388.** PROTOCOLIZACIÓN DE DOCUMENTOS JUDICIALES. LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

Resolución de 24 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Játiva n.º 1 a inscribir una escritura de protocolización de documentos judiciales por la que se liquida una sociedad de gananciales. 

RESUMEN: Es suficiente la escritura de protocolización de decreto judicial en que se formaliza la liquidación de sociedad de gananciales con incomparecencia de uno de los cónyuges para alterar el carácter de un bien de privativo a parte ganancial conforme a los artículos 1354 y 1357 CC.

HECHOS: Se otorga escritura de protocolización de decreto judicial expedido en procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales en que, ante la incomparecencia del demandado, se le tuvo por conforme en la propuesta de inventario y liquidación presentada por la demandante.

En dicha propuesta se inventariaba como ganancial un 71,21% de una finca que constaba inscrita en el Registro de la Propiedad como privativa del demandado por haber sido satisfecho el préstamo para su adquisición con dinero ganancial durante la vigencia del matrimonio. Esa participación ganancial es además, adjudicada a la demandante, debiendo compensar a la otra parte una cuantía en dinero.

REGISTRADORA: La registradora suspende la inscripción, entre otros motivos, por 1) no constar la firmeza del decreto protocolizado y 2) por considerar que la alteración de la naturaleza de privativo a ganancial de parte de la vivienda habitual de los cónyuges precisa el consentimiento de ambos cónyuges, por así exigirlo el artículo 91.3 del Reglamento Hipotecario.

La registradora argumenta que la falta de comparecencia del demandado es suficiente para considerar su conformidad al inventario y liquidación de gananciales, pero no para alterar la naturaleza privativa de la finca, y más aun cuando la propuesta excede de lo meramente liquidatorio por adjudicarse la participación ganancial a la demandante compensando en metálico al demandado.

RECURSO: La interesada recurre el primero de los defectos alegando que no debe denegarse la inscripción de la escritura, sino que procede su inscripción provisional hasta que se presente testimonio de la resolución.

Respecto al segundo de los defectos, argumenta la parte recurrente que sentando la LEC que la incomparecencia del demandado tanto a la formación del inventario como a su liquidación determinada su conformidad, ni en el artículo 1354 CC ni el 1357 CC se expresa que tengan los cónyuges que prestar su consentimiento para la modificación de la consideración de bien privativo a parte ganancial, contraviniendo pues una norma reglamentaria como es el artículo 91.3 RH lo dispuesto en ambos preceptos citados del CC y también lo establecido en la LEC. Además, la incomparecencia alegada es considerada como un consentimiento por inactividad por la ley procesal.

La DGSJFP DESESTIMA el recurso y confirma la calificación en cuando al primero de los defectos, y lo ESTIMA respecto al segundo defecto recurrido.

Doctrina:

Por una parte, la DG reitera la necesidad de firmeza de los documentos judiciales para que puedan dar lugar a la práctica de asientos de inscripción o cancelación en el Registro de la Propiedad, dado el carácter definitivo de los mismos.

Por otra parte, la DG dispone que habida cuenta de la finalidad del 91.3 RH, no puede impedir que la determinación como ganancial de parte de una finca resulte de una resolución judicial mediante la que se aprueba la liquidación de gananciales contenciosa por incomparecencia de una de las partes. También afirma la DG que no puede confirmarse la objeción que opone la registradora en que la liquidación realizada excede de lo meramente liquidatorio, recordando que por tratarse de un documento judicial son de aplicación las normas previstas en el artículo 100 del RH, sin que pueda la registradora entrar en el fondo de la resolución judicial indicada. (ABG)

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389.() RECURSO CONTRA EL ORDEN EN QUE SE HAN PRACTICADO ASIENTOS DE PRESENTACIÓN

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra el orden en que se han practicado por el registrador de la propiedad de Barbate, determinados asientos de presentación.

Resumen: La negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento.

Hechos: se presenta escrito solicitando la inversión del orden de determinados asientos de presentación practicados en dicho Registro y se interpone recurso contra el orden que se han practicado los

El Registrador en su informe manifiesta que se ha procedido a la correcta presentación de los títulos recibidos, con observancia del principio de prioridad registral y que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales.

El Centro Directivo desestima el recurso reiterando que,

1º. El objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación negativa es o no ajustada a Derecho.

2º. No tiene por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la procedencia o no de la práctica de unos asientos de presentación, incluido el orden de los mismos.

3º. Una vez practicado un asiento, el mismo se encuentra bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, bien por la parte interesada, bien por los tribunales de Justicia, de acuerdo con los procedimientos legalmente establecido.

4º. La negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento. (ER)

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390.* HERENCIA. BIEN INVENTARIADO FIGURANDO A NOMBRE DEL CAUSANTE NO EL PLENO DOMINIO SINO UN DERECHO DE OCUPACIÓN

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de San Lorenzo de El Escorial n.º 2, por la que deniega la inscripción de una escritura pública de aceptación de herencia y adjudicación de bienes.

Resumen: se analiza en esta resolución un «derecho de ocupación» derivado de un título de naturaleza administrativa, pudiendo invocarse la misma doctrina que se ha mantenido para otros supuestos similares en los que no existe un régimen registral específico como ocurre en la cancelación por caducidad del derecho de reversión expropiatorio que necesariamente debe pasar por la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Hechos: se presenta escritura pública de partición hereditaria en la que se hacía constar que la causante era titular en pleno dominio de una mitad indivisa de las fincas registrales.

El Registrador califica negativamente toda vez que según resulta del Registro de la Propiedad, la causante solo tiene inscrito a su favor un derecho de ocupación sobre participaciones indivisas de las fincas registrales, derecho de ocupación que fue cedido por el Ayuntamiento a la sociedad Ferrocarril Eléctrico de Guadarrama, por Real Orden del 16 de abril de 1.920, en la que no consta el plazo de duración del mismo. Dicha cesión del derecho de ocupación tiene la consideración de concesión administrativa y, su plazo máximo de duración, aplicable en el momento de la constitución de dichas concesión [sic], por disposición legal, es de 99 años que se han cumplido el día 16 de abril de 2.019, sin que pueda por tanto practicarse operación registral alguna, pues no tiene derecho vigente alguno sobre esa finca.

El Centro Directivo estima el recurso y revoca la nota de calificación señalando la Dirección que en el presente expediente se analiza la situación particular de tres fincas registrales de las muchas otras que se encuentran en la situación jurídica derivada de la autorización de ocupación de los montes de utilidad pública números 25, 32 y 33, propiedad de los ayuntamientos de Cercedilla y Navacerrada, concedida por las antiguas Reales Órdenes de 16 de abril de 1920 y de 16 de julio de 1921 (aclaratoria de la anterior).

I. LA NATURALEZA DEL DERECHO INSCRITO.

Del propio historial registral resulta que lo inscrito a nombre de la causante no es estrictamente el pleno dominio de la cuota indivisa de finca sino la participación indivisa sobre la titularidad de un derecho de ocupación con las condiciones propias de su concesión y que constan en el historial de las fincas de procedencia.

Ello no obsta a que el interesado pueda pretender que se reconozca que ostenta un derecho más amplio, incluso dominical, sobre las fincas mencionadas, bien por la amplitud de los términos en que fue concedido, por las facultades conferidas, bien por eventuales convenios posteriores, pero tal pretensión debe ventilarse en el orden judicial correspondiente, de modo que permita desvirtuar la presunción, a todos los efectos legales, de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.

II. LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS.

El registrador considera que el derecho de ocupación inscrito se trata de una concesión administrativa y se encuentra extinguido por transcurso del plazo de 99 años, por lo que no tiene derecho vigente alguno sobre esas fincas.

La cancelación de asientos relativos a concesiones administrativas se encuentra contemplada en el artículo 210 LH:

«1. El titular registral de cualquier derecho que registralmente aparezca gravado con cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso podrá solicitar la cancelación registral de los mismos, a través de expediente de liberación de cargas y gravámenes (…)»; no obstante, el apartado 2 añade que, «para la cancelación de un asiento relativo a una concesión administrativa inscrita registralmente, será suficiente con la presentación al Registro de la Propiedad de certificación expedida por la Administración Pública titular del inmueble en la que se acredite la extinción de dicha concesión».

Es decir, tratándose de la inscripción de concesiones administrativas, no es necesario tramitar un expediente de liberación de cargas, sino que basta certificación expedida por la Administración Pública titular del inmueble en la que se acredite la extinción de dicha concesión y siempre que el titular registral de la misma haya tenido debida intervención en el procedimiento administrativo que debe entablarse al efecto.

En el presente caso,

– Es claro que la extinción del derecho de ocupación inscrito, sea considerado o no una concesión administrativa, no resulta directamente del asiento.

– El derecho inscrito a nombre de la causante es un derecho de ocupación sobre la finca, no el pleno dominio, y que el mismo se encuentra sin cancelar registralmente.

– No consta en el historial registral hecho alguno que permita considerar acreditada la extinción del derecho inscrito en los términos previstos en el artículo 82.2 LH.

III. NATURALEZA DEL DERECHO.

El Centro Directivo procede, a continuación, a analizar la Real Orden de la Dirección General de Agricultura de 16 de abril de 1920, la Ley de Montes de 1957 y, la posterior de 2003 así como una serie de disposiciones y concluye considerando que “la equiparación absoluta con la concesión administrativa es al menos discutible”. Se trata de un «derecho de ocupación» derivado de un título de naturaleza administrativa, pudiendo invocarse la misma doctrina que se ha mantenido para otros supuestos similares en los que no existe un régimen registral específico como ocurre en la cancelación por caducidad del derecho de reversión expropiatorio que necesariamente debe pasar por la exigencia de certificación del acto administrativo firme que, con audiencia del interesado, declare la extinción del derecho, siempre y cuando tal decisión haya adquirido firmeza, también en vía jurisdiccional, por sentencia judicial confirmatoria o por transcurso de los plazos de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Es en ese procedimiento donde el titular registral podrá discutir con las debidas garantías la naturaleza del título administrativo habilitante, el posible plazo de duración, su caducidad u otras cuestiones que afecten a su posición jurídica.

De este modo se concilia, además, la facultad de autotutela administrativa, en este caso declarativa, con las exigencias de la legislación hipotecaria en cuanto a la regla general de cancelación de asientos basada en el consentimiento del titular o sentencia firme en proceso en el que tenga oportunidad de intervenir. (ER)

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393.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA. ADQUISICIÓN PREFERENTE. RECLAMACIÓN QUE SUPERA LA COBERTURA HIPOTECARIA. PROHIBICIÓN DE DISPONER

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29 a inscribir un testimonio de decreto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

Resumen: en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada y la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro a los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar.

Hechos: se presenta testimonio de decreto de adjudicación dictado en procedimiento de ejecución hipotecario haciéndose constar en el decreto que «De lo actuado durante el proceso no constan arrendatarios en las fincas hipotecadas».

El Registrador califica negativamente apreciando los siguientes defectos:

1) No consta situación arrendaticia de las fincas en el momento del remate y adjudicación.

2) No resulta determinada la cantidad reclamada en la ejecución por capital, intereses ordinarios, intereses de demora y costas respecto de cada una de las fincas ya que las señaladas exceden de la cobertura hipotecaria de las fincas.

3) Según resulta del Registro, aparece anotada sobre la finca una prohibición de disponer ordenada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

La Dirección revoca la calificación.

I. SITUACIÓN ARRENDATICIA DE LA FINCA ADJUDICADA.

– Regla general: en los supuestos de transmisión judicial de una finca, se dan los derechos de tanteo y retracto establecidos en la Ley y, por consiguiente, es necesario para su inscripción que se justifique haberse hecho las notificaciones oportunas para su ejercicio o, en otro caso, la manifestación de inexistencia de arrendamientos sobre la finca adjudicada.

– Excepción: La doctrina expuesta no será aplicable cuando se trate de arrendamientos de vivienda concertados antes del 6 de junio de 2013 (fecha de entrada en vigor de la Ley 4/2013) o, bien tras el 6 de marzo de 2019 (entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler).

– En el presente caso, procede el derecho de retracto arrendaticio si bien considera el Centro Directivo que la expresión «de lo actuado durante el proceso no constan arrendatarios en las fincas hipotecadas», que figura en el decreto judicial de adjudicación calificado son suficientes para entender cumplido la exigencia contenida en el artículo 25 LAU.

II. CANTIDAD RECLAMADA EN LA EJECUCIÓN.

– En el procedimiento de ejecución directa nada impide reclamar al deudor por todo lo debido al acreedor, aunque exceda de la cifra de responsabilidad hipotecaria, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria actúa como límite.

– A la hora de determinar el importe del precio del remate que ha de entregarse al acreedor ejecutante hay que tener en cuenta el límite de la respectiva cobertura hipotecaria, con arreglo al artículo 692 LEC.

– La cifra de responsabilidad hipotecaria que resulta de la inscripción de la hipoteca tiene como principal misión garantizar a los titulares de cargas posteriores que, si el precio de adjudicación es superior a esa cifra, el sobrante se destinará a la satisfacción de esos créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca.

– Respecto de la posibilidad de utilizar el exceso la cobertura hipotecaria correspondiente a uno de los conceptos para garantizar la deuda correspondiente a otro concepto, la Dirección General ha manifestado que el registrador debe comprobar que en ninguno de los conceptos se ha sobrepasado la cantidad asegurada, pues la cantidad sobrante por cada concepto ha de ponerse a disposición de los titulares de asientos posteriores.

En el caso del presente expediente, de la propia resolución judicial objeto de calificación, y especialmente del desglose de cantidades que contiene, resulta determinada la cantidad reclamada por los distintos conceptos y se expresa que no excede del límite de cobertura hipotecaria habiendo quedado consignada la cantidad sobrante a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados.

III. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE DISPONER.

Es doctrina registral reiterada que la existencia de una prohibición de disponer inscrita no cierra el Registro a los actos de disposición forzosos, extraños a la voluntad del titular afectado por la anotación, es decir cuando vienen impuestos en procedimientos judiciales o administrativos de apremio u otros que impongan una condena o conducta sobre el bien o derecho sometido a la prohibición de disponer o enajenar. (ER)

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394.** NOTA MARGINAL DE INICIACIÓN DE EXPEDIENTE DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Adra, por la que se suspende la nota marginal sobre las fincas registrales contenidas en una unidad de ejecución en el sistema de compensación

Resumen: En el sistema de compensación, procede la extensión de la nota marginal, cuando una finca pertenece proindiviso a varias personas y no hay acuerdo entre ellos para adherirse a la junta pues en ese caso se diluye la idea de la comunidad en favor de los derechos individuales que corresponden a cada uno en la Junta, en función de su cuota respectiva. Procediendo a la expropiación forzosa de las cuotas de los comuneros que no se hayan adherido voluntariamente.

Hechos: Mediante certificación administrativa expedida por el Ayuntamiento se solicita la práctica de la nota marginal de iniciación de un expediente de compensación urbanística y consiguiente afección sobre las fincas registrales contenidas en la unidad de ejecución.

La registradora señala como defecto que las dos entidades mercantiles que promueven el sistema de actuación por compensación no reúnen el requisito de ser titulares de más del 50 % de los terrenos de la Unidad de Ejecución siendo necesaria la unanimidad para iniciar dicho sistema.

La parte recurrente alega que no es necesaria tal decisión unánime sino que cualquier copropietario de una finca incluida en una unidad de ejecución de planeamiento urbanístico tiene la facultad dominical de iniciar el establecimiento del sistema de compensación o de adherirse a él, con independencia de los demás copropietarios de su finca incluida en tal unidad de ejecución, puesto que lo que se computan son cuotas de superficie dentro de la unidad de ejecución, donde la finalidad primordial de la gestión por el sistema de compensación es la de aprobar la reparcelación, redistribuyendo así los beneficios y cargas de la unidad entre todos los propietarios afectados, evitando en lo posible los proindivisos.

Resolución: La DG estima el recurso revocando la nota de calificación.

Doctrina: Nos encontramos en este expediente ante la solicitud de una nota marginal de iniciación de un expediente de compensación urbanística y la consiguiente afección de determinadas fincas al cumplimiento de las obligaciones derivadas del procedimiento. Su regulación la encontramos en el artículo 5.2 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 68 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y rehabilitación urbana, y en la legislación urbanística de Andalucía, en el artículo 102.4 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía.

Dicha nota, en el sistema de compensación, tiene varias funciones:

a) por una parte, refleja la iniciación del sistema de compensación, una vez constituida en escritura pública, la junta de compensación;

b) por otra parte, refleja la afección de las fincas al cumplimiento de las obligaciones inherentes al sistema de compensación, que son diferentes según se trate de propietarios incorporados o no a la junta de compensación, pues para los no incorporados esa afección es la de soportar la expropiación forzosa, mientras que para los incorporados es soportar las actuaciones de la junta de compensación;

c) además, la nota refleja la expedición de la certificación registral de dominio y cargas, que ha de incorporarse al expediente, lo que determina el efecto de no tener que ser notificados los titulares posteriores a la nota, de los tramites del expediente, y

d) en fin, la nota marginal determina los asientos posteriores a cancelar formalmente, conforme a los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 1093/1997.

Su falta de solicitud y extensión podría desembocar en la imposibilidad de la inscripción de un proyecto por razón de la existencia de nuevos titulares de derechos inscritos que no hayan sido tenidos en cuenta en la confección del proyecto.

En este sistema la gestión y ejecución de la urbanización de la unidad de actuación se realiza por los propietarios del suelo comprendidos en su perímetro, con solidaridad de beneficios y cargas, constituyéndose a tal fin en junta de compensación.

La incorporación a la junta por los propietarios de las fincas puede ser voluntaria y respecto de los propietarios que no lo hacen, la legislación autonómica de Andalucía, establece la expropiación de sus fincas, de la que será beneficiaria la propia junta de compensación. Y de forma alternativa regula la reparcelación forzosa de los terrenos no incorporados.

En este expediente se produce una profunda transformación de los derechos de cada propietario que es independiente del negocio de aportación a la junta al afectar tanto a los propietarios adheridos como a los no adheridos, los primeros participarán de la reparcelación, con la sustitución de las fincas o derechos aportados por las fincas de resultado que les sean adjudicadas. Y los segundos sufrirán la expropiación de sus derechos o, en su caso, quedarán sometidos a la reparcelación forzosa.

Cuando las fincas pertenecen en proindiviso a varias personas y todos están de acuerdo en incorporarse a la junta, la finca se incorpora como si perteneciera a una sola persona, por lo que los condueños deben comparecer ante la entidad bajo una misma representación y responden solidariamente de las deudas correspondientes a la finca. Pero si no hay acuerdo entre los condueños se diluye la idea de la comunidad de bienes en favor de los derechos individuales que corresponden a cada uno en la Junta, en función de su cuota respectiva. Procediendo del mismo modo, a la expropiación forzosa de las cuotas de los comuneros que no se hayan adherido voluntariamente.

En el caso que nos ocupa nuestro CD considera que no existe obstáculo que impida la práctica de la nota marginal puesto que en la certificación administrativa se establecen las fincas incluidas en la unidad de ejecución, en el que se ha notificado individualmente a todos los propietarios de dicha unidad, en el que solo consta el escrito de uno de ellos que opta por adherirse a la junta de compensación, requiriendo a los demás propietarios que aún no han solicitado su incorporación, lo efectúen si así lo desean, con la advertencia de que si no lo hicieran, sus terrenos serán reparcelados forzosamente o en su caso expropiados.

Comentarios: En el sistema de compensación el reconocimiento de la libertad de los propietarios para decidir si se adhieren a ella es una manifestación de la esencia del sistema, y se hace de modo individual, sean titulares de una finca en su totalidad, o sólo de una cuota indivisa de la misma que se aportaría como si fuera una finca más; ahora bien respecto de los otros titulares de cuotas indivisas en la misma finca, si no se adhieren de forma voluntaria, se procedería a la reparcelación forzosa o expropiación de su cuota. (MGV)

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395.() NOTA MARGINAL DE INICIACIÓN DE EXPEDIENTE DE COMPENSACIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Adra, por la que se suspende la nota marginal sobre las fincas registrales contenidas en una unidad de ejecución en el sistema de compensación

De igual contenido que la anterior.(MGV)

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396.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. MOTIVACIÓN DE LA NOTA DENEGATORIA

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad interina de Huelma, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca.

Resumen: La oposición a la inscripción de la representación gráfica alternativa no puede basarse en la cartografía catastral.

Hechos: Se solicita la rectificación de superficie de una finca registral, que pasa de 12.000 a 21.000 m², mediante la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral. En la tramitación del art. 199.2 LH se presenta oposición por dos colindantes catastrales, quienes alegan que la georreferenciación alternativa a la catastral aportada integra su parcela catastral, en el primer caso y la invade parcialmente en el segundo caso, aportando una serie de planos, justificativos de su alegación.

Calificación: La registradora de la propiedad suspende la inscripción pretendida al considerar que la representación gráfica que se pretende inscribir invade terrenos propiedad de quien formuló oposición.

Recurso: El solicitante de la inscripción recurre alegando la falta de motivación de la nota de calificación respecto a las dudas en la identidad de la finca. Alega que el argumento esgrimido por los colindantes es la invasión de su propiedad, basada y motivada únicamente en la superposición de la representación geográfica de la parcela objeto del expediente con la representación catastral de su propiedad, acompañando como fundamento de su alegación una serie de planos extraídos del Sistema de Información Geográfica de Identificación de Parcelas Agrícolas. Entiende la recurrente que ello no aporta nada nuevo en defensa de lo que a su derecho convenga, siendo precisamente la inexactitud de la cartografía catastral la que se pretende rectificar con la iniciación del expediente. También alega falta de motivación de uno de los oponentes, por no ser el titular registral de la finca afectada.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina:

Sobre la suspensión de la inscripción: si la representación gráfica georreferenciada no es inscribible por albergar el registrador dudas fundadas acerca de que con la misma se invada otra finca ya inscrita o el dominio público, lo procedente es denegar, no suspender, la inscripción.

Sobre la legitimación del oponente: el art. art. 199.2 LH impone al registrador la obligación de notificar a los titulares registrales y a los catastrales, para que puedan alegar lo que a su derecho convenga. Por tanto, siendo el oponente titular catastral de la parcela indicada, ha sido notificado y está legitimado para efectuar alegaciones a la inscripción, aunque la finca registral que se corresponde con su parcela catastral figure inscrita a nombre de otra persona, que también habrá sido notificada.

Sobre la motivación de la nota de calificación: no existiendo invasión de dominio público ni de finca colindante con georreferenciación inscrita, procede analizar la oposición del colindante, para determinar si el registrador puede basar en ella su juicio razonado y objetivo sobre la posible existencia de contienda latente. El hecho de que la representación gráfica alternativa aportada por el promotor invada geometrías catastrales no es motivo suficiente para rechazarla, pues precisamente por ser alternativa se produce esa invasión parcial del inmueble catastral colindante. Ello obliga a la registradora a ser especialmente concreta respecto a los motivos por los que entiende que no es inscribible la rectificación descriptiva y la georreferenciación aportada; pero, ello no impide, por otra parte, que las alegaciones recibidas sean tenidas en cuenta para formar el juicio del registrador.

Constatado que existe una controversia, no solo entre un titular registral y un titular catastral afectado, sino entre titulares de sendas fincas colindantes acerca de su respectiva georreferenciación, procede reiterar la doctrina que estima justificadas las dudas del registrador sobre la identidad de la finca.

Comentario: La cuestión de la motivación de la denegación de la inscripción de una representación gráfica cuando hay oposición de colindantes ha generado muchas dudas, así como numerosas resoluciones, lo que es demostrativo de que el tema no está bien resuelto o, al menos, no se ha fijado una doctrina diáfana. Posiblemente la DG no ha querido establecer un criterio uniforme, con la finalidad de resolver cada caso según sus circunstancias; ello, no obstante, no hace ningún favor a la seguridad jurídica, que la propia DGSJ debería fomentar.

De las numerosas resoluciones que tratan la problemática de la motivación de la nota estimatoria de las alegaciones de los opositores a la pretensión de inscribir la representación gráfica, parece deducirse que el factor esencial para determinar si la motivación de la nota es suficiente es la aportación de documentación por parte del opositor. Si el opositor no presenta documentación y, no obstante, el registrador aprecia que hay invasión de finca colindante, la denegación requiere que en la nota se justifique objetivamente dicha invasión. Si el opositor presenta documentación que apoye sus alegaciones, parece que el registrador puede fundamentar la nota simplemente en la existencia de controversia.

Aun así, debería dilucidarse qué documentación puede justificar esta última fundamentación. La DG dice en esta misma resolución que la certificación catastral no es idónea cuando se presenta una representación gráfica alternativa (lo que me parece lo más destacable de esta resolución), pero en otras resoluciones sí la ha declarado idónea, quizás teniendo en cuenta otras circunstancias. Quid en el caso de que el opositor base sus alegaciones en la cartografía histórica o en un levantamiento topográfico elaborado «ad hoc»? Realizar una recopilación de las resoluciones sobre la materia e intentar buscar unos criterios claros se me antoja una tarea titánica y, posiblemente, estéril. (VEJ)

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397.*** INMATRICULACIÓN ART. 206 LH. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Torrelavega n.º 2, por la que se deniega la inmatriculación solicitada por el artículo 206 de la Ley Hipotecaria, constando oposición de una Junta Vecinal, de tres fincas adjudicadas al Estado como heredero abintestato

Resumen: En las inmatriculaciones por vía del artículo 206 de la LH, resulta aplicable la previsión, que sí se expresa en los artículos 203 y 205, relativa al supuesto de que el registrador tenga “dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial de la finca cuya inmatriculación se pretende con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones Públicas”.

Las dudas obstativas de una inmatriculación han de estar suficientemente fundamentadas.

Hechos: Se presentó en el Registro, conforme a lo establecido en los artículos 20.ter.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y 206 de la Ley Hipotecaria, certificación de la Delegación Especial de Economía y Hacienda para la inmatriculación de tres parcelas adjudicadas al Estado como heredero abintestato de determinada persona.

La registradora deniega la inmatriculación por apreciar posible invasión de una finca de dominio público no inmatriculada perteneciente a una junta vecinal que, en un procedimiento registral anterior, se opuso expresamente a la inmatriculación a favor del Estado.

El Estado recurre alegando:

a) que el Servicio de Montes de la Dirección General del Medio Natural del Gobierno de Cantabria informó que las citadas parcelas no forman parte, ni son colindantes, de ningún monte de los del Catálogo de Utilidad Pública de Cantabria;

b) que la Gerencia Regional del Catastro ha informado que las tres parcelas de referencia no pertenecen a montes de utilidad pública y que, concedido trámite de audiencia a la Junta Vecinal de La Serna, no ha aportado prueba o manifestación de ningún tipo que indique la existencia de un error en la delimitación catastral de las parcelas, ni propuesta de modificación;

c) que la Abogacía del Estado ha emitido informe en el que entiende que, a la vista de lo actuado, no se albergan dudas de coincidencia con fincas de dominio público no inmatriculadas recogidas en la información territorial asociada, incluso ante la oposición de la entidad local, que impidan la inmatriculación solicitada;

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación de la registradora.

Doctrina: A diferencia de cuando la inmatriculación de una finca se solicita por la vía del expediente de dominio regulado en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria o por la vía del doble título público traslativo regulada en el artículo 205 de la Ley Hipotecaria, la que se solicita por una Administración Pública por la vía de la certificación administrativa conforme al artículo 206 de la Ley Hipotecaria, sólo prevé lo siguiente:

— Que el registrador deberá de comprobar la falta de previa inmatriculación de todo o parte del inmueble.

— Si advierte la existencia de fincas inscritas coincidentes en todo o en parte, deberá de denegar la inmatriculación solicitada, previa expedición de certificación de las referidas fincas, que remitirá al organismo interesado junto con la nota de calificación.

 — No hay una previsión expresa de que el registrador pueda invocar “dudas fundadas sobre invasión de dominio público no inmatriculado pero recogido en la información territorial asociada facilitada por las administraciones públicas”, lo que no significa que se haya de excluir tal posibilidad puesto que esta vía de inmatriculación sirve tanto para fincas de dominio público, como patrimoniales, y en ambos casos y especialmente en el segundo, la inmatriculación podría invadir fincas de dominio público de esa u otra administración.

Nuestro centro directivo echa en falta una mayor fundamentación de la calificación de la registradora al no haber expresado:

• Que tal coincidencia la aprecie en la aplicación gráfica registral, que como exige la disposición adicional primera de la Ley 13/2015.
• Que, en el procedimiento registral iniciado por el asiento de la certificación administrativa para la inmatriculación de fincas, haya sido notificado a alguna administración pública, (la junta vecinal) y haya recibido contestación u oposición de la misma.

En base a ello, y concurriendo los claros indicios en contrario que aporta el Estado recurrente, con informes técnicos y jurídicos, entiende que “las dudas de la registradora obstativas a la inmatriculación pretendida no están suficientemente fundamentadas”, estimando el recurso basado, en tal falta de fundamentación.

Comentarios: Importante resolución en la que nuestro CD, reconoce la posibilidad, en base a la superior protección constitucional del dominio público, y del reconocimiento de la existencia de diversas administraciones públicas titulares de bienes de dominio público con posibilidad de potenciales conflictos entre ellas, la aplicación al procedimiento de inmatriculación por vía del artículo 206 de la LH, de que se puedan alegar dudas sobre la invasión del dominio público no inmatriculado cuando ello se derive de la información territorial asociada facilitada por las administraciones. (MGV)

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398.** PROCEDIMIENTO DEL ART. 199 LH PARA DISIPAR DUDAS INMATRICULACIÓN. ALEGACIONES POR JUNTA DE COMPENSACIÓN. POSIBLE INVASIÓN DE DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 19, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca y por invasión del dominio público hidráulico.

Resumen: Las dudas sobre la invasión del dominio público por una parcela que se pretende inmatricular por la vía del art. 205 LH, justifican la denegación de la inscripción aunque la Administración no se haya opuesto en el curso del expediente del art. 199 LH.- La junta de compensación en la que se incluye la finca está legitimada para oponerse a su inmatriculación.

Hechos: Se tramita el expediente del art. 199 LH para resolver las dudas de correspondencia expuestas por el registrador con ocasión de la solicitud de inmatriculación de una finca por el sistema de doble título del art. 205 LH. En el curso del procedimiento se presenta oposición por parte de un colindante y por el gerente de la junta de compensación en la que se encuentra incluida la parcela cuya inmatriculación se solicita, por invadir otras fincas también incluidas en el ámbito del proyecto de reparcelación que está elaborando la junta de compensación. Se aportan también dos informes de la Confederación Hidrográfica, de fecha anterior a la del inicio del expediente, de los que resulta invasión de un arroyo que forma parte del dominio público hidráulico.

Calificación: Como consecuencia de las alegaciones la registradora deniega la inscripción por tener dudas en la identidad de la finca, una vez examinadas estas y la documentación en que se basan, de las que resultan, según la registradora, que no es pacifica la delimitación de la parcela, pudiendo afectar a tercero titular registral de finca colindante e invadir dominio público, si se practica la inmatriculación solicitada.

Recurso: El recurrente alega:

– La falta de legitimación de la junta de compensación para presentar alegaciones, pues no es titular de ninguna de las fincas colindantes, presuntamente invadidas, los cuales no formulan alegación, además de señalar el carácter privado del plano que aporta a la alegación, el cual carece de efectos jurídicos y de virtualidad para contradecir los planos de la cartografía catastral, sin que el mismo puede justificar las dudas de la identidad de la finca, por su carácter privado, mientras no se apruebe el proyecto de reparcelación, que produce la subrogación real de las fincas de origen por las fincas de resultado.

– La no invasión del dominio público hidráulico, pues la Confederación Hidrográfica, después de ser notificada, no se ha opuesto expresamente a la inmatriculación, siendo los informes a los que alude la junta de compensación de fecha anterior a la notificación practicada a la Confederación Hidrográfica, que no se ha opuesto expresamente a la inmatriculación.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina:

Fundamentación jurídica de la nota de calificación: La registradora, al calificar, no puede limitarse a una mera aplicación mecánica y puramente formal de los preceptos legales, basados en la identificación de su número de orden dentro del texto legal, sino que la cita genérica a los artículos debe ir acompañada de la fundamentación por la cual el registrador considera de qué forma se han infringido los mismos, para que el recurrente pueda fundamentar debidamente su recurso, evitando su indefensión. De igual modo, no puede limitarse a citar la fecha de una resolución, sino que, con referencia a ella, debe expresar la doctrina que utiliza para fundamentar su nota de calificación.

Legitimación de la junta de compensación para oponerse: Está plenamente justificada, pues se trata de fincas incluidas en la unidad de ejecución y constando la nota marginal, a que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 1093/1997, de iniciación de procedimiento, en el historial registral de cada una de ellas.

Dudas de correspondencia: No puede procederse a la inmatriculación de una finca si se discute la titularidad dominical que recae sobre su realidad física, cuando es contradictoria la que resulta del Catastro y del plano de delimitación de las fincas aportadas al proyecto de compensación. De procederse a la inmatriculación sin aclaración previa de esta discordancia, podría dar lugar a una doble inmatriculación, que impide la práctica de la ahora solicitada por la vía del artículo 205.

Valor del plano elaborado por la junta de compensación: Tiene una naturaleza administrativa y no privada, toda vez que la constitución de la junta fue aprobada por el Ayuntamiento. Además, la doctrina de la DG no exige que la documentación aportada para oponerse a la inscripción sea de carácter público.

Falta de oposición de la Confederación Hidrográfica: dicha no oposición no obsta a que el registrador pueda denegar la inmatriculación si persisten sus dudas sobre la posible invasión del dominio público, por disponerlo así el párrafo 4º del art. 205. (VEJ)

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399.*** MANDAMIENTO DE CANCELACIÓN DE INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO DE UN DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNOS

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Vielha, por la que se suspende la inscripción de un mandamiento de cancelación de la inscripción del dominio de un derecho de aprovechamiento por turnos

Resumen: Decretada la nulidad de la venta de un derecho de aprovechamiento por turnos, la cuota no queda vacante, ni acrece a los demás, sino que la finca queda extinguida en su folio independiente y pervive en el folio de la finca matriz inscrito a nombre del constituyente del régimen.

Hechos: Mediante mandamiento se ordena la cancelación de la inscripción practicada sobre una finca registral en ejecución de sentencia firme.

En dicha sentencia, se declaraba la nulidad del contrato de compraventa suscrito entre dos particulares, como compradores, y una promotora, como vendedora, y la consiguiente cancelación de la inscripción practicada sobre la finca.

Dicha finca suponía una cuarentaiochoava parte indivisa de una entidad, apartamento en edificio de Baqueira, que daba derecho al uso exclusivo de la semana número trece en los términos reflejados en los estatutos, y constaba inscrita a favor de los compradores con carácter ganancial.

El registrador suspende la inscripción por entender que la cancelación de la inscripción supone necesariamente un acrecimiento en las cuotas de los demás titulares, que deberá verse reflejado en el Registro mediante el asiento correspondiente, por lo que es necesario el consentimiento del titular registral o, en su defecto, resolución judicial. Alude a la doctrina de la DG para un supuesto de renuncia de un cotitular.

Los recurrentes entienden que no procede aplicar por analogía a la nulidad radical de la adquisición de un derecho de aprovechamiento por turnos el régimen previsto para la extinción del mismo por renuncia del copropietario. Puesto que el acrecimiento de las cuotas de los demás copropietarios en la proporción correspondiente que se produce como consecuencia de la renuncia de un copropietario y en el caso de la nulidad radical de la adquisición del derecho por el copropietario, la consecuencia jurídica consiste en que dichos derechos retornarían a su transmitente, con efectos “ex tunc”.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Con carácter previo, hace una serie de consideraciones con relación al régimen de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, regulado en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, en el que cabe distinguir:

1. El titular registral del inmueble sobre el que se constituye este régimen, y
2. Los titulares de los derechos reales que confieren la facultad de utilizar y disfrutar, con carácter exclusivo, un alojamiento para pernoctar durante más de un período de ocupación.

Este derecho de aprovechamiento se configura en la ley como un derecho real limitado, que habrá de regirse por las disposiciones establecidas por el constituyente del régimen, siempre dentro de los límites legales fijados por la Ley.

Conforme a los artículos 26 y 27 de la referida ley, en la escritura de constitución del régimen se ha de determinar:

• la cuota que corresponde a cada aprovechamiento con relación al alojamiento, y
• registralmente, se abrirá un folio al inmueble, otro folio independiente al alojamiento (aunque no se haya constituido una propiedad horizontal), y finalmente un nuevo folio para cada aprovechamiento.

Sin embargo, la cuota a la que alude el artículo 26.1.3 no ha de entenderse en el sentido a que aluden los artículos 392 y siguientes del Código Civil, pues se está refiriendo a la cuota que ha de satisfacerse por la prestación de los servicios complementarios inherentes a este régimen.

Por tanto, el derecho de aprovechamiento por turno es un derecho real limitado, que en tanto no sea objeto de transmisión, permanece en un estado de latencia con la extensión y contenido que resulte del título constitutivo de este régimen, que no se extingue por confusión en tanto que esté vigente el período de tiempo por el que el régimen se hubiera constituido (artículo 23.4 de la Ley).

Así, cuando el derecho se transmite a un consumidor, adquiere plena efectividad, y cuando cesa (por resolución o desistimiento, por ejemplo), vuelve a su posición de latencia hasta que sea objeto de nueva enajenación.

Nuestro CD no admite los argumentos esgrimidos por el registrador dado que los adquirentes, no adquirieron el pleno dominio sino un derecho real limitado, y no ostentan una cotitularidad sobre los elementos comunes del inmueble; pues la titularidad del inmueble corresponde al constituyente del régimen; por ello no puede hablarse de cuotas ni de acrecimientos en las cuotas, pues las únicas cuotas a las que alude la ley son las cuotas por satisfacer por la prestación de los servicios complementarios.

Como consecuencia de ello entiende que la sentencia es perfectamente inscribible y procede la cancelación del asiento practicado, no siendo necesario que presten su consentimiento los demás cotitulares, porque decretada la nulidad de la venta, la situación jurídica ha de restablecerse a la existente antes de la celebración del contrato. No quedando la cuota vacante, ni acreciendo a los demás, sino que volvería al dominio del enajenante, como si la enajenación no hubiera tenido lugar.

La mecánica registral en este caso es fácil pues el derecho queda extinguido en su folio independiente, perviviendo en el folio de la finca matriz inscrito a nombre del constituyente del régimen, esto es, el vendedor cuya venta ha sido declarada nula.

Y al haberse dirigido la demanda de nulidad contra quien ostentaba la titularidad registral, queda cumplido el principio de tracto sucesivo de manera impoluta (artículo 20 de la Ley Hipotecaria).

Comentarios: Dado que el sistema de aprovechamiento por turno no puede considerarse en ningún caso una cotitularidad ordinaria, en este sistema no se produce el efecto que proclamaba el registrador en su nota: un acrecimiento de la cuota de los demás cotitulares por la renuncia o nulidad de uno de los aprovechamientos. Lo que se produce en caso de nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos es que el negocio jurídico queda ineficaz “ab initio”, de suerte que el estado de las cosas ha de ser restablecido a su statu quo anterior, como si el negocio jurídico jamás hubiera tenido lugar.

Si se hubiera aceptado la tesis del registrador la consecuencia lógica era la que él señalaba: necesidad del consentimiento de los demás cotitulares pues el acrecimiento podría perjudicarles. Pero la solución del CD es la más conforme con la especial naturaleza jurídica del aprovechamiento por turno, como pone de relieve en sus fundamentos de derecho. (MGV)

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400.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN ESTATUTARIA. ALQUILER TURÍSTICO.

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid n.º 29, por la que se suspende la inscripción de una escritura de modificación de estatutos.

Resumen: El régimen de mayorías del apartado 12 del artículo 17 LPH, que exceptúa la regla general de la unanimidad, sólo es aplicable a los acuerdos de la junta de propietarios que limiten o condicionen el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial turística.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de unos acuerdos adoptados por la junta de propietarios de un edificio con el régimen de mayorías previsto en el apartado 12 del artículo 17 LPH, y modifican los estatutos de la división horizontal sobre los usos de las viviendas o locales y otros particulares.

Registrador: Opone a la inscripción que el régimen de mayorías previsto en el apartado 12 del artículo 17 LPH, que exceptúa la regla general de la unanimidad, sólo se aplica a los acuerdos que limiten o condicionen el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial turística, pero no se extiende a otros acuerdos relativos a los usos de la vivienda

Recurrente: Discrepa sobre el alcance de la calificación cuando aplica el apartado 12 del artículo 17 LPH al caso concreto.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación

Doctrina.

El régimen de mayorías del apartado 12 del artículo 17 LPH (3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación) exceptúa la regla general de la unanimidad pero sólo es aplicable a los acuerdos que limiten o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial turística -modifiquen o no el título constitutivo o los estatutos de la propiedad horizontal- pero no puede exceptuar la norma general de la unanimidad para adoptar acuerdos sobre otros usos de las viviendas o locales, como es el de hospedería o viviendas turísticas en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística. (JAR)

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401.*** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA CON CONCRECCIÓN EN UNA PLAZA DE APARCAMIENTO

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Reus n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de participación indivisa de finca con concreción en una plaza de aparcamiento .

Resumen: Para inscribir la compra de cuota indivisa de local cuando atribuye el uso exclusivo de una plaza de garaje se necesita la descripción pormenorizada de la plaza (número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil) así como la descripción correspondiente a los elementos comunes»

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de compraventa de participación indivisa de una finca destinada a aparcamientos y trasteros, que se concreta en una determinada plaza de aparcamiento identificada con un número. En la escritura se contiene la descripción general del local destinado a plazas de garaje pero no la descripción de esa concreta plaza de aparcamiento cuyo uso y disfrute exclusivo se atribuía a la participación indivisa de finca transmitida. Se plantea si se precisa la descripción detallada de la plaza de aparcamiento.

Registrador: Opone a la inscripción que no se expresan los linderos ni la superficie de la plaza de aparcamiento.

Notario: Alega que el cambio de sistema de inscripción de finca (con asignación de plaza pero sin delimitación de la misma) a una especial (con delimitación de la plaza y zonas exige el consentimiento de todos los copropietarios, pero ello no debe de impedir la inscripción de la transmisión de la indivisa conforme al sistema inicial.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

1 El artículo 53.b) de las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística (RD 1097/1997, de 4 de julio) impone para los supuestos de transmisión de una participación indivisa de finca destinada a garajes, que suponga el uso y disfrute exclusivo de una zona determinada, que se incluya en el título «la descripción pormenorizada de la misma, con fijación de su número de orden, linderos, dimensiones perimetrales y superficie útil, así como la descripción correspondiente a los elementos comunes».

2 Este artículo 53.b) del Real Decreto 1093/1997 no es aplicable (i) a supuestos anteriores a la entrada en vigor de este RD siempre que la inscripción quede limitada a la cuota indivisa y no se pretenda la atribución de uso. (ii) Tampoco será aplicable a los casos, aun posteriores a su entrada en vigor, en que las participaciones indivisas de la finca destinada a garaje se hayan transmitido sin atribución del uso y disfrute exclusivo de una zona determinada.

Conclusión: En el presente caso no resulta que concurra alguna de las excepciones vistas y por ello procede la suspensión. (JAR)

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402.** SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN DE ADJUDICACIÓN ADMINISTRATIVA

Resolución de 28 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Motilla del Palancar, por la que se suspende la inscripción de una instancia firmada digitalmente en unión de acta notarial de manifestaciones por la que se solicita la suspensión de la inscripción de una adjudicación administrativa.

Resumen: El principio de prioridad es aquel en virtud del cual se determina la preferencia en el orden de despacho de dos o más títulos, que están presentados y pendientes de despacho y se refieren a un mismo inmueble, siendo preferente en el despacho el que se ha presentado con anterioridad, o cuando así lo determine la calificación conjunta de todos los presentados por parte del registrador y, la exigencia impuesta por el artículo 3 LH (principio de titulación pública) es también exigible a los documentos complementarios.

Hechos: se presenta instancia manifestando que había tenido conocimiento de la adjudicación de la finca registral de la que era titular su representada, por parte de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, mediante subasta; que el Registro había denegado el asiento de presentación de un documento privado previo y que, con el fin de subsanar el defecto advertido, otorgó acta de manifestaciones solicitando «que se anote esta solicitud en el libro diario y se acuerde la suspensión de la inscripción registral de la adjudicación en tanto en cuanto no exista resolución firme acerca de la nulidad de la subasta y de la adjudicación de la finca a un tercero».

El Registrador califica negativamente toda vez que la finca está inscrita a nombre de tercera persona distinta del suscriptor de la instancia presentada y calificada y porque el documento presentado es una instancia privada telemática firmada por la recurrente sin que se haya acompañado copia auténtica del acta de manifestaciones a que hace referencia.

El Centro Directivo confirma la calificación

I. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD.

1) Concepto.

El principio de prioridad es aquel en virtud del cual se determina la preferencia en el orden de despacho de dos o más títulos, que están presentados y pendientes de despacho y se refieren a un mismo inmueble, siendo preferente en el despacho el que se ha presentado con anterioridad, o cuando así lo determine la calificación conjunta de todos los presentados por parte del registrador.

Por ello, dispone el artículo 17.2.º LH: «Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento».

Es decir, presentado un título, no puede despacharse otro que le sea opuesto o incompatible, presentado con posterioridad.

2) Doble vertiente del principio de prioridad.

En el principio de prioridad cabe distinguir una doble vertiente<.

a) Vertiente material: que supone la preferencia del derecho contenido en el título primeramente presentado y,

b) Vertiente formal: en cuanto ordena la forma de proceder el registrador, y es que la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del mismo y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro sin que puedan obstaculizar su inscripción otros títulos, aunque sean incompatibles, presentados con posterioridad.

En el supuesto de este expediente, al tiempo de presentarse la instancia existía vigente un asiento de presentación, extendido con anterioridad, de un título calificado negativamente que, durante la vigencia de su asiento de presentación, ha sido suficientemente subsanado y por tanto despachado con carácter previo.

La recurrente alega que, al tiempo de presentarse su instancia, la finca aún estaba inscrita a su favor, pero constando extendido un asiento previo éste es preferente en el despacho en cumplimiento del principio de prioridad, conforme al cual, al adquirente según registro de derechos no pueden oponérsele títulos suscritos por el anterior titular registral presentados con posterioridad a su propio título.

Por lo tanto, el orden de despacho de los documentos presentados se ha efectuado correctamente resultando la finca inscrita a favor de tercero, por lo que el defecto debe confirmarse.

II. EL PRINCIPIO DE TITULACIÓN PÚBLICA.

El principio de titulación pública resulta consagrado en nuestra legislación hipotecaria en los artículos 3 LH y 33 RH de desarrollo, de tal manera que, con carácter general, queda vedado el acceso al registro a documentos que adolezcan de tal carácter.

Esta exigencia es también aplicable a los documentos complementarios. (ER)

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404.*** CONSTITUCIÓN DE DERECHOS DE SOBREELEVACIÓN Y SUBEDIFICACIÓN

Resolución de 29 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Oviedo n.º 3 a inscribir una escritura de sobreelevación o sobreedificación y de subedificación.

Resumen: En la configuración del derecho real de sobreedifIcación y subedificacion también rige el principio del númerus apertus, que es aplicable a la configuración de los derechos reales en general.

Hechos: La sociedad propietaria de dos fincas colindantes (A y B) constituye un derecho de sobreedificación y subedificación sobre parte de la parcela B –concretamente sobre una franja de terreno que discurre longitudinalmente por el lindero colindante entre ambas- que permite al propietario de la finca A apoyar y construir sobe dicha franja parte del edificio que se levante en la parcela A.

El edificio que se construya en la finca A y en la franja de la finca B será una construcción física y estructuralmente independiente de la que en el futuro se pueda levantar en la finca B.

Registradora: Opone a la inscripción las siguientes razones: 1.ª En el presente caso, por tratarse de un solo edificio, la franja de terreno gravada se debe segregar de la parcela B y agregarse a la parcela A; 2.ª El ejercicio del derecho de edificar un único edificio conlleva la coexistencia de dos propiedades perpetuas y permanentes en la finca gravada con el derecho de edificación: una propiedad separada sobre la parte del edificio construido en la franja de terreno gravada, que correspondería a los dueños del predio colindante; y otra que correspondería a los titulares del predio gravado con el derecho. Y en tal caso no cabe alegar el números apertus por cuanto la configuración proyectada del derecho conculca el artículos 8 LH, 353 y 358 CC y el principio de especialidad registral 3.ª Sobre la cuota de participación que se asigna a la parte que se construya en ejercicio de derecho de vuelo entiende que se atribuye al conjunto de la edificación y no a un elemento independiente, y tal determinación es incompatible con la configuración del derecho de sobreedificación y subedificación y con el requisito previsto en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario en cuanto exige la fijación de las nuevas cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos comunes, además de no respetar el principio de especialidad registral, en tanto que el nuevo espacio volumétrico creado en ejercicio del derecho de sobreelevación y subedificación, si bien tiene asignado una cuota en el régimen de propiedad horizontal en los términos expresados, no constituye elemento privativo de la misma.

Recurrente: después de argumentar extensamente, concluye: 1.º En el Derecho español rige el sistema del númerus apertus en la constitución de derechos reales siempre que reúnan los requisitos para tener tal consideración; 2.º Que el derecho real de vuelo o de sobreedificación y subedificación puede configurarse con el carácter de derecho real, sin que la regulación del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario excluya otras variantes o modalidades de tal derecho, como la constitución de tal derecho sobre el solar o la construcción de edificación no conectada física y arquitectónicamente con la construida o que se construya en el inmueble gravado con aquél; ampliamente admitidas hoy día por la doctrina de este Centro Directivo y con reflejo factico en la práctica; 3.º Que la regulación dada al derecho de sobreelevación y subedificación objeto del presente recurso tiene una finalidad y efectos que no pueden obtenerse por la vía señalada por la registradora en su calificación, y 4.º Que el derecho constituido está perfectamente delimitado en cuanto a su alcance, extensión, limitaciones que supone para la propiedad del predio gravado, efectos y obligaciones de los respectivos copropietarios, etc

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA LIBRE CONFIGURACIÓN DE LOS DERECHOS REALES.

La variedad de situaciones que presenta la realidad exige soluciones que se adapten a cada caso y necesidad, y de ahí que no resulte posible imponer construcciones jurídicas específicas, sino que se debe reconocer “a los particulares de la facultad de elección del instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento, resulte más adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o intereses perseguidos”.

Por tanto:

 1) En base al principio de la autonomía de la voluntad y el consecuente criterio del numerus apertus en la configuración de los derecho reales, es posible configurar el derecho real de vuelo en la forma que se hizo en la escritura, o en cualquier otra forma que mejor se adapte a las necesidades del caso concreto, siempre que se respeten las normas estructurales propias del estatuto jurídico de los bienes y quede debidamente determinado el derecho, lo que sucede en el caso debatido.

2 En el caso cuestionado no es necesario que previamente se proceda a la segregación de la porción de la finca gravada con el derecho de vuelo y su posterior agregación a la finca a cuyo favor se constituye.

3 La norma del artículo 8 LH no es aplicable cuando, como afirma el recurrente, las construcciones sobre cada una de las parcelas son unidades funcionales con verdadera autonomía e independencia, así como objetos de tráfico jurídico independientes. (cfr. Resolución de 11 de abril de 2019)

 DIVERSAS FORMAS DE CONFIGURAR LAS EDIFICACIONES Y SU RELACIÓN.

La diversidad de resolver las situaciones conocidas como «casas superpuestas», «casas a caballo», «casas empotradas», o la más técnica de «engalabernos», pueden configurarse jurídicamente por distintas vías según las circunstancias del caso concreto:

1 El régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley sobre propiedad horizontal).

2 Sin embargo, no pueden descartarse otras soluciones jurídicas utilizadas en la práctica, por ejemplo: (i) la medianería horizontal (SS.TS de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2001 y 14 de abril de 2005); (ii) o la de comunidad «sui generis» sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y RR. de 20 de julio de 1998 y 15 de septiembre de 2009)

RESUMEN SOBRE ELEMENTOS ESTRUCTURALES

La libertad de configuración de la que se parte debe moverse dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema y a los límites derivados de la trascendencia «erga omnes» del status jurídico de los bienes, y en este sentido deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

“ a) Que el dominio de un terreno se extiende a todo el espacio delimitado por la proyección vertical de sus linderos (artículos 348, 350, 592, etc. del Código Civil), quedando excluida la individualización como objeto jurídico susceptible de dominio de los volúmenes absolutamente desconectados de la superficie terrestre. La definición de los objetos de derechos dominicales debe guardar paralelismo con la aptitud para el aprovechamiento independiente y con la exigencia social de no disminuir injustificadamente las potencialidades económicas o de goce de los bienes; b) Que es principio básico de nuestro ordenamiento el de accesión de lo edificado al suelo (artículos 353 y 358 del Código Civil), de modo que toda pretendida excepción no podrá ser reconocida jurídicamente si no cuenta con respaldo legal suficiente; y c) Que la articulación jurídica elegida no puede desconocer las características físicas de la situación contemplada de modo que no cabe considerar como unidades jurídicas absolutamente independientes lo que no son sino partes inseparables de un todo, único respecto del cual pueda predicarse la individualidad fáctica (cfr., entre otras, las Resoluciones de 18 de abril de 2016 y 10 de octubre de 2017).

CONCLUSIÓN: De las consideraciones que preceden, se desprende que la solución arbitrada en la escritura a que se refiere este recurso no contraviene las exigencias estructurales del sistema de derechos reales, ni sobrepasa los límites inherentes a la trascendencia «erga omnes» del «status» jurídico de los bienes. Y el derecho objeto de debate ha sido configurado con determinación de los elementos esenciales configuradores del derecho real de vuelo.(JAR)

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405.** DIVORCIO. INSCRIPCIÓN DE ESCRITO TRADUCIDO Y APOSTILLADO POR JUZGADO DANÉS

Resolución de 29 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Valencia n.º 8 a inscribir un escrito traducido y apostillado de un Juzgado Municipal de Dinamarca (IES)

Resumen.- Un titulo extranjero, aun de origen judicial, puede incurrir en causas de denegación del reconocimiento del artículo 46 de la Ley 29/2015, si esta ley es aplicable, si no concurre la persona afectada por la decisión, en este caso, de atribuir carácter privativo a un bien.

Hechos. Mediante resolución o documento sin presencia ni intervención de los interesados, sino únicamente en base a un informe de un abogado, se decide por divorcio la partición de un bien situado en España. El escrito procede de un Juzgado de Dinamarca, traducido y apostillado y se acompaña de un testimonio de vigencia de leyes expedido por la Embajada de Dinamarca en España. En dicho documento se indica que D. S. C. F. es el propietario del piso sito en España

Registrador. Suspende la inscripción por falta de acreditación de varios extremos, entre ellos, No queda acreditado conforme el artículo 36 RH el régimen económico matrimonial de los cónyuges al tiempo de la adquisición de la finca, así como en su caso, que se ha practicado la liquidación de dicho régimen conforme las normas que lo rigen.

Recurrente. Alega que nos encontramos con un documento judicial extranjero, traducido y apostillado, donde en el ámbito de un procedimiento de divorcio se reconoce el carácter privativo de un bien a favor de uno de los cónyuges, complementado por un informe librado por la embajada que opera a modo de “certificado de vigencia de leyes”, y que aclara la competencia del tribunal para el negocio documentado; dicha resolución judicial se entiende firme pues de la lectura del citado documento judicial se infiere el cierre del expediente y el consentimiento expreso de las partes al mismo, haciendo alusión expresa a la declaración de la abogada U. D., en cuyo informe de 16 de Julio de 2.019 manifiesta que, “con esto queda concluido definitivamente el caso Don S. C. F. y Doña L. M. C. F., no pudiendo ninguna de las partes formular reclamación alguna contra la otra parte”. Y sigue añadiendo: “En especial se hace constar que Doña L. M. C. F. no tiene ningún derecho a ninguna participación del apartamento ubicado en la Calle (…) Valencia. España”

Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.

1.- El citado documento tiene su origen en un procedimiento de divorcio el cual no se acredita ni se justifica (en su caso, y de ser preciso mediante anotación en el Registro Civil español en cuanto al menos el esposo era de origen español) ignorándose la fecha y lugar de su matrimonio y residencia originaria y por tanto la norma de conflicto aplicable.

2.- También se ignora la nacionalidad de la esposa.

3.- Aunque el Reglamento (UE) n.º 1215/2012 se aplica en Dinamarca en virtud del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca, la decisión aportada no puede ser considerada resolución judicial a los efectos de dicho Reglamento, en cuanto este excluye de su ámbito, el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley aplicable (artículo 1, párrafo 2).

4.- No es aplicable –por no ser Estado participante en la Justicia Civil– el artículo 3 del Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019.

5.- Se trata de una resolución que estará sujeta a la Ley 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil.

Conforme al párrafo segundo de su artículo 59 «para la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras a que se refiere el apartado anterior, con carácter previo a la calificación del título inscribible, el registrador verificará la regularidad y la autenticidad formal de los documentos presentados y la inexistencia de las causas de denegación de reconocimiento previstas en el capítulo II del presente título, debiendo notificar su decisión, por correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado al presentante y a la parte frente a la que se pretende hacer valer la resolución extranjera, en el domicilio que conste en el Registro o en la resolución presentada, quienes en el plazo de veinte días podrán oponerse a tal decisión».

Su eventual reconocimiento incidental requeriría, adicionalmente, de firmeza conforme a su legislación porque, de no ser definitivas, solo podrán ser objeto de anotación preventiva. Extremo que tampoco se justifica.

El titulo presentado, aun de origen judicial, incurre en las causas del artículo 46 de la Ley 29/2015, en cuanto no concurre la persona afectada por la decisión de privatividad adoptada, por lo que se conculcan las normas de procedimiento y tutela efectiva conforme a la ley española.

A la misma solución se llegaría si pudiera ser encuadrado en el ámbito de la jurisdicción voluntaria en cuanto existe una evidente carencia de equivalencia, siendo incompatible con la aplicación del orden público español la incomparecencia de la esposa (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

6.- Desde la perspectiva de la ley aplicable se ignora si ambos cónyuges tienen la misma nacionalidad. En todo caso cabe recordar que, con independencia de la fecha de celebración del matrimonio, no es aplicable en el Reino de Dinamarca, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016.

Por lo tanto, deberá probarse, conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario, la ley aplicable resultante de la prelación establecida en el artículo 9.2 del Código Civil.

Y en todo caso, en cuanto no fue probado al inscribir el bien en su momento, será precisa la conformidad de la esposa a la atribución y mantenimiento tras el divorcio –que tampoco se ha acreditado– del carácter privativo del bien, sin que el documento presentado pueda ser objeto de reconocimiento incidental por vulnerar las normas de defensa y con ello el orden público español. (IES)

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406.** SOLICITUD DE CANCELACIÓN DE CARGAS. EJECUCIÓN HIPOTECARIA. PLAZAS DE GARAJE Y TRASTERO VINCULADOS OB REM

Resolución de 30 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una instancia solicitando la cancelación de cargas acompañada de un mandamiento de cancelación de cargas en un procedimiento de ejecución hipotecaria

Resumen: La purga de las cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta no procede respecto de una finca, destinada garaje y trastero, inicialmente gravada con la hipoteca y que después fue liberada de toda responsabilidad hipotecaria con anterioridad a la ejecución.

Hechos: Mediante instancia se solicita la cancelación de las cargas anotadas e inscritas con posterioridad a la hipoteca adjudicada, sobre una participación indivisa que da derecho a garaje y trastero que, conforme expresan los solicitantes, en el Registro se vincula a una vivienda, como consecuencia de la adjudicación de la vivienda a favor de los solicitantes.

En el historial registral consta respecto de las fincas lo siguiente:

— La vivienda pertenece a los recurrentes por título de adjudicación, constando en el decreto judicial, como bien ejecutado la vivienda, sin que se mencione ninguna otra finca, expresándose en su inscripción que “a dicha vivienda como norma de comunidad le queda vinculada la plaza de aparcamiento cuatro y el trastero cuatro del sótano primero”.

— Sus cargas han sido canceladas en virtud del mandamiento procedente de ese procedimiento de ejecución hipotecaria y tiene cuota de comunidad independiente.

— En el registro consta también que “como norma de comunidad le queda vinculada (a la vivienda en cuestión), la plaza de aparcamiento cuatro y el trastero cuatro del sótano primero”, pero en esta mención del Registro no hay referencia alguna a la inscripción de la finca registral correspondiente a esa plaza de aparcamiento y trastero.

— Consta inscrita igualmente la participación indivisa que da derecho a plaza de garaje y trastero, la cual pertenece a los recurrentes por adjudicación posterior mediante título del mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, y también con una cuota de comunidad independiente y sin referencia a vinculación alguna.

Según el Registro, la hipoteca de origen constaba en la finca matriz, y al inscribir la obra nueva y división horizontal, se arrastró como carga en todas las fincas resultantes y, por lo tanto, sobre las dos fincas que nos ocupan.

Posteriormente, dicha garantía hipotecaria se amplió y distribuyó quedando la finca (aparcamiento y trastero) liberada expresamente de toda responsabilidad hipotecaria y por lo tanto libre de la carga que ahora se ejecuta y sin responsabilidad hipotecaria.

El registrador califica negativamente al considerar que no es posible la cancelación de cargas posteriores solicitada puesto que según el registro la garantía hipotecaria se amplió y distribuyó dejando la cuota liberada de toda responsabilidad hipotecaria y, por tanto, al no constar responsabilidad hipotecaria alguna ni vinculación expresa en la inscripción de la cuota, la ejecución de aquella hipoteca no puede dar lugar a la cancelación de las cargas que posteriormente accedieron al Registro.

Los recurrentes alegan que consta una mención en la finca de la vivienda que literalmente dice “a dicha vivienda, como norma de comunidad, le queda vinculada, la plaza de aparcamiento cuatro y el trastero cuatro del sótano primero”, por lo que la publicidad registral les ampara.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: La configuración jurídica de una finca registral con el carácter “ob rem” respecto de otras tiene como consecuencia esencial que su titularidad viene determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales; la titularidad de la finca “ob rem” corresponde, pues, a quien ostente la titularidad de la finca principal, sin que puedan seguir un régimen jurídico distinto que el elemento principal al que están adscritos.

Para la resolución del expediente, la DG pone en valor las circunstancias que resultan de la inscripción y de los documentos judiciales de ejecución considerando que al no constar en la plaza de garaje-trastero responsabilidad hipotecaria alguna, ni vinculación expresa en la inscripción, todas las cargas que con posterioridad han ido accediendo a esa finca, son preferentes a la hipoteca, y puesto que esta no consta inscrita sobre la misma, su ejecución no puede dar lugar a la cancelación de las cargas que posteriormente accedieron a ella.

No obstante reconoce que la finca en cuestión se inscribió posteriormente a favor de los recurrentes mediante el mismo título que la otra finca registral; sin embargo el objeto del expediente es determinar si son cancelables las cargas, no si el asiento fue procedente, que como sabemos, está bajo la salvaguardia de los tribunales.

Comentarios: El problema que provoca esta resolución está en la defectuosa configuración jurídica del garaje y tratero en la primitiva inscripción de la propiedad horizontal. Si en la vivienda se decía que tenía como anejo un determinado trastero y un garaje, ya no era necesario inscribir como finca independiente dicho garaje y trastero como participación indivisa de otra finca, pero si, pese a ello, se quería inscribirlo lo procedente hubiera sido que en la inscripción de la cuota indivisa que daba derecho al garaje y trastero se hubiera hecho constar la vinculación “ob rem” para que esa finca accesoria siguiera el mismo régimen jurídico que la principal. O en otro caso cuando se amplió y distribuyó la hipoteca dejando libre el garaje y trastero, se debería haber instado la rectificación del registro suprimiendo de la descripción de la vivienda y de la propiedad horizontal la vinculación existente entre la vivienda y el garaje y trastero. No se hizo así y ahora en el momento de la ejecución de la hipoteca, que ya constaba solamente sobre el piso, surge el problema que se le plantea al adquirente y que es de complicada solución.

De todas formas parece evidente que en el caso estudiado no existía una vinculación entre las fincas, ya que en ese caso la plaza de garaje y trastero no hubiera sido liberada de responsabilidad y se hubiera ejecutado conjuntamente con la vivienda por la inevitable consecuencia jurídica derivada de la vinculación “ob rem” entre dos fincas consistente en que los actos de transmisión y gravamen han de producirse sobre ambas fincas juntamente y no sobre una de ellas, y a favor de un mismo adquirente, en tanto se mantenga dicha vinculación. Quizás lo procedente sea ahora, si así lo solicita el interesado y aporta los documentos que provocaron la inscripción del piso y del garaje y trastero, proceder a la rectificación del registro haciendo contar la vinculación “ob rem” en la cuota indivisa o suprimir la del piso, para evitar problemas semejantes en el futuro. (MGV)

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407.** PROPIEDAD HORIZONTAL. MODIFICACIÓN DE LA SUPERFICIE DE UN ELEMENTO PRIVATIVO. CONSENTIMIENTO UNÁNIME. CERTIFICADO TÉCNICO.

Resolución de 30 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 3, por la que se suspende la inscripción de una «escritura de acta notoriedad para concordancia de Registro y realidad».

Resumen: La modificación descriptiva de la superficie de un elemento privativo en una propiedad horizontal exige consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, pues supone modificación del título constitutivo. Sin embargo no es necesaria la modificación de la descripción del edificio si la nueva superficie se acredita con un certificado técnico .

Hechos: Mediante una escritura (titulada «escritura de acta notoriedad para concordancia de Registro y realidad») el propietario de un elemento privativo de una propiedad horizontal rectifica la medida de dicho elemento, que consta inscrito con una superficie de 130 m2 (sin más especificaciones) declarando que en realidad su superficie es de 130,60 m2 útiles y 158 m2 construidos, lo que se acredita con un certificado técnico de medición.

El registrador suspende la inscripción porque la nueva descripción de dicho elemento supone un aumento de superficie y por ello una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, para lo que se necesita autorización unánime de la Junta de propietarios; exige además que se modifique la descripción del edificio, en la que no consta la superficie construida por planta, para que los metros cuadrados adicionales que se declaran consten en la descripción del edificio.

El notario autorizante recurre y alega que no hay aumento de superficie sino una mejor descripción de un elemento privativo en el que consta la superficie útil pero no la construida, por lo que no hay modificación del título constitutivo; en cuanto al segundo defecto argumenta que los m2 que ahora se especifican ya existen desde el principio (a no ser que el elemento cuya descripción se pretende corregir estuviera ubicado en parte sobre el vacío) y que si no constan los metros construidos por planta será porque no deberían estar especificados, pero ello es irrelevante pues no hay aumento de superficie.

La DG desestima el recurso en cuanto al primer defecto, y lo revoca en cuanto al segundo.

Doctrina: En cuanto al primer defecto declara que toda modificación de elementos de un conjunto inmobiliario en régimen de propiedad horizontal requiere que se dé cumplimiento a los requisitos que para su constitución se determinan en la Ley de Propiedad Horizontal, es decir un acuerdo adoptado por unanimidad por la Comunidad de Propietarios.

Por otro lado, en cuanto al segundo defecto, declara que acreditada la superficie construida de acuerdo con el certificado de antigüedad no puede el registrador pretender cuestionar dicha realidad o acreditación, pues o bien se trata de un ámbito de competencia técnica, o simplemente resultan acreditados a efectos registrales a través de alguno de dichos medios legales de prueba de carácter alternativo. (AFS)

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408.* CONVENIO REGULADOR. ATRIBUCIÓN DE USO DE VIVIENDA SIN DETERMINACIÓN DE PLAZO EXISTIENDO HIJOS MENORES

Resolución de 30 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Moncada n.º 1 a inscribir la atribución de uso de una vivienda en convenio regulador de los efectos de un divorcio

Resumen: Solo cuando no existen hijos o éstos son mayores de edad es necesario fijar un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar en el convenio regulador de divorcio.

HECHOS: Se presenta a inscripción testimonio de una sentencia que aprueba un convenio regulador de los efectos de divorcio por mutuo acuerdo en que se pacta que los hijos del matrimonio quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, sin perjuicio de la patria potestad que se ejercerá de forma compartida entre ambos progenitores, y que la madre continuará en el uso y disfrute de la vivienda familiar.

CALIFICACIÓN: El registrador suspende la inscripción por no constar el plazo de duración del derecho de uso, siendo en este caso necesario que esa atribución del uso se configure conforme al principio de especialidad con expresión concreta de la temporalidad, aunque no sea necesaria la fijación de un dies certus, y además debe establecerse un mandato expreso en su inscripción, conforme al artículo 96.3 CC.

RECURSO: La interesada recurre alegando que la propia sentencia ponía de manifestó la existencia de menores de edad, y si se limitara en el tiempo el uso de la vivienda habitual a favor de los hijos menores se vulnerarían los derechos que éstos tienen reconocidos en la Constitución Española y en Ley Orgánica de Protección del Menor conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo distinto el tratamiento del derecho de uso cuando existen hijos menores, que no permite explicitas limitaciones temporales, aunque resulten de modo indirecto, que cuando no existen o éstos son mayores, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. También alega la recurrente que no es necesario expresar las circunstancias personales de los hijos en tanto en cuanto no son titulares del derecho sino beneficiarios del mismo.

La DGSJFP ESTIMA el recurso y revoca la calificación impugnada.

DOCTRINA:

Conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se aprecia un diferente tratamiento en el ordenamiento del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuando existen hijos menores de edad, que no permite explícitas limitaciones temporales, si bien resultan de modo indirecto, que cuando no existen hijos o éstos son mayores, pues en este último caso, a falta de otro interés superior que atender, se tutela el derecho del propietario, imponiendo la regla de necesaria temporalidad del derecho. El carácter esencialmente temporal del derecho de uso sobre la vivienda familiar implica que el mismo no pueda ser atribuido con carácter indefinido, por lo que solo cuando no existen hijos o éstos son mayores de edad es necesario fijar un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar.

También señala la DG que si en el presente caso el uso del domicilio familiar se hubiera atribuido a los propios menores en vez de al cónyuge sí sería necesaria la aportación de los datos identificativos de los hijos. (ABG)

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409.** EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA SIN DEMANDAR A HIPOTECANTE NO DEUDOR

Resolución de 30 de agosto de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Puerto de la Cruz a la inscripción de un testimonio de un decreto de adjudicación recaído en procedimiento de ejecución hipotecaria 

Resumen: Figurando inscrita la finca hipotecada a nombre del deudor demandado y su cónyuge con arreglo a su régimen económico matrimonial (art. 92 LH), debe dirigirse la demanda frente a ambos o al menos notificar la demanda a dicho cónyuge

Hechos: Se presenta en el Registro un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria de una finca inscrita a nombre del demandado, de nacionalidad brasileña (casado con…Dª…. de la misma nacionalidad), «con sujeción a su régimen económico matrimonial legal, por título de compra». Según consta en la inscripción 8.ª, ambos cónyuges constituyeron la hipoteca que ahora se ejecuta.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al haber según los asientos registrales dos titulares de los cuales, uno es hipotecante no deudor –la esposa–, es aplicable el art. 685 LEC y, por ello, debe acreditarse la demanda contra dicha señora.

La recurrente alega que el inmueble objeto de adjudicación no es común sino privativo del deudor (según determinada expresión que, según afirma, contiene la escritura de constitución de hipoteca), por lo que, al no ser la esposa hipotecante ni deudora, la demanda no puede dirigir contra ella. Y añade que no compete al registrador revisar el fondo de la resolución judicial.

La DG confirma la calificación registral, tras reiterar previamente su doctrina sobre el alcance de la calificación registral de documentos judiciales. En el presente caso, el registrador no hace sino calificar la congruencia del título judicial con el procedimiento en que se ha dictado en relación con los asientos registrales, para preservar además los derechos del cónyuge del deudor que junto a éste figura como hipotecante.

En cuanto al fondo del asunto planteado, figurando la finca inscrita a nombre del deudor frente a quien se interpuso la demanda de ejecución hipotecaria, de nacionalidad brasileña, «con sujeción a su régimen económico matrimonial legal, por título de compra» y habiéndose constituido la hipoteca objeto de ejecución dicho deudor y su esposa, tiene razón el registrador al aplicar el art. 685 LEC según el cual: «La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor».

Como ha sostenido este Centro Directivo en muy reiteradas ocasiones (vid., por todas, R. 3 de noviembre de 2017), el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, que limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento, garantizando así el tracto sucesivo entre los asientos del Registro, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, exige que el titular registral afectado por el acto inscribible, cuando no conste su consentimiento auténtico, haya sido parte o, si no, haya tenido, al menos, legalmente la posibilidad de intervención en el procedimiento determinante del asiento.

Esta conclusión no queda desvirtuada por la alegación de la recurrente sobre la manifestación contenida en la escritura de constitución de hipoteca sobre el carácter privativo de la finca hipotecada, pues a los efectos del presente expediente resulta determinante no la referida manifestación, sino la forma en que con en base en el citado título (y el anterior de compraventa) y a su calificación se practicó la inscripción, y los asientos registrales están bajo la salvaguarda de los tribunales (cfr. art. 1 LH), por lo que no se puede discutir ahora si la hipoteca debió o no estar otorgada por ambos cónyuges. Ahora lo que procede es determinar si la ejecución hipotecaria procede sin intervención de la esposa del deudor cuando también ella figura como hipotecante en la inscripción registral.

El cónyuge del titular registral, que adquirió para su sociedad de gananciales, tiene derechos sobre la finca, pues ésta ingresa en el patrimonio ganancial. De ahí que todos los actos dispositivos sobre la finca requieran su consentimiento (arts 1377 CC y 93.4 RH y STS 4 de abril de 1988, 22 de noviembre de 1996 y 15 de febrero de 1999), si bien ese criterio se ha flexibilizado, por analogía con el supuesto art. 144-1 RH, admitiéndose que no sea necesario que se demande al cónyuge que sea sólo titular registral en gananciales, bastando con una notificación que le permita intervenir en el procedimiento. Por ello, al menos, se le tiene que notificar la demanda –y no sólo la sentencia–, a fin de que pueda intervenir en él haciendo valer sus derechos y respetándose así su derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE. (JCC)

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410.** CONDENA A CANCELAR HIPOTECA: HA DE EJECUTARSE

Resolución de 4 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Ibiza n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una cancelación de hipoteca mediante instancia privada.

Resumen: Las hipotecas solo pueden cancelarse por consentimiento de su titular en escritura pública o sentencia firme recaída en procedimiento dirigido contra él. Si en una sentencia se ha condenado a una mercantil a cancelar la hipoteca ha de incoarse la ejecución de la sentencia.

Mediante instancia se pretende la cancelación de una hipoteca constituida a favor de S.K., basándose en que en un procedimiento judicial se condena a la sociedad (de la que SK es presidente) al otorgamiento de las escrituras correspondientes y a la cancelación de la hipoteca referida

El registrador señala como defecto que las inscripciones hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico en la cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción, o sus causahabientes o representantes legítimos.

La Dg confirma la nota de acuerdo con los arts. 82.1 LH y 179 RH. Frente a la alegación de los recurrentes de que «existe una sentencia judicial firme en la que se condena a la mercantil … SK, SL, a otorgar escritura pública de compraventa a favor de los mismos previa cancelación de todas las cargas que pesan sobre el inmueble objeto de la compraventa», tienen su acción de incoar ejecución de sentencia a los efectos de obtener la cancelación de la carga referida. (MN)

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411.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA ALTERNATIVA. MOTIVACIÓN DE LA NOTA. SERVIDUMBRE NO REPRESENTADA

Resolución de 4 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Fernando n.º 1, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y la consiguiente rectificación de la descripción de la finca, una vez tramitado el expediente del artículo 199 de la Ley Hipotecaria, en el que se han practicado alegaciones contra la inscripción de la georreferenciación de la finca

Resumen: Es de suma importancia que la oposición del colindante vaya acompañada de alguna prueba que la sustente. El hecho de que una servidumbre no aparezca representada en la georreferenciación del predio sirviente, no constituye defecto para la inscripción, pues es un mero gravamen.

Hechos: Se solicita la inscripción de una representación gráfica alternativa a la catastral con una rectificación de superficie inferior al 5% de la cabida inscrita. En el transcurso del procedimiento del art. 199 LH se presenta oposición por parte de la comunidad de propietarios de una finca colindante, a través de su presidente, alegando invasión parcial de la misma, sin aportar documentación alguna que sustente tal afirmación.

Calificación: El registrador de la propiedad deniega la inscripción pretendida al considerar que la representación gráfica que se pretende inscribir invade terrenos propiedad de quien formuló oposición, integrando un terreno que sirve de soporte a servidumbres de luces y vistas que resultan de los libros registrales. El registrador invoca únicamente la oposición del colindante opositor notificado, sin motivar las dudas en la identidad de la finca.

Recurso: El solicitante de la inscripción recurre alegando que de las descripciones de las fincas registrales queda patente que ambas fincas están separadas por un muro medianero y que, en la descripción de la división horizontal ninguna mención se hace a tal patio sino únicamente a la condición de medianero del muro.

Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina:

Sobre la falta de motivación de la nota: No es motivo suficiente para rechazar la inscripción de la representación gráfica georreferenciada el hecho de que el colindante se limite a alegar que su finca vería con ello disminuida su cabida, si tal afirmación no aparece respaldada por informe técnico o prueba documental que, sin ser en sí misma exigible, pudiera servir de soporte a las alegaciones efectuadas, acreditando la efectiva ubicación y eventual invasión de la finca. Por tanto, es de suma importancia que la oposición del colindante vaya acompañada de alguna prueba que la sustente, lo que no ocurre en el presente supuesto.

En el presente caso, el registrador no funda sus dudas en la posible controversia latente respecto de la fracción de terreno, sino que se limita a expresar la existencia de oposición, sin analizarla ni valorarla. Por ello, no hay evidencia jurídica de la existencia de un conflicto latente sobre la titularidad del patio, limitándose el colindante opositor notificado que el patio pertenecía a la promotora, lo que no acredita.

Sobre la oposición basada en la existencia de una servidumbre: no constituye defecto para la inscripción, por el hecho de que la servidumbre no aparezca representada en la georreferenciación del predio sirviente, pues, al ser un gravamen, estará comprendida en la representación gráfica de la finca objeto del expediente, sin perjuicio de la conveniencia de su georreferenciación específica.

Comentario: La presente resolución, junto con la reciente de 28 de julio de 2023, va consolidando la doctrina de que cuando el opositor no aporta documentación que respalde su pretensión, el registrador no puede denegar la inscripción basándose solamente en la existencia de dicha oposición.

En cuanto a la servidumbre, la DG retoma el criterio que había sostenido en algunas resoluciones (v. gr., R. de 15 de febrero de 2019), pero que no mantuvo en otras (R. de 14 de mayo de 2019, p.e.,). A mí, personalmente, no me queda claro con qué doctrina quedarme, aunque pienso que la existencia de una servidumbre no debería impedir la inscripción de la representación gráfica de una finca, pues no afecta a su delimitación. (VEJ)

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412.*** HERENCIA. PATRIA POTESTAD PRORROGADA SIN APORTAR DOCUMENTACIÓN Y CERTIFICADO REGISTRO CIVIL. CONFLICTO DE INTERESES

Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Monóvar, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia 

Resumen: Hay conflicto de intereses cuando el representado debe decidir entre dos o más opciones y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia. No hay conflicto cuando en las operaciones particionales hay un automatismo que excluye la necesidad de decidir entre diversas opciones.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición de herencia en la que son herederos los dos hijos del causante, uno de ellos bajo patria potestad prorrogada que ejerce su madre, quien interviene también como cónyuge viudo del causante. La cuestión que se plantea es la existencia de conflicto de intereses entre la madre y el hijo sujeto a la patria potestad prorrogada. También se plantea si en casos como el presente se necesita aportar la sentencia de incapacitación (que así era en el momento de este expediente) y su constancia en el Registro Civil.

Registradora: Señala los siguientes tres defectos: : a) no se aporta la sentencia firme por la que se modifica judicialmente la capacidad; b) no se aporta el correspondiente certificado del Registro Civil donde conste inscrita dicha modificación de la capacidad, y c) no consta que se haya nombrado defensor judicial que salve el conflicto de intereses existente entre la madre y el hijo cuya patria potestad está prorrogada, dado que se realiza la adjudicación de la herencia de forma distinta a la ordenada por el causante, realizando lotes que se adjudican a cada heredero y realizando una división del caudal ganancial adjudicando bienes de manera desigual, siendo los intereses entre ambos en este caso contrapuestos y no paralelos.

Recurrentes: Entienden que no hay conflicto de intereses, pues se ha respetado absolutamente las normas legales sobre la partición hereditaria; se respeta estrictamente la cuota hereditaria de todos los herederos; la supérstite se ha adjudicado en pago de sus derechos gananciales y cuota legal usufructuaria, la finca que constituye su domicilio familiar, en ejercicio del derecho de atribución preferente; la madre defiende los mismos intereses de su representado; las cuotas de participación hereditaria permanecen equitativas e inalteradas para cada uno de los coherederos.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

SENTENCIA MODIFICATIVA DE CAPACIDAD Y REGISTRO CIVIL.

Deben aportarse ambos documentos: (i) La sentencia, porque determina la extensión y límites de la incapacitación (según terminología anterior) y la consiguiente facultad representativa del tutor (o curador), por lo que ha de ser tenida en cuenta en la calificación. (ii) La certificación del Registro Civil es igualmente necesaria como prueba plena frente a terceros de dicha modificación de capacidad y del nombramiento de tutor.

SOBRE EL CONFLICTO DE INTERESES.

Para determinar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con discapacidad y sus representantes legales lo que procede es atender “a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes”.

En este punto cabe decir que no hay automatismo cuando se toma una decisión que implica una elección que corresponde hacer al representado y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia. En tales casos hay objetivamente un conflicto de intereses y se necesita la intervención de un defensor judicial (arts. 163 y 1060 CC).

EJEMPLOS DE CONFLICTO DE INTERESES.

 (i) Hay conflicto de intereses cuando se ordena en el testamento el usufructo universal a favor del cónyuge viudo (art. 820. 3 CC) y el legitimario, que está representado por el cónyuge, debe decidir si acepta o no el gravamen usufructuario sobre su legítima ( R. 5 de Febrero de 2015). (ii) También en el presente caso hay conflicto de intereses, pues la viuda en su propio nombre y en el de su hijo representado liquida la sociedad de gananciales y decide en pago de su usufructo y de su participación ganancial se adjudica la vivienda habitual conforme al artículo art. 1406 CC.

EJEMPLOS EN QUE NO HAY CONFLICTO DE INTERESES.

(i) Caso de la R. 6 de noviembre de 2002, en que la liquidación de la sociedad de gananciales se realiza atribuyendo a la viuda el cincuenta por ciento de todos los bienes gananciales y la herencia se distribuye con arreglo a lo dispuesto por la ley. (ii) R. 22 de junio de 2015, en que el testador concede al cónyuge viudo la posibilidad de optar entre el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria, y el cónyuge opta por el tercio de libre disposición en pleno dominio y su cuota legal usufructuaria, caso en el que el representado no debe decidir si acepta o no el usufructo universal que grava su legítima. (JAR)

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413.** CANCELACIÓN DE AFECCIONES URBANÍSTICAS POR CUMPLIMIENTO O POR SILENCIO

Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cancelación de afecciones.

Resumen: El consentimiento cancelatorio de una administración no es un acto administrativo y por tanto en ningún caso puede admitirse por silencio positivo ni negativo. Para liberar a bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo en Andalucía de las condiciones y limitaciones impuestas por razón de su destino es preciso acreditar el pronunciamiento expreso del Ayuntamiento adoptado mediante acuerdo del órgano colegiado y debidamente formalizado.

Unas fincas fueron adquiridas por el Ayuntamiento en virtud de una reparcelación como parte del aprovechamiento que le correspondía legalmente y pasaron a integrar el patrimonio municipal de suelo. El Ayuntamiento cedió gratuitamente dichas fincas a su sociedad participada, imponiendo una serie de condiciones derivadas del particular régimen de este patrimonio separad; esta sociedad las vendió a una sociedad mercantil. Ahora se solicita la cancelación de dichas condiciones o limitaciones ya que entienden que han quedado extinguidas. Además argumenta que debe considerarse estimada la instancia por silencio administrativo positivo.

La registradora suspende la inscripción por considerar necesario acuerdo del Pleno del Ayuntamiento para poder rectificar, modificar o cancelar el contenido de los asientos registrales.

La DG confirma la nota. Analiza los modos de cancelar que se admiten en la legislación hipotecaria, siendo la regla general la necesidad de consentimiento del titular registral o resolución judicial recaída en procedimiento registral en que el mismo haya podido intervenir, se admite excepcionalmente la cancelación de derechos inscritos contra o sin el consentimiento del titular registral, como en los casos en que en el propio título constitutivo se pacta ;determinada causa de la cancelación o por transcurso del plazo de caducidad legal; o por la exigencia de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral, que conduzca a la necesaria cancelación de un asiento; o cuando se justifica fehacientemente la completa extinción del derecho inscrito (arts 2.1.º y 79.2.º LH y 173 RH). Analiza también la posibilidad de aplicar el silencio administrativo para deducir un consentimiento cancelatorio de una administración titular registral llegando a la conclusión de que no es admisible: la técnica del silencio administrativo, positivo o negativo, sólo puede aplicarse en relación con el ejercicio de aquellas facultades de la Administración que, por medio del correspondiente procedimiento, concluyen en un acto administrativo. Sin embargo, la prestación del consentimiento cancelatorio por parte de la Administración titular del correspondiente asiento registral, siendo un acto de la Administración por ser ésta el sujeto activo del mismo, no integra sin embargo y en rigor ningún acto administrativo, pues la cancelación registral es un acto que en cuanto a sus requisitos (excepto en lo relativo a los actos jurídicos separables que se dicten en relación con su preparación) y sus efectos no está sujeto al Derecho administrativo, sino al Derecho hipotecario o registral, y cuya revisión judicial no corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los del orden civil (art 110 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa). Por tanto se confirma la nota en el sentido de que es necesario consentimiento expreso de la Ayuntamiento para cancelar las limitaciones, sin que quepa el silencio administrativo.

Respecto a la posibilidad de que dichas condiciones puedan considerarse extinguidas legalmente Y proceda su cancelación, también lo rechaza: De la normativa vigente al tiempo de la enajenación –art. 75 y 76 de la Ley 7/2002, de ordenación urbanística de Andalucia, y de los arts.2 y 4 – resulta claro que cabe que los bienes integrantes del patrimonio público de suelo sean enajenados a personas físicas o jurídicas privadas cesando en su titularidad pública, pero ello no supone que desaparezca automáticamente la afección de destino y sus obligaciones asociadas a que están sujetos estos bienes. Precisamente para posibilitar el conocimiento de este particular régimen jurídico del patrimonio público de suelo y las condiciones y limitaciones que derivan del mismo, la legislación estatal de suelo, (art. 52.3 del RDLeg 7/2015, TR de la Ley del Suelo) establece que «las limitaciones, obligaciones, plazos o condiciones de destino de las fincas integrantes de un patrimonio público de suelo que se hagan constar en las enajenaciones de dichas fincas son inscribibles en el Registro de la Propiedad, no obstante lo dispuesto en el art 27 LH y sin perjuicio de que su incumplimiento pueda dar lugar a la resolución de la enajenación. El acceso al Registro de las mismas produce los siguientes efectos: a) Cuando se hayan configurado como causa de resolución, ésta se inscribirá en virtud, bien del consentimiento del adquirente, bien del acto unilateral de la Administración titular, siempre que dicho acto no sea ya susceptible de recurso ordinario alguno, administrativo o judicial(…) b) En otro caso, la mención registral producirá los efectos propios de las notas marginales de condiciones impuestas sobre determinadas fincas». Considera la DG que de la documentación aportada no resulta acreditada la desafección de las fincas a su condición de destino para lo que no es suficiente la cédula de calificación urbanística, ni la certificación de la sociedad mercantil municipal sobre el destino de los ingresos, lo que no es sino una de las obligaciones asociadas a estos bienes y que debe cumplir el gestor del patrimonio. Del citado art. 75 resulta que sólo excepcionalmente y previa declaración motivada de la Administración titular, se pueden enajenar estos bienes para la construcción de otros tipos de viviendas ajenas a la protección pública, declaración de excepcionalidad que tiene carácter esencial (ST de 24 octubre de 2022 del TSJ de Andalucía) decisión que debe formalizarse en la forma ordinaria en que se producen los actos administrativos. Por lo que a tenor de los fundamentos expuestos procede confirmar la calificación de la registradora en el sentido de que es preciso acreditar el pronunciamiento expreso del Ayuntamiento adoptado mediante acuerdo del órgano colegiado y debidamente formalizado por el que se acuerde la liberación de las fincas de las condiciones y limitaciones impuestas por razón de su destino, consintiendo su cancelación registral. (MN)

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414.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR EXISTIENDO PERSONA JUDICIALMENTE INCAPACITADA. REGISTRO CIVIL. CONFLICTO DE INTERESES

Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Colmenar Viejo n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencia.

Resumen: La “simple facultad de hacer la partición” que se atribuye al contador partidor (art. 1057CC) se interpreta con flexibilidad y comprende todo lo que es presupuesto para el desempeño de la función de contar y partir. El ámbito de contar y partir “se delimita por las líneas marcadas por el testador”. La posición en la toma de decisiones determina la existencia o no de conflicto de intereses.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición realizada por contador partidor y en la que está interesada una persona sujeta a tutela conforme a la legislación anterior. Se plantea si hay conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado (ambos herederos), lo que está en relación con la naturaleza y las facultades del contador partidor y el carácter que tiene en este caso la intervención del tutor en la escritura.

Registrador: En lo que interesa a este resumen, entiende que se necesita la intervención de un defensor judicial para salvar el conflicto de intereses que se aprecia entre el tutor y la persona bajo tutela, pues la adjudicación a la heredera tutelada incluye un pasivo de una cuarta parte del saldo pendiente de una tarjeta de crédito y la obligación de «poner a disposición del fondo de encuentros familiares una cantidad de dinero, y la tutora es también heredera.

Recurrente: Alega que por tratarse de una partición unilateral efectuada por el contador-partidor no hay representación alguna del tutelado por el tutor; que se ha citado al representante del interesado sujeto a tutela como es preceptivo y que en la partición el contador-partidor se ha ajustado plenamente al título sucesorio, no habiéndose extralimitado en su función, por lo que no es posible apreciar un conflicto de intereses entre tutor y tutelado, pues ambos discurren de forma paralela.

Resolución: Desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina:

SOBRE LA SIMPLE FACULTAD DE CONTAR Y PARTIR.

En el presente caso estima la Resolución que el contador partidor ha cumplido lo dispuesto por el testador y no se extralimita en sus facultades cuando carga al heredero tutelado con una obligación consistente en el pago de ciertas cantidades en metálico, pues así está dispuesto en el testamento.

Como ideas de referencia en la delicada cuestión de hasta dónde llega lo particional y cuándo hay extralimitación, conviene destacar las siguientes afirmaciones de la Resolución (sin perjuicio de resultar interesante la lectura integra del texto): La “simple facultad de hacer la partición” a la que se refiere el artículo 1057 CC se interpreta con flexibilidad y comprende todo aquello que constituye presupuesto para el desempeño de la función de contar y partir, por lo que puede decirse que el ámbito de contar y partir “se delimita por las líneas marcadas por el testador”, y fuera de ellas se entra en lo dispositivo.

EL CONFLICTO DE INTERESES ENTRE TUTOR Y TUTELADO.

En principio, considerada la partición del contador partidor como un acto unilateral y de autoría exclusiva del nombrado, no cabe que un heredero este representado por otro en la partición ni que haya conflicto de intereses entre representante y representado, salvo en aquellos casos que, por excederse el contador partidor de la facultad de contar y partir, los herederos deban aceptar la partición realizada.

En el presente caso, aunque la Resolución considera que el contador partidor no se ha excedido de sus facultades, sin embargo considera que hay conflicto de intereses entre tutor y tutelado en base al siguiente argumento: elemento determinante para decidir objetivamente si hay o no conflicto de intereses es la posición en la toma de decisiones, de modo que si ha de tomarse una decisión que por afectar al representado -que no puede tomarla por sí mismo- la toma el representante, que a su vez es interesado en la herencia, entonces hay conflicto de intereses entre ambos.

En el presente caso, a juicio -discutible- de la Resolución, “la opción de cargar al heredero con una obligación consistente en el pago de ciertas cantidades en metálico supone una toma de decisión, que en el caso de la persona discapacitada precisa del consentimiento de quienes han de cubrir las medidas de apoyo. Siendo que la tutora es además interesada como heredera en la sucesión, existe un conflicto de intereses que exige la intervención de un defensor judicial. Por tanto, este defecto señalado debe ser confirmado” (JAR)

En este Informe también se pueden ver sobre la misma materia las resoluciones números 445 y 412

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416.* ANOTACIÓN CON NOTA MARGINAL DE EXPEDICION DE CERTIFICACION DE MAS DE CUATRO AÑOS.

Resolución de 5 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Albacete n.º 3, por la que se deniega la cancelación de cargas posteriores a la anotación preventiva de embargo, ordenada en mandamiento dictado en un procedimiento de ejecución de títulos judiciales

Resumen: Caducada una anotación carece de virtualidad cancelatoria de los asientos posteriores. La nota marginal de expedición de certificación implica un prorroga temporal por un plazo sólo de 4 años.

Al margen de una anotación de embargo de 9 de febrero de 2015, existe una nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas de 2 de mayo de 2018; con fecha 31 de octubre de 2018 la Anotación fue prorrogada por 4 años. En el año 2023 se presenta mandamiento dictado en ejecución 2021 en sede de ejecución por el que se ordena la cancelación de la anotación y de las inscripciones y anotaciones posteriores.

El registrador deniega la práctica de las cancelaciones ordenadas puesto que, a la fecha de presentación del mandamiento de cancelación, la anotación preventiva que aseguraba las resultas del procedimiento de ejecución ya había caducado.

El recurrente cita la STS 237/2021, de fecha 4 de mayo, que establece que: «el contenido de tal certificación tiene un valor esencial en el desarrollo del procedimiento de apremio y que la situación registral que proclama fija las condiciones para la adquisición del bien inmueble de que se trate, de forma que cualquier alteración posterior –como puede ser la caducidad de la anotación de embargo extendida a favor del ejecutante– no modifica dicha situación» y alega que a la fecha de emisión por el juzgado del citado del mandamiento de cancelación, la anotación preventiva de embargo a favor del ejecutante estaba vigente.

La DG confirma la calificación.

Resume el evolución que ha ido experimentando su propia doctrina sobre los efectos que produce la NM sobre la duración de la anotación: desde su posición inicial, en la que entendía que la certificación no suponía prórroga de la vigencia de la Anotación, pasando por la R de 9 de abril de 2018 en respuesta a la consulta vinculante formulada por el Colegio de Registradores como consecuencia de la STS 427/2017; hasta la posición actual en la que, tras la STS 237/2021, entiende que la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal de expedición de certificación constituyen una prórroga temporal de cuatro años de la anotación preventiva de embargo, de forma que durante este periodo podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores del eventual decreto de adjudicación dictado en esa ejecución. Por ello, no resultará procedente la cancelación por caducidad de la anotación preventiva de embargo, cuando haya sido solicitada y emitida certificación de cargas en el procedimiento de ejecución, mientras no transcurra el plazo de cuatro años desde esta última fecha. De tal forma que, mientras no haya transcurrido este plazo, si se presenta en el Registro el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, procederá la inscripción y la cancelación de cargas solicitada, dejando únicamente a salvo las eventuales inscripciones de derechos adquiridos después de que en el registro ya no constara la anotación de embargo por haberse cancelado el asiento.

En el caso planteado, después de extenderse la NM, se prorrogó la propia Anotación, por lo que el plazo de 4 años debe contarse no desde la NM sino desde la posterior prórroga. Estando ya caducada en el momento de presentarse en el registro el Mandamiento de Cancelación (puesto que ya había trascurrido el plazo de duración de la prórroga incluyendo la duración de la “prórroga Covid”) carece de virtualidad cancelatoria de los asientos posteriores, que al caducar la anotación anterior, mejoran de rango pasado a ser registralmente preferentes. Además recuerda que los efectos del principio de prioridad no se cuentan desde la fecha de los documentos, sino desde la fecha de su presentación en el registro, por lo que es indiferente que en el momento de dictarse el remate y ordenarse la cancelación estuviese en vigor la anotación, si dicha anotación ya ha caducado en el momento de su presentación en el registro, como sucede en este caso. (MN)

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417.** DISOLUCIÓN DE COMUNIDAD. ATRIBUCIÓN DE GANANCIALIDAD. PRESUNCIÓN DE CAUSA ONEROSA.

Resolución de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Bilbao n.º 3 a inscribir determinada adjudicación por extinción de comunidad

Resumen: En una disolución de comunidad de un bien privativo el comunero adjudicatario puede atribuirle el carácter de ganancial, de conformidad con su cónyuge. En tal caso no es necesario que se atribuya formalmente de forma expresa la ganancialidad si consta claramente la intención de los cónyuges, ni que se diga expresamente si la causa es onerosa o gratuita, pues se presume que es onerosa y que existe un derecho de reembolso.

Hechos: Se otorga una escritura de disolución de comunidad de un bien privativo perteneciente a varios comuneros que se adjudica a una de ellos. Comparece también el marido de la adjudicataria y manifiestan ambos cónyuges que el bien se adjudica con carácter ganancial, sin más precisiones.

La registradora decide no inscribir argumentando que falta la atribución expresa del carácter ganancial, o en su caso la aportación a la sociedad de gananciales, y además que no consta la causa de esa atribución, si es onerosa o gratuita.

El notario autorizante se queja de que la nota de calificación no especifica si se suspende la inscripción o se deniega. En cuanto al fondo del asunto, argumenta que consta claramente la voluntad de atribuir al bien adquirido el carácter de ganancial y que la causa de esa atribución es la “causa matrimonii”, según jurisprudencia que cita.

La DG revoca la calificación y estima el recurso.

Doctrina: Aunque no se diga expresamente en la escritura del caso concreto, resulta claro que hay una intención de los cónyuges de atribución de ganancialidad del bien adquirido.

En cuanto a la causa, no es necesario que se exprese si es onerosa o gratuita, pues a falta de pacto expreso surgirá un derecho de reembolso previsto en el artículo 1.358 del Código Civil, exigible al menos en el momento de la liquidación, y que no es propiamente precio. (AFS)

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418.** COMPRA POR SOCIEDAD DE FINCA QUE CONSTITUYE ACTIVO ESENCIAL SIN AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA GENERAL

Resolución de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Tías a inscribir una escritura de compraventa 

Resumen: Constando el carácter esencial del activo adquirido, ha de acreditarse la autorización de la Junta General. De no ser así, el Notario debe denegar la autorización de la escritura, y en caso contrario, el Registrador puede suspender su inscripción

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419-420.*** HERENCIA. MANIFESTACIÓN SOBRE CONCORDANCIA DE DESCRIPCIÓN CATASTRAL CON LA REALIDAD FÍSICA

Resoluciones (2) de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 3, por la que se califica negativamente la inscripción de una escritura de aceptación de herencia y formalización de operaciones particionales (ACM)

Idénticas a siguiente R#421

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421.*** COMPRAVENTA. MANIFESTACIÓN SOBRE CONCORDANCIA DE DESCRIPCIÓN CATASTRAL CON LA REALIDAD FÍSICA

Resolución de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Segovia n.º 3, por la que se califica negativamente la inscripción de una escritura de compraventa (ACM)

Resumen: No es defecto que impida la inscripción la falta de manifestación de los otorgantes sobre si la descripción catastral es o no coincidente con la realidad física.

– Hechos: Se presenta una escritura de compraventa (y otras previas de herencia) en las que se describen las fincas en los mismos términos que en el registro, pero incorporando certificaciones catastrales con diferencias de extensión y linderos, y sin solicitarse en las escrituras ninguna coordinación catastral-registral no georreferenciación.

– La Registradora: califica negativamente, conforme a los Arts 9.a y 9.b y 199 LH, y Art 18-2 Ley Catastro el otorgante debe hacer una serie de declaraciones a pregunta del notario sobre su coincidencia o no con la realidad física del inmueble, y donde cabrían 3 posibilidades:
1) Si no coincide, se procederá a subsanar las discrepancias conforme al procedimiento del Art 18-2 Ley Catastro
2) Si coincide, se describirá el inmueble en términos coincidentes con los de la certificación catastral, lo que implica una rogación tácita de rectificación de la descripción y de incorporación de la representación gráfica georreferenciada,
3) y solo si declara que no puede afirmar tal circunstancia, se mantendrá la descripción del título anterior o la que figure en el Registro, sin que ello pueda excluir la calificación registral gráfica y la incorporación de la georreferenciación de la finca al asiento, cuando el registrador no tenga dudas de identidad.

Tal procedimiento no es excluible a voluntad del interesado quien no puede elegir qué normas le son más favorables aplicando solo éstas, de modo que la sola presentación del título en el Registro implica la petición de extensión de todos los asientos que puedan practicarse, siendo competencia del registrador determinar cuáles sean éstos.

– El Notario: recurre exponiendo que los Arts 18-2 Ley Catastro y 199 LH, se limitan a establecer y regular sendos procedimientos para poder subsanar discrepancias relativas a la configuración o superficie de la parcela, pero de ellos no puede deducirse la existencia de un nuevo requisito para la inscripción en el registro de la propiedad de todo título inscribible, cual es contener una declaración sobre la coincidencia o no con la realidad física de los inmuebles con las certificaciones catastrales aportadas.

Tal requisito o manifestación solo es exigible en los supuestos legalmente tasados, de georreferenciación obligatoria, que NO se dan en los casos planteados: pues, como ya señaló la R. 12 mayo 2022, :
1) ni se trata de una operación que implique la apertura de folio registral a una nueva finca,
2) ni tampoco de alguno de los supuestos en los que incorporación la georreferenciación se produce como operación registral especifica,
3) ni se ha solicitado expresa o tácitamente el otorgante.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
La DG, desarrollando la R. 12 mayo 2022, señala que de la dicción literal del Art 18-2 Ley Catastro o resulta el carácter potestativo del procedimiento de subsanación en este supuesto […con ocasión de la autorización de un hecho, acto o negocio en un documento público podrán subsanarse las discrepancias…] y, en consecuencia, si bien dicho precepto contiene un expreso mandato al notario autorizante consistente en la consulta y manifestación de los otorgantes respecto de la coincidencia de la descripción catastral de las fincas con la realidad, no puede atribuirse a su falta de expreso reflejo en el título el carácter de defecto que impida su inscripción.

La mera falta de tales manifestaciones unida a la incorporación de una certificación catastral con descripción diferente a la registral, no basta para entender solicitada tácitamente la georreferenciación.

La inscripción del negocio jurídico contenido en el documento y la georreferenciación de la finca (con la consiguiente modificación de sus datos descriptivos), son 2 procedimientos registrales independientes, aunque conexos, por lo que, salvo en los supuestos en que sea obligatoria, la imposibilidad de georreferenciación o la tramitación del correspondiente procedimiento no deben impedir la inscripción. (ACM)

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422.*** VENTA DE CUOTA INDIVISA DE FINCA RÚSTICA SIN LICENCIA NI REQUISITOS UMC

Resolución de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Algete, por la que se rechaza la inscripción de la venta de una participación indivisa de una finca sin licencia de parcelación o declaración de innecesaridad y sin que se cumpla con los requisitos de la legislación de unidades mínimas de cultivo 

Resumen.- Existen indicios de parcelación ilegal cuando vendiéndose una cuota de una finca previamente inscrita en el Registro, se dice que en el catastro es la parcela catastral identificada en la certificación catastral unida, que está delimitada con su propia superficie y sus linderos dentro de la finca registral.

Hechos.– Se discute si la transmisión de una participación indivisa de un 20% de la finca rústica registral puede implicar una parcelación encubierta que requiera de la preceptiva intervención administrativa y del cumplimiento de la legislación sobre unidades mínimas de cultivo cuando los vendedores se limitan a transmitir la cuota indivisa de la que eran titulares registrales.

El registrador suspende la inscripción por entender que no se trata de la simple transmisión de una cuota previamente inscrita en el Registro, sino que lo que es objeto de compraventa es una parcela catastral perfectamente identificada, cuya certificación se incorpora a la escritura, que está delimitada con su propia superficie y sus linderos dentro de la finca registral

 El recurrente sostiene que es evidente que previamente a la transmisión de esta participación se había efectuado la parcelación, dado que a las diferentes participaciones indivisas de la finca se les había asignado a cada una su propia referencia catastral, pero que la compraventa de la cuota, que ya consta inscrita como tal en el Registro, no implica por sí un fraccionamiento de la finca.

Dirección General: Desestima el recurso y confirma la calificación.

1º.- La simple transmisión de una cuota indivisa de propiedad, sin que en el título traslativo se consigne derecho alguno de uso exclusivo actual o futuro sobre parte determinada de la finca, constituiría, en principio, un acto neutro desde el punto de vista urbanístico y amparado por el principio general de libertad de contratación.

2º.- Para la existencia de parcelación ilegal es necesario, bien que, junto con la venta de participación indivisa se atribuyera el uso exclusivo de un espacio determinado susceptible de constituir finca independiente (cfr. R. 12 de Febrero de 2001), bien que exista algún otro elemento de juicio que, unido a la venta de la participación, pueda llevar a la conclusión de la existencia de la repetida parcelación.

En esta línea se pronuncia el artículo 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, que plasma una concepción amplia y finalista de la parcelación urbanística al aludir, junto a la división o segregación de una finca, a los supuestos de «enajenación, sin división ni segregación, de participaciones indivisas a las que se atribuya el derecho de utilización exclusiva de porción o porciones concretas de la finca, así como a la constitución de asociaciones o sociedades en las que la cualidad de socio incorpore dicho derecho de utilización exclusiva».

Partiendo de tal normativa, la Dirección General –entre otras, R. 14 de julio de 2009, R. 12 de Julio de 2010, R. 24 de mayo de 2012 y R. 2 de enero de 2013 y R. 15 de abril de 2013– ha ido desarrollando una doctrina, asumiendo tal concepto de parcelación urbanística, para sortear su prohibición, trascendiendo la estricta división material de fincas, segregación, división o parcelación, para alcanzar la división ideal del derecho y del aprovechamiento, y en general todos aquellos supuestos en que manteniéndose formalmente la unidad del inmueble, se produce una división en la titularidad o goce, ya sea en régimen de indivisión, de propiedad horizontal, de vinculación a participaciones en sociedades, o de cualquier otro modo en que se pretenda alcanzar los mismos objetivos.

El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento Hipotecario en materia urbanística, comparte esta visión y así en su artículo 79 se refiere en su párrafo primero, no solo a los estrictos supuestos de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, sino también a todo supuesto en que, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, a cuyo efecto y para la definición y desarrollo de este concepto, remite a los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable.

Conforme al régimen competencial aplicable, dado que la competencia legislativa sobre urbanismo ha sido atribuida a las comunidades autónomas, como se desprende de la Constitución (artículos 148.1.3.ª y 149.1 y las Sentencias del Tribunal Constitucional número 61/1997, 164/2001 y 143/2017) y de los respectivos Estatutos de Autonomía, ha de ser la propia legislación urbanística que resulte aplicable la que debe establecer qué actos están sometidos a licencia, declaración de innecesariedad, u otro título administrativo habilitante y qué actos pueden estimarse como reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, o ser asimilados a ésta.

En este caso, habrá que estar a los artículos 143 y 144 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid. Determinados por la legislación sustantiva aplicable qué actos están sometidos a licencia u otro título administrativo habilitante y qué actos pueden estimarse reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal, es la normativa hipotecaria, integrada en el Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, que complementa al Reglamento Hipotecario, la que resulta de aplicación para determinar la forma y efectos de la acreditación de esos títulos administrativos a los efectos del procedimiento registral.

De los casos analizados por esta Dirección General –cfr. la citada R. 27 de septiembre de 2019– puede concluirse que, a la hora de analizar el tratamiento de actos o negocios jurídicos que, sin constituir formalmente división o segregación, pueden presentar indicios de parcelación urbanística o formación de núcleo poblacional al margen del planeamiento, este Centro Directivo ha entendido que dichos actos se someterán al previo requisito registral de acreditación de licencia o declaración de innecesariedad –artículo 78 del Real Decreto 1093/1997, en relación al artículo 26 de la Ley de Suelo– cuando la legislación sustantiva aplicable equipare expresamente el acto en cuestión a la parcelación en sentido estricto sometida a dichos títulos administrativos; pero, en otro caso, el tratamiento del mismo desde el punto de vista registral debe articularse a través del procedimiento previsto en el artículo 79 del citado Real Decreto de 4 de julio de 1997, siempre y cuando el registrador de forma motivada en su nota de calificación exponga los indicios que, de acuerdo también con la normativa aplicable, puedan justificar la aplicación de tal precepto.

 Además, existiendo eventual infracción de la unidad mínima de cultivo de la posible parcelación debe iniciarse el procedimiento previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, pues corresponde a la Administración agraria apreciar la posible concurrencia de las excepciones reguladas en el actual artículo 25 de la Ley 19/1995, sin perjuicio de los recursos que el interesado pueda oponer contra la resolución administrativa que se dicte, y que permitirán, en caso de recurso contencioso administrativo, la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad.

Dicho control por parte de la Administración agraria autonómica debe entenderse sin perjuicio del control de legalidad urbanística por parte de la Administración municipal y autonómica. Pues en el suelo rústico, las prohibiciones que le afectan, tanto la de vulnerar la unidad mínima de cultivo, como la parcelación de tipo urbanístico, que puede deducirse en ocasiones de actos posteriores, deben considerarse cumulativas, como confirma la propia legislación urbanística aplicable, conforme al artículo 107 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo

En el presente caso, la finca registral de la que se transmite la participación indivisa de un 20% de la que son titulares registrales los vendedores figura descrita en el Registro como tierra rústica no coordinada con Catastro, estando inscrita por cuotas en proindiviso a nombre de distintas personas. No consta en el Registro su referencia catastral. La escritura de compraventa de la referida participación indivisa del 20%, recoge en su parte expositiva la descripción de la finca tal y como consta en el Registro. No obstante, dispone la primera de las estipulaciones que «don M. L. G. y doña M. C. G. P. venden y transmiten el pleno dominio de la participación de la finca descrita (que en el catastro es la parcela catastral identificada en la certificación catastral unida) (…) a doña A. A. L.». Se acompaña a la escritura la certificación catastral acreditativa de la referencia catastral que tiene asignada la participación indivisa transmitida, como específicamente señala el notario. Es por ello que existen indicios de que lo que se está transmitiendo no es sólo la cuota indivisa de una finca rústica, que como tal participación ya constaba reflejada en el Registro desde 1980 como indica el recurrente, sino que en este caso se delimita aún más lo que es el objeto del contrato al especificarse que esa participación indivisa se corresponde con la parcela catastral a que se refiere la certificación que se acompaña.

De dicha afirmación resulta que la participación que se transmite se identifica con una parcela que tiene su propia superficie y linderos, distintos de los de la finca registral de la que registralmente forma parte, por ello no puede admitirse el recurso.

Respecto a las alegaciones del notario relativas al carácter consolidado de la parcelación debe recordarse la doctrina de este Centro Directivo –cfr. R. 17 de octubre de 2014, o las más recientes R. 19 de octubre de 2020. y R. 29 de enero de 2021, también relativas a la Comunidad de Madrid–, en el que se reproduce el problema de divisiones parcelarias ejecutadas bajo la legislación anterior y que no pueden ser autorizadas conforme a la legislación vigente al tiempo en que se pretende su inscripción. En estos casos, respecto del título administrativo habilitante de la inscripción, este Centro Directivo ha estimado suficiente, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, lo que exige analizar caso por caso el contenido del documento municipal aportado, mas no puede ser identificado necesariamente con la licencia, legalización o la declaración de innecesariedad de licencia, por el propio supuesto de hecho del que tratamos, parcelaciones ya existentes en la realidad, en sentido jurídico y material, reconocida su validez por la propia Administración y que sin embargo, no cumplen las prescripciones del planeamiento vigente para obtener licencia, propósito al que obedecía el artículo 6 de la Orden 701/1992, de 9 de marzo, al permitir a notarios y registradores de la propiedad, autorizar e inscribir, respectivamente, las escrituras de división de terrenos, sin que se acredite la licencia de parcelación, en aquellos supuestos en los que constara fehacientemente que la fecha de la parcelación fue anterior al 1 de marzo de 1984. Pero lo que no cabe es pretender articular la transmisión de una cuota indivisa concretada en una parcela catastral, lo que se equipara a una parcelación no formalizada como tal y además sin cumplir con la exigencia de acreditar el correspondiente título administrativo habilitante de la inscripción, en los términos expuestos. Todo ello sin perjuicio de la aplicación del régimen de unidades mínimas de cultivo y su tratamiento registral previsto en el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio. (IES)

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423.** ESCRITURA AUTORIZADA POR NOTARIA DE SENEGAL. CONVENIO ENTRE HEREDEROS

Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Las Palmas de Gran Canaria n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura autorizada por un notario de Senegal, de un convenio amistoso de partición entre herederos 

Resumen.- No exigible que los juicios notariales de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes en un documento extranjero se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que según la ley extranjera aplicable sea equivalente.

Hechos.- Debe decidirse si es o no inscribible una escritura de partición entre herederos en la que concurren las circunstancias siguientes: se autoriza por notaria en Dakar (Senegal); intervienen los cuatro otorgantes por sí y otro está representado por los demás comparecientes, haciendo uso de un poder autorizado por notario de Vancouver (Canadá); los referidos señores, como coherederos del difunto, proceden a la formación de lotes y adjudicación de los bienes de la herencia; en la escritura de partición no se realiza juicio de suficiencia alguno ni declaración de conocimiento o capacidad de los intervinientes.

El registrador señala como defecto que ninguno de los dos documentos contiene juicio de conocimiento o de capacidad por parte de los notarios autorizantes, y no se acredita que el documento cumple con las formas y solemnidades exigidas por el derecho aplicable en cada caso para producir los efectos equivalentes a los del documento público español de partición hereditaria o de apoderamiento, de forma que puedan acceder al Registro de la Propiedad español.

El recurrente alega que los documentos están legalizados por el Ministerio de Exteriores en Dakar (Senegal) y «apostillado» por el Consulado General de España en Dakar, lo que implica la doble validación de los organismos competentes del país de origen y del funcionario español competente, que certifican la condición de documentos públicos notariales.

Dirección General: desestima el recurso y confirma la calificación.

1º.- Del artículo 36 del Reglamento Hipotecario resulta que el documento extranjero solo es equivalente al documento español cuando concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español, y que son: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia para dar fe pública; que el autorizante dé fe, es decir, garantice, la identificación del otorgante y la capacidad de éste para el acto o negocio que se formaliza; y que se acredite su equivalencia al documento público español previsto para el mismo fin, teniendo en cuenta que este juicio de equivalencia ha de hacerse en función del ordenamiento extranjero aplicable, pues es a éste al que corresponde determinar el alcance y eficacia.

 2º.- En cuanto a lo relativo a la falta de juicio notarial sobre la capacidad de los otorgantes de la escritura calificada, esta cuestión fue resuelta por este Centro Directivo en las R. 6 de marzo de 2020 y R. 12 de enero de 2023. No exigible que los juicios de identificación, capacidad y, en su caso, suficiencia de la representación de los otorgantes se realicen en idéntica forma a la exigida para el documento español, siendo suficiente una certificación o declaración notarial o la observancia de cualquier otra forma que según la ley extranjera aplicable sea equivalente. Así fue indicado, hace más de veinte años por la R. 11 de junio de 1999, con relación al juicio de capacidad notarial en el Derecho alemán y tras la profunda reforma de 2015 puede mantenerse con adaptación a esta normativa.

 3.º- Como afirmó esta Dirección General en la referida R. 6 de marzo de 2020 (reiterada en la R. 12 de enero de 2023), debe acreditarse conforme al artículo 36 del Reglamento Hipotecario que, con arreglo al Derecho senegalés la herencia, y canadiense de Vancouver respecto del poder, el hecho de que, aunque en una escritura de partición de herencia, el notario no haga declaración específica de capacidad de los intervinientes no priva al documento por él autorizado de su condición de documento público notarial, a fin de que pueda permitir a la autoridad española realizar el juicio de equivalencia, previsto en la Ley 29/2015.

En el presente caso, la escritura calificada no contiene juicio explícito sobre la capacidad de los otorgantes ni la acreditación, según el citado artículo 36 del Reglamento Hipotecario, del cumplimiento de los requisitos que permitan concluir que existe esa equivalencia funcional. (IES)

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424.** OBRA NUEVA «ANTIGUA». PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN URBANÍSTICA

Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Callosa d’en Sarrià, por la que se suspende la inscripción de una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad.

RESUMEN: En escrituras de declaración de obra por antigüedad, partiendo de la distinción entre normas procedimentales y materiales, la norma registral aplicable siempre será la vigente al tiempo de la presentación en el registro, mientras que los requisitos sustantivos a que se refiere dicha norma registral serán aplicables o no, en función del régimen transitorio de cada norma material.

HECHOS: En el mes de marzo de 2023 se otorga y se presenta a inscripción una escritura de declaración de obra nueva por antigüedad de una edificación cuyas obras de construcción terminaron en el mes de noviembre de 2012. En la escritura de declaración de obra se invoca el artículo 224 de la ley valenciana vigente en el momento de terminación de las obras que establecía un plazo de caducidad de la acción de restauración urbanística de cuatro años. 

CALIFICACIÓN: La registradora suspende la inscripción por no acreditarse en la escritura la antigüedad de la edificación de quince años, siendo este el plazo vigente en la legislación valenciana en el momento de autorizarse y presentarse a inscripción la escritura de declaración de obra. 

RECURSO: La notaria alega en su recurso que el plazo exigible será el que establezca la legislación urbanística en vigor a la fecha de finalización de la actuación urbanística, estableciendo la propia LOTUP que el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística de la Administración que se aplicará, será el que establece la ley urbanística en vigor a fecha de finalización de la actuación urbanística. 

La DGSJFP ESTIMA el recurso y REVOCA la calificación. 

DOCTRINA: 

Partiendo de la distinción entre normas procedimentales y materiales, la norma registral aplicable siempre será la vigente al tiempo de la presentación en el Registro de la Propiedad, mientras que los requisitos sustantivos a que se refieren la norma registral serán aplicables o no en función del régimen transitorio de cada norma material. 

En el presente caso, en el momento de finalización de las obras se encontraba en vigor un plazo de prescripción de cuatro años y al autorizarse la escritura y presentarse a inscripción en el registro un plazo de quince años; no obstante la propia ley valenciana 9/2019 de 23 de diciembre introdujo un apartado en el que se disponía que el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística de la Administración que se aplicará será el que establece la ley urbanística en vigor a fecha de finalización de la actuación urbanística, por lo que en el momento de presentarse a inscripción la escritura en cuestión ya habría transcurrido dicho plazo. (ABG)

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425.*** INMATRICULACIÓN DE FINCA CUYA GEORREFERENCIACIÓN CATASTRAL NO COINCIDE CON LA REALIDAD APARENTE DE LA ORTOFOTO DEL PNOA

Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Castellón de la Plana n.º 3, por la que se suspende la inmatriculación de una finca cuya georreferenciación catastral no coincide con la realidad aparente de la ortofoto oficial.

Resumen: Para determinar la correspondencia de la representación gráfica de una finca que se pretende inmatricular por la vía del art. 205 LH, se puede utilizar, como medio auxiliar, la ortofoto del PNOA.

Hechos: Solicitada la inmatriculación de varias fincas conforme al art. 205 LH,, la registradora de la propiedad aprecia que la configuración perimetral aparente de una de ellas, según la ortofoto del PNOA, no es coincidente con la delimitación de la parcela catastral, pues abarca parte de las construcciones de la parcela catastral colindante; y por otro lado, observa otra zona en la que parece que parte de la parcela cuya inmatriculación se pretende queda en la delimitación de la parcela catastral colindante. Dichas diferencias perimetrales exceden del margen de tolerancia establecido en la resolución conjunta de 2020.

Calificación: Para que pueda practicarse la inscripción pretendida es necesario aportar una certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca coincidente con la descripción de la misma contenida en la escritura, cuyo límite geográfico coincida con la realidad aparente de la finca derivada de la ortofoto, para lo cual será necesario instar, en su caso, la previa modificación catastral.

Recurso: El notario autorizante recurre la nota de calificación alegando que el art. 205 LH, exige que la descripción de la finca se ajuste a la resultante de la certificación catastral descriptiva y gráfica (CCDG), no a la ortofoto. Añade que la pretendida construcción incluida en la finca que se pretende inmatricular no está declarada catastralmente, que se ignora la fecha de la ortofoto y que la más reciente encontrada (de 2018) no coincide con la utilizada por la registradora.

Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: La registradora puede utilizar la ortofoto del PNOA como medio auxiliar para determinar la correspondencia de la representación gráfica aportada y motivar la calificación negativa en indicios de invasión resultantes de contrastes visuales por superposición entre la georreferenciación catastral cuya inmatriculación se pretende y la apariencia mostrada en la ortofotografía oficial disponible en la aplicación gráfica registral homologada. Lo que ocurre en este caso, y por este motivo se estima el recurso, es que la imagen incorporada a la nota de calificación no permite concluir la falta de correspondencia.

La DG considera aplicable en este supuesto la doctrina sobre el margen de referencia, de modo que, cuando el Registrador de la Propiedad no aplique el margen de tolerancia, debe motivar su decisión en un informe que se incorporará al expediente.

La DG reitera su doctrina, que no es aplicable al caso, de que si la registradora hubiera advertido un desplazamiento en la cartografía catastral, se podía practicar la inmatriculación aportando una georreferenciación alternativa que corrija esa inconsistencia catastral y contenga la georreferenciación correcta de los vértices de ese mismo recinto geométrico catastral. Así, el fichero GML con las coordenadas correctas derivadas del levantamiento técnico sería objeto de inscripción formal, incorporación expresa a la aplicación gráfica registral homologada, y publicación en el geoportal registral, y el otro fichero GML, con las coordenadas catastrales desplazadas correspondientes, debería ser incorporado a una capa específica en tales aplicaciones, y utilizado especialmente en el proceso de coordinación gráfica con Catastro y seguimiento de sus vicisitudes, en los términos que se detallan en la resolución conjunta de 23 de septiembre de 2020.

Comentario: La DG revoca la nota de calificación, pero da a entender que la confirmaría si en la ortofoto se apreciara invasión de finca colindante. No comparto este criterio. La ortofoto del PNOA no es medio suficiente por si sola para denegar la inscripción. Como dice el art. 9 LH, las representaciones gráficas distintas a la CCDG son meramente auxiliares y se aplican «en los supuestos de falta o insuficiencia de los documentos suministrados»; en el presente caso, hay una CCDG de la finca, por lo que no estamos ante dicho supuesto. La R. de 10 de abril de 2018 ya dijo que no pueden servir de base para una calificación negativa. Las dudas que el registrador pueda albergar sobre la posible invasión de una finca colindante se deben resolver notificando a los colindantes, esto es, tramitando el procedimiento del art. 199, como la propia DG ha reiterado (v.gr., R. de 8 de mayo de 2023); no es admisible que la registradora deniegue la inscripción y exija la rectificación de una certificación que viene avalada por el propio Catastro, por el art. 3.3 TRLC y por la manifestación del interesado en documento público de que se corresponde con la realidad. Parece que frente a todo ello debe darse más importancia a una aplicación registral que la ley califica como auxiliar y que la propia DG había considerado meramente indiciaria. Téngase en cuenta además que según el art. 10.1 LH la base de representación gráfica de las fincas registrales es la cartografía catastral, y la ortofoto no es cartografía, es un mero instrumento para elaborar la cartografía, no goza de ninguna presunción de exactitud y debe ceder ante la CCDG.

Adviértase, por último, que el art. 9 LH introduce el concepto de correspondencia para establecer un juicio de identidad entre la finca registral y la representación gráfica que se pretende incorporar al folio real; aplicado al ámbito de la inmatriculación del art. 205, debe establecerse dicho juicio entre la CCDG y la finca descrita en el título inmatriculador, de forma que las dudas de identidad se fundamenten en la posible invasión de fincas registrales colindantes o del dominio público. En el presente caso, ni la registradora ni la DG hacen referencia a las fincas registrales afectadas o al dominio público, solamente a la falta de coincidencia entre la CCDG y la ortofoto. Ello supone, a mi juicio, un claro error de concepto, que la DG debería aclarar en futuras resoluciones (VEJ).

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426.*** EXTINCIÓN DE DERECHO DE VUELO. MODIFICACIÓN DEL TÍTULO CONSTITUTIVO DE DIVISIÓN HORIZONTAL Y SEGREGACIÓN

Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Calafell, por la que se suspende la inscripción de una escritura de extinción de derecho de vuelo, rectificación y modificación del título constitutivo de división horizontal y segregación.

Resumen: La división (segregación) de finca hipotecada no precisa consentimiento del acreedor. Segregada y desafectada una porción de suelo común de una división horizontal cuyos departamentos están hipotecados, la hipoteca pasará a gravar la totalidad del solar resultante

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura en la que se extingue un derecho de vuelo, se rectifica y modifica el título constitutivo de división horizontal y se segrega una porción del suelo común. También se plantean una serie de cuestiones relacionadas con la calificación sustitutoria.

Registrador: Opone a la inscripción cuatro motivos: a) Los elementos comunes esenciales son inseparables del régimen de propiedad horizontal y no cabe la segregación; b) existe discordancia entre la escritura y la licencia de parcelación concedida por el Ayuntamiento; c) se reduce la superficie del solar sobre la que se asienta el conjunto, en el que la parte de solar sin edificar resultante debe tener una superficie de 770 metros cuadrados y no de 736 metros cuadrados como consta en la escritura. Asimismo, habrá que especificar de dónde proceden los 3 metros cuadrados añadidos a la finca 28.999, y d) deberá constar el consentimiento del acreedor hipotecario.

Notario: Se opone a la calificación porque a) los copropietarios de una división horizontal, dentro de los límites legales, son soberanos de realizar las operaciones que estimen oportunas respecto de su copropiedad; b) la licencia está confeccionada y concedida sobre la proforma de la escritura que previamente se remitió Ayuntamiento; c) la operación aritmética realizada en la calificación no tiene en cuenta la previa rectificación de la superficie del solar; d) la modificación efectuada no puede afectar a terceros que no hayan prestado su consentimiento, lo cual no impide la inscripción, en tanto en cuanto sus derechos se ven protegidos por el sistema de arrastre de cargas.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina.

CALIFICACIÓN SUSTITUTORIA (art. 19 bis LH).

Supuestos: La posibilidad de calificación sustitutoria se concede a los interesados en dos supuestos: a) cuando el registrador no haya calificado dentro de plazo. b) cuando el interesado opte por el cuadro de sustituciones ante una calificación registral negativa.

Procedimiento: En ambos casos los interesados deben aportar al sustituto testimonio íntegro del título presentado y de la documentación complementaria o de su original que tendrá derecho a retirar del registro donde se hubiera presentado

Extensión: La intervención del registrador sustituto se limita a confirmar o revocar la nota de calificación y en este último caso y si la revocación es total, debe acompañar el texto comprensivo de los términos en que deba practicarse el asiento (cfr. artículo 19 bis.3.ª de la Ley Hipotecaria). Ni cabe recurso contra la calificación sustitutoria sino que debe interponerse contra la primera calificación.

SEGREGACIÓN DEL SUELO COMÚN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

Que el terreno sea elemento común no impide en absoluto la fragmentación de parte del mismo y que se le atribuya el carácter de elemento independiente del régimen de propiedad horizontal con su desafectación.

Por tanto, tal modificación es perfectamente posible, siempre y cuando exista unanimidad, lo que ocurre en el presente caso.

LICENCIA DE SEGREGACIÓN.

Notarios y registradores cumplen con exigir que se aporte la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable.

No es preciso que indaguen la licitud intrínseca de dicha autorización (presunción de validez y ejecutividad de los actos administrativos (cfr. artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Sí deben comprobar la correspondencia de la operación jurídica realizada con el documento administrativo que acredite la conformidad, aprobación o autorización administrativa

ALTERACIÓN DE FINCA HIPOTECADA E INTERVENCIÓN DEL ACREEDOR.

I Doctrina general de la Dirección general.

1 El principio de indivisibilidad de la hipoteca implica, en caso de división o segregación realizada en la finca original, la subsistencia de la hipoteca en su integridad sobre cada una de las fincas resultantes aun cuando se reduzca la obligación garantizada (artículos 1860 del Código Civil y 122 de la Ley Hipotecaria).

2 Es principio básico de nuestro sistema que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (cfr. artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria).

3 En caso de propiedad horizontal, cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirán pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente.

II Consecuencias prácticas.

1 El gravamen hipotecario no comporta por sí solo limitación o restricción a las facultades dispositivas del propietario de la finca gravada. Es cierto que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes al cumplimiento de la obligación garantizada, pero tal sujeción se concreta en la acción ejecutiva sin limitar o restringir las facultades dispositivas.

2 La protección del acreedor hipotecario frente a los actos de riguroso dominio sobre el inmueble hipotecado se articula a través de las normas que regulan la extensión objetiva de la hipoteca y su indivisibilidad (arts. 109 a 112 y 122 a 125 LH) y R. 8 de marzo de 2013) y las propias normas hipotecarias sobre divisiones, segregaciones, agrupaciones y agregaciones (arts. 47 a 50 RH) basadas en la subsistencia inalterada de las cargas existentes, a falta de consentimiento de su titular

3 En caso de condominio, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada (Resolución de 27 de abril de 2000) por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil.

Conclusión: En el caso planteado sucede que se extingue el régimen de la propiedad horizontal en la parte de terreno segregado y desafectado, por lo que, “estando gravados con hipoteca la totalidad de los departamentos y al quedar extinguido el régimen de propiedad horizontal en la parte segregada y desafectada, la hipoteca pasará a gravar la totalidad del solar resultante”. (JAR)

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427.* SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE INSCRIPCIÓN

Resolución de 7 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Cuenca, por la que se deniega la inscripción de una escritura de rectificación

Resumen: Es posible la inscripción de una finca, en su día no inscrita, si ahora se aportan todos los títulos transmisivos, sin que sea necesario agrupar dicha finca a otra unida físicamente con ella y que en su día no quedó inscrita. También se aclara que los plazos para contestar el recurso no se aplazan o suspenden por el hecho de que el registrador esté de licencia.

Hechos: Los hechos de esta resolución dentro de su complejidad son muy simples: en su día se inscribe determinado título dejando sin inscribir una de las fincas que comprendía el mismo y que se había agrupado con otra sin que ello se reflejara en el registro, por lo que la finca que era una “era de pan trillar” constaba todavía a favor de uno de los causantes.

El registrador deniega la inscripción por entender que nunca hubo una agrupación formal de las dos fincas.

El recurrente entiende que fue un error registral, consistente en entender que sólo se transmitía una determinada finca, por lo que quedó indebidamente la finca a nombre del causante inicial, pero que también las distintas transmisiones debieron comprender ésta.

El registrador emitió informe señalando que en el momento de la interposición del recurso estaba de ausencia legal notificada a la Dirección General, por lo que, a su juicio, el plazo para contestar el recurso comenzaba en la fecha de su reincorporación al Registro.

Resolución: La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación.

Doctrina: Con carácter previo advierte que no es correcta la afirmación del registrador relativa al plazo para emitir el informe cuando el mismo esta de licencia, que no es en ningún caso el de “su reincorporación”, sino los señalados por la Ley Hipotecaria, los cuales deben observarse por el registrador accidental.

En cuanto al fondo la cuestión planteada revoca la nota por entender que de todos los títulos aportados resulta clara la posibilidad de inscripción a favor de la recurrente, sin que sea necesario, como se apuntaba en la nota, su previa agrupación formal, como tampoco sería necesaria para poder georreferenciar las dos fincas, a través de los expedientes de los artículos 199 o 209 de la Ley Hipotecaria si se opta por ellos.

Comentario: Las dos cuestiones que soluciona esta resolución son bastante claras.

La primera relativa a los plazos de contestación del recurso por parte del registrador, esos plazos son los que son sin que ninguna norma legal o reglamentaria permita su suspensión por el hecho de que el registrador esté ausente: un registro no queda nunca acéfalo y sin un registrador a su cargo y por tanto el que sustituye a un registrador por la causa que sea está obligado a seguir los trámites de todas las actuaciones del registrador ausente. Sólo hay un caso el del artículo 554 el RH en el que por las circunstancias excepcionales que contempla el registro pudiera quedar de forma muy transitoria y limitada sin un registrador a su cargo.

En cuanto a la cuestión de fondo se trata de un supuesto muy concreto en el cual la DG, una vez examinada toda la documentación aportada, la cual lógicamente no la hemos tenido a la vista, llega a la conclusión de que la finca que no constaba inscrita o tiene un historial equivocado, debe procederse a  su inscripción en la forma que resulta de dichos títulos y de la subsanación otorgada. Entre líneas parece que en algún momento existió un error del registro o bien una nota suspensiva que no fue atendida en su día. (MGV)

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428.** APREMIO FISCAL. CERTIFICACIÓN DE ACTA DE ADJUDICACIÓN CON ANOTACIÓN CADUCADA E INSCRITA LA FINCA A NOMBRE DE PERSONA DISTINTA

Resolución de 8 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Valladolid n.º 5, por la que se deniega la inscripción de una certificación del acta de adjudicación 

Resumen.– las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente (teniendo en este sentido efectos de prórroga la nota marginal de expedición de certificación de cargas), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico.

Hechos.- El objeto del presente expediente es determinar si es inscribible una certificación del acta adjudicación por subasta cuando, en el momento de su presentación, la finca resulta inscrita en favor de un tercero distinto del deudor ejecutado y la anotación preventiva de embargo ordenada en el seno del procedimiento administrativo se encuentra caducada al haber incurrido en caducidad.

Registrador.- No es inscribible porque como ha señalado la R. 5 de abril de 2022 (BOE 25 de abril de 2022) “si cuando se presenta en el Registro de la Propiedad el decreto de adjudicación, ya se había producido la caducidad de la anotación del embargo no procede la cancelación de asientos posteriores, al estar caducada la anotación ordenada en los autos que dan lugar al mandamiento cancelatorio, ni procede la inscripción de la adjudicación, por resultar inscrita la finca a nombre de un tercero. A la fecha de presentación del decreto y del mandamiento de cancelación habían transcurrido con exceso el plazo de los cuatro años de vigencia de la anotación, contados, no ya desde su propia fecha, sino desde la fecha de la nota marginal de expedición de la certificación, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo.

La anotación caducada por transcurso del plazo de vigencia deja de surtir efectos desde el mismo momento en que se produce la caducidad, independientemente de que se haya procedido o no a la cancelación correspondiente y, por tanto, de la fecha de la misma.

En aplicación de la citada doctrina, la protección de los derechos de titulares inscritos impone que el registrador rechace la inscripción del mandamiento cancelatorio que, sin prejuzgar su validez en el ámbito procesal, no puede desplegar su eficacia frente a terceros inscritos que mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba la anotación ahora inexistente.

Recurrente.- Entiende que debe proceder a la inscripción a su favor del inmueble en cuestión, por ser de su propiedad desde la adjudicación por la AEAT a través de Acta de 22 de julio de 2019, al ser clara la titularidad real y propiedad en base a un título legítimo sobre dicho bien con anterioridad a la compraventa de 9 de febrero de 2023.

 Dirección General. Desestima el recurso y confirma la calificación.

1.- Del artículo 86.1.º de la Ley Hipotecaria, se extrae la conclusión de que las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera «ipso iure» una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previamente (teniendo en este sentido efectos de prórroga la nota marginal de expedición de certificación de cargas), careciendo desde entonces de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, que ha adquirido en el procedimiento del que deriva la anotación.

Caducada la anotación, no es posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de los asientos posteriores, debiendo el registrador denegar la inscripción del mandamiento en que dicha cancelación se pretenda.

2º.- El artículo 175 del Reglamento Hipotecario prevé la posibilidad de cancelación, como consecuencia de la ejecución del embargo trabado, si bien dicha virtualidad cancelatoria solo surte sus efectos mientras dicha anotación conste vigente (vid. R. 28 de octubre de 2010 y artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

3º.- Aunque a la fecha de adjudicación estuviese vigente la anotación, la resolución administrativa no implica prórroga del plazo de vigencia de la anotación y debe estarse a la fecha de su presentación en el Registro de la Propiedad.

4º.- n ningún caso, pueden contarse los efectos derivados del principio de prioridad registral, desde la fecha de los documentos, sino desde la de su presentación en el Registro de la Propiedad (artículos 24 y 32 de la Ley Hipotecaria).

5º. Como tiene declarado este Centro Directivo, el adjudicatario tiene a su disposición los remedios previstos en el ordenamiento si considera oportuna la defensa de su posición jurídica (artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 117, 594, 601 y 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sin que la confirmación del defecto suponga prejuzgar la decisión que los tribunales, en su caso, puedan adoptar en orden a la titularidad del inmueble. (IES)

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429.** INMATRICULACIÓN ART. 205 LH. TÍTULO PREVIO DE AGRUPACIÓN DE FINCAS. CALIFICACIÓN DE MEDIOS DE PAGO DEL TÍTULO PREVIO. CERTIFICADO DE CARRETERAS.

Resolución de 8 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa

Resumen: No es admisible como título previo para inmatricular el de agrupación de fincas, y en general los de modificación hipotecaria (segregación, división, etc..) pues no hay cambio de titularidad. El registrador puede calificar los medios de pago del título previo.

Hechos: Se solicita la inmatriculación de una escritura de compraventa, cuyo título previo es una escritura de agrupación de varias fincas. Una de las fincas agrupadas tiene como título material una escritura de elevación a público de documento privado de compraventa entre particulares (precio 8.000 euros) en la que nada se dice del medio de pago empleado.

La registradora encuentra dos defectos, que son objeto de recurso: 1) El título (de una de las fincas agrupadas), es una escritura de elevación a público de documento privado, en la que no se justifica el medio de pago empleado. 2) La escritura de agrupación de fincas no es un título previo hábil para inmatricular pues no es un título traslativo. Hay un tercer defecto que no se recurre y es que la finca a inmatricular linda con una carretera del Estado, por lo que es necesario aportar el certificado a que se refiere el artículo 30.7 de la Ley 37/2015 de 29 de Septiembre de Carreteras (del Estado).

El notario autorizante recurre y alega, en cuanto al primer defecto, relativo a los medios de pago, que dicho primer título (el de agrupación de fincas) no es objeto de inscripción, por lo que no le es aplicable la normativa relativa a la necesidad de justificación de los medios de pago, que solo se ha de aplicar a los títulos inscribibles. En cuanto al segundo defecto, argumenta que el primer título (la agrupación de fincas ) que no tiene que ser necesariamente traslativo, pues basta que se acredita en escritura la titularidad del luego transmitente en el segundo título.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: En cuanto al primer defecto considera que sí es necesaria la justificación de los medios de pago para los títulos previos en el Registro, pues considera aplicable para ellos lo dispuesto en el artículo 254 LH, a pesar de que no son objeto de inscripción.

En cuanto al segundo defecto declara que el artículo 205 LH exige la existencia de un doble título público traslativo, por lo que la conclusión debe ser la inadmisión, a los efectos del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, como título previo del inmatriculador, de las escrituras de agrupación, segregación o cualquier otro título de modificación hipotecaria que, aunque impliquen actos de riguroso dominio, no son títulos traslativos.

Reconoce que la propia DG ha admitido como títulos previos algunos cuya naturaleza y carácter traslativo es controvertido, como los de disolución de comunidad, partición de herencia y aportación a la sociedad de gananciales, pero que tienen en común que hay un cambio de titularidad a diferencia de los títulos de modificación hipotecaria, como la agrupación, en los que no hay cambio de titularidad.

Comentario: Tienen razón el notario autorizante en cuanto al primer defecto recurrido, relativo a los medios de pago, pues el titulo previo no es objeto de inscripción, por lo que no le son de aplicación los requisitos del artículo 254 LH (que son únicamente requisitos fiscales) y que siempre están referidos a los títulos objeto de inscripción.

En dicho artículo se dice literalmente, en cuanto a los medios de pago, que “….No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran,”. Y lo mismo cabe decir de los restantes casos de dicho artículo relativos al pago del impuesto, NIF de los otorgantes, comunicación o liquidación de la plusvalía municipal, pues todos ellos son requisitos que no afectan a la validez civil del título, que es lo único que sería exigible conforme al artículo 205 LH. Otra cuestión diferente es si el notario autorizante del título en cuestión ha cumplido todas sus obligaciones profesionales, como la de exigir la acreditación de los medios de pago, pero ello es algo que solo opera en el ámbito de su responsabilidad profesional y no afecta a la validez del título.

Es decir, la calificación del registrador ha de centrarse únicamente en si el título previo es válido civilmente o no por estar incompleto, para que dicho título sea apto para acreditar válidamente la transmisión de la propiedad, como ocurre por ejemplo en el caso de la resolución 436 de este mismo informe, (AFS)

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430.** INSCRIPCIÓN DE REPRESENTACIÓN GRÁFICA BASADA EN LICENCIA DE SEGREGACIÓN. POSIBLE INVASIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Resolución de 8 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torrelodones, por la que se deniega la inscripción de la georreferenciación de una finca registral y consiguiente rectificación de la descripción.

Resumen: La obtención de una licencia de segregación no puede desvirtuar la oposición de la Administración sobre la posible invasión del dominio público ferroviario.

Hechos: Se solicita el inicio de un expediente del art. 199 LH para inscribir una georreferenciación alternativa a la catastral de una finca, con su consiguiente rectificación de la superficie. En el procedimiento presenta oposición el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, alegando invasión del dominio público ferroviario.

Calificación: El registrador de la propiedad suspende la inscripción basándose en la oposición formulada.

Recurso: El interesado alega falta de motivación de la nota de calificación, que el alegante aporta solamente un informe catastral de validación gráfica y que la georreferenciación por él aportada viene determinada por una cesión obligatoria al Ayuntamiento y amparada por la licencia de segregación concedida para realizar dicha cesión.

Resolución: La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación.

Doctrina: El registrador rechazar la inscripción de una representación gráfica catastral si de la documentación aportada por la Administración resultan fundadas su dudas acerca de la posible invasión del dominio público. Aunque el informe catastral de validación técnica aportado por el promotor del expediente tenga carácter positivo, el informe catastral presentado por la Administración es suficiente para justificar las dudas sobre la posible invasión del dominio público.

El escrito emitido tiene la consideración de documento público y es por tanto ejecutivo y tiene presunción de legalidad, mientras la misma no sea destruida, conforme al art. 39.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas. El registrador tiene obligación de prevenir, con su calificación registral, cualquier pretensión de invasión del dominio público, incluso del que no esté inscrito ni deslindado.

El hecho de que la pretendida segregación haya obtenido licencia urbanística en un momento temporal previo a la alegación, no puede desvirtuar las alegaciones, puesto que la misma sólo tiene por objeto valorar la conformidad de la segregación pretendida a la ordenación urbanística con carácter declarativo, no constitutivo, y reglado. (VEJ)

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431.** CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO. ADJUDICACIÓN DE FINCAS -VIVIENDA FAMILIAR- ADQUIRIDAS ANTES DEL MATRIMONIO

Resolución de 11 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Béjar a inscribir la adjudicación de determinados inmuebles mediante convenio regulador de los efectos de un divorcio (ACM)

Resumen: Puede inscribirse la adjudicación, en convenio regulador de divorcio, de (3) finca/s privativas que según la sentencia constituyen la vivienda familiar.

– Hechos: En una Sentencia de divorcio, en el convenio regulador se adjudica a la esposa tres fincas (dos viviendas en planta 2ª y 3ª y un trastero), haciendo constar que constituyen la vivienda familiar, y que están inscritas privativamente y por mitades a favor de ambos por haberlas adquiridas en pro indiviso antes del matrimonio.

Durante el recurso, el recurrente alega, además, a la DG que la vivienda familiar se adquirió mediante préstamo hipotecario sufragado, desde la fecha del matrimonio posterior, con dinero ganancial.

– La Registradora: califica negativamente ex art. 90 CC, por exceder el convenio regulador de su contenido patrimonial típico y el de la Liquidación de la Sociedad de Gananciales, al tratarse de fincas privativas y no gananciales.

– El abogado: recurre señalando que la sentencia de divorcio declara que se trata de la vivienda familiar.
 También trata de demostrar que la vivienda familiar se adquirió mediante préstamo hipotecario sufragado, desde la fecha del matrimonio posterior, con dinero ganancial, por lo que ex arts 1354 y 1357 CC, al menos una parte sí sería ganancial.

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación:
– Doctrina:
a) Reitera las RR. de 19 febrero y 14 octubre de 2021 y de 20 junio de 2023, y entiende que de la sentencia de divorcio puede deducirse directamente el carácter de vivienda familiar de las 3 fincas (nada impide que las 3 estén adscritas al uso familiar) y aunque fueran privativas adquiridas en pro indiviso por ambos cónyuges ANTES del matrimonio, su adjudicación, forma parte del ámbito propio y contenido típico del convenio regulador (arts 90, 91 y 103 CC), y, por tanto, puede inscribirse.

b) Y, al margen de que no admita los documentos no aportados al registrador y no reflejados en la escritura, sino solo por manifestaciones y documentos alegados en el recurso, y reiterando las RR. 6 de marzo, 11 de junio, 15 de septiembre, 26 noviembre de 2020 y 25 febrero 2021 , las de 5 y 26 mayo de 2021 y la de 20 junio 2023 (por citar solo las más recientes), señala que conforme a los arts 1354 y 1357 CC para que formalmente se produzca un “pro indiviso” privativo-ganancial, es preciso que en el título conste específicamente una declaración de voluntad causal de las partes de atribuir el carácter ganancial de la finca, sin que tal efecto se produzca “ex lege” ni pueda presumirse un negocio de aportación a la sociedad de gananciales.

c) No obstante, la DGSJFP (y ya antes la DGRN) mantiene su jurisprudencia REITERADA y CONSOLIDADA sobre la mecánica de las homologaciones judiciales de acuerdos privados en general, de exigir escritura pública notarial para inscribir acuerdos transaccionales, así, entre otras, en las RR. DGRN y DGSJFP de 9 julio (dación en pago entre cónyuges) y 5 agosto 2013 (adjudicaciones pro indiviso); de 25 febrero 2014 (servidumbre de paso), de 3 marzo 2015 (exceso de cabida); o en 2016, las de 2 de junio (compraventa), 19 de julio (disolución de condominio) y 6 de septiembre de 2016 (división de cosa común) u otra de 30 de noviembre (liquidación de una sociedad conyugal), las RR. de 17 octubre (Convenios Reguladores de divorcio y de Parejas de Hecho) y de 24 octubre de 2016 (declaración de Obra Nueva en convenio regulador) la de 21 de diciembre 2016 (división de cosa común) las RR. 5 de abril (Liquidación de Gananciales #172/17) y de 6 de abril (disolución de condominio #173/17) de 2017; la R. 30 de mayo de 2017 (para la resolución por incumplimiento una permuta); R. 7 septiembre 2017 (dación en pago de deuda de costas procesales); 18 de octubre de 2017 (Disolución y Liquidación SL); R. de 31 de octubre de 2017 (Reconocimiento dominio) y las RR 2 noviembre 2016 y 18 de mayo y 3 de noviembre de 2017 (protocolización de operaciones particionales), R. 29 mayo (protocolización unilateral de operaciones particionales), RR. 30 mayo y R. 20 julio 2018 (Disolución comunidad) y RR. de 6 junio y 24 de octubre 2018 (cónyuges ya divorciados); las RR de 14 de febrero, 22 de mayo, 11 de julio, 31 octubre (divorcio), y 11 de diciembre de 2019; las RR. 28 enero (donación de usufructo al hijo en divorcio), RR. 2 septiembre (donación garaje a menor en divorcio) y 12 noviembre 2020 (donación entre cónyuges); y RR 19 febrero, 27 abril (liquidación de Gananciales por divorcio.) 18 mayo y 20 septiembre (ambas Disolución comunidad), y 14 octubre 2021 (adjudicación en pago tras divorcio) y de 14 de junio, 20 de junio y 11 septiembre de 2023. (ACM).

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432.** CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO SOBRE FINCA APORTADA A PROYECTO DE REPARCELACIÓN

Resolución de 11 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gijón n.º 5, por la que se deniega la inscripción de la constitución de un derecho de usufructo sobre una finca afectada por un proyecto de reparcelación 

Resumen. Los actos realizados sobre la finca de procedencia no pueden inscribirse en su folio registral ya cerrado, pero el principio de subrogación real permite, concurriendo ciertos requisitos, inscribirlos sobre la finca de resultado.

Supuesto: Inscrito un proyecto de compensación, la registradora deniega la inscripción de la concesión de un derecho de usufructo vitalicio sobre una finca de origen, por estar el historial registral de la misma cerrado y canceladas sus inscripciones al haber sido aportado el pleno dominio de dicha finca por sus titulares registrales al Proyecto de Compensación y no constar inscrito en el momento temporal oportuno el derecho cuya inscripción se solicita.

La DG estima el recurso interpuesto:

Conforme al art. 23 del RD Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana «el acuerdo aprobatorio de los instrumentos de distribución de beneficios y cargas produce el efecto de la subrogación de las fincas de origen por las de resultado». Y este principio de subrogación real es el que inspira la redacción del art. 11 RD 1093/1997, de 4 de julio, que aún referido al caso de que «sobre las fincas de origen aportadas al proyecto de equidistribución constasen inscritos derechos, cargas o titularidades no dominicales», su regulación lógica es aplicable analógicamente también al caso de que se solicite la inscripción sobre la fincas de resultado de derechos o cargas no inscritos oportunamente sobre las fincas de origen, pero consten otorgados por quienes sigan siendo titulares registrales de fincas de resultado o porciones indivisas de las mismas, cumpliéndose así las exigencia de los principios de tracto sucesivo (art. 20 LH) y de legitimación registral (art. 38 LH).

También el art. 17, aplicable por analogía al supuesto que ahora analizamos, está inspirado por el principio de subrogación real, cuando prevé que «no será necesaria la conformidad de los titulares registrales (…) cuando la correspondencia entre la finca de origen y la finca de resultado se deduzca directamente de los asientos del Registro».

La escritura de concesión del usufructo fue presentada después de la de protocolización de la aprobación definitiva del proyecto de compensación, que finalmente quedó inscrita, por lo que, cuando se inicia, conforme al art. 18 LH, el plazo de calificación y despacho de la escritura de concesión del usufructo, la situación registral vigente es la ya reseñada, en la que la finca de origen, sobre la que se concedió el usufructo, tiene ya su folio registral cerrado, por lo que no es posible ya reabrirlo para inscribir en él el citado usufructo.

Sin embargo, sí sería posible inscribirlo directamente, por aplicación del principio de subrogación real, sobre la cuota indivisa de la finca de resultado que pertenece a los concedentes del usufructo, a condición de que conste (del expediente no resulta si es así o no) que tal cuota en la finca de resultado proceda exclusivamente de la citada finca de origen y no, también, de otras que no fueron objeto de la concesión del usufructo.

No es obstáculo el que la edificación que existía en la finca de origen haya sido declarada incompatible e incluso demolida, pues de ahí no ha de deducirse per se la conclusión de que no sea posible apreciar la correlación directa, por subrogación real, entre la finca de origen y la cuota que en la finca de resultado corresponde a los que concedieron en usufructo sobre toda la finca de origen (y no sólo sobre la vivienda existente en ella). Por tanto, para la inscripción de dicho usufructo sobre dicha cuota indivisa de la finca de resultado, no es necesario, como exige la registradora, la aportación de un nuevo título aclaratorio otorgado por los intervinientes (JCC)

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434.*** OBRA NUEVA DECLARADA CON CERTICACION CATASTRAL. EXPEDIENTE JUDICIAL DE DOMINIO PARA LA REANUDACIÓN DE TRACTO SUCESIVO

Resolución de 11 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Sevilla n.º 9, por la que se suspende la inscripción de un testimonio de auto judicial dictado en procedimiento de expediente de dominio

Resumen: Admite que la descripción de una obra nueva antigua se complete con una certificación catastral de la que resulte su antigüedad y que, además, si no la aporta el interesado, debe obtenerla el registrador por sí mismo al tener acceso al organismo oficial de donde resulta. se reiteran los requisitos del antiguo expediente de dominio judicial de reanudación de tracto sobre la citación por 3 veces – una personalmente – al titular registral con más de 30 años de antigüedad.

En un expediente de dominio judicial para reanudar el Tracto Sucesivo se plantea la existencia de varios defectos:

Los tres primeros defectos hacen referencia a la necesidad de describir debidamente la edificación existente en la finca cuya inscripción se pretende, y en concreto su superficie construida y la superficie ocupada por la edificación, la acreditación de su antigüedad y su representación gráfica georreferenciada:

1.-No constan la superficie total construida y la ocupada por la edificación en la parcela.

2.-Es necesario acreditar la terminación de la obra en fecha determinada, o lo que es lo mismo, la antigüedad de la construcción.

3.-Conforme a lo dispuesto en el art. 9 b) LH, será necesario aportar la correspondiente base gráfica, catastral o alternativa, de la finca objeto del documento.

Respecto a los defectos 2 y 3 entiende el Registrador que pueden subsanarse mediante la aportación de certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca que resulte coincidente con la descripción de la parcela y edificación efectuadas en el testimonio calificado.

La DG revoca los tres defectos: En cuanto al primero, entiende que completar la descripción de la finca con las superficies de las edificaciones también puede hacerse mediante certificación catastral, siempre que cuente con el consentimiento del interesado y el Registrador no manifieste dudas sobre la identidad de la finca, lo que sucede en este caso. Además, para favorecer la inscripción el Registrador puede (y debe) consultar la situación catastral actual de la finca a efectos de conseguir la coordinación del Registro con el Catastro e incluso obtener la certificación catastral correcta. El registrador puede obtener datos necesarios para la inscripción en tanto los mismos resultan de organismos oficiales a los que aquél puede acceder directamente, no sólo para lograr mayor acierto en la calificación, sino también para liberar a los interesados de presentar documentos que puede obtener directamente cuando ello le sea factible sin paralizar el procedimiento registral.

Los otros 3 defectos se refieren a:

4.-No consta la citación por tres veces –una de ellas al menos personalmente– a los titulares de la inscripción contradictoria de menos de treinta años de antigüedad. Se confirma de acuerdo con la legislación entonces vigente (art. 202.3 LH, 286 y 285 RH). Dado que este tipo de expedientes es un medio excepcional para lograr la inscripción de una finca ya inmatriculada por posibilitar una declaración dominical contraria al pronunciamiento registral en un procedimiento en el que no ha de intervenir necesariamente el favorecido por dicho pronunciamiento justifica una comprobación minuciosa por parte del registrador del cumplimiento de los requisitos y exigencias legalmente prevenidas, imponiendo una interpretación estricta de las normas relativas al expediente de reanudación del tracto, y en particular, por lo que ahora interesa, del requisito esencial de la citación en debida forma del titular registral, y su no oposición al procedimiento, al ser un trámite esencial del citado procedimiento.

5.-La finca procede de una segregación por lo que será necesario aportar Licencia o certificación de innecesaridad, o bien, certificado de asimilado a fuera de ordenación. También se confirma: el expediente no se refiere a la totalidad de la finca registral sino a parte que en su día se segregó por lo que deben cumplirse los requisitos exigidos por la legislación urbanística y aportarse licencia de segregación o certificación del Ayuntamiento de innecesariedad de la misma

6.-Del testimonio no resultan las circunstancias personales de los promotores del expediente (NIF, domicilio y estado civil actual). Se confirma igualmente puesto que son circunstancias que deben contener las inscripciones de conformidad con el art. 9 LH y 51 del Reglamento. Pudiendo este defecto subsanarse mediante instancia del interesado. (MN)

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435.** HERENCIA. NIF, DOCUMENTOS COMPLEMENTARIOS, PROPORCIÓN EN QUE SE ADQUIERE

Resolución de 12 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Astorga, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencias y cesación de indivisión.

Resumen: El NIF de los otorgantes debe constar tanto en la escritura (art. 23 LN) como en la inscripción (art. 254 LH). A los efectos de la inscripción es exigible el NIF aunque al tiempo de autorizarse la escritura no estuviera vigente la redacción actual del artículo 23 LN si en el momento de la presentación en el Registro está vigente el artículo 254.2 LH.

Hechos: Con ocasión de la inscripción de una escritura de herencia se plantean una serie de cuestiones que resultan de la calificación registral.

Registradora: Opone a la inscripción los siguientes obstáculos: a) la falta de aportación de los títulos sucesorios de los causantes; b) la falta de constancia en la escritura del número de identificación fiscal de una de las comparecientes y heredera; c) la falta de claridad acerca del nombre de una de las herederas del primer causante y a su vez causante de B otra de las herencias, y d) la falta de indicación de la proporción en que adquieren los herederos de dos de los causantes.

Recurrente: Se opone a la calificación en los términos que resultan del texto de la Resolución.

Resolución: Desestima el recurso en tres de los defectos confirmando la calificación registral, y lo estima en el otro revocando la calificación.

Doctrina:

I FALTA DE APORTACIÓN DE LOS TÍTULOS SUCESORIOS DE LOS CAUSANTES.

Confirma el defecto porque no se acompañan a la escritura de herencia las copias autorizadas de las actas de declaración de herederos ni testimonio del auto de declaración de herederos que se dictó en una de las sucesiones comprendidas en el documento presentado (art. 14 LH). En el mismo sentido, el notario autorizante también hizo constar en la escritura de herencia que tales copias autorizadas debían acompañar a la copia de la herencia.

Reitera la Resolución su doctrina de que la falta de presentación de tales documentos no se puede suplir con su presentación junto con el escrito de recurso: “conforme a lo dispuesto en los artículos 324 y 326 de la Ley Hipotecaria, no puede ser tenido en consideración cualquier documento que no hubiera sido presentado al registrador a la hora de emitir la calificación recurrida (vid. Resoluciones de 22 de noviembre de 2021 y 10 de mayo y 10 de julio de 2023)”.

II FALTA DE CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE NIF DE HEREDERA.

El NIF de los otorgantes debe constar tanto en la escritura (art. 23 LN) como en la inscripción (art. 254 LH). Por tanto, “la omisión en la escritura calificada del número de identificación fiscal (…) impone la suspensión de la inscripción, según lo determinado por el artículo 254.2 LH. Es indiferente a estos efectos que al tiempo de autorizarse la escritura no estuviera vigente la redacción actual del artículo 23 LN, pues en el momento de la presentación en el Registro está vigente el artículo 254.2 LH.

La forma de subsanar la falta de NIF la fija el apartado cuarto del citado artículo 254 LH: “La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen los medios de pago empleados”.

Recuerda la Resolución cuándo es exigible la constancia del NIF en escrituras e inscripciones:

1 Cuando se trate de un acto o contrato por el que «se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles».

2 Cuando se trate de un acto o contrato distinto, pero con transcendencia tributaria.

3 La obligación de acreditar y hacer constar los NIF se extiende a los comparecientes y a las personas o entidades en cuya representación actúen, con independencia de que su posición contractual sea la de transmitentes o constituyentes del respectivo derecho real o como adquirentes de este.

4 El NIF de las personas físicas extranjeras es el número de identidad de extranjero (NIE) que se le asigne o facilite conforme a la L.O 4/2000, de 11 de enero y normativa complementaria.

III FALTA DE CLARIDAD ACERCA DEL NOMBRE DE UNA DE LAS HEREDERAS.

Es cierto que en la escritura se aprecia que hay un error material, por cuanto que a doña V. se le denomina A. en algunos momentos, sin embargo, no se puede compartir el criterio de la registradora pues de la interpretación del conjunto del documento resulta que es un simple error material que puede ser fácilmente corregido por el buen sentido de la registradora.

IV FALTA INDICAR LA PROPORCIÓN EN QUE ADQUIEREN LOS HEREDEROS.

Conforme al principio de especialidad y el artículo 54 RH una de las circunstancias esenciales del asiento es la fijación o extensión del dominio, lo que implica en caso de condominio la obligación de expresar la cuota ideal correspondiente a cada condómino y sin que sea suficiente a tal efecto decir que se adjudican los bienes en proindiviso pero sin fijar cuota ideal alguna. Tal omisión no se puede suplir con las presunciones de igualdad de los artículos 393 y 1138 del Código Civil.

El hecho de que a continuación los herederos disuelvan la comunidad entre ellos existente sobre los bienes como consecuencia de la partición hereditaria no hace desaparecer esa primera adquisición, en partes indivisas, que además deberá ser inscrita previamente para poder inscribir la adjudicación la disolución de comunidad.

Comentario.

Únicamente recordar la reiterada doctrina del Centro Directivo sobre la necesidad de presentar los títulos sucesorios y el distinto régimen aplicable según se trate de testamento o declaración de herederos abintestato:

Si el título de la sucesión es un testamento, ha de acompañarse o testimoniarse en la partición; sin embargo cuando es una declaración abintestato basta un testimonio en relación (R. 8 de Julio de 2005, R. 22 de Julio de 2005, R. 7 de julio de 2011, R. 2 de agosto de 2011, R. 12 de noviembre de 2011, R. 22 de enero de 2018 R. 30 de noviembre de 2021). (JAR)

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436.** INMATRICULACIÓN ART. 205. TÍTULO PREVIO DE HERENCIA CON USUFRUCTUARIO UNIVERSAL Y FACULTAD DE DISPOSICIÓN. INTERVENCIÓN DE LOS HEREDEROS NUDOS PROPIETARIOS.

Resolución de 12 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Astorga, por la que se suspende la inmatriculación de una finca en virtud de escritura de publica de herencia

Resumen: En los casos de inmatriculación por doble título, cuando el título previo es una herencia en la que está legado un usufructo universal y vitalicio con facultad de disposición y de tomar posesión por si mismo del legado, los herederos nudo propietarios deben de intervenir en la escritura de herencia.

Hechos: Se presenta un título de compraventa para inmatricular una finca. El título previo es una escritura de herencia en la que solo comparece el cónyuge viudo para liquidar la sociedad de gananciales y adjudicarse el usufructo universal y vitalicio legado por su esposo con facultad de disponer y de tomar posesión por si misma del legado. Los herederos nudo propietarios no comparecen en dicha escritura.

La registradora suspende la inscripción porque en el título previo no comparecen los herederos nudo propietarios para consentir la liquidación de la sociedad de gananciales y los bienes en los que se concreta el usufructo vitalicio con facultad de disposición .

El notario autorizante recurre y argumenta que no es necesaria la intervención de los herederos nudo propietarios pues la voluntad del causante era que su cónyuge disfrute de los bienes de la causante con la mayor amplitud, sin ninguna carga (inventario y fianza) y que pueda enajenarlos en caso de necesidad libremente apreciada por el usufructuario y sin ninguna intervención de sus hermanos herederos, que sólo heredarán en el caso de que quede remanente.

La DG desestima el recurso.

Doctrina: El usufructo con facultad de disposición presenta paralelismos con la institución del nombramiento de heredero fiduciario con fideicomisarios de residuo y su diferenciación puede ser compleja cuando los nudos propietarios no existan o estén indeterminados en el momento de la apertura de la sucesión ( que es lo que se denomina «pseudousufructo testamentario»). En tal caso hay un primer llamamiento al heredero fiduciario, por lo que no es necesario que intervengan los herederos fideicomisarios de residuo

Sin embargo no es este el caso del presente recurso, en el que hay dos llamamientos simultáneos: el usufructuario universal con facultad de disposición, que no por ello se convierte en heredero fiduciario, y los herederos nudo propietarios, que por tanto deben de intervenir en la escritura de liquidación de gananciales y en la herencia. (AFS)

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438.*** DENEGACIÓN DE INICIO DE EXPEDIENTE DE DOBLE INMATRICULACIÓN Y DE CONCILIACIÓN REGISTRAL

Resolución de 13 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 10, por la que se deniega la iniciación de un expediente de doble inmatriculación y otro de conciliación registral del artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria

Resumen: Se reitera la doctrina sobre la necesidad de que el registrador aprecie la existencia de una doble inmatriculación para iniciar el expediente del art.209 LH. Respecto a los expedientes de conciliación registral se sistematizan los caracteres, naturaleza y requisitos para su tramitación.

En esta resolución el recurrente pretende mediante instancia la iniciación del expediente de doble inmatriculación y otro de conciliación registral.

La DG confirma la nota que rechaza la iniciación de ambos expedientes.

Comienza rechazando la afirmación del recurrente de que es impropia la actuación de la registradora porque utiliza la expresión “finca registralmente itinerante 9574”, lo que supone imputarle un delito, por lo que interpone una queja formal. Entiende que de ninguna manera la registradora está imputando la comisión de un delito, ya que si fuera así debería dar parte a la autoridad judicial de conformidad con el art. 104 RH y que no cabe recurso de queja contra la actuación de un registrador que, bajo su propia y exclusiva responsabilidad, califica razonada y fundadamente al amparo del art. 18 LH sobre una cuestión jurídica.

Respecto a las cuestiones de fondo:

Sobre el expediente para subsanar la doble inmatriculación del art. 209 LH, recuerda que la doble inmatriculación es el hecho por el cual una misma finca, o porción de territorio delimitado por su pertenencia a un titular, está inmatriculada dos o más veces, por estar descrita en folios registrales independientes entre sí, y que, para que proceda el expediente, no ha de tener duda el registrador de la coincidencia de la una idéntica porción de terreno en dos folios registrales diferentes, ya sea la doble inmatriculación total, por afectar a toda la finca, o parcial, por afectar a parte de la misma. En este caso la registradora declara que no puede apreciar la doble inmatriculación, pues del contenido del Registro y de un expediente del art. 199 LH, que ya se había tramitado anteriormente y que dio lugar a la R. de 8 de marzo de 2023, resultaba que una de las fincas en cuestión carecía de superficie y linderos y era un resto numérico, por ser la resultante de la segregación de varias fincas y estar destinada a caminos y viales, hoy de titularidad pública. Por tanto, y de acuerdo con las RR de 20 de octubre de 2020, 29 de noviembre de 2021 y 20 de octubre y 12 de diciembre de 2022, no se cumple el primer requisito para iniciar la tramitación del expediente de doble inmatriculación que es que el registrador aprecie la existencia de la doble inmatriculación. Si tras las investigaciones pertinentes concluye el registrador que no hay indicios de doble inmatriculación, deberá rechazar la continuidad de la tramitación del expediente, sin perjuicio de la facultad de los interesados de acudir al procedimiento correspondiente.

En cuanto al expediente de conciliación registral del art 103 bis LH, también lo confirma la DG y hace las siguientes afirmaciones sobre el expediente:

• El objeto de dicho expediente es el de lograr una avenencia o acuerdo ante el registrador territorialmente competente, respecto de una controversia inmobiliaria, urbanística o mercantil.
• Su naturaleza es la de un expediente de jurisdicción voluntaria que, ante la falta de regulación específica, se rige supletoriamente por la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, y la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, (R de 27 de junio de 2019) sin que proceda la aplicación supletoria de la LPA.
• Conforme al art 141 LJV debe acreditarse en el escrito inicial: 1) Los datos y circunstancias de identificación del requerido o requeridos. 2) El domicilio o domicilios en que puedan ser citados. 3) El objeto de la conciliación que se pretenda. 4) El objeto de la avenencia.
• Requiere inexcusablemente la existencia de un conflicto o controversia, que la materia sea conciliable y verse sobre asuntos y derechos sobre los cuales las partes tengan poder de disposición, sin que puedan ser objeto de conciliación todos aquellos conflictos que no admiten desistimiento, transacción o acuerdo, o que sean de naturaleza eminentemente pública. ( de 27 de junio de 2019).
• No cabe la conciliación en asuntos en que estén interesados el Estado, las CCAA y las demás Administraciones públicas (art. 139.2 LJV)
• Además, el registrador tiene que calificar que la posibilidad de acuerdo sea verosímilmente posible, y en otro caso (como éste en el que el colindante se opuso frontalmente en la anterior tramitación del 199) no queda otro camino que el procedimiento judicial como se desprende del art 198 LH. (MN)

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439.* EJECUCIÓN JUDICIAL HIPOTECARIA DE VPO. CALIFICACIÓN ERRÓNEA

Resolución de 13 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de El Puerto de Santa María n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación dictado en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria

Resumen: Siendo errónea la calificación, al basarse en preceptos no aplicables a la operación realizada, el recurso debe estimarse y la calificación revocarse, sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado.

Hechos: Se presenta en el Registro un decreto judicial en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se adjudica una finca a determinada entidad

La registradora califica negativamente el documento presentado indicando que “no resulta de la escritura que se haya remitido copia simple de la misma a la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial en Cádiz”, apoyando su calificación en los arts 12 y 13 de la Ley 13/2005 sobre medidas para la vivienda protegida y el suelo de Andalucía que hacen referencia a la transmisión de las viviendas efectuada mediante escritura pública.

El recurrente entiende que hay una indebida aplicación del régimen de comunicaciones de las viviendas calificadas como vivienda de protección oficial al título cuya inscripción se pretende y argumenta sobre la errónea identificación de la transmisión derivada de ejecución hipotecaria con una compraventa forzosa.

La DG estima el recurso, considerando que existe una clara incongruencia en la fundamentación jurídica de la nota de calificación, de forma que la negativa a practicar la inscripción se justifica en preceptos que no son de aplicación a la operación jurídica contenida en el documento presentado ni desde un punto de vista formal, ya que se trata de un documento judicial y no notarial, ni desde un punto de vista material, ya que se trata de una transmisión derivada de ejecución hipotecaria y no de una compraventa voluntaria.

Recuerda también la necesidad de motivación de la calificación así como su carácter global y unitario, entendiendo que en el supuesto de este expediente la insuficiencia de la motivación de la calificación deriva no tanto de la falta de fundamentos jurídicos como de la errónea aplicación de la legislación reguladora, lo que ha provocado a su vez una argumentación errónea del recurso contra la nota.

En cuanto a la invocación de la Registradora en su informe del art. 33 del Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía. La DG señala que debió invocarse en el momento de la calificación, y no en el informe, pero que además tampoco es de aplicación ya que excluye expresamente de su regulación a las transmisiones forzosas, judiciales o extrajudiciales, de las viviendas protegidas, que resulten de procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria, como sucede en este supuesto.

En conclusión, dada la errónea motivación de la nota de calificación, el recurso debe estimarse y la calificación revocarse sin que ello signifique proclamar la inscribibilidad del documento calificado (R. 1 de marzo de 2019); de manera que esto no obsta a que se pueda poner una nueva nota de calificación en los términos que resultan de esta Resolución (JCC)

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440.** ELEVACIÓN A PÚBLICO DE COMPRAVENTA. SITUACIÓN ARRENDATICIA.

Resolución de 15 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa .

RESUMEN: En caso de elevación a público de un contrato privado de compraventa es necesario hacer constar si al tiempo del otorgamiento de la escritura los pisos y locales están o no arrendados.

HECHOS: En marzo de 2023 se otorga una escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa del año 2004 por el que el vendedor transmitía una cuarta parte indivisa de cada uno de los pisos bajo y cuarto de un edificio, manifestando encontrarse los dos pisos, en el momento del otorgamiento del contrato privado, arrendados con contratos indefinidos que se aportarán si fueran requeridos. 

CALIFICACIÓN: La registradora suspende la inscripción argumentando que siendo en 2023 cuando el contrato adquiere fehaciencia es necesario que se manifieste el estado arrendaticio de las fincas en el momento de la elevación a público, debiendo practicarse las notificaciones fehacientes oportunas a los arrendatarios en caso de estar arrendadas las fincas en la actualidad. 

RECURSO: El abogado recurre alegando que no es preciso practicar notificación alguna porque el presente caso se enmarca dentro de uno de los supuestos en que no existe derecho de tanteo y retracto a favor del arrendatario al tratarse de un arrendador que vende conjuntamente y por un precio único y conjunto todas las viviendas de que es propietario en ese inmueble, no mantenido la propiedad de ninguna otra vivienda o local en el edificio. 

La DGSJFP ha acordado DESESTIMAR el recurso y CONFIRMAR la calificación. 

DOCTRINA: 

Al manifestar en la escritura que los contratos de arrendamiento sobre las fincas transmitidas eran de los años 1936 y 1976, no resultaría de aplicación la LAU de 1994 sino la ley de arrendamientos urbanos de 1964, en que se reconoce el derecho de adquisición preferente al arrendatario aunque se vendan los pisos por plantas o agrupados a otros. Debe constar por ello en la escritura calificada si al tiempo del otorgamiento las viviendas están o no arrendadas mediante un contrato del que, según la ley aplicable, derive derecho de tanteo o retracto arrendaticio; y de existir arrendamiento, ha de acreditarse que se han realizado las notificaciones prevenidas en la ley. (ABG)

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441.** PERMUTA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA: PACTOS

Resolución de 18 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Totana, por la que suspende la inscripción de una escritura de permuta y condición resolutoria

Resumen: No se admite un pacto comisorio por el que, en caso de impago de parte del precio, el acreedor se hace propietario de las fincas ya dadas en permuta con la consiguiente pérdida para el deudor que seguirá debiendo la cantidad no pagada, produciéndose un enriquecimiento injusto por parte del acreedor, y sin que se protejan los derechos de posibles terceros afectados en el caso de producirse la resolución, al no haber referencia al sobrante en orden a pagar a posibles acreedores posteriores.

Hechos: Mediante escritura se permutan varias fincas; una de las partes permutaba fincas por valor de 159.000 euros, y la segunda por valor de 353.000 euros; respecto de la diferencia de 194.000 euros, se pactan unas entregas y como garantía de su pago se pacta una condición resolutoria con pérdida total de lo entregado y recuperando, la finca transmitida, debiendo además el deudor pagar las cantidades no abonadas.

El registrador señala que el pacto de que en caso de incumplimiento todos los bienes quedarán en poder del acreedor, tanto las fincas que ha recibido en permuta, como la finca que entregó a cambio, en los términos pactados, no puede acceder al Registro, por ser contrario a la esencia de la resolución que supone tornar las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrar el negocio y, además, porque nos encontramos ante la figura del pacto comisorio prohibido.

El recurrente alega que deben de admitirse estos pactos libremente pactados por las partes siempre que permitan un equilibrio entre los intereses de las partes; que el acuerdo fue alcanzado en base en la valoración de las fincas permutadas realizada libremente por las partes contratantes; y que resulta totalmente equilibrado y ajustado a la libertad de las partes contratantes.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la calificación.

Doctrina: El Código Civil rechaza toda construcción jurídica en cuya virtud, el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía por el deudor. Tal pacto comisorio ha sido siempre rechazado, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis, rechazo plasmado tanto en la doctrina de nuestro CD como en reiterada jurisprudencia del TS, que declara “que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquéllos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores”. Asimismo, tal prohibición se ha aplicado cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos indirectos.

No obstante, lo anterior, debe admitirse el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor, citando en su apoyo el denominado pacto marciano recogido en el Digesto.

Ello indica que la prohibición del pacto comisorio del artículo 1859 del Código Civil no es absoluta en nuestro derecho, sino que admite excepciones si esa valoración objetiva se ha producido y no ha comportado un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor.

En el caso que nos ocupa, el acreedor retiene, tanto las fincas dadas en permuta como las cantidades ya entregadas a cuenta del pago de la deuda, lo que determina que las cosas no tornan al estado en que se encontraban antes de celebrar el negocio.

Además, de la cláusula resulta que la retención se hace en concepto de cláusula penal, sin finalidad solutoria, por lo que aún debería pagar el deudor las cantidades no abonadas lo que comporta un desequilibrio patrimonial injusto para el deudor, sin que se establezca un procedimiento objetivo de valoración de las fincas permutadas que permita, en el caso de la resolución, determinar si el valor de las mismas excede del importe de la deuda de modo que el exceso pueda ser entregado al deudor o, en su caso, a los terceros titulares de derechos sobre la finca.

Comentarios: En el presente recurso se aprecia el doble fundamento de la prohibición del pacto comisorio:

La exigencia de conmutatividad de los contratos impidiendo que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado y

La necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar su ius distrahendi, protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta.

Siendo posible únicamente su admisión si existe un mecanismo de valoración objetiva del bien inmueble objeto de la garantía.

Lo pactado no sólo era un pacto comisorio prohibido, sino que era un verdadero pacto leonino, con cláusulas muy beneficiosas para una de las partes y tremendamente perjudiciales para la otra, sin duda aceptado por ello por razones que, aunque no se ponen de relieve en el contrato, sin duda afectaron también a la libre prestación de su consentimiento. (MGV)

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442.*** INMATRICULACIÓN DE FINCA QUE LINDA CON MONTE VECINAL EN MANO COMUN EN GALICIA

Resolución de 18 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Corcubión-Muros, por la que se suspende la inmatriculación de una finca

Resumen: Solo es precisa la previa notificación prevista en art. 22 de la Ley de Montes cuando la finca por inmatricular sea monte o colinde con un monte demanial o monte ubicado en un término municipal donde existan montes demaniales. No se pueden inscribir las transmisiones de fincas colindantes a un MVMC de Galicia sujetas al derecho de adquisición preferente a favor de dichos montes sin acreditar la previa notificación fehaciente.

Se pretende la inmatriculación de una finca que colinda con un MVMC inscrito; de un informe emitido por la Administración competente a solicitud de la registradora, resulta que la finca se encuentra incluida parcialmente en el monte colindante, clasificado como MVMC e inscrito.

La registradora suspende la inscripción por existir dudas de que finca coincida total o parcialmente con la colindante y además porque lindando dicha finca con monte vecinal en mano común, no se acredita la notificación fehaciente a efectos del derecho de tanteo y retracto previsto en el art 57 Ley de Montes de Galicia.

La DG confirma la nota.

En primer lugar estudia si era necesario pedir informe al Servicio de Montes. Considera que no lo era por tratarse de un Monte Vecinal en Mano Común ya que considera que el informe que exige el art. 22 de la Ley de Montes, (como la propia DG ha aclarado reiteradamente), para que sea exigible no basta que se trate de inmatriculación de fincas ubicadas en un término municipal donde existan montes demaniales, sino que es necesario que la finca por inmatricular sea monte o colinde con un monte demanial o monte ubicado en un término municipal donde existan montes demaniales; por lo que no procedía pedirlo. Entiende, sin embargo, que sí podía ser procedente el informe previsto en el art. 205 tercero LH, si existía duda fundada sobre la coincidencia total o parcial de la finca con otra u otras de dominio público que no estén inmatriculadas pero que aparezcan recogidas en la información territorial asociada facilitada por las Administraciones. En cualquier caso existiendo el informe de donde resulta con claridad que se invade un MVMC, procede tenerlo en cuenta para calificar.

Según el art 13.a) de la Ley 13/1989, de Montes Vecinales en Mano Común de Galicia, y de acuerdo con el art 13.1 de la Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de montes vecinales en mano común, la resolución firme de clasificación de un terreno como monte vecinal en mano común atribuye la propiedad a la comunidad vecinal correspondiente, en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria. Y según señala numerosa jurisprudencia del TSJ de Galicia, la atribución de la propiedad a la comunidad vecinal como consecuencia de una resolución firme de clasificación como monte vecinal en mano común, tiene el carácter de presunción «iuris tantum» en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria, sin que corresponda a la registradora ni a la Dirección General la valoración de la prueba que destruya la presunción ni por supuesto la determinación del dominio desde un punto de vista civil.

Además, en este supuesto, el MVMC invadido está inscrito, y como el art. 205 exige verificar la falta de previa inscripción de la finca y que el Registrador no albergue dudas fundadas sobre la coincidencia total o parcial con otra u otras inscritas, debe suspenderse la inscripción hasta tanto se compruebe que no se invade la finca colindante inscrita.  El recurrente no está de acuerdo con el deslinde actual del monte vecinal, pero precisamente por ello es casi seguro que se produciría una doble inmatriculación, por lo que lo procedente es que se solicitase la aplicación de la  DT 13 de la Ley de montes de Galicia, para proceder a la revisión del croquis del monte vecinal en cuestión, y una vez finalizado y rectificado el catastro y el registro ya podría inmatricularse la finca colindante.

Por último, respecto al defecto de que no se acredita la notificación fehaciente a efectos del derecho de tanteo y retracto previsto en el art 57 Ley de Montes de Galicia, considera la recurrente que la omisión de la previa notificación fehaciente a efectos de ejercicio de estos derechos no obsta la inscripción, ya que queda a salvo el derecho de retracto. La DG analiza los caracteres del derecho de adquisición preferente del art. 57: Admite que no es claro en que supuestos es aplicable, pero en este caso, dado que ha habido dos transmisiones onerosas y que el recurrente parece reconocer que si existe, así lo considera. El art. 56.5 al que se remite el 57 es claro: «las personas titulares de notarías y registros de la propiedad no autorizarán ni inscribirán, respectivamente, las correspondientes escrituras sin que se les acreditase previamente la práctica de dicha comunicación [se refiere a la previa comunicación fehaciente de los datos relativos a precios y características de la proyectada transmisión al titular del derecho a efectos de ejercicio del derecho de tanteo] de forma fehaciente», pero plantea el problema de si, en caso de falta de comunicación previa a la transmisión, procedería el retracto en el plazo de un año a contar desde la inscripción de la transmisión en el Registro establecido en el 56.6., lo que llevaría a la conclusión de que sería posible ya inscripción, que es presupuesto para contar ese plazo del retracto. Sin embargo, la Dg considera que no es aplicable, ya que el art. 57 es rotundo al remitirse al art. 56 en los apartados 3, 4 y 5, sin incluir por tanto la remisión el apartado 6 y no es posible la inscripción sin acreditar esta notificación fehaciente previa a efectos de ejercicio del tanteo. No aclara sin embargo la DG que procedería hacer para subsanar el defecto de la falta de notificación previa a la transmisión, porque no parece sensato que no pueda subsanarse el defecto y no sean inscribibles en ningún caso las ventas autorizadas sin dicha notificación. (MN)

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444. **SENTENCIA DECLARATIVA DEL DOMINIO ADQUIRIDO POR USUCAPIÓN

Resolución de 18 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32, por la que se suspende la inscripción de una sentencia que declara adquirido el dominio de una finca por usucapión

Resumen: Las resoluciones judiciales para que sean inscribibles han de ser claras y precisas, tanto en lo que se refiere a la descripción de las fincas, como a las circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción. No es admisible una sentencia que se refiere a una finca registral cuya descripción no coincide con la del registro. Para admitir sentencias dictadas en procedimientos seguidos contra herederos del titular registral no hace falta probar el fallecimiento, pues se entiende que ya se ha acreditado al juez, pero si ha de constar la fecha en el documento judicial.

Se plantea si procede efectuar las operaciones derivadas de una sentencia declarativa de la adquisición por prescripción de determinada finca.

La registradora suspende la inscripción por los siguientes defectos: duda que lo adquirido sea la finca registral indicada, sino una porción de la misma que no se ha inscrito; para lo que sería necesario además la correspondiente licencia; que constando el fallecimiento de los titulares registrales demandados es necesario que conste en el documento presentado la fecha de su fallecimiento; y que es preciso que se hagan constar todas las circunstancias personales del adquirente a cuyo favor ha de practicarse la inscripción, y aclarar en su caso si la adquisición lo es con carácter privativo o ganancial.

La DG confirma todos los defectos.

Considera que son razonables las dudas de la registradora en el sentido de que ambas fincas pudieran ser consecuencia de una reordenación urbanística y que la finca cuya inscripción se pretende sea realmente una porción procedente de la registral 5.176 pero que no se ha inscrito como finca independiente, siendo la descripción actual de dicha finca en el Registro el resto quedado después de la ejecución del instrumento urbanístico.  Entiende que la registradora no está cuestionando la titularidad proclamada por la sentencia (lo que iría en contra de la calificación limitada del art. 100 RH), sino la defectuosa determinación de la finca o, dicho de otro modo, la incongruencia entre la descripción de la misma en el título y lo que resulta del historial de los libros del Registro, es decir, son obstáculos que resultan del registro y por tanto calificables.

También confirma la necesidad de la correspondiente licencia: si finalmente el procedimiento no se refiere a la finca registral actual sino a la parte que en su día se segregó, deben cumplirse los requisitos exigidos por la legislación urbanística y aportarse licencia de segregación o certificación del Ayuntamiento de innecesariedad de la misma salvo que del propio procedimiento de ordenación resulte la formación de nuevas fincas entre las que se encuentre la que se encuentre la del actor.

En cuanto al defecto relativo a relativo a que para extender asientos relativos a procedimientos seguidos contra los herederos del titular registral es necesaria la constancia de la fecha de fallecimiento de los inicialmente demandados (art.  20 LH) También se confirma. Reitera su doctrina según la cual en el ámbito procesal el fallecimiento del demandado ha de quedar debidamente acreditado y así justificar la sucesión procesal de los herederos (art 16.1 LEC en relación con el arts. 265.1 y.2): una vez que el juez ha admitido la sucesión procesal de los herederos, no es necesario que se acredite al registrador, pero sí que se refleje en el mandamiento la fecha de fallecimiento. En este caso no consta por lo que confirma el defecto, pero admite que podría subsanarse fácilmente mediante una diligencia de adición al mismo o la aportación del certificado de defunción.

Por último, respecto a la falta de la circunstancias de la persona a cuyo favor ha de practicarse la inscripción, se confirma igualmente: Las circunstancias personales (art. 51.9 RH) de aquel a cuyo favor ha de practicarse la inscripción han de venir reflejadas en el documento o reflejarse en instancia complementaria suscrita al efecto y debidamente legitimada.  (MN)

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445.*** PARTICIÓN POR CONTADOR PARTIDOR. FUNCIONES DE INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Resolución de 19 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Medio Cudeyo-Solares, por la que se suspende la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones particionales 

Resumen: Se admite que el albacea contador partidor pueda decidir si se ha cumplido o no una condición impuesta por el testador si se trata de hechos que quedan acreditados objetivamente y que no susceptibles de valoración o de posible contradicción.

Hechos: Se cuestiona la inscripción de una escritura de partición que fue otorgada por el albacea contador partidor y también fue confirmada por todos los herederos salvo uno. En el testamento hay la siguiente clausula, que es la que genera las dudas: «Primera. Lega los tercios de mejora y libre disposición al hijo con quien conviva, la cuide y atienda hasta su fallecimiento (…) nombra «albacea, comisario, contador-partidor con plenitud de atribuciones para realizar las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, adjudicación, nombramiento de peritos y todas cuantas sean precisas a (…).

En la partición, el albacea, tras valorar el cumplimiento de la condición por uno de los herederos, le atribuye el legado ordenado. Hay que destacar que no se trata de una apreciación meramente subjetiva del albacea, sino que, mediante acta, aprecia el cumplimiento de las condiciones impuestas, recoge declaraciones testificales y con base en otras disposiciones testamentarias decide qué heredero ha cumplido la condición.

Respecto del heredero no compareciente consta que se intentó notificar el resultado de la partición mediante dos diligencias presenciales, que resultaron infructuosas, y mediante la remisión de la notificación por dos veces a través de correo certificado con aviso de recibo.

Registrador: Entiende que la valoración realizada por el albacea excede de sus funciones.

Recurrentes: Destacan la atribución expresa al albacea de todas las facultades necesarias para llevar a cabo las operaciones particionales, entre las que se incluye poder apreciar el cumplimiento de las condiciones.

Resolución: Estima el recurso y revoca la calificación.

Doctrina:

1 Dice la Dirección General que entre las funciones del albacea contador partidor cabe incluir “la acreditación, en el ámbito extrajudicial, del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, siempre que se trate de hechos que queden acreditados objetivamente, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción”.

2 Si bien es cierto que en el presente caso no se trata propiamente de la interpretación una cláusula testamentaria, sino de interpretar los hechos determinantes del cumplimiento o incumplimiento de una condición establecida por el testador, hay que tener en cuenta que (i) “a la vista del acta referida y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, puede concluirse que ha quedado suficientemente probado el cumplimiento de la condición a la que se refiere el testamento (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada por los recurrentes, de 12 de diciembre de 1906, en un caso de albaceazgo universal, que admitió la exclusión de un heredero por los albaceas por estimar que no se había cumplido la condición impuesta a uno de los instituidos de seguir conviviendo con el causante hasta su muerte). (ii) De no admitir esa facultad del albacea contador-partidor, no se podría llevar a cabo la partición de la herencia en los términos ordenados en el testamento”.

Comentario: El albacea contador partidor no puede resolver sobre el cumplimiento o no de una condición impuesta por el testador por mera apreciación subjetiva, sin embargo si cabe que lo haga siempre que “se trate de hechos que queden acreditados objetivamente, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción”, pues de no admitirse tal facultad no se podría llevar a cabo la partición de la herencia en los términos ordenados en el testamento. (JAR)

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446.** ACTA DE FIN DE OBRA PARCIAL DE EDIFICIO EN DIVISIÓN HORIZONTAL

Resolución de 19 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Armilla, por la que se suspende la inscripción de un acta de final de obra parcial

Resumen: Es posible la declaración parcial de fin de obra de uno o varios elementos de una propiedad horizontal, siempre que consten declarados en construcción y se acredite la terminación de dichos elementos privativos así como los elementos comunes.

Hechos: Se otorga un acta de terminación de obra parcial de dos elementos privativos (vivienda y garaje) en una propiedad horizontal. Se acredita la terminación por antigüedad con un certificado de un técnico referido tanto a dichos elementos privativos como a los elementos comunes.

El registrador suspende la inscripción, porque, a su juicio, no es posible la declaración de terminación parcial de un edificio en propiedad horizontal.

El notario autorizante recurre y alega que la DG ya ha resuelto esta cuestión favorablemente y admitido dicha posibilidad.

La DG revoca la calificación y estima el recurso.

Doctrina: Constando la declaración de obra nueva en construcción como un todo unitario, no existe inconveniente en que la constancia de la terminación pueda ser parcial, por fases e incluso por pisos; pues puede ocurrir en la práctica que haya elementos no terminados, sin que ello obste a la inscripción de la terminación de otros, siempre que se acredite debidamente, como sucede en ocasiones con los locales. La terminación por fases o entidades exige acreditar, no solo la terminación de la vivienda, sino también de los correspondientes elementos comunes . (AFS)

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448.* CANCELACIÓN DE HIPOTECA. NO POR FOTOCOPIA DE ESCRITURA.

Resolución de 20 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa a practicar un asiento de presentación por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 32

Resumen: En virtud del principio de titulación publica no procede la práctica de un asiento de presentación cuando el documento presentado es una fotocopia de una escritura.

Hechos: A través del portal del Colegio Nacional de Registradores se presenta en el registro fotocopia de escritura de cancelación de hipoteca.

El mismo día se deniega el asiento de presentación al tratarse de una fotocopia y, por tanto, no revestir el carácter de documento público.

La parte recurrente estima la calificación contraria al artículo 246.3 de la Ley Hipotecaria conforme al cual: «Solo podrá denegarse el asiento de presentación del documento mediante causa motivada cuando el documento no sea título inscribible, resulte incompleto su contenido para extender el asiento o se refiriera a una finca para la que el Registro fuera manifiestamente incompetente».

Además, la denegación, imposibilita, tal y como se indica en el mencionado precepto, el recurso especial ante la DGSJFP.

Resolución: La Dirección General desestima el recurso y confirma la denegación de la práctica del asiento de presentación.

Doctrina: Con carácter previo se pronuncia sobre la idoneidad del recurso, considerando nuestro Centro Directivo que la negativa a la práctica del asiento de presentación es una calificación más y, como tal decisión, puede ser impugnada mediante el mismo recurso que puede interponerse contra una calificación que deniegue o suspenda la inscripción del documento y, por tanto, debe tramitarse tal recurso a través del procedimiento previsto en los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

En estos casos, su objeto es exclusivamente determinar si procede o no la práctica del asiento de presentación, sin prejuzgar sobre la calificación que, de practicarse dicho asiento, deberá en su momento llevar a cabo el registrador respecto al acceso del título presentado a los libros de inscripciones.

Debido a los efectos que, conforme al principio de prioridad registral produce el asiento de presentación en el Libro Diario, no es un asiento que se extienda mecánicamente con la sola aportación del título al Registro, sino que el registrador ha de analizar cada documento, con el objeto de decidir si procede o no su efectiva presentación al Diario.

Tal calificación se limita a comprobar que concurren los requisitos que nuestro ordenamiento establece para que un documento pueda acceder al Libro Diario, en el caso de que se cumplan ha de practicarse el asiento de presentación, aunque se pueda ya observar que existe algún defecto que en su momento provocará la negativa a practicar la anotación o inscripción definitiva del título.

El artículo 420.1 del Reglamento Hipotecario de acuerdo con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ordena a los registradores no extender asiento de presentación de los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral, interpretándose este articulo en el sentido que tal negativa sólo debe realizarse cuando el documento cuya constancia registral se solicita sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro.

Por tanto, sólo cuando el propio presentante manifieste que su objetivo no es la práctica de un asiento en los libros del Registro, o en los que de una forma evidente resulte que el título nunca podría provocar dicho asiento, cabría denegar la presentación.

En el caso que nos ocupa, al presentarse una fotocopia se está incumpliendo el principio de titulación pública que, con carácter general, rige en el procedimiento registral, por lo que debe confirmarse la calificación de la registradora.

Comentarios: El artículo que cita la recurrente, resulta de la redacción dada al art. 246.3 de la LH por el artículo 36.Once de la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales el cual entrará en vigor el día 9 de mayo de 2024, según establece la disposición final decimoctava, apartado sexto, de la citada ley por lo que no sería de aplicación al expediente. (MGV)

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449.** HIPOTECA SIN CONSTAR EL NIF DE LA FIADORA

Resolución de 20 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Algete a inscribir una escritura de préstamo con garantía hipotecaria (ACM)

Resumen: No es indispensable consignar el NIF de una fiadora en garantía de un préstamo hipotecario.

– Hechos: En una escritura de préstamo hipotecario (sujeta a la LCCI) se pacta una afianzamiento solidario que presta una fiadora de nacionalidad irlandesa (debidamente representada por poder) a la que se identifica únicamente reseñando su pasaporte .

– El Registrador: califica negativamente, conforme a los arts. 254-2 LH y art 23 in fine LN [y art. 27.2 Reglamento de gestión e inspección tributaria (RD 1065/2007) ] que exigen consignar el NIF de los otorgantes en los negocios inmobiliarios o que tengan trascendencia fiscal y:

1) la FIANZA aún siendo una garantía personal no inmobiliaria ni inscribible, se contempla en la LCCI, debiendo también el fiador cumplir las exigencias de trasparencia e información que sí pueden ser objeto de calificación registral;

2) Y en todo caso, la FIANZA tiende trascendencia tributaria al estar sujeta al ITPAJD [arts 7-1-B) y 15 TR], que aunque señala que tributará solo como préstamo, tal calificación corresponde exclusivamente a la Administración tributaria).

3) Además el fiador solidario asume unas obligaciones que, en su caso, habrá de ser cumplidas en territorio español, como también había entendido la R. 28 julio 2014 para el reconocimiento deuda.

– El Notario: recurre exponiendo que cuando la constitución de la fianza sea simultánea a la concesión del préstamo hipotecario carece de transcendencia tributaria pues el Art 25 ReglITPAJD la refunde al préstamo, dándole un tratamiento unitario y deja de constituir un hecho imponible autónomo, al quedar absorbido por el hecho imponible del préstamo garantizado con el derecho real de hipoteca, cuyo único sujeto pasivo es el deudor (no el fiador).

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
 a) En base los citados preceptos entiende que al tratarse de una fianza en garantía de un préstamo, no tributa por el concepto de transmisión onerosa (sujeto pasivo es únicamente, por el préstamo, el prestatario) y al no constar que la fiadora sea empresaria o profesional, tampoco está sujeta –y exenta– al IVA; por lo que carece de trascendencia tributaria y no resulta necesario consignar el NIF de la fiadora;

b) Y sin que a efectos tributarios tenga ninguna relevancia el hecho de que se extiendan también al fiador las obligaciones de transparencia impuestas por la LCCI (ACM)

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450.() DENEGACIÓN DE ASIENTO DE PRESENTACIÓN DE UNA INSTANCIA PRIVADA EN UNIÓN DE FOTOCOPIAS

Resolución de 20 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Valladolid n.º 2 a practicar asiento de presentación de una instancia privada 

Resumen: No cabe asiento de presentación respecto de una instancia acompañada de fotocopia de una escritura. Tampoco cabe, al no existir asiento de presentación, practicar la anotación preventiva por defectos subsanable.

Hechos: Se presenta en el Registro escrito en el que solicita el inicio de un procedimiento de rectificación de errores relativo a la inscripción de determinadas fincas, aportando fotocopias de escrituras públicas y la práctica de anotación preventiva por defecto subsanable.

El registrador deniega la práctica del asiento de presentación por entender que dicho documento no puede provocar operación registral alguna.

La DG confirma la calificación registral

-En primer lugar, y dado que el recurrente acompañaba al escrito del recurso documentos que no fueron presentados en el Registro al tiempo de emitir la calificación, y que, por lo tanto, no pudieron ser analizados por el registrador para efectuar la calificación recurrida, reitera la DG que no pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso (art. 326 LH), no siendo el recurso la vía adecuada para subsanar los defectos recogidos en la calificación del registrador, para lo cual debe acudirse a una nueva presentación de documentos (art. 108 RH)

-En cuanto a la cuestión de fondo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 420 RH, es doctrina también reiterada de la DG que el registrador debe negarse a extender asiento de presentación, cuando el propio presentante manifieste que su intención no es que el documento provoque algún asiento en los libros del Registro, o cuando el documento sea, palmaria e indudablemente, de imposible acceso al Registro (o, dicho de otra manera, cuando de forma evidente resulte que el título nunca podrá provocar un asiento en los libros de inscripciones).

En el presente caso, se trata de la presentación en el Registro de una instancia privada acompañada de fotocopias de una escritura, fotocopias que, de acuerdo con los arts 3 LH y 33 RH, no son admisibles como título inscribible, por lo que debe confirmarse la calificación del registrador.

En cuanto a la solicitud de la anotación preventiva por defecto subsanable tampoco puede prosperar. En este sentido, si no puede practicarse asiento de presentación, tampoco es posible practicar anotación preventiva, pues requisito para poder practicar una anotación preventiva es que es que el título provoque la práctica del asiento de presentación (JCC)

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451.** HIPOTECA. SUBSANACIÓN. JUICIO DE SUFICIENCIA DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS CON AUTOCONTRATACIÓN

Resolución de 21 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Sanlúcar la Mayor n.º 2 a inscribir una escritura de hipoteca (ACM)

Resumen: No es preciso que en el juicio notarial de suficiencia de poderes se incluya la autocontratación con conflicto de intereses cuando se trate de un poder recíproco entre las partes.

– Hechos: En síntesis y simplificando, el núcleo central debatido consistiría en que en una escritura de hipoteca de máximo ambas partes se apoderan recíprocamente para subsanar los defectos que pueda advertir el registrador para inscribirla.

El registrador advierte 4 defectos, que se subsanan por uno de los acreedores: se aporta nueva tasación no caducada; se precisa que el plazo de 2 años lo es de la hipoteca en sí; que los 2 acreedores son mancomunados; y que no se inscriba la cláusula sobre determinación del saldo de la cuenta.

En la escritura de subsanación, el notario incorpora por diligencia, también subsanatoria (tras advertirse la omisión por el registrador sustituto), juicio de suficiencia de las facultases representativas para “esta escritura de subsanación”.

– La Registradora inicial (el sustituto solo señaló que falta el juicio notarial de suficiencia) califica –de nuevo— negativamente por 2 razones:

1) de fondo: la registradora señala “que no estima suficientes las facultades representativas” porqué se trataría de un apoderamiento genérico para subsanar y se estarían subsanando aspectos esenciales de la hipoteca que requerirían poder especial o ratificación de todas las partes (con cita a los arts 1713 CC y 267 CCom);

2) Y de forma: que en el juicio notarial de suficiencia de facultades representativas, no hay mención a la posibilidad de autocontratación con conflicto de intereses, como ha exigido reiteradamente la DG, entre otras, en la R. 26 de mayo de 2016 y 31 agosto 2020.

– El otorgante: recurre exponiendo que, ex art 98 Ley 24/2001, no compete al registrador valorar la suficiencia de los poderes, bastando con el juicio notarial de suficiencia, como resulta de la reiteradísima doctrina DG.

(sin perjuicio de que, en cuanto a la cuestión de fondo, la STS 16 octubre 2017 consideró suficiente un apoderamiento análogo para la fijación del domicilio del deudor y el valor de tasación; y análogamente la R. 19 julio 2017)

– Resolución: La DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.
– Doctrina:
 a) Consolida así su reiterado criterio (y del TS), ya pacífico de que el registrador solo puede calificar la existencia y congruencia del juicio notarial de suficiencia (por todas: RR de 19 noviembre 2020, y de 19 abril y 22 de mayo de 2023) y que dicho juicio ha de contemplar en general la circunstancia de la autocontratación con conflicto de intereses(ver RR DG) .

b) Ahora bien, en este caso, al tratarse de un poder recíproco entre ambas partes contratantes, pactado por las dos en el mismo instrumento, es evidente, por definición, por la propia mecánica del apoderamiento recíproco, que se contempló la posibilidad de autocontratación entre una y otra parte y que inevitablemente habría conflicto de intereses, por lo que resulta innecesario (el texto del poder aparecía ya en la escritura calificada con defectos por el registrador) que tal circunstancia se consigne específicamente en dicho juicio notarial de suficiencia. (ACM)

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452.* INMATRICULACIÓN DE MITAD INDIVISA DE UNA FINCA. DUDAS DE IDENTIDAD

Resolución de 21 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Tudela n.º 1, por la que se deniega la inscripción de la inmatriculación de la mitad indivisa de una finca porque dicha porción se encuentra incluida en la superficie física de otra finca registral, inscrita a nombre de persona distinta 

Resumen: La DG permite la inmatriculación de la mitad indivisa de una finca no inscrita, conforme al art. 205 LH, incorporando al título inmatriculador cédula catastral del Catastro navarro, coincidiendo la descripción del título inmatriculador y previo con la existente en el Catastro. Las dudas del registrador sobre la eventual identidad de la finca a inmatricular con otra ya inscrita han de estar debidamente justificadas. Si no lo están, no pueden constituir un obstáculo para la inmatriculación.

Supuesto: Se solicita la inmatriculación de la mitad indivisa de una finca (parcela 89 del polígono 2) no inscrita, conforme al art. 205 LH, incorporando al título inmatriculador cédula catastral del Catastro navarro, coincidiendo la descripción del título inmatriculador y previo con la existente en el Catastro.

La registradora suspende la inscripción por entender que la parcela cuya inmatriculación se solicita, se integra dentro de otra ya inscrita (registral 3850) propiedad del Ayuntamiento, puesto que todas las fincas que colindan con la que se pretende inmatricular se formaron por segregación ella.

El recurrente alega, básicamente, que de la propia nota de calificación, al requerir la presentación de determinados títulos, está reconociendo la titularidad privada de la finca, con anterioridad a la inmatriculación de la finca 3.850, lo que ratifica el Ayuntamiento con sendas certificaciones

La DG estima el recurso:

La Registradora con la búsqueda realizada da cumplimiento al mandato del art.205 LH, citado, en su párrafo segundo, pero si tuvo dudas sobre la posible coincidencia de la parcela cuya inmatriculación se solicita con otras colindantes, debiera haber practicado la notificación prevenida en dicho precepto a la entidad u órgano competente, y dicha notificación no se ha producido, al no tener la registradora dudas sobre la existencia de doble inmatriculación.

De haberse producido la notificación, este recurso podría haberse evitado, porque la calificación hubiera sido positiva, toda vez que el Ayuntamiento ha manifestado con claridad que la parcela 89 del polígono 2, no es de titularidad municipal, a través de certificaciones que si bien fueron posteriores a la calificación registral y por tanto no pudieron ser tenidas en cuenta por esta Dirección General (art. 326 LH), sin embargo, la registradora para agilizar los trámites, pudo haberlas tenido en cuenta al objeto de emitir una nueva nota de calificación, siempre y cuando no hubiera otros obstáculos registrales.

Por otro lado es doctrina reiterada de esta DG (R.19 de junio de 2013, R. 24 de abril de 2019, R. 20 de marzo de 2020, R. 23 de diciembre de 2020), que para que las dudas del registrador acerca de la eventual identidad de la finca a inmatricular con otra ya inscrita puedan impedir la inmatriculación pretendida, han de estar debidamente justificadas. Si no lo están, no pueden constituir un obstáculo para la inmatriculación, lo que ocurre en el presente caso, en el que la registradora se limita a relacionar que todas las fincas colindantes con la que se pretende inmatricular proceden de segregación de una finca propiedad del Ayuntamiento, para concluir que finca a inmatricular también lo está, sin expresar la causa de ello ni cuáles son los detalles descriptivos que le han llevado a tal conclusión.

Además, del análisis de la descripción de la finca que cita la Registradora como matriz, resulta que ni siquiera pueden existir dudas de que la parcela a inmatricular esté incluida dentro de la realidad física de la citada finca, pues aquella, según la inscripción segunda de su historial, en la que se describe el resto resultante, tras una segregación, linda al «norte con Camino (…) y Parcelas 89 y 91, por lo que si linda al norte con la parcela 89 es porque ésta no está incluida en el área perimetral de la matriz, como afirma la registradora en su nota de calificación. Ello acredita la diferente localización de las dos fincas, lo que debiera permitir la inmatriculación de la finca (JCC)

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