Fernando Leal Paraíso

Notario de Langreo

(Principado de Asturias)

SUMARIO:

1.- Regulación actual.

2.- Ámbito de aplicación de la regulación de los arts 72-76 LN.

3.- Competencia notarial desde punto de vista territorial.

4.- El acta de requerimiento para la subasta

5.- Consultas y comunicaciones al Registro Público Concursal

6.- Certificación registral de dominio y cargas

7.- Requerimiento de pago en la venta extrajudicial

8.- Publicidad de la subasta: anuncios y notificaciones

9.- La celebración de la subasta por vía electrónica

10.- Conclusión de la subasta

11.- La escritura pública de adquisición del bien subastado

12.- Causas de suspensión

13.- Entrega de la posesión

14.- Esquema- resumen de los trámites para la venta extrajudicial de inmueble hipotecado

 

1.- REGULACIÓN ACTUAL.

La regulación de las subastas notariales contenida en los Arts 72 a 76 de la Ley del Notariado (en lo sucesivo LN), introducidos por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, está en vigor desde el día 15 de octubre de 2015 (Disposición final vigésima primera LJV).

Esta regulación se convierte en la normativa básica dentro de la legislación notarial, una vez que quedó sin efecto la regulación que contenía el Art. 220 RN por la STS  de 20 de mayo de 2008, y que había entendido que dicha norma, al establecer una serie de trámites, vulneraba la reserva de ley en materia de procedimientos (judiciales y administrativos, Arts. 117 y 105 Constitución) y en materia de derecho de propiedad (Art. 33 Constitución)), aparte de aspectos concretos relacionados con el control de legalidad y la anulación también del Art. 145 RN.

De modo que esta regulación habrá de aplicarse incluso a las ventas extrajudiciales de inmuebles hipotecados, a la que expresamente alude en  los párrafos 3 y 5 del Art. 76 LN.

Sin embargo, en éste ámbito de la venta extrajudicial, hay que destacar también la incidencia de diversas normas que en los últimos 3 años han revitalizado el procedimiento y dado una redacción moderna al Art. 129 de la Ley Hipotecaria (en lo sucesivo LH):

1) El Art. 12 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Precepto esencial, pues por él, el legislador consideró aplicables expresamente a las ventas extrajudiciales los límites (adjudicaciones superiores o inferiores al 70%, consignaciones del 20%, sistema de subasta única, etc) que desde el R.D. Ley 8/2011 de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios había fijado para la ejecución judicial y que, algunos notarios reclamábamos por razones de lógica jurídica, especialmente, que, como decía la Exposición de Motivos de la Reforma de 1982 de los preceptos del RH en esta materia, la ejecución extrajudicial no podía implicar una merma de derechos para el deudor.

2) El Art. 3 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que da una redacción nueva y extensa al Art. 129 LH, en los términos que vamos a examinar, pero que, además contiene otras normas que inciden en la ventas extrajudiciales, como son el Art. 1 que regula la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables durante un plazo que se pretende limitado y excepcional, si bien ha vuelto a ser ampliado otros 2 años por el artículo 3 de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, de modo que hasta transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley (es decir, hasta el 15 de mayo de 2017), no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad (Familia numerosa, Unidades familiares monoparentales con dos hijos a cargo, con un menor de tres años; que cuenten con un miembro con una discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral; en la que el deudor hipotecario se encuentre en situación de desempleo y haya agotado las prestaciones por desempleo; en las que exista una víctima de violencia de género, deudor mayor de 60 años) y en las circunstancias económicas concretas atendiendo al conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar, que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda; que la cuota hipotecaria resulte superior al 50% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar y que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma).

También habrá que tener en cuenta la Disposición transitoria 5ª que dispone que lo previsto en el artículo 3.Tres se aplicará a las ventas extrajudiciales de bienes hipotecados que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, cualquiera que fuese la fecha en que se hubiera otorgado la escritura de constitución de hipoteca.

3)  La D.F. 3ª de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil que vuelve a modificar parcialmente el Art. 129 LH y varios preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) en materia de subasta electrónica (en especial, el Art. 648 LEC).

4) Y la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, que da una nueva regulación a la venta extrajudicial de bienes hipotecados sin desplazamiento de posesión (Art. 86 a 89 LHMPSD).

Con esta regulación se pone término a las dudas que acerca de su constitucionalidad había planteado la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS (STS 4 mayo 1998 y 30 de abril de 1999) por entender que estábamos ante un procedimiento de ejecución de contenido puramente jurisdiccional, lo que vulneraría el principio de exclusividad de la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de reserva de ley en materia procesal. Dudas que sin embargo no existían para la sala de lo Civil del TS (STS de 16 y 23 de octubre de 1995), quien había admitido su validez.

Se plantea así fundamentalmente un problema de coordinación entre las diferentes normas aplicables a la venta extrajudicial: LN, LH, LEC y Reglamento Hipotecario. En relación a éste último, hay que destacar que el Art. 129 LH, en su letra e), dispone que “En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación.). De hecho, desde 2012 está preparado un borrador de proyecto de Reforma del RH, muchas de cuyas novedades se han plasmado en la nueva regulación de la LH y LN.

De ello puede deducirse que, cuando tengamos la nueva redacción de la venta extrajudicial en el RH, ésta habrá de aplicarse como norma especial sobre las normas generales (LN), en base a la habilitación del Art. 129 LH.

¿Pero, hasta entonces, qué sucede con la actual regulación del RH? La Resolución DGRN de 25 de febrero de 2014 declaró que “Respecto de aquellos extremos del procedimiento de venta extrajudicial cuya determinación se remite al Reglamento Hipotecario –art. 129.2.e) de la Ley Hipotecaria–, debe entenderse que la regulación reglamentaria actualmente vigente, mientras no sea objeto de la correspondiente modificación, deberá ser aplicada en tanto en cuanto no sea contrario a la Ley 1/2013 o a la LEC, e interpretada de conformidad con los principios del procedimiento regulado por las mismas.”

Por ello, en este estudio, iré aludiendo a algunos de los preceptos del RH que pueden considerarse derogados por las normas legales vigentes (Art. 129 LH y LN) y a otros que pueden considerarse subsistentes, en tanto no se apruebe la reforma del RH.

Por tanto, podría concluirse que el orden de prelación de normas en relación a la venta extrajudicial sería el siguiente: 1) Art. 129 LH (y por remisión del mismo el RH en cuanto sea reformado), 2) Arts 72-76 LN, 3) LEC y 4) RH (mientras no sea reformado).

 

2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REGULACIÓN DE LOS ARTS 72-76 LN

Son numerosas las normas que aluden a la posibilidad de acudir a la subasta, fundamentalmente, a fin de satisfacer créditos del titular del bien objeto de la misma (Arts. 1024, 1030 y 1872 CC, art. 84.2 de la Ley de Sociedades de Capital, Arts. 635.2, 640 y 641 LEC, Arts. 86 a 88 94 LHMPSD, el Art. 16 Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a Plazos de Bienes Muebles, el Art. 261 de la Ley de Procedimiento Laboral, Arts. 149 y 155.5 de la Ley Concursal, etc). No obstante, el Notario, en cuanto llega a su despacho una subasta, ha de analizar el origen de la misma para determinar cuál ha de ser la regulación aplicable. A estos efectos, la doctrina suele diferenciar entre las subastas necesarias y las voluntarias según se impongan o no al propietario de un bien por una norma jurídica, una resolución judicial, disposición administrativa, pacto contractual, disposición testamentaria, laudo arbitral o acuerdo de mediación.

A ambas clases de subastas se refiere el primer párrafo del Artículo 72: “1. Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una disposición legal se regirán por las normas que respectivamente las establezcan y, en su defecto, por las del presente Capítulo.

Las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa, o de cláusula contractual o testamentaria, o en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación o bien por pacto especial en instrumento público, o las voluntarias (es decir, las demás, en las que el propietario o titular del derecho de disposición no tiene obligación alguna de promover la subasta) se regirán, asimismo, por las normas del presente Capítulo (LN),” si bien, las voluntarias (Art. 77 LN) podrán convocarse bajo condiciones particulares incluidas en el pliego de condiciones, debiendo éstas consignarse en el Portal de Subastas, pudiéndose aumentar, disminuir o suprimir la consignación electrónica previa y tomar cualquier otra determinación análoga a la expresada y además no están nunca sujetas de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 74 (materia de valoración, siendo admisibles posturas por debajo del tipo).

En todo caso, se aplicarán con carácter supletorio las normas que para las subastas electrónicas se establecen en la legislación procesal siempre que fueren compatibles (Art. 72-2 LN).

Las ventas extrajudiciales tienen su origen en un pacto contenido en una escritura pública, y así el Art. 129- b) LH establece que “La estipulación en virtud de la cual los otorgantes pacten la sujeción al procedimiento de venta extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura y deberá señalar expresamente el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la venta extrajudicial el inmueble es vivienda habitual si así se hubiera hecho constar en la escritura de constitución.”

Sin embargo, como sostienen Roca Sastre o García García, se trata de un procedimiento que es pactado en su origen, en su procedencia, pero que una vez estipulado, ha de realizarse con arreglo a los trámites establecidos en el Reglamento Hipotecario, hoy ya la LH). La DGRN (caso de la Resolución de 19 de enero de 2015) señaló que “los pactos relativos al ejercicio de la acción directa de la hipoteca o a la venta extrajudicial ante notario son imprescindibles al sólo efecto de ejercer el «ius distrahendi» inherente al derecho real de hipoteca de acuerdo con los trámites para ellos previstos en el ordenamiento. De aquí que de existir voluntad de las partes de pactar el ejercicio del «ius distrahendi» por los trámites especialmente previstos para tales supuestos deben cumplirse los rigurosos requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la Ley Hipotecaria en sus artículos 682 y 129, respectivamente (redacción de la Ley 1/2013, de 14 de mayo).”

 

3.- COMPETENCIA NOTARIAL DESDE PUNTO DE VISTA TERRITORIAL (ARTÍCULO 72. 3 LN).

La LN diferencia 3 grupos de competencia en relación a las subastas, según sean impuestas por: 1) una norma legal (necesarias legales), 2) por una resolución judicial o administrativas (necesarias judiciales o administrativas) y 3) el resto de las necesarias y las voluntarias.

a) Para las subastas legales: Se estará lo que se disponga en la Ley. Así para la venta extrajudicial de bienes hipotecados de naturaleza mobiliaria, el 87.1 LHMPSD establece que sólo podrá ser seguido ante Notario competente para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados o de un distrito colindante a él. Tratándose de bienes pignorados sin desplazamiento de posesión, aunque aluda a la competencia para el requerimiento de pago, puede entenderse que también es un criterio válido para la subasta, el del Notario hábil para actuar en el lugar donde se hallen, estén almacenados o se encuentren depositados dichos bienes (Art. 94 LHMPSD).

En el caso de la venta extrajudicial de inmuebles hipotecados derivados de la constitución de hipoteca inmobiliaria, no tenemos una norma de rango legal que regule la competencia notarial. El Art. 236.1 RH establece que “La realización extrajudicial de la hipoteca se llevará a cabo ante el Notario hábil para actuar en el lugar donde radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno, ante el que corresponda con arreglo a turno. Cuando sean varias las fincas hipotecadas y radiquen en lugares diferentes, podrá establecerse en la escritura de constitución cuál de ellas determinará la competencia notarial. En su defecto, ésta vendrá determinada por la que haya sido tasada a efectos de subasta con un mayor valor.” Este criterio además es congruente con el criterio fijado en LEC para determinar la competencia de los Juzgados en la ejecución (Art. 52 LEC).

b) Si la subasta fuera celebrada en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa, será competente:

1) En primer lugar, el designados (previamente) por los interesados.

2) En defecto de dicha designación, el fijado por acuerdo de todos los interesados entre los Notarios con residencia en el ámbito de competencia de la autoridad judicial o administrativa.

3) En defecto de previsión o acuerdo: el que designe el titular del bien o derecho subastado o de la mayor parte del mismo, si fueran varios, de entre los competentes. Si los diversos titulares fueran propietarios por partes iguales, la elección del Notario corresponderá a aquel que lo fuera con anterioridad.

4) Si no se pudiera determinar a quién le corresponde la designación del Notario, o si no se comunicara a la autoridad judicial o administrativa por quien corresponda en el plazo de cinco días desde el requerimiento para efectuarla, se procederá a designar conforme a lo establecido reglamentariamente entre los que resulten competentes. (Conforme al turno fijado en los Arts. 127 y 128 del Reglamento Notarial para documentos judiciales o Administrativos).

c) En los restantes casos de subastas necesarias y en las voluntarias, será Notario competente:

1) El libremente designado por todos los interesados.

2) En su defecto y a falta de previsión al respecto, será competente el libremente designado por el requirente, si fuera un titular del bien o derecho subastado.

3) Si no lo fuera, será competente el Notario hábil en el domicilio o residencia habitual del titular o de cualquiera de los titulares, si fueran varios, o el de la situación del bien o de la mayor parte de los bienes, a elección del requirente (que no sea titular del bien). También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.

 

4.- EL ACTA DE REQUERIMIENTO PARA LA SUBASTA

Forma.- Según el Art. 73.1 LN: “Corresponderá al Notario la autorización del acta que refleje las circunstancias esenciales y el resultado de la subasta y, en su caso, la autorización de la correspondiente escritura pública de venta.”.

Es decir, fijado un notario competente, deberá tramitarse ante el mismo el expediente de la subasta, en forma de Acta, y, caso de concluirse con la realización del bien subastado, y el otorgamiento de la escritura pública de venta.

Respecto al momento en que momento en que ha de darse nº de Protocolo al Acta de requerimiento para iniciar el expediente de la subasta, aunque el Art. 75.2 LN hable de proceder a su protocolización al tiempo del cierre del acta (en términos semejantes a los se establecían en el Art. 236-n RH, y además el Art. 236.3 RH dispone que el acta donde se acredita el cumplimiento de los trámites de la venta extrajudicial “se incorporará al protocolo en la fecha y bajo el número que corresponda al momento de su terminación o, en su caso, de su suspensión”.), sin embargo, el Art. 74.1 LN, establece que el anuncio de la subasta contendrá únicamente su fecha, el nombre y apellidos del Notario encargado de la subasta, lugar de residencia y número de protocolo asignado a la apertura del acta, por lo que se sigue la norma general en materia de Actas en el Art. 198 RN, por remisión al 156 RN. En consecuencia, en este punto, estaría derogado tácitamente el Art. 236.3 RH.

Cuestión diferente es la de si debe existir en este expediente un solo acta o pueden ser dos, una inicial y otra final, en base a las normas que acabamos de exponer. Aunque en el RN solo está previsto el sistema de doble acta vinculadas entre sí en el Art. 209 para las Actas de notoriedad, sin embargo entiendo que la expresión del Art. 75 LN relativa a que el Notario “procederá a su protocolización” permitiría la autorización una segunda acta, en la que se incluyese el resultado de la subasta, lo cual, además tendría una serie de ventajas prácticas como son el que el acta inicial, una vez hecho el requerimiento inicial ya quedaría cerrada, autorizando al notario para una serie de actuaciones tendentes a la realización del bien, que se conservarían en un expediente que se protocolizaría al final del mismo. Pero al menos el acta inicial ya no sufriría modificaciones en cuanto al número de folios (dato a comunicar en el Índice Único) y, sobre todo, sería ajeno a las posibles causas de suspensión del expediente (Art. 76 LN) que podrían demorarlo implicando un problema para la observancia del plazo reglamentario fijado para la encuadernación del protocolo. El segundo Acta (final) también puede tener unas modificaciones en su extensión, dada la necesidad de practicar ciertas diligencias sucesivas (Art. 75.3 LN), lo que obligaría a comunicar modificaciones en los folios en el Índice Único, pero el riesgo de que le afectasen las causas de suspensión son mucho menores.  

 Requirente.- Según el Artículo 73.1 LN “El Notario, a requerimiento de persona legitimada para instar la venta de un bien, mueble o inmueble, o derecho determinado, procederá a convocar la subasta, previo examen de la solicitud, dando fe de la identidad y capacidad de su promotor y de la legitimidad para instarla.”

Es importante por tanto examinar esa legitimación para instar la venta, pues la Ley exige al Notario que haga un juicio de capacidad del promotor, a diferencia de la regla general en materia de actas contenida en el Art. 198 RN. Por ello, de conformidad con las normas generales del CC, debe comprobarse que: Si se trata del propietario; que éste no tenga limitadas sus facultades dispositivas por prohibición de disponer- Art. 26 LH, por una reserva hereditaria (Arts 811 y 968 y sigs CC) o por ser un fiduciario sin facultades de disponer (Art 781 CC). No siendo propietario: puede ser un acreedor hipotecario, prendario o que ha embargado judicialmente en juicio ejecutivo acciones no cotizadas o participaciones sociales. También puede tratarse de los albaceas, ejecutores testamentarios, administradores concursales, etc.

Documentos que ha de aportar el requirente: Art. 73.2 LN: El solicitante acreditará al Notario:

1. la propiedad del bien o derecho a subastar o su legitimación para disponer de él,
2. la libertad o estado de cargas del bien o derecho, (el caso más habitual de subasta de inmuebles, podrá exigirse una certificación de cargas al Registro de la Propiedad; pero tratándose de bienes muebles, la prueba se complica: si se trata de acciones o participaciones de sociedades no cotizadas, podrá solicitarse certificación del órgano de administración)
3. la situación arrendaticia y posesoria (muy difícil de probar),
4. el estado físico en que se encuentre (podría ser un informe de técnico),
5. obligaciones pendientes (se supone que garantizadas con el bien que se subasta, por lo que bastaría una certificación del acreedor aludiendo a las cantidades que se reclaman por cada concepto),
6. valoración para la subasta y cuantas circunstancias tengan influencia en su valor (podría también establecerse en el informe del técnico. Hay que tener en cuenta que el Art. 74.3 LN: Si la valoración no estuviere contractualmente establecida o no hubiera sido suministrada por el solicitante cuando éste pudiera hacerlo por sí mismo, será fijada por perito designado por el Notario conforme a lo dispuesto en esta Ley. El perito comparecerá ante el Notario para entregar su dictamen y ratificarse sobre el mismo. Dicha valoración constituirá el tipo de la licitación. No se admitirán posturas por debajo del tipo.) Esta norma no es aplicable a las subastas voluntarias (Art. 77 LN).

En el supuesto más habitual de la venta extrajudicial de bien hipotecado, en general no se nos planteará el problema de la valoración, dada la necesidad de su determinación al tiempo mismo de la constitución exigida por el Art. 12 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Sin embargo, sí hay que tener en cuenta que existe una limitación, dado que “el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (Art. 129.2.a) LH)”

Acerca de la interpretación de la expresión “en su caso”, Segismundo Álvarez Royo-Villanova en un artículo publicado en la web notariosyregistradores.com considera que la ley 19/2015, de 13 de julio al modificar el artículo 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Art. 129 de la Ley Hipotecaria, no ha pretendido dejar sin efecto la exigencia introducida por la reforma efectuada por la ley 1/2013 de protección de deudores hipotecarios regulaban el valor mínimo del tipo para subasta para los procedimientos especiales de ejecución hipotecaria y, concluye que notarios y registradores debemos seguir exigiendo la tasación y la fijación del tipo de subasta no inferior al 75% de la misma si el acreedor quiere acceder a los procedimientos de ejecución hipotecaria especiales.

¿Qué sucede con las escrituras anteriores al 15 de mayo de 2013 que no contengan el certificado de tasación? La DGRN (Rs DGRN de 29 de octubre de 2013 y 9 de diciembre de 2013, y de 18 y 24 de febrero de 2014) ha declarado, en relación a las novaciones y ampliaciones de préstamos hipotecarios, que  “En cuanto a las cuestiones de Derecho Transitorio, relativa a los porcentajes establecidos a partir de la ley 1/2013 respecto del valor de tasación, son aplicables sólo a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la nueva ley e incluso a los que están ya en curso. Pero en cambio los nuevos requisitos previos respecto a la escritura de constitución de hipoteca no son aplicables a las hipotecas ya constituidas con anterioridad, ya que implicaría que todas las escrituras de hipoteca constituidas con anterioridad tendrían que modificarse en cuanto al valor de tasación, lo que no está legalmente previsto, ni concuerda con la necesaria reducción de costes a que hace referencia el preámbulo de la ley 1/2013.”

Finalmente también debe acreditarse al Notario, la representación con que actúe el requirente. Si se trata de un representante voluntario del propietario, habrá de tener facultades para vender. Sin embargo, si es apoderado del acreedor, Carlos Solís Villa y Francisco Javier Morillo, consideran que bastaría que pudiese tener facultades para ejercitar o cobrar derechos de crédito o exigir el cumplimiento de obligaciones.

Como requisito adicional en el caso de venta extrajudicial inmobiliaria, habrá que tener en cuenta que el requerimiento contendrá también:

1)  un requerimiento de pago al deudor (y probablemente también, si los hubiese, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor – Art. 686 LEC,

2) y, por exigencia del Art. 129 LH, “en el caso de que la cantidad prestada esté inicialmente determinada pero el contrato de préstamo garantizado prevea el reembolso progresivo del capital, a la solicitud de venta extrajudicial deberá acompañarse un documento en el que consten las amortizaciones realizadas y sus fechas, y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

En cualquier caso en que se hubieran pactado intereses variables, a la solicitud de venta extrajudicial, se deberá acompañar el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.”

Esta norma es compatible con el Artículo 236- a RH “1. El procedimiento se iniciará mediante requerimiento dirigido al Notario, expresando las circunstancias determinantes de la certeza y exigibilidad del crédito y la cantidad exacta objeto de la reclamación en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos. El requirente entregará al Notario los siguientes documentos: a) La escritura de constitución de la hipoteca con nota de haberse inscrito. Si no pudiese presentarse la escritura inscrita, deberá acompañarse con la que se presente nota simple del Registro de la Propiedad que refleje la inscripción. b) El documento o documentos que permitan determinar con exactitud el interés, ya sea directamente, ya mediante simples operaciones aritméticas, en los casos de hipoteca en garantía de créditos con interés variable.”

Precisamente, en relación a los intereses de demora, habrá que atender a la actual regulación del Art. 114.3 LH que dispone que “Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

En relación a ello, la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 estableció que dicha limitación será de aplicación a las hipotecas:

1) constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley

2)  así como a los constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma,

3) así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos

¿Qué sucede con las escrituras anteriores al 15 de mayo de 2013 que no contienen la indicación de si se trata de vivienda habitual o no? Esta cuestión ha sido abordada por Fernando Gomá Lanzón, quien entiende que la falta de mención podría suplirse por 3 vías:

a) La declaración del deudor, en un sentido o en otro.

b) La manifestación del acreedor reconociendo el carácter de habitual de la vivienda, pues ello no perjudica al deudor, por la mayor protección que tiene la vivienda habitual.

c) Acta de notoriedad, independiente o vinculada al acta de venta extrajudicial, en la que el Notario, expresamente requerido para ello, practicará las pruebas que estime oportunas a fin de constatar el carácter notorio (o no) del inmueble.

El informe u opinión notarial sobre el posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas.

Pero además, añade el ART. 129-F) LH señala que “cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento de deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.” Lógicamente, es conveniente fundamentar jurídicamente tal valoración dada la trascendencia que puede tener dicha opinión y las repercusiones que se pueden producir para el acreedor en caso de que el deudor tenga en cuenta la misma. Parece que el momento más adecuado para comunicar esta opinión sería el de la aceptación del requerimiento para el acreedor, y el del requerimiento de pago para los restantes o comunicación de la iniciación del expediente para los demás sujetos indicados.

Para valorar el carácter abusivo de la cláusula, habrá que estar a lo que dispone el artículo 82, número 1, del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios :  «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato», añadiendo en su número 3 que «el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa», y finalmente en el número 4 que «en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato».

También habrá que tener en cuenta las sentencias de los Tribunales y la doctrina de la DGRN que pueda tener incidencia en la materia.

 

5.- CONSULTAS Y COMUNICACIONES AL REGISTRO PÚBLICO CONCURSAL

Se trata de una de las novedades principales en el procedimiento de subasta y se regula en el Art. 73.3 LN. Desde el 15 de octubre de 2015, debería haber una vía de comunicación (se supone que telemática) entre las Notarías y dicho Registro a fin de:

1) Con carácter previo a la aceptación del requerimiento, efectuar una previa consulta al Registro Público Concursal a los efectos previstos en la legislación especial.   (“El Notario, tras comprobar el cumplimiento de los anteriores extremos y previa consulta al Registro Público Concursal a los efectos previstos en la legislación especial, aceptará, en su caso, el requerimiento.”)

2) Una vez aceptado el requerimiento, se impone también una comunicación a dicho Registro : el Notario pondrá en conocimiento del Registro Público Concursal la existencia del expediente con expresa especificación del número de identificación fiscal (NIF) del titular persona física o jurídica cuyo bien vaya a ser objeto de la subasta. El Registro Público Concursal notificará al Notario que esté conociendo del expediente la práctica de cualquier asiento que se lleve a cabo asociado al NIF notificado a los efectos previstos en la legislación concursal.

3) El Notario pondrá en conocimiento del Registro Público Concursal la finalización del expediente cuando la misma se produzca.

Dicho Registro se regula en el artículo 198 de la Ley Concursal y Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, al objeto de asegurar la difusión y publicidad de las resoluciones procesales dictadas al amparo de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y de los asientos registrales derivados del proceso concursal, así como los mecanismos de coordinación entre los diversos registros públicos en los que deban constar la declaración del concurso y sus vicisitudes. El portal se estructura en tres secciones: a) Sección primera, de edictos concursales. b) Sección segunda, de publicidad registral de resoluciones concursales. c) Sección tercera, de acuerdos extrajudiciales (en la que se prevé que el Notario comunicará al Registro Público Concursal la finalización de las negociaciones o la fecha del cierre del expediente y, en su caso, si se ha solicitado declaración de concurso).

Nuestras comunicaciones no buscan ser objeto de publicación sino aumentar la seguridad jurídica y prevenir enajenaciones lesivas para los eventuales acreedores del propietario del bien subastado. La finalidad de la consulta previa es la de comprobar que el bien que se subasta no está afectado por un eventual concurso de acreedores del propietario,

La referencia “a los efectos de lo previsto en la legislación especial” debe entenderse esencialmente a las siguientes normas:

a) “Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del juez.” ( 43.2 LC), salvo los inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor o los indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.

b) Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta ( 71 LC): Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

c) Y por los 55 a 57 LC, en los que se dispone que establece con carácter general que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Se exceptúa de estas normas el caso los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que NO resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, los cuales, una vez que el Juez haya declarado tal carácter por resolución, podrá alzar la suspensión de la ejecución y se ordenar que continúe.

d) También se prevé una norma similar a las del apartado anterior en los 235 y 240 LC desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso, en relación a los acreedores que pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos.

 

6.- CERTIFICACIÓN REGISTRAL DE DOMINIO Y CARGAS (ART. 73.4 LN).

Acordada su celebración, si se tratara de un inmueble o derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad o bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad registral similar al de aquéllos, el Notario solicitará por procedimientos electrónicos certificación registral de dominio y cargas. El Registrador expedirá la certificación con información continuada por igual medio y hará constar por nota al margen de la finca o derecho esta circunstancia. Esta nota producirá el efecto de indicar la situación de venta en subasta del bien o derecho y caducará a los seis meses de su fecha salvo que con anterioridad el Notario notifique al Registrador el cierre del expediente o su suspensión, en cuyo caso el plazo se computará desde que el Notario notifique su reanudación.

El Registrador notificará, inmediatamente y de forma telemática, al Notario y al Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial.

El Portal de Subastas recogerá la información proporcionada por el Registro de modo inmediato para su traslado a los que consulten su contenido.

En el ámbito de la venta extrajudicial, dicha certificación se regula en el Art. 236-b RH, que continuaría vigente. La novedad estaría en que la solicitud de la misma ha de ser telemática.

 

7.- REQUERIMIENTO DE PAGO EN LA VENTA EXTRAJUDICIAL

En las ventas extrajudiciales, procedimentalmente entre el requerimiento inicial al Notario (Art.  73 LN) y el anuncio de la subasta (Art. 74 LN), debería el Notario efectuar el requerimiento de pago al deudor del Art. 236-c) RH.

Mientras no se apruebe la reforma del RH anunciada, continuará aplicándose el Artículo 236-c RH que dispone que “1. Si de la certificación registral no resultan obstáculos a la realización hipotecaria solicitada, el Notario practicará un requerimiento de pago al deudor indicándole la causa y fecha del vencimiento del crédito y la cantidad reclamada por cada concepto y advirtiéndole que de no pagar en el término de diez días se procederá a la ejecución de los bienes hipotecados siendo de su cargo los gastos que ello ocasione.

2. El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos.”

En el ámbito de la venta extrajudicial de un bien sujeto a Hipoteca Mobiliaria, el Art. 87 LHMPSD, el expresado plazo será de cinco días siguientes al del requerimiento.

Rafael Gómez Ferrer Sapiña entiende que el plazo previsto en el RH es de días hábiles definidos en el Art. 130 LEC, por analogía con el procedimiento judicial alegando que éste fue el criterio del TS (STS 21 noviembre 2000) en un caso de venta de bienes pignorados en subasta pública notarial.

Estamos ante un requerimiento con su propia normativa, a la que, por tanto, no le es aplicable el Art. 202 del Reglamento Notarial (en adelante RN), como reconoció la DGRN en base al Art. 206 RN, y declarando que el sistema del RH es más restrictivo que el del RN pues no admite las notificaciones por correo certificado, y también es más restrictivo que el reglado en la LEC, que permite, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal, acudir a la Edictal. Por tanto, como dice el RH, si no pudiera practicarse el requerimiento, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial.

Sin embargo, frente a la literalidad del RH, deja abierta una puerta o posibilidad a que no quede paralizada el acta, a que continúe, el procedimiento extrajudicial, admitiendo notificaciones en supuestos distintos de los estrictamente contemplados en el RH,  invocando, en base a la interpretación teleológica de las normas (Art. 3 CC)  tanto, el interés del deudor, a fin de evitar que corran los intereses de mora y por lo menores costes de ejecución, como el interés del acreedor, a fin de evitar dilaciones en la realización. Por ello teniendo en cuenta estos intereses y que el domicilio registral no tiene un carácter sacramental sino simplemente instrumental, no debería extremarse el rigorismo hasta el extremo de impedir la continuación del procedimiento extrajudicial, pese a convenir al acreedor o al deudor, por lo que finalmente la DGRN (Resoluciones DGRN de este de 17 de enero de 2013 y de 4 de septiembre de 2015),  admitió que la finalidad de la regulación del RH (permitir al deudor un eficaz conocimiento de la existencia del procedimiento) se cumpliría si:

1) El deudor comparece voluntariamente en la Notaría a efectos de darse por notificado (supuesto en que la Entidad financiera se pone en contacto con el cliente)

2) Si se le notifica efectivamente en otro domicilio siempre que el requerido se preste voluntariamente a ello y sea identificado por el Notario por alguno de los procedimientos previstos en el Art. 23 LN.

En cuanto al domicilio del requerido, según el Art 236-c) RH, el requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro, siendo su designación uno de los requisitos que ha de contener el pacto favorable a la posibilidad del procedimiento ejecutivo extrajudicial (Art. 234 RH). Además, conforme a éste último precepto, ha de ser idéntico al señalado para el procedimiento judicial de ejecución, pudiendo modificarse con sujeción a lo dispuesto en el Art. 130 LH (hoy, desde la aprobación de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, debe entenderse esta referencia al Art 683.2  LEC : “Los cambios de domicilio a que hace referencia el apartado anterior se harán constar en acta notarial y, en el Registro correspondiente, por nota al margen de la inscripción de la hipoteca”).

Según el Art. 236-c, párrafo 4 RH, si no pudiera practicarse el requerimiento, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial.

 

8.- PUBLICIDAD DE LA SUBASTA: ANUNCIOS Y NOTIFICACIONES.

A) ANUNCIOS: 

Medios.- Artículo 74. 1 LN: “El anuncio de la convocatoria de la subasta se publicará:

1) además de los lugares designados por el promotor del expediente,

2) en el «Boletín Oficial del Estado«. El derogado Art. 220 RN establecía unos medios de publicidad (anuncios en el Ayuntamiento de situación del bien, BOP o BOCA, y BOE) en función de las cuantías del tipo de subasta, de modo que el anuncio en el BOE quedaba reservado tan solo para los superiores a 120.000 €. El Art. 236 –f) RH también exigía que los anuncios se fijasen en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y del Registro de la Propiedad y se insertasen en el «Boletín Oficial» de la provincia o de la Comunidad Autónoma en que se practique la ejecución y en el de aquélla o aquéllas en que radiquen las fincas, si el valor que sirve de tipo para la subasta excede de 5.000.000 de pesetas (unos 30.000 €). Si el valor excede de 12.000.000 de pesetas (unos 72.000 €), se publicarían, además, en el «Boletín Oficial del Estado. No obstante, desde el día 10 de noviembre de 2015 está operativo el sistema de subasta electrónica, por lo que será plenamente efectivo el sistema de anuncios del Art. 74.1 LN, y queda derogado el del Art. 236-f) RH.

Plazo de anuncio.- La convocatoria de la subasta deberá anunciarse con una antelación de, al menos, 24 horas respecto al momento en que se haya de abrir el plazo de presentación de posturas.

Contenido del anuncio.- El anuncio contendrá únicamente su fecha, el nombre y apellidos del Notario encargado de la subasta, lugar de residencia y número de protocolo asignado a la apertura del acta, y la dirección electrónica que corresponda a la subasta en el Portal de Subastas.

En éste Portal de Subastas se indicará:

a) las condiciones generales y particulares de la subasta y de los bienes a subastar,

b) así como cuantos datos y circunstancias sean relevantes

c) y la cantidad mínima admisible para la licitación en su caso. En las ventas extrajudiciales, habrá que estar a lo dispuesto en la LEC, a la que luego me referiré, y fueron examinadas por Joaquín Delgado Ramos en la web notariosyregistradores.com, en el resto de supuestos, se tratará del tipo de subasta.

d) La certificación registral, tratándose de bienes sujetos a publicidad registral, podrá consultarse a través del Portal de Subastas, que informará de cualquier alteración en su titularidad o estado de cargas.

e) También se indicará, en su caso, la posibilidad de visitar el inmueble objeto de subasta o de examinar con las necesarias garantías el bien mueble o los títulos acreditativos del crédito, si procediera. Esta posibilidad tratándose de ventas extrajudiciales de inmuebles, no se concreta quién es el encargado de realizar la visita, ¿El acreedor ejecutante? ¿La visita se va a hacer viviendo aún dentro del deudor y su familia con la situación dramática que estarán viviendo? Cuando se trate de promotores con pisos vacíos lo veo posible, en el caso del deudor y su vivienda habitual, resulta anómalo, cuando menos, pues aún no ha habido adjudicación en la subasta, ni lanzamiento, etc. Por ello en ámbito judicial, el Art. 669.3 LEC establece un aliciente para el deudor en forma de rebaja y exige, como no podía ser de otra manera en tanto sea dueño y poseedor del inmueble, su consentimiento al establecer que “Durante el periodo de licitación cualquier interesado en la subasta podrá solicitar del Tribunal inspeccionar el inmueble o inmuebles ejecutados, quien lo comunicará a quien estuviere en la posesión, solicitando su consentimiento. Cuando el poseedor consienta la inspección del inmueble y colabore adecuadamente ante los requerimientos del Tribunal para facilitar el mejor desarrollo de la subasta del bien, el deudor podrá solicitar al Tribunal una reducción de la deuda de hasta un 2 % del valor por el que el bien hubiera sido adjudicado si fuera el poseedor o éste hubiera actuado a su instancia. El Tribunal, atendidas las circunstancias, y previa audiencia del ejecutante por plazo no superior a cinco días, decidirá la reducción de la deuda que proceda dentro del máximo deducible.” Dado que la misma facultad de visita se contiene en la LN, debe exigirse también el consentimiento del poseedor. La posibilidad de aplicar la rebaja del 2% podría entenderse aplicable también, dada la aplicación supletoria de la LEC y porque ésta exige la audiencia del único posible perjudicado, que sería el ejecutante.

B) NOTIFICACIONES:

Además de los anuncios de carácter público, deben realizarse ciertas notificaciones a personas determinadas que son el titular del bien o derecho, a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca y, por las razones que después expondré, a los titulares de cargas anteriores.

1) La notificación al titular del bien o derecho.- El Art. 74.2 de la LN establece que “El Notario notificará al titular del bien o derecho, salvo que sea el propio solicitante,  1º) la iniciación del expediente, 2º) así como todo el contenido de su anuncio y 3º) el procedimiento seguido para la fijación del tipo de subasta. También le requerirá para que comparezca en el acta, en defensa de sus intereses.

Forma de la notificación: En el BOE hay un error en la publicación de la LJV, habiéndose publicado (y no rectificado o aclarado en la corrección de errores publicada el 2 de septiembre de 2015) dos párrafos prácticamente similares pero con una diferencia importante a efectos de nuestra actuación:

El primero dice: “La diligencia se practicará bien personalmente, bien mediante envío de carta certificada con acuse de recibo al domicilio fijado registralmente o, en su defecto, en documento público, o tratándose de bienes no registrados, se remitirá al domicilio habitual acreditado. Si el domicilio no fuere conocido, la notificación se realizará mediante edictos.”

Y el segundo: “La diligencia se practicará bien personalmente, bien mediante envío de carta certificada con acuse de recibo o en cualquiera de las formas previstas por la legislación notarial al domicilio fijado registralmente. Tratándose de bienes no registrados, se dirigirá al domicilio habitual acreditado. Si el domicilio no fuere conocido, la notificación se realizará mediante edictos.”

El organismo BOE no ha podido aclararme cuál es en realidad el vigente.

Este apartado repetido, plantea una duda interpretativa: si el correcto es el primero, se pude dudar de si el envío de carta certificada con acuse de recibo, es el regulado en el Art. 201 (remisión de documentos por correo) o si se refiere al medio supletorio de notificación previsto en el Art. 202 para el caso de no se pueda hacer entrega de la cédula de notificación personalmente. La primera acta da derecho al requerido a contestar y la segunda no. Dado que esta notificación sustituye la antes regulada en el Art. 236-f-5 RH, que establecía una notificación por correo certificado, podría interpretarse que el legislador más que prescindir de la remisión de documentos por correo lo que ha querido es ampliar las posibilidades con el acta de notificación del Art. 202 RN.

Conforme al Art. 74.4 LN: “Si el titular del bien o un tercero que se considerara con derecho a ello, comparecieran oponiéndose a la celebración de la subasta, el Notario hará constar su oposición y las razones y documentos que para ello aduzcan, con reserva de las acciones que fueran procedentes.

El Notario suspenderá el expediente cuando se justifique la interposición de la correspondiente demanda, procediendo a su reanudación si no se admitiera ésta.”

2) La notificación a aquellos que, por su rango, deban declararse extinguidos sus derechos al realizarse el crédito, y hubieren inscritos los mismos con posterioridad al ejecutante: Se regula en el Artículo 236-d RH : “1. Transcurridos diez días desde el requerimiento sin que éste hubiere sido atendido, el Notario procederá a notificar la iniciación de las actuaciones a la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio, si fuese distinta del deudor, así como a los titulares de cargas, gravámenes y asientos posteriores a la hipoteca que se ejecuta, para que puedan, si les conviene, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del crédito y de los intereses y gastos en la parte asegurada por la hipoteca.

2. Dichas notificaciones se efectuarán en los domicilios de los interesados que figuren en el Registro de la Propiedad y en la forma prevenida por la legislación notarial (conforme al Art. 202 RN, dada su trascendencia).

Si los domicilios fueran desconocidos, si no resultase posible la notificación por cédula o por correo con acuse de recibo, o si el Notario dudase de la efectiva recepción de aquélla, se procederá a la notificación por medio de anuncios, que se fijarán en el tablón del Ayuntamiento y en el Registro de la Propiedad y se insertarán, cuando el valor de la finca, a efectos de la subasta, exceda de 5.000.000 de pesetas, en el «Boletín Oficial» de la provincia o de la Comunidad Autónoma correspondiente.

3. A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, cualquier adquirente de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien hipotecado podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular.”

Además, el Artículo 236 e RH: 1. Si el tercer poseedor paga el importe reclamado en la parte que esté garantizado con la hipoteca, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta con la diligencia de haberse efectuado el pago. Dicha acta podrá servir, en su caso, para la cancelación de la hipoteca.

2. Si el pago fuese verificado por uno de los titulares de las cargas, gravámenes o derechos consignados en el Registro con posterioridad a la hipoteca, el Notario le requerirá para que manifieste si desea proseguir o no las actuaciones.

En caso afirmativo, se continuarán éstas, ocupando el que pagó la posición jurídica que correspondía al acreedor satisfecho.

En otro caso, se darán por terminadas las actuaciones y por conclusa el acta con la diligencia de haberse efectuado el pago. Dicha acta será título bastante para la consignación en el Registro de la subrogación del pagador en todos los derechos del acreedor satisfecho.”

3.- La notificación a titulares de cargas anteriores preferentes para que informen en el plazo de 10 días sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía, no estaba regulada en RH, si bien el Proyecto de reforma del RH sí lo prevé. No obstante, considero que debería efectuarse tal notificación, tanto por la aplicación supletoria del Art. 657 LEC (en virtud del Art. 129 LH), como por la alusión contenida en el Art. 73.2-f) LN en relación a los documentos que han de aportarse al Notario al tiempo de aceptar el requerimiento como en el Art. 74.1 LN respecto al contenido del anuncio en el BOE relativos a las circunstancias o hechos relevantes que pueden influir en el valor del bien subastado.

Además, hoy cabe la posibilidad de que los titulares de bienes inscritos en el Registro de la Propiedad insten directamente del Registrador que por Nota marginal haga constar las circunstancias de una dirección electrónica a efectos de recibir comunicaciones y notificaciones electrónicas y telemáticas relativas al derecho inscrito (Art. 9 LH según la redacción dada por la Ley 13/2015 de 24 de junio). También el Art. 660 LEC respecto a las notificaciones a titulares de derechos inscritos con anterioridad y posterioridad (Arts 657 y 659 LEC), señala que “A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, cualquier titular registral de un derecho real, carga o gravamen que recaiga sobre un bien podrá hacer constar en el Registro un domicilio en territorio nacional en el que desee ser notificado en caso de ejecución. Esta circunstancia se hará constar por nota al margen de la inscripción del derecho real, carga o gravamen del que sea titular. También podrá hacerse constar una dirección electrónica a efectos de notificaciones. Habiéndose señalado una dirección electrónica se entenderá que se consiente este procedimiento para recibir notificaciones, sin perjuicio de que estas puedan realizarse en forma acumulativa y no alternativa a las personales. En este caso, el cómputo de los plazos se realizará a partir del día siguiente de la primera de las notificaciones positivas que se hubiese realizado conforme a las normas procesales o a la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. El establecimiento o cambio de domicilio o dirección electrónica podrá comunicarse al Registro en cualquiera de las formas y con los efectos referidos en el apartado 2 del artículo 683 de esta Ley.”

 

9.- LA CELEBRACIÓN DE LA SUBASTA POR VÍA ELECTRÓNICA (Artículo 75 LN)

Se trata de una de las principales reformas en materia de subastas. El párrafo 2 del Art. 73.1 LN establece que la subasta será electrónica y se llevará a cabo en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal BOE.

Hasta el día 10 de noviembre de 2015 no ha estado operativo el acceso de los notarios a dicho portal. Hasta ese momento, no había otra posibilidad que celebrar la subasta de manera presencial como reconoció la Resolución DGRN de 25 de febrero de 2014, dada la aplicación supletoria de la LEC y la posibilidad de aplicar el RH en cuanto no contradijese la regulación legal (Art. 129 LH y LEC). En ellas se aplicaría el Art. 236-h RH: “3. En las subastas, desde el anuncio hasta su celebración, podrán hacerse posturas por escrito en pliego cerrado, acompañando el justificante del depósito previo. Los pliegos se conservarán cerrados por el Notario y serán abiertos al comienzo del acto de licitación, no admitiéndose ya posturas verbales inferiores a la mayor de aquéllas.” Ello sin perjuicio de las posturas que se hiciesen en el acto de la subasta.

Sin embargo, desde el 10 de noviembre de 2015, una vez publicado en el BOE el Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales, ya está operativo para los Notarios el acceso al portal de subastas del BOE a través de SIGNO. Examinando las novedades en relación a la regulación de la subasta electrónica ésta se realizará con sujeción a las siguientes reglas:

Lugar:  Art. 75.1.1.ª LN: “La subasta tendrá lugar en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (subastasboe.es, que da acceso a unos portales de subastas (AEAT, SS, Administración de Justicia)), a cuyo sistema de gestión estarán conectados los Notarios a través de los sistemas informáticos del Consejo General del Notariado. Todos los intercambios de información que deban realizarse entre los Notarios y el Portal de Subastas se realizarán de manera telemática.”

Plazo: Art. 75.1.2.ª LN: “La subasta se abrirá transcurridas, al menos, 24 horas desde la fecha de publicación del anuncio en el «Boletín Oficial del Estado«, una vez haya sido remitida al Portal de Subastas la información necesaria para el comienzo de la misma.”

Licitadores, consignación y pujas: Art. 75.1.3.ª y 4ª LN: “Una vez abierta la subasta solamente se podrán realizar pujas electrónicas durante, al menos, un plazo de 20 días naturales desde su apertura. Su desarrollo se ajustará, en todo aquello que no se oponga al presente capítulo, a las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil que le fueren aplicables. En todo caso, el Portal de Subastas informará durante su celebración de la existencia y cuantía de las pujas. Cada subasta estará dotada con un número de identificación único.

Para poder participar en la subasta será necesario estar en posesión de la correspondiente acreditación para intervenir en la misma, tras haber consignado en forma electrónica el 5 % del valor de los bienes o derechos.  Si el solicitante quisiera participar en la subasta no le será exigida la constitución de esa consignación. Tampoco le será exigida a los copropietarios o cotitulares del bien o derecho a subastar.”

La referencia a la LEC debe entenderse esencialmente al Art. 648 LEC, cuyos apartados 4 a 6, establecen que “4.ª Para poder participar en la subasta electrónica, los interesados deberán estar dados de alta como usuarios del sistema, accediendo al mismo mediante mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos de acuerdo con lo previsto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, de forma que en todo caso exista una plena identificación de los licitadores. El alta se realizará a través del Portal de Subastas.

5.ª El ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, si lo hubiere, podrán, bajo su responsabilidad y, en todo caso, a través de la Oficina judicial ante la que se siga el procedimiento, enviar al Portal de Subastas toda la información de la que dispongan sobre el bien objeto de licitación, procedente de informes de tasación u otra documentación oficial, obtenida directamente por los órganos judiciales o mediante Notario y que a juicio de aquéllos pueda considerarse de interés para los posibles licitadores. También podrá hacerlo el Secretario judicial por su propia iniciativa, si lo considera conveniente.

6.ª Las pujas se enviarán telemáticamente a través de sistemas seguros de comunicaciones al Portal de Subastas, que devolverá un acuse técnico, con inclusión de un sello de tiempo, del momento exacto de la recepción de la postura y de su cuantía. En ese instante publicará electrónicamente la puja. El postor deberá también indicar si consiente o no la reserva a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 652 y si puja en nombre propio o en nombre de un tercero. Serán admisibles posturas por importe superior, igual o inferior a la más alta ya realizada, entendiéndose en los dos últimos supuestos que consienten desde ese momento la reserva de consignación y serán tenidas en cuenta para el supuesto de que el licitador que haya realizado la puja igual o más alta no consigne finalmente el resto del precio de adquisición. En el caso de que existan posturas por el mismo importe, se preferirá la anterior en el tiempo.»

Esta es una de las principales novedades a fin de evitar uno de los problemas que afectaban antes a las subastas que era la de los casos en los que dos licitadores, de común acuerdo, uno de ellos hacía una oferta baja, y el segundo hacía otra tan alta que los demás interesados no podían mejorarla, y posteriormente, cuando llegaba el momento de que el adjudicatario abonara el resto del importe de su oferta, éste no lo hacía, por lo que perdía la cantidad consignada, y se adjudicaba al segundo, por una postura tan baja que compensaba la pérdida de la cantidad consignada, en perjuicio del propietario del bien subastado, que hubiese podido recibir una cuantía mayor de haberse aceptado las intermedias.

Por ello precisamente, se ha reducido el porcentaje a consignar hasta un 5%, tanto para las subastas notariales, como para las judiciales (Arts. 647 y 669 LEC), frente al 30% que exigía la LEC en el 2000, y el 20% tras las reformas de 2011 y 2012, o el 30 % del tipo para las dos primeras subastas, y del 20% que exigía el  Art. 236-h RH, el cual debe considerarse derogado tácitamente.

Respecto a la consignación, que también ha de hacerse electrónicamente, el Art. 2 del Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales, señala que “Para cursar la constitución telemática del depósito, el interesado, una vez dado de alta en el Portal de Subastas, se conectará a través de éste con los servicios electrónicos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y, por vía de éstos, con los de la entidad colaboradora en la gestión recaudatoria encomendada a la Agencia Tributaria conforme a los términos reglamentariamente determinados, en la que tenga cuenta. Si la constitución del depósito es aceptada por la entidad colaboradora, ésta efectuará el traspaso de su importe desde la cuenta del depositante a la cuenta de depósitos por participación en subastas de la Agencia Tributaria, comunicando este hecho o la imposibilidad de efectuarlo por inexistencia de saldo en la cuenta o por cualquier otra causa, así como los datos identificadores del depositante y de la subasta, de conformidad con los procedimientos establecidos al respecto, a la Agencia Tributaria y de forma sucesiva al Portal de Subastas, a resultas de la subasta. El Portal de Subastas enviará al interesado, como acreditación del depósito constituido, un número de referencia completo que previamente le habrá comunicado la Agencia Tributaria tras ser emitido por la entidad colaboradora correspondiente.”

Para las extrajudiciales inmobiliarias, el Art 129-d) LH es el que contiene la nueva regulación en relación a las condiciones de la subasta, por lo que ha derogado tácitamente el Art. 236-g RH, que regulaba las 3 subastas. Dicho precepto (Art. 129-d LH)  dispone que “La venta se realizará mediante una sola subasta, de carácter electrónico, que tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado. Los tipos en la subasta y sus condiciones serán, en todo caso, los determinados por la LEC.”  

En concreto, en los Art. 670 y 671 LEC: se establece que:

1) Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, se aprobará el remate en favor del mejor postor.

2) Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma.

3) Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 % del valor de tasación o que, aun siendo inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Si no lo presentare, el ejecutante podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al 60% de su valor de tasación y a la mejor postura.

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas.

Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos.

4) Si en la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 % del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 % del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 %.

Normas similares y porcentajes idénticos se contienen en el Art. 87 LHMPSD para la hipoteca mobiliaria. Tratándose de bienes muebles, caso de las participaciones sociales, en base la definición genérica del Art. 335 CC, los Arts 650 y 651 LEC reducen los porcentajes del 70% al 50% y el del 50% al 30%.

En cuanto a la cesión del remate, el Art. 647.3 LEC dispone que “Solo el ejecutante o los acreedores posteriores podrán hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago o consignación del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente. Igual facultad corresponderá al ejecutante si solicitase, en los casos previstos, la adjudicación del bien o bienes subastados.”

 

10.- CONCLUSIÓN DE LA SUBASTA

A.- Certificado del Portal de Subastas

El primer párrafo del Art. 75.2 LN establece que  “En la fecha de cierre de la subasta y a continuación del mismo, el Portal de Subastas remitirá al Notario información certificada de la postura telemática que hubiera resultado vencedora, así como, por orden decreciente de importe y cronológico en el caso de ser este idéntico, de todas las demás que hubieran optado por la reserva de postura.”

(Así se evita el problema de subasteros que, de común acuerdo, el primero hacía una oferta baja; el segundo hacía otra tan alta que los demás interesados no pujaban más alto; y llegado el momento el adjudicatario no abonaba el importe de su oferta y se adjudicaba al segundo, por una postura tan baja que compensa la pérdida de la fianza consignada).

B.- Diligencia de cierre de la subasta y del acta

El segundo párrafo del Art. 75.2 LN dispone que: “El Notario extenderá la correspondiente diligencia en la que hará constar:

1) los aspectos de trascendencia jurídica;

2) las reclamaciones que se hubieren presentado y la reserva de los derechos correspondientes ante los Tribunales de Justicia;

3) la identidad del mejor postor y el precio ofrecido por él,

4) las posturas que siguen a la mejor y la identidad de los postores (parece lógico incorporar la información certificada del Portal de subastas);

5) el juicio del Notario de que en la subasta se han observado las normas legales que la regulan,

6) así como la adjudicación del bien o derecho subastado por el solicitante.

El Notario cerrará el acta, haciendo constar en ella que la subasta ha quedado concluida y el bien o derecho adjudicado, procediendo a su protocolización.

Si no concurriere ningún postor, el Notario así lo hará constar, declarará desierta la subasta y acordará el cierre del expediente.”

Pese a dicho “cierre” del acta, la LN prevé una serie de diligencias posteriores vinculadas al mismo Acta, por lo que no se puede hablar propiamente de un cierre definitivo del acta. Serían las siguientes:

C.- Diligencias sucesivas

Art. 75.3 LN: “En diligencias sucesivas se harán constar, en su caso,

1) el pago del resto del precio por el adjudicatario en el plazo de diez días hábiles en la entidad adherida al Portal de Subastas a disposición del Notario; (el Art, 236-i RH, habla de 8 días, que se entienden naturales)

2) la entrega por el Notario al solicitante o su depósito a disposición judicial o a favor de los interesados de las cantidades que hubiere percibido del adjudicatario;

3) y la devolución de las consignaciones electrónicas hechas para tomar parte en la subasta por personas que no hayan resultado adjudicatarias,…”  la cual no se efectuará hasta que no se haya abonado el total del precio de la adjudicación si así se hubiera solicitado por parte de los postores. Y ello porque si el adjudicatario incumpliere su obligación de entrega de la diferencia del precio entre lo consignado y lo efectivamente rematado, la adjudicación se realizará al segundo o sucesivo mejor postor que hubiera solicitado la reserva de su consignación, perdiendo las consignaciones los incumplidores y dándole a éstas el destino establecido en la LEC, especialmente en el Art. 653 LEC.

En cuanto al pago del resto del precio, habrá que estar a lo dispuesto en los Arts. 654 y 672 LEC (superando la regulación del Art. 236-j y 236-K RH), los cuales, resumidamente, señalan que el precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad por la que se hubiere despachado ejecución. Se entregará al ejecutado el remanente que pudiere existir una vez finalizada la realización forzosa de los bienes, satisfecho plenamente el ejecutante y pagadas las costas y, tratándose de realización de inmuebles,  el pago de quienes tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si resultare insuficiente, dicha cantidad se imputará por el siguiente orden: intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas. Además el tribunal expedirá certificación acreditativa del precio del remate, y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas.

Por su parte, el Art. 3 del Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales se refiere a la devolución de las consignaciones diferenciando según se hiciese o no reserva de postura: “Asimismo, en la misma fecha del cierre de la subasta, el Portal de Subastas transmitirá a la Agencia Tributaria la información necesaria para que traspase los depósitos constituidos por los postores que realizaron su puja sin reserva de postura desde la cuenta de depósitos por participación en subastas a la cuenta del depositante, conforme al artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Los depósitos constituidos por los postores que pujaron con reserva de postura, en virtud del mismo artículo, permanecerán en el mismo estado hasta que se comunique por el órgano subastador al Portal de Subastas que el postor adjudicatario completó la totalidad del precio ofrecido, que se ha aprobado el remate en favor de tercero o que se dictó decreto de adjudicación. Una vez recibida esta comunicación, el Portal de Subastas transmitirá a la Agencia Tributaria la información necesaria para que traspase a las cuentas de los depositantes los depósitos constituidos.

En el caso de que existieran pujas efectuadas con reserva de postura y el mejor licitador no completara el precio ofrecido en el plazo señalado en la ley, por aplicación del artículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Letrado de la Administración de Justicia o notario responsable de la subasta, además de dar el destino legal al depósito constituido por el postor que causó la quiebra de la subasta, comunicará esta circunstancia al Portal de Subastas interesando del mismo el envío de la certificación con los datos del siguiente mejor postor que pujó con reserva de postura y que actúe conforme a lo establecido en el párrafo primero del apartado anterior.

Si este postor tampoco completara el precio ofrecido, se procederá de la misma forma respecto a los sucesivos postores que hubieran pujado con reserva de su postura.”

No obstante, se procederá a la suspensión provisional del remate o adjudicación hasta que haya transcurrido el plazo establecido para el ejercicio, en su caso, del derecho de adquisición preferente de los socios o, en su caso, de la sociedad.

En el ámbito de la venta extrajudicial, el Art. 129 LH: g) “Una vez concluido el procedimiento, EL NOTARIO EXPEDIRÁ CERTIFICACIÓN ACREDITATIVA:

1) del precio del remate

2) y de la deuda pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, todo ello con aplicación de las reglas de imputación contenidas en el artículo 654.3 LEC.

Cualquier controversia sobre las cantidades pendientes determinadas por el Notario será dilucidada por las partes en juicio verbal.”

 

11.- LA ESCRITURA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DEL BIEN SUBASTADO

El Art. 75. 4 LN dispone que “En todos los supuestos en los que la ley exige documento público como requisito de validez o eficacia de la transmisión (inmuebles- Art. 1280 CC, participaciones sociales Art- 106 LSC), subastado el bien o derecho, el titular o su representante, otorgará ante el Notario escritura pública de venta a favor del adjudicatario al tiempo de completar éste el pago del precio. Si el titular o su representante se negaren a otorgar escritura de venta, el acta de subasta será título suficiente para solicitar del Tribunal competente el dictado del correspondiente auto teniendo por emitida la declaración de voluntad, en los términos previstos en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En los demás supuestos, la copia autorizada del acta servirá de título al rematante.”

Tanto de este precepto, como del Art. 129 LH, puede concluirse que la subasta notarial en general y la venta extrajudicial en particular, constituyen un expediente único que se inicia con el requerimiento en Acta y concluye, de ser necesario para su eficacia o validez, con el otorgamiento de la escritura de venta, por lo que considero que las diferentes fases de este expediente han de tramitarse ante el mismo Notario o quien le sustituya.

 

12.- CAUSAS DE SUSPENSIÓN

El Artículo 76 LN establece una regulación más amplia que el Art. 236-ñ RH (que debe entenderse derogado tácitamente o superado).- 1. La subasta notarial que cause una venta forzosa solo se podrá suspender, y en su caso cerrar el expediente, con base en las siguientes causas:

a) Cuando:

– se presentare al Notario resolución judicial, aunque no sea firme, justificativa de la inexistencia o extinción de la obligación garantizada 

– y en el caso de bienes o créditos registrables, certificación del registro correspondiente acreditativa de estar cancelada la carga

– o presentada escritura pública de carta de pago o de la alteración en la situación de titularidad o cargas de la finca.

El ejecutante deberá consentir expresamente en su continuación pese a la modificación registral del estado de cargas.

Tratándose de acciones, participaciones sociales o partes sociales en general, certificación, con firma legitimada notarialmente del administrador o secretario no consejero de la sociedad, acreditativa del asiento de cancelación del derecho real o embargo sobre los derechos del socio.

b) Cuando se acredite documentalmente la existencia de causa criminal que pudiere determinar la falsedad del título en virtud del cual se proceda, la invalidez o ilicitud del procedimiento de venta. La suspensión subsistirá hasta el fin del proceso.

c) Si se justifica al Notario la declaración de concurso del deudor o la paralización de las acciones de ejecución, en los supuestos previstos en la legislación concursal aunque ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta del bien. En este caso solo se alzará la suspensión cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no están afectos, o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. También se alzará en su caso, cuando se presente la resolución judicial que homologue el acuerdo alcanzado o la escritura pública o la certificación que cierre el expediente junto con su comunicación al Juez competente y al Registro Público Concursal.

d) Si se interpusiera demanda de tercería de dominio, acompañando inexcusablemente con ella título de propiedad, anterior a la fecha del título en el que base la subasta. La suspensión subsistirá hasta la resolución de la tercería.

e) Si se acreditare que se ha iniciado un procedimiento de subasta sobre los mismos bienes o derechos. Siendo notarial, esta acreditación se realizará mediante copia autorizada o notificación de los sistemas informáticos del Consejo General del Notariado. Estos hechos podrán ponerse en conocimiento del Juzgado correspondiente, a juicio del Notario.

En los casos precedentes, si la causa de la suspensión afectare sólo a parte de los bienes o derechos comprendidos en la venta extrajudicial, podrá seguir el procedimiento respecto de los demás, si así lo solicitare el acreedor o promotor del procedimiento.

Para el caso de préstamos o créditos personales, o cualquier otro instrumento de financiación hipotecaria o no hipotecaria, sin perjuicio de lo previsto en su normativa especial, se suspenderá la venta extrajudicial cuando se acredite haber planteado ante el Juez competente el carácter abusivo o no transparente de alguna de las cláusulas que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible. Una vez sustanciada la cuestión y siempre que, de acuerdo con la resolución judicial correspondiente, no se trate de una cláusula abusiva o no transparente que constituya el fundamento de la ejecución o hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor o promotor del mismo.”

Esta es una de las normas de la LN que aluden expresamente a la venta extrajudicial, por lo tanto, es directamente aplicable a la misma y mejora la redacción contenida en el actual Art. 129 LH: f), que en su apartado final expresa que si no se trate de una cláusula que constituya el fundamento de la ejecución, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor, una vez sustanciada la cuestión. El Art. 76 LN exige que sea una resolución judicial la que valore que la cláusula en cuestión no se trate de una cláusula abusiva o no transparente.

Efectos de la suspensión:

Los apartados 4 y 5 del Art. 76 LN señalan que “La suspensión de la subasta por un periodo superior a 15 días llevará consigo la liberación de las consignaciones o devolución de los avales prestados, retrotrayendo la situación al momento inmediatamente anterior a la publicación del anuncio. La reanudación de la subasta se realizará mediante una nueva publicación del anuncio y una nueva petición de información registral como si de una nueva subasta de tratase.

Tratándose de bienes registrables, si la reclamación del acreedor y la iniciación de la venta extrajudicial tuvieran su base en alguna causa que NO sea el vencimiento del plazo o la falta de pago de intereses o de cualquier otra prestación a que estuviere obligado el deudor, se suspenderá dicho procedimiento siempre que con anterioridad a la subasta se hubiere hecho constar en el Registro de la Propiedad o de bienes muebles la oposición al mismo, formulada en juicio declarativo. A este efecto, el Juez, al mismo tiempo que ordene la anotación preventiva de la demanda, acordará que se notifique al Notario la resolución recaída.”

El Art. 3.5 del Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales establece a estos efectos, que “En los casos de suspensión de la subasta por un periodo superior a quince días o cancelación directa de la misma por el Letrado de la Administración de Justicia o notario responsable de la subasta, el Portal de Subastas, una vez transcurrido el citado plazo o recibida la comunicación expedida por aquél dejando sin efecto la subasta, transmitirá a la Agencia Tributaria la información necesaria para que traspase a las cuentas de los depositantes los depósitos constituidos para participar en la misma.”

 

13.- ENTREGA DE LA POSESIÓN.

El Artículo 236-m RH dispone que “El adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al Juez de Primera Instancia del lugar donde radiquen.”

Según el Artículo 675 LEC: “1. Si el adquirente lo solicitara, se le pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado.

2. Si el inmueble estuviera ocupado, el Secretario judicial acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.

3. La petición de lanzamiento a que se refiere el apartado anterior se notificará a los ocupantes indicados por el adquirente, con citación a una vista que señalará el Secretario judicial dentro del plazo de diez días, en la que podrán alegar y probar lo que consideren oportuno respecto de su situación. El Tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa.

4. El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda.”

 

14.- ESQUEMA- RESUMEN DE LOS TRÁMITES PARA LA VENTA EXTRAJUDICIAL DE INMUEBLE HIPOTECADO

1) Normativa aplicable: Art. 129 LH (y por remisión del mismo el RH en cuanto sea reformado), Arts 72-76 LN, Ley 1/2013, LEC y RH (mientras no sea reformado).

2) Competencia notarial: 236 RH (Art 52 LEC)

3) Consulta previa al Registro Público Concursal (Art. 73.5 LN en relación  con los Arts. 43.2, 55 a 57, 71, 235 y 240 LC).

4) Acta de requerimiento: Art. 73.2 LN y Art. 129 LH (similar al Art. 236-a) RH). Se le da número desde el principio (Art. 74.1 LN, derogando el Art. 236.3 RH)

5) Informe, en su caso, del Notario acerca del posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas que constituyan el fundamento de la venta extrajudicial, comunicándolo al deudor, acreedor, avalista o hipotecante no deudor (Art. 129-F LH)

6) Notificación de la existencia del expediente al Registro Público Concursal (Art. 73.5 LN)

7) Solicitud de información continuada por medios electrónicos al Registro de la Propiedad (Art. 73.4 LN)

8) Requerimiento de pago (Art. 236-c RH).

9) Anuncio de la subasta electrónica en el BOE cualquiera que sea su cuantía (Art. 74.1 LN, deroga el Art. 236-f) RH.

10) Notificación de la subasta al titular del bien subastado (Art. 74.2 LN por vía del Art. 202 RN o del 201 RN). Deroga el Art. 236-f RH.

11) Notificaciones de inicio de actuaciones del Art. 236-d RH a los titulares de cargas posteriores, hipotecante no deudor y tercer poseedor.

12) Notificación a titulares de cargas anteriores preferentes para que informen en el plazo de 10 días sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía: No regulado en RH. Aplicación supletoria del Art. 657 LEC (en virtud del Art. 129 LH).

13) Celebración de subasta única por vía electrónica: Art. 129-d LH (deroga el Art. 236-g RH), Art. 75 LN, Art. 648 LEC.

14) Condiciones y tipos de la subasta: Arts 670 y 671 LEC (por remisión del Art. 129 LH).

La consignación será del 5% (Art. 75.1.4ª LN, equivalente a la del 5 % del Art. 669 LEC, derogando el Art. 236-h RH).

15) Conclusión de la subasta, cierre del Acta y protocolización (Art. 72.2 LN).

16) Diligencias sucesivas (Art. 75.3 LN, Arts 654 y 672 LEC)

17) Expedición de certificación por Notario: Art. 129-g) LH.

18) Notificación de la finalización al Registro Público Concursal (Art. 73.5 LN) y al Registro de la Propiedad (Art. 73.4 LN).

19) Otorgamiento de la escritura pública de venta (Art. 75.4 LN).

 

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