prorrateo del IBI de la anualidad en curso, el donante que queriendo favorecer más aún al donatario asume el pago de los impuestos, o el comprador que, habiendo conseguido un acuerdo beneficioso en cuanto al precio, decide asumir el pago de la plusvalía municipal. Por eso consideramos recomendable que una advertencia expresa del contenido de dicho precepto figure en todas las escrituras, sin perjuicio de que el Notario, además, advierta de este extremo antes de autorizar el instrumento.
INICIO DEL CÓMPUTO: DIES A QUO:
Entendemos que debe ser desde que lo supo o pudo saberlo razonablemente el agraviado, pues no todo instrumento público despliega su eficacia con el otorgamiento -negocios sujetos a condición suspensiva, testamentos…-. Este criterio es seguido por las SSAP de Madrid 5-9-1997, 25-10-2005 y a nuestro juicio es acertado, pues además es congruente con el régimen de responsabilidad civil previsto para los Registradores en el art. 311 LH. Todo ello sin perjuicio de que, como la responsabilidad disciplinaria deriva directamente del otorgamiento -o no otorgamiento- del instrumento es posible que los plazos de una y otra acción no sean simultáneos.
LA REPARACIÓN DEL DAÑO:
De la dicción del art. 146.I RN resulta que la reparación del daño se realizará, bien mediante prestación por equivalencia (otorgamiento de una nueva escritura), bien mediante indemnización de los daños y perjuicios causados. A nuestro juicio, el otorgamiento de nueva escritura es una obligación impuesta al Notario con carácter objetivo: con independencia de que se hayan o no producido daños y perjuicios, si el instrumento no puede producir todos los efectos que sean consustanciales al mismo debido a una omisión del Notario, éste vendrá obligado a subsanarla. La indemnización, en cambio, parte de un criterio subjetivo de responsabilidad, que puede entrar en juego tanto como prestación por equivalencia en caso de imposibilidad de subsanar, como propia indemnización que resarza los daños y perjuicios ocasionados y sin perjuicio de la obligación que pesa sobre el Notario de subsanar a su costa. Dado que tales daños deben ser probados y objeto del oportuno pronunciamiento judicial, no parece que el perjudicado goce de facultad alternativa para decantarse por una u otra opción a su conveniencia, siendo la reparación in natura la preferente -comparte este criterio la SAP de Cantabria 12-4-2005-.
Si bien el precepto está redactado desde la óptica de las tareas que propiamente constituyen función pública, nada obsta para su aplicación a las de gestión. En este caso, la reparación no se realizará otorgando nueva escritura, sino viniendo obligado a realizar de nuevo la tarea que le fue encomendada -vg. en materia de gestión tributaria, presentando una autoliquidación complementaria-.
La Ley del Notariado prevé en su art. 14 la prestación de fianza para tomar posesión de su oficio y como garantía para el ejercicio de su cargo, quedando en suspenso el Notario cuando falte la misma y hasta que la reponga. El sistema de fianza, si bien sigue formalmente vigente -como algunos otros preceptos de la Ley que, aunque resulte insólito desde el punto de vista de la jerarquía normativa, se encuentran desplazados en la praxis notarial por el propio Reglamento-, no es capaz hoy de cumplir con su función y ha quedado como una mera anécdota. Una anécdota con posible atisbo de inconstitucionalidad a nuestro juicio, por suponer adelantar y bloquear a este fin elementos del patrimonio personal del Notario para ejercer la función pública, lo que a nuestro juicio no se aviene bien con el art. 23.2 CE. ¿Nos imaginaríamos algo así para poder recoger un acta de diputado, senador o concejal?(2) Dejando aparte esta cuestión, la fianza ya no cumplía con su cometido hace setenta y cinco años, cuando se aprobó la Orden del Ministerio de Justicia de 24 de abril de 1948, que creó el Servicio de Responsabilidad Civil de los Notarios, Servicio que fue sustituido por la vigente Orden de 16 de noviembre de 1982, que introdujo el seguro de responsabilidad civil obligatorio en el ejercicio de las funciones públicas notariales, cuyo tomador único es el Consejo General del Notariado, que coordina su desenvolvimiento con cada Notario y que podrá ejercer funciones arbitrales (art. 4) y además, excepcionalmente, asumir por sí, previa conformidad de Notario y reclamante, cualquier supuesto de responsabilidad civil de un Notario, tanto en cuanto a su enjuiciamiento como al abono de la indemnización que corresponda (art. 6). El seguro adquirió carta de naturaleza en el RN tras la reforma por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, en los arts. 24 y 25. Actualmente, el CGN oferta también cobertura adicional para los actos de gestión, cobertura que no es obligatoria, dado que tampoco lo es el desempeño de la actividad de gestión.
CONCLUSIONES:
La doble naturaleza del Notario como funcionario público y profesional del derecho ha dado lugar a una cierta ambigüedad público-privada, a veces no comprendida por la doctrina ni por la jurisprudencia, y si bien no cabe duda que la actividad de gestión ha sido provechosa en términos económicos para las Notarías, singularmente en zonas rurales de modesta economía, también ha conducido a una confusión entre lo que constituye propiamente función pública de otras actividades que orbitan en torno a ella pero que no tienen tal carácter. Nuestro Centro Directivo ha sido consciente de ello, y dadas las repercusiones que un incorrecto ejercicio de las actividades de gestión pueden traer para la imagen pública de la profesión, ha ensanchado las facultades de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales en materia de advertencias, recomendaciones o sugerencias en materia de gestión, en aras de que ese servicio privado no comprometa ni empañe el servicio público. En todo caso, particularmente nos resulta más coherente que tales cuestiones sean coordinadas desde nuestros Colegios Notariales que no desde una Oficina de Atención al Consumidor.
Parece que ha existido una tendencia en nuestra jurisprudencia de calificar la responsabilidad del Notariado en el ejercicio de su función pública atendiendo a las consecuencias de dicha calificación y no tanto a su esencia, lo que se manifiesta en una deficiente conceptualización de la responsabilidad civil del Notario.
Asimismo, se pone de manifiesto que la fianza es un resquicio decimonónico que tiene más de obligación formal que de instrumento de cobertura de eventuales daños y perjuicios. Su supresión en nada limitaría la protección del ciudadano frente a conductas negligentes, pues el seguro de responsabilidad civil obligatorio es una sólida garantía.
NOTAS:
[1] Como pone de manifiesto la R 29-3-2016 (FJ 5º), la labor de asesoramiento se produce no sólo en el momento del otorgamiento, sino que se anticipa al mismo, teniendo en cuenta la complejidad del documento o las circunstancias que concurren en el acto documentado.
(2) Aunque la cuestión no se ha planteado ante el TC, la STS 29-1-2008 (Sala 3ª), al resolver una de tantas impugnaciones que tuvo el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el RN, ofrece un argumento a favor de su constitucionalidad: mantiene que no se establece como requisito para la adquisición de la condición de funcionario (…) sino de ejercicio de la función. Y nosotros planteamos: ¿es constitucional diseñar un sistema de libre acceso para luego configurar una situación de limbo en que se es una suerte de Juan sin tierra: funcionario pero sin poder ejercer la función?. Y reiteramos nuestra pregunta: ¿Nos imaginaríamos algo así para poder recoger un acta de diputado, senador o concejal?: formalmente electo pero imposibilitado de tomar parte en el órgano para el que se ha sido elegido.
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ENLACES
- Ley del Notariado y Reglamento Notarial
- Código Deontológico del Notariado Español y su reseña en Escritura Pública
- Novedades en la responsabilidad civil del Notario. 2016. Vicente Martorell.
- El contador- partidor dativo. Álvaro Cordero Taborda.
OFICINA NOTARIAL (temas diversos)
Museo del cántaro en Valoria la Buena (Valladolid). Por Lourdes Cardenal
