5.2. De la fusión. Artículos 33 al 57.

— Su concepto, clases y continuidad en la participación son reproducción de la Ley derogada. Nada cambia.

5.2.1. Tipo de canje. Art. 36.

— Hay una modificación sustancial. En la Ley de 2009 el tipo de canje se establecía sobre la base del “valor real”; ahora dice la nueva Ley que se establecerá sobre la base del “valor razonable”. Las posibles compensaciones en metálico siguen igual: 10% del valor nominal o contable de las cuotas atribuidas.

Por las normas comunes sabemos que, en el informe de los administradores, sección socios, debe constar el tipo de canje, así como el método o métodos empleados para determinar dicho tipo. Por tanto, será en el informe en donde el órgano de administración deberá determinar cuál es el valor razonable de la cuota social, y cómo se obtiene ese valor. Si existe informe de expertos también deben pronunciarse sobre esta materia.

5.2.2. Prohibición de canje de participaciones propias. Art. 37.

— Sigue existiendo la misma prohibición.

5.2.3. Aplicación de legislación sectorial. Art. 38.

Serán de aplicación a las fusiones de sociedades mercantiles los requisitos que, en su caso, se exijan en la legislación sectorial.

5.2.4. Del proyecto de fusión.

5.2.4.1 Proyecto común de fusión. Art. 39.

Las reglas del proyecto común de fusión siguen siendo las mismas. Suscrito por los administradores, si falta la firma de alguno se indica la causa y quedará sin efecto si no se aprueba por la Junta en los seis meses siguientes a su fecha.

5.2.4.2. Contenido del proyecto común de fusión. Art. 40.

El contenido del proyecto de fusión, aparte de las menciones comunes, es muy similar al de la antigua Ley.

Cambios:

— Si la fusión es por creación de una nueva sociedad deberá contener el proyecto de escritura y estatutos de la sociedad de nueva creación. Antes sólo se exigían los estatutos.

—Se omite la referencia a las ventajas de expertos independientes, apartado que en la inmensa mayoría de las fusiones era negativo, por no decir en todas. Quizás se haga para preservar y reforzar su independencia.

— Al exigir la fecha de la fusión a efectos contables se omite la referencia al PGC.

— Como novedad se exige la acreditación de estar al corriente con la administración tributaria y con la SS aportando los certificados que lo acrediten.

Reproducimos los comentarios que hicimos a propósito de la transformación. No obstante constatamos lo curioso que es que ni la reclamación de los acreedores sobre lo inadecuado de las garantías ofrecidas, ni la impugnación del canje paralicen la inscripción de la fusión, y sin embargo esta no se pueda realizar si existe pendiente alguna deuda tributaria o de la SS.

5.2.4.3. Informe de expertos sobre el proyecto de fusión. Art. 41.

Salvo la aclaración de que cuando no participe alguna sociedad anónima o comanditaria por acciones el informe será facultativo y que deberá estar vigente a la fecha de las juntas generales que acuerden la fusión su contenido es casi idéntico al de la Ley de 2009.

Así apreciamos una diferencia no sustancial entre la antigua y nueva norma: en la ley derogada se decía que el informe estaría dividido en dos partes y ahora se dice que estará dividido en “al menos” dos partes. Por tanto, se deja en libertad al experto sobre la estructuración de su informe y comprende así el especial informe del experto en las fusiones apalancadas.

También sobre el informe del experto conviene precisar que, aunque ya se interpretaba así por la doctrina mercantil y la de la DGRN, sólo cuando la resultante de la fusión o beneficiaria de la escisión sea una sociedad anónima será necesario que el informe se pronuncie sobre si el patrimonio de las absorbidas o escindidas cubre el capital de la sociedad resultante (si es de nueva creación) o su aumento de capital (si ya existía antes de la fusión o escisión). Se suprimen así las dudas que, en algunos casos, como en la absorción de una anónima por una limitada se daban con la Ley de 2009.

Por tanto, parece que el régimen actual sobre el informe de expertos queda como sigue:

• Si participa una anónima o comanditaria por acciones es necesario en todo caso.
• Si no participa una anónima o comandita por acciones, facultativo.
• Si la resultante no es anónima o comandita por acciones no es necesaria la segunda parte del informe sobre si el patrimonio es o no suficiente.
• Si la aprobación de la fusión es junta universal y por unanimidad, se puede prescindir de la primera parte del informe es decir la relativa al tipo de canje.
• Si la fusión es apalancada, sea del tipo que sea, informe de experto en todo caso, con contenido específico, incluso en junta universal y por unanimidad.

5.2.4.4. Fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente o fusión apalancada. Art. 42.

La única modificación que se produce es en la que se llama fusión apalancada, es decir aquella en la que, para explicarlo de forma muy simple, una de las sociedades que se fusiona se ha endeudado para adquirir el control de otra que participa en la operación de fusión. En estos casos, en el contenido del informe de los expertos independientes que como sabemos siempre será necesario, se suprime la necesidad de que el experto se pronuncie sobre si existe asistencia financiera. Parece lógico pues se trataba de una opinión jurídica en informe de un experto económico.

Para los interesados en el fenómeno de las fusiones apalancadas dejo aquí un enlace a una interesante conferencia pronunciada en su día por el notario Segismundo Álvarez.

5.2.4.5. Balance de fusión, su verificación, aprobación y posibilidad de impugnación. Art. 43 a 45.

Se establecen reglas prácticamente idénticas a las de la legislación derogada. Lo normal será un balance cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión.

Para las cotizadas se aclara que el informe financiero que puede sustituir al balance de fusión no es necesario que esté auditado.

También en cuanto a la aprobación del balance se aclara que no será necesaria en aquellos casos en que no sea necesaria la aprobación del acuerdo de fusión según la nueva Ley y también se suprime el anterior derecho de los socios que se consideren perjudicado por la relación de canje establecida, de solicitar al Registrador mercantil la designación de experto independiente que fije la cuantía de la indemnización compensatoria, prevista en estatutos o acordada por la junta.  Habrá de estarse a las normas comunes.

5.2.5. Del Acuerdo de fusión. Art. 46 a 49.

5.2.5.1. Información sobre la fusión. Art. 46.

El derecho de información mantiene el mismo contenido. Sólo se precisa que, en el caso de inexistencia de web de la sociedad, y en relación al ejercicio del derecho de información, la entrega o el envío gratuitos de los documentos informativos será por medios electrónicos. No aclara qué ocurre si alguno de los destinatarios de ese derecho de información (socios y trabajadores fundamentalmente), carecen de esos medios electrónicos, es decir si pudieran pedirlo por correo. Parece que no dado el deseo del legislador de simplificar y minimizar costes de la fusión. Por tanto, los que carezcan de medios electrónicos deberán ejercitar su derecho de información por personación en el domicilio social.

5.2.5.2. Acuerdo de fusión. Art. 47.

Se regula en el artículo 47 en cuyo punto primero se introduce un adverbio que supone un cambio con el derecho anterior. En el anterior texto se decía que “cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta”. Ahora se añade “… que modifique unilateralmente…”. De ello deduce el despacho de Uría- Menéndez que se refuerza la posibilidad, admitida expresamente en el artículo 8.7, de modificación de la fusión.  Aunque puede llamar la atención la introducción de ese adverbio, dada la consideración de la fusión como negocio jurídico es obvio que no puede ser modificado sin el acuerdo de todas las partes. Por tanto, seguimos opinando que es muy dudoso que se pueda modificar un proyecto de fusión sin dar cuenta de ello a los socios, (lo que ciertamente no sería necesario en caso de Junta Universal), a los trabajadores y a los acreedores.

Por lo demás se sigue el mismo régimen que en la anterior Ley.

Sólo señalaremos que se sigue refiriendo la Ley a que la fusión se acuerda “con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan”. Sin embargo y como ya sabemos, en las normas comunes de la misma Ley hay alguna mínima aclaración en cuanto a los quorum de asistencia y votación que deberán ser tenidos en cuenta.

La forma de convocar la junta se rige por la Ley propia de cada una de las sociedades que participan en la fusión: la antelación como antes es la de un mes. Y habrá de indicarse en el anuncio la fecha de inserción de los documentos necesarios para la fusión en la página web de la sociedad y en el caso de inexistencia de página web lo que se hará constar en el anuncio será el derecho que corresponde a todos los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de esos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuitos de los mismos por medios electrónicos.

5.2.5.3. Exigencias especiales del acuerdo de fusión. Art. 48.

Se refiere al consentimiento de los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales y al consentimiento de los socios con derechos similares, en el mismo sentido de la Ley 2009.

5.2.5.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 49.

Se trata de una norma especial para los socios no conformes con la relación de canje. Estos pueden impugnarla y reclamar su pago en efectivo ante el Juzgado de lo Mercantil o al tribunal arbitral previsto en los estatutos. Para ello se requiere que no voten a favor del acuerdo o se trate de socios sin voto. El plazo es el de dos meses desde la publicación del acuerdo y la decisión será vinculante para la sociedad.  La sociedad resultante puede optar por al pago en acciones o participaciones propias.

La impugnación del canje no impide la inscripción en el RM.

Al referirse la norma al “tribunal arbitral estatutariamente previsto” nos surge la duda de si los estatutos deberán nombrar de forma concreta y precisa a determinado tribunal arbitral o será suficiente con que en estatutos se diga que las cuestiones que surja en caso de fusión con la relación de canje se someterán a un tribunal arbitral institucional.

Aunque la dicción literal del artículo induce a optar por la primera solución parece más razonable la segunda pues con ella se cumple con lo que dice la Ley y se deja en libertad a la sociedad para escoger un Tribunal Arbitral cuando surja el problema; además si aceptamos esta tesis se elimina el problema de qué ocurriría si el tribunal arbitral citado en estatutos desapareciera o la sociedad cambia de domicilio y no cambia al Tribunal Arbitral. Sería en todo caso la institución arbitral de que nos habla el art. 11 bis.3 de la Ley de Arbitraje.

Dada las referencias que se hace a este arbitraje institucional en la Ley, también habrá de plantearse si las cláusulas de arbitraje existentes en estatutos actualmente comprenden estos especiales arbitrajes o para su inclusión será necesaria una modificación de estatutos. Aunque puede depender mucho de la redacción de los estatutos, me inclino por la segunda solución: modificación de estatutos.

5.2.5.5. Ejecución de la fusión: escritura pública e inscripción en el RM. Art. 50 y 51.

Ninguna novedad salvo que en cuanto a la inscripción en el RM añade que “solo se podrá llevar a cabo una vez acreditado el cumplimiento de las condiciones anteriormente referidas”.

La referencia a las “condiciones” es muy imprecisa y salvo aquellos casos en que se dice expresamente que su incumplimiento no impide la inscripción seguro que plantea dudas y problemas. De todas formas, es una expresión que sobra pues la calificación registral a que se somete la fusión, sin duda comprende todos los trámites y exigencias legales de las que dependa la validez de la fusión.

5.2.5.6. Efectos sobre la responsabilidad por las deudas sociales anteriores a la fusión. Art. 52.

Ningún cambio en cuanto a la responsabilidad de los socios responsables personalmente de las deudas sociales.

5.2.6.1. De las fusiones especiales. Art. 53 a 55.

Se regulan las mismas que en la legislación derogada.

5.2.6.2. Absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa o indirecta. Art. 53.

Sigue siendo una fusión simplificada, y el único cambio está que se omiten las referencias a las fusiones transfronterizas intracomunitarias pues en la nueva Ley tienen su regulación propia.

Se plantea el problema de que, para estos casos, al igual que hacía el artículo 49 de la Ley derogada, se dice que no es necesario el informe de los administradores. Dado que en la actualidad el informe de los administradores tiene dos partes, la de socios y la de trabajadores, nos surge la duda de si en estas fusiones simplificadas se puede prescindir del informe relativo a los trabajadores cuando el artículo 9.2, dentro de las normas comunes dice de forma terminante que “Los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal”.

En similar sentido se producía el artículo 42 de la Ley derogada cuando al hablar del acuerdo unánime de fusión decía que los derechos de información de los trabajadores, en especial los efectos sobre el empleo no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada por junta universal.

No obstante, hacemos constar una sutil diferencia entre la ley vigente y la derogada: en la ley derogada se habla de derechos de información, mientras que en la Ley vigente se habla de informe del administrador sobre los efectos que pueda tener la modificación estructural sobre el empleo. Ello nos induce a pensar que, pese a que la ley diga que en este tipo especial de fusión se puede prescindir del informe de los administradores en su globalidad, de lo único que se puede prescindir es del informe o parte del informe dirigido a los socios.

Sobre ello ya escribimos en un comentario a pie de página de la primera entrega lo siguiente:  

Parece que la cuestión que se plantea es la de la posible contradicción entre el artículo 9 de la Ley, que está entre las disposiciones aplicables a todas las modificaciones y el artículo 53 que se aplica a lo que llama fusiones simplificadas o fusiones especiales en la terminología legal.

Cada norma tiene su propio ámbito de aplicación. El artículo 9 nos viene a decir que, aunque el acuerdo se tome en junta universal y por unanimidad el informe de los administradores en cuanto a la sección dedicada a los trabajadores siempre va a ser necesario y que, a dicho informe, en consecuencia, habrá que darle la publicidad requerida y sobre él los trabajadores podrán formular observaciones, siendo quizás este aspecto el que hace que no se pueda prescindir de él.

Por su parte el artículo 53 se ocupa de lo que llama fusiones especiales. Y una de estas fusiones, la regulada en el artículo citado, es precisamente la fusión de sociedades íntegramente participadas. Para estas la norma dice claramente que no es necesario el informe de los administradores, y al no distinguir y no especificar debe ser el informe en su globalidad, es decir comprensivo de la parte de los socios y de la parte de los trabajadores.

Por tanto, si nos atenemos al tenor literal de la Ley y parece que quizás así debiera ser, en este caso, los trabajadores de la absorbente y de las absorbidas, quedarán desprovistos de la información a la que al parecer tienen derecho incluso con juntas universales y por unanimidad.

No obstante, sobre ello hago las siguientes reflexiones, sin tomar claro partido sobre la solución definitiva que quizás venga por vía reglamentaria o jurisprudencial.

Uno de los objetivos de la nueva Ley es el de aproximar las modificaciones internas a las transnacionales o transfronterizas. Si nos fijamos en el art. 86 sexies de la Directiva de Movilidad, comprobaremos que en él se nos viene a decir que del informe de los administradores dirigido a los socios se puede prescindir en caso de junta de todos los socios, pero que del informe de los administradores relativo a los trabajadores no se puede prescindir en ningún caso con la salvedad que ahora señalamos.

Ello está en consonancia con lo que se dice en el Preámbulo de la Ley que de forma resumida señala que los derechos que protegen a los trabajadores en las modificaciones transfronterizas han sido trasvasados a todo tipo de modificaciones en un artículo único, “por lo que se incluye en la sección de disposiciones comunes, dentro de la opción de política legislativa de evitar la repetición de los mismos preceptos”. Constatamos que el artículo 5 de la Ley sobre el informe de los administradores es una copia casi literal del artículo de la Directiva citado.

Por tanto, parece que sólo se podrá prescindir del informe sobre los trabajadores, en todo caso de modificación estructural, sea la que se sea y se tome el acuerdo como se tome, tal y como dice la Directiva y la propia Ley, “cuando la sociedad y sus filiales, de haberlas, no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección”.

A la vista de lo dicho parece difícil, pese a ser nosotros partidarios de la simplificación de trámites, que se pueda prescindir del informe de los administradores relativo a los trabajadores en las fusiones especiales y si tenemos que resolver la antinomia aparente entre los dos artículos quizás la balanza interpretativa deba inclinarse por lo que señala la Directiva, que, aunque no es aplicable a las fusiones internas, se ha hecho aplicable por opción del legislador español.

Entonces cuál puede ser el motivo de la redacción del artículo 53 tal y como está. Creo que lo más razonable es pensar, dado que es una copia parcial del anterior artículo de la Ley de 2009 (artículo 49), el redactor del texto se ha limitado a copiar y pegar sin tener en cuenta el incremento en la nueva Ley de los derechos de información de los trabajadores y sobre todo de su derecho a hacer observaciones.

Por último, señalo que el problema no puede plantearse en relación al artículo 21.3 relativo a la transformación interna pues para este caso se excluye expresamente el informe de los administradores relativo a los trabajadores por el artículo 5.8.

No obstante, reconozco que es una cuestión que puede suscitar sus dudas en la aplicación de la Ley y que sería muy conveniente se aclarara reglamentariamente o por vía de la doctrina de la DGSJFP si se plantea el problema en la realidad, que seguro que se plantea.

5.2.6.3. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento. Art. 54.

Se aprecian algunos cambios con la norma de la anterior Ley. Así

— en cuanto a la adquisición de acciones o participaciones de socios disconformes se amplía el plazo a dos meses cuando antes era solo de un mes.

— En cuanto a los socios que estuvieran disconformes con el valor fijado, se establece que, en el plazo de 20 días, podrán reclamar una compensación en efectivo complementaria. Antes se les daba la opción de nombrar un auditor distinto del de la sociedad para determinar ese valor razonable o bien ejercitar las acciones judiciales pertinentes con dicho objeto, pero ahora la ley se remite para ello a las normas comunes en lo relativo a la protección de los socios.

Creemos que en este supuesto se puede plantear el mismo problema que antes señalamos con el informe de los administradores, en su caso.

5.2.6.4. Sobre la Junta general de la sociedad absorbente. Art. 55.

En estos casos en que la sociedad absorbente es titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o de las sociedades absorbidas, en que no se hace necesaria la celebración de la junta de la absorbente, siempre que se publique el proyecto y se haga constar el derecho de los socios que representen el 1% del capital social a pedir la celebración de la junta, lo único que se aclara es que la publicación del proyecto por cada una de las dos(sic) sociedades eximirá a tales sociedades de la publicación del acuerdo de fusión.

También se omite, en consonancia con la nueva regulación la expresión en el anuncio del derecho de oposición de los acreedores.

Curiosamente en el caso de inexistencia de web se habla como siempre de la entrega o el envío gratuitos del texto íntegro de los mismos, pero no se añade por medios electrónicos o telemáticos.

5.2.6.5. Supuestos asimilados a la absorción de sociedades íntegramente participadas y operación asimilada a la fusión. Art. 56 y 57.

Son las que se llaman fusiones fraternas, gemelares o la fusión inversa manteniendo toda su regulación. Se añaden las fusiones de sociedades con socios que tengan idéntica participación en todas las sociedades que se fusionan. Antes no se contemplaban de forma expresa. También, se mantiene la regulación de “la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”.