CON LA EXPRESIÓN MANUSCRITA EL PROFESIONAL CUMPLE SU DEBER LEGAL DE TRANSPARENCIA

 

Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 8 octubre 2015

 

Carlos Ballugera Gómez

@BallugeraCarlos

 

  Aborda esta resolución la suspensión de la inscripción de una hipoteca con una cláusula suelo o cuasi suelo, que impide que el tipo de interés baje de cero sin que se prevea un límite máximo de variabilidad.

  Ante esa circunstancia, se considera que la exigencia de expresión manuscrita del deudor adherente, es un refuerzo del doble filtro a través del que se controla la obligación de claridad y transparencia del profesional predisponente en el contrato de hipoteca por adhesión con condiciones generales de la contratación, tal como la ha configurado la jurisprudencia del TS a partir de su sentencia de 9 mayo 2013.

  Este control se produce al margen de los vicios del consentimiento, que no juegan ningún papel para la validez y eficacia de las condiciones generales en la contratación masiva.

  En ese marco, la jurisprudencia del TS como esta resolución de la DGRN se apoyan en conceptos intermedios que van trazando progresivamente los contornos de la disciplina, una disciplina si no nueva al menos novedosa. Ahora, encontramos esos conceptos intermedios en los “requisitos de información”, que lo son de información previa al contrato, y en la insistencia de la doctrina jurisprudencial sobre la transparencia en la necesidad de comprensibilidad real por el adherente de la concreta estipulación de que se trate.

  En mi opinión, tales conceptos deben traducirse al lenguaje común, los primeros como deberes u obligaciones de información previa al contrato del profesional predisponente, y los segundos como índice o prueba del cumplimiento por el profesional de su obligación de información previa.

  Yendo más allá, el incumplimiento de aquellos deberes, dado el carácter imperativo de los mismos, dará lugar a la nulidad en beneficio de la persona consumidora adherente de la estipulación o estipulaciones que adolezcan del defecto de información.

  Respecto del modo de cumplimiento de esos deberes, convendría entender que en la contratación masiva con condiciones generales de la contratación lo que se requiere para la incorporación al contrato de las condiciones generales no es el conocimiento de ellas por el adherente, sino la posibilidad de conocimiento.

  Pretender que la persona consumidora adherente conozca el contenido contractual, por muy importante que sea, es un contrasentido, es pretender que la condiciones generales de la contratación, cláusulas impuesta “para una pluralidad de contratos” se conviertan por un dictado voluntarista del legislador o de los jueces, en una cláusula negociada, haciendo tabla rasa con la definición misma de las condiciones generales de la contratación, que tiene carácter legal semiimperativo, al estar plasmada en el art. 1.1 LCGC y 3.2.I Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas.

  Las condiciones generales son eso generales, impuestas “para una pluralidad de contratos”, y cuando las abordamos el adherente no sabe nada, porque tratamos con una abstracción, con un fantasma, el adherente medio, incapaz, por su falta de individualidad de aprender ni saber nada.

  Como fantasma, como mera posibilidad, pero como posibilidad cierta que discurre incesantemente cada día delante de nuestros ojos, lo decisivo para la incorporación al contrato del contenido, no es que el adherente sepa, sino que tenga la posibilidad de saber, una posibilidad, pero posibilidad efectiva, y esa posibilidad sólo se abre con el cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato.

  Por tanto, al apartarnos del contrato por negociación y cruzar el Rubicón hacia el contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación, hemos dejado de lado los vicios del consentimiento, que ya no tienen virtud ninguna para ilustrarnos sobre la validez y eficacia de las condiciones generales de la contratación.

  Si volvemos a la persona consumidora individual y pretendemos que sepa para quedar obligado entonces enfrentamos otro problema, el de la negociación en el seno del contrato por adhesión, una cuestión paradójica que debe responder a la incongruencia de que haya negociación en un contrato en el que el profesional, antes de contratar, se la haya vetado a su contraparte adherente.

  Ese es un problema que hemos abordado en otra parte y que exige para la validez de la estipulación no sólo transparencia sino que el profesional pruebe la negociación y haga a la persona consumidora adherente algún tipo de concesión. En esta línea, conforme a la STS 22 abril 2015, el TS ha especificado que la prueba por el profesional de la negociación exige la concesión por éste a la persona consumidora de alguna contrapartida.

  Aunque la resolución distingue entre el cumplimiento de los deberes de transparencia del profesional predisponente y de notario y no los confunde, interesa también remarcar la diferencia entre el cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de información previa al contrato, de una parte, y, de otra, el cumplimiento por el notario de sus obligaciones reglamentarias en orden a la incorporación de las condiciones generales al contrato.

  La STS 8 setiembre 2014 ya indicó que no es posible suplir la actuación del profesional predisponente con la profesional del notario, que éstos no pueden descargar “el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados”, sino que para la incorporación de las condiciones generales al contrato el profesional tiene que cumplir con los requisitos de información sin los cuales no cabe.

  No es un asunto fácil ni poco importante, ya que los notarios conforme a su reglamento juegan un papel grande en la protección de la persona consumidora en la fase precontractual, con su información y asesoramiento a las personas consumidoras adherentes por medio de la lectura de la escritura y, aquí concretamente, mediante “el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario”.

  En el trasiego de conceptos nuevos y viejos se insiste con la prensa anaranjada en que el interés es el precio del préstamo, expresión absurda que hará moverse una y otra vez a los economistas clásicos en sus tumbas, nosotros con nuestro corto entendimiento, preferimos atenernos al Derecho positivo español y considerar al interés como un elemento accidental del préstamo y tomarlo como la retribución del mismo en el caso que el dinero prestado se use como capital para la obtención de un lucro o ganancia.

  De nuevo la resolución insiste en no admitir la inscripción parcial sin consentimiento del presentante o interesado, olvidando que la nulidad por abusiva o por falta de transparencia de una condición general es coactiva y se le impone al predisponente aunque no hubiese querido contratar sin la cláusula no transparente.

  Aquí procedía haber inscrito la hipoteca sin la cláusula suelo en beneficio de la persona consumidora y sin perjuicio de la posibilidad de recurso del presentante predisponente.

  Sin embargo la resolución insiste en la suspensión de la inscripción de todo el contrato de hipoteca porque la cláusula suelo forma parte del objeto principal del contrato. No nos convence.

  Que la cláusula suelo o de limitación de la bajada del interés variable, sea una condición general y además defina el objeto principal del contrato nos remite a una larga discusión, en la que nosotros modestamente nos inclinamos por entender que la cláusula suelo no forma parte del objeto principal del contrato como así lo entiende ya un renovado sector doctrinal[1].

  Traer a discusión el objeto principal del contrato no acarrea más que problemas, problemas en los que cae sin necesidad la resolución al afirmar, en un lugar, que no cabe el control del contenido sobre el objeto principal del contrato, y desmentir en otro esa afirmación, para afirmar con mayor precisión, que lo que dice la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en su art. 4.2 es que no cabe el control del contenido sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato, pero sólo cuando no sean claras y comprensibles. Para referirse a ello la resolución dice que el art. 4.2 viene a decir a contrario sensu que “las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible”.

  Pero esta es una cuestión ajena al Derecho español, que no ha transpuesto el precepto, pese a las afirmaciones de la jurisprudencia española en contra, tal y como se desprende de la cualificada opinión de la STJUE 3 junio 2010, única instancia con competencia para interpretar la indicada Directiva.

 

RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DGRN DE 8 OCTUBRE 2015

387. HIPOTECA. CLÁUSULA SUELO. EXPRESIÓN MANUSCRITA. Resolución de 8 de octubre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de propiedad de Vitoria n.º 5, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario, por razón de existir una cláusula suelo del tipo de interés ordinario sin constar haberse aportado la manifestación manuscrita de los prestatarios acerca de que han recibido información adecuada sobre los efectos de la misma.

EL CASO.- La registradora suspende la inscripción de una hipoteca porque dado que hay interés mínimo, debe constar de forma manuscrita por la parte prestataria que ha sido debidamente advertido y que acepta que el tipo de interés nominal anual resultante final tendrá un límite mínimo (art. 6 Ley 1/2013).

En resumen, la DGRN confirma la nota porque concurren todos los presupuestos de aplicación del art. 6 Ley 1/2013 [que exige expresión manuscrita] como son [1] haberse hipotecado una vivienda, [2] ser un profesional el prestamista y [3] una persona física el prestatario, y [4] constatarse una limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés pactada, sin concurrir un límite equivalente de variabilidad al alza.

LA EXPRESIÓN MANUSCRITA Y LAS OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA DEL PROFESIONAL.- La cuestión que se plantea en el recurso consiste en determinar si en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte como cláusula suelo «el cero por ciento» o «que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de descensos a intereses negativos, de tal manera que en ningún caso podrán devengarse intereses a favor del deudor», es precisa la expresión manuscrita del deudor de comprender los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula, a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo.

El notario recurrente alega en favor de la no necesidad de la expresión manuscrita, que el préstamo por naturaleza puede ser gratuito y que el art. 6 Ley 1/2013, como norma especial, debe ser objeto de interpretación restrictiva.

La DGRN ya ha tratado la cuestión en la resolución 12 marzo 2015 que pasa a resumir. Según la resolución de 5 febrero 2014, la valoración de las «cláusulas suelo» se incardina en el ámbito del control de inclusión y de transparencia de los contratos con condiciones generales de la contratación, partiendo, según el TS, de que las cláusulas de interés variable y las determinaciones accesorias que influyen en su fijación o variación, incluyendo cualquier elemento de coste financiero que vaya asociado al mismo, deben entenderse incluidos en el concepto de «objeto principal del contrato».

Cuestión distinta a la del control de contenido o abusividad es la relativa a la transparencia de las cláusulas contractuales. Sobre tal extremo el registrador, como señala la Resolución de 13 septiembre 2013, no sólo puede sino que debe comprobar si han sido cumplidos los requisitos de información establecidos en la normativa vigente, de modo que «el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que »La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»», precepto del que extrae a contrario sensu que «las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se someten a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible».

Esta obligación de claridad y transparencia [del predisponente] se controla a través de un doble filtro. El primero es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, con independencia de que en el mismo intervenga o no un consumidor, a través del control de incorporación o inclusión de la cláusula al contrato (vid. art. 7 LCGC). El segundo filtro, limitado al caso de los contratos con consumidores, se articula a través del control de transparencia para que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Según la STS 26 mayo 2014 »(…) el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales […] el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta.

LA EXPRESIÓN MANUSCRITA COMO REFUERZO DEL DOBLE CONTROL.- Pues bien, es este control previo y doble de incorporación y transparencia el que se ha visto reforzado por el art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuya interpretación se ha de hacer partiendo del contexto legal y jurisprudencial, nacional y comunitario, que condicionan la validez de las cláusulas hipotecarias al cumplimiento de los requisitos legales tendentes a asegurar una compresibilidad real de las mismas por parte del prestatario. Es decir, frente a la opinión del notario recurrente, que defiende una interpretación restrictiva del indicado artículo, debe prevalecer una interpretación extensiva pro-consumidor en coherencia con la finalidad legal de favorecer respectivamente la información, comprensibilidad y la protección de los usuarios de servicios financieros.

CONTROL DE INCLUSIÓN.- El control de inclusión o incorporación al contrato de las cláusulas de los contratos sobre servicios financieros que revistan caracteres de condición general de la contratación, viene regulado por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que impone determinados deberes de información a las entidades prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura, que de forma sintética, [1] comienzan por la entrega al solicitante de una guía del préstamo hipotecario (art. 20), [2] sigue con la Ficha de Información Precontractual (FIPRE) (art. 21), [3] continua luego con la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés) (arts. 22, 24 y 25) y [4] con la oferta vinculante que incluye las mismas condiciones financieras (art. 23), [5] más el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento (art. 30.2) y, [6] por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir, entre otras, sobre las circunstancias del interés variable, de las limitaciones del tipo de interés y, especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (art. 30.3).

El cumplimiento de este proceso de contratación es considerado por el Alto Tribunal como suficiente para entender cumplido el control de incorporación, sin embargo, no considera el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 9 mayo 2013 que la información que se facilita en los términos del proceso de negociación indicados cubra las exigencias del control de transparencia, ni las positivas de conocimiento real, completo y efectivo por el adherente, al tiempo de la celebración del contrato, de las consecuencias económicas y jurídicas de las cláusulas de los préstamos hipotecarios, ni las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (art. 7 LCGC).

CONTROL DE TRANSPARENCIA.- Por ello, para asegurar la existencia de dicha transparencia, el referido art. 6 Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha regulado, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, un requisito especial: la expresión manuscrita del prestatario acerca de su real comprensión del riesgo que asume, para que se pueda entender cumplida [por el profesional] la necesaria transparencia respecto de las cláusulas de mayor transcendencia y dificultad cognoscitiva contenidas en este tipo de contratos, como son las que limitan la variabilidad del tipo de interés.

Y este requisito, como pone de manifiesto la Resolución de 12 de marzo de 2015, es de carácter imperativo dada la literalidad del citado art. 6 que utiliza la expresión »se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita…», por lo que la alegación del notario recurrente de que al no fijar dicha norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de la expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, no puede admitirse […] respecto de la escritura de préstamo hipotecario porque estas cláusulas de tipo suelo y similares configuran un objeto principal de los préstamos onerosos, como es el interés o precio, y, en consecuencia, la obligación de pago de intereses remuneratorios garantizada por la hipoteca, por lo que para la inscripción parcial de la escritura sin tales cláusulas, se precisa la solicitud expresa de los interesados (vid arts. 19 bis y 322 LH y Resolución DGRN de 18 febrero 2014).

CONSIDERACIONES FINALES.- La DGRN rechaza la alegación del recurrente de que un tipo de interés negativo desvirtúa la naturaleza jurídica del préstamo. El pago de intereses –los negativos– por parte del acreedor en favor del prestatario no transforma el préstamo convirtiéndolo en un depósito retribuido, como afirma el recurrente, porque la causa jurídica de ambos contratos es distinta y tal pago carece de virtualidad para alterar la obligación del deudor de devolución del dinero recibido por cuotas en los plazos pactados, en una obligación de devolución íntegra a solicitud del depositante o prestamista (arts. 1766 y 1775 CC), y porque cuando el depositario tiene permiso para servirse del dinero depositado, el contrato pierde el concepto de depósito y se convierte en un préstamo (art. 1768 CC).

Es cierto, como ya señaló la Resolución de 12 de marzo de 2015, que de «lege ferenda» el control de transparencia debería entenderse cumplido con la manifestación expresa por parte del notario de haberse cumplido [por el predisponente] con las exigencias informativas y clarificadoras impuestas por la regulación sectorial. Pero como se ha expuesto anteriormente ésta no es la situación legislativa y jurisprudencial vigente en el momento actual.

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[1] Vid. Cámara Lafuente, S., “Transparencias, desequilibrios e ineficacias en el régimen de las cláusulas abusivas”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo LV, separata, 26 marzo 2015, pgs. 560 y 625.

 

CONSUMO Y DERECHO

ARTÍCULO DE ALFONSO VENTOSO

ARTÍCULO DE JESÚS MARÍA ORTEGA FERNÁNDEZ

SECCIÓN DOCTRINA.

RESUMEN LEY 1/2013 EXPRESIÓN MANUSCRITA

TRABAJO Mº ADORACIÓN  FERNÁNDEZ MALDONADO

R. 12 DE MARZO DE 2015