Por Joaquín Delgado Ramos 

Registrador de la propiedad. Notario.

Abril 2015.

(NOTA: El presente trabajo está basado en la intervención del autor y conferencia pronunciada en el II CONGRESO NACIONAL SOBRE MERCADO HIPOTECARIO. Granada. Abril de 2015)

Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación I+D «Estudio transversal de los préstamos hipotecarios responsables» (DER2013-48813-C2-1-P) 

 

SUMARIO:

I.- INTRODUCCIÓN

II.- NORMAS “CURIOSAS”.

III.- LA PERVERSIÓN DE LA ESENCIA DEL CREDITO HIPOTECARIO. LA HIPOTECA COMO ARMA DE DESTRUCCIÓN MASIVA.

            III.1.- Cómo se invierte y pervierte la esencia del crédito hipotecario.

            III.2.- El triple blindaje anti-desactivación.

                       III.2.A.- La desactivación del notario.  

                       III.2.B.- La desactivación del juez.

                       III.2.C.- La desactivación del registrador.

IV.- TACTICAS PARA DESACTIVAR LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR ENCARGADO DEL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

V.- TÁCTICAS PARA DESACTIVAR LA CALIFICACION DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS POR EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD.

            V.1.- Los intentos de acabar con el derecho al registrador natural predeterminado por la ley.

            V.2.- Los intentos de acabar con el principio de inscripción constitutiva en materia de hipotecas.

            V.3.- Los intentos de acabar con el ámbito y extensión de la calificación registral.       

            V.4.- Los intentos de acabar con la independencia de la calificación registral.

VI.- EL ESTALLIDO Y LA DEVASTACION.

VII.- LA AYUDA INTERNACIONAL.

VIII.- LA GESTIÓN DE LA CRISIS POR LAS AUTORIDADES NACIONALES.

IX.- EL ESTADO DE LA CUESTION EN EL DERECHO ESPAÑOL VIGENTE TRAS LA LEY 1/2013.

            IX.A.- Respecto del pacto de vencimiento anticipado.

            IX.B.- Respecto de los intereses de demora.

            IX.C.- Respecto de la expropiación a bajo precio al ejecutado.

            IX.D.- Respecto de la subsistencia y agigantamiento de la deuda remanente.

            IX.E.- Respecto del ámbito de la calificación registral.

X.- LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA 2014/17/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 4 DE FEBRERO DE 2014.  

XI.- RESUMEN Y CONCLUSIONES.

APÉNDICES:

1.- Paradojas de la hipoteca: La tributación en la constitución de la hipoteca.

2.- Paradojas de la hipoteca: La tributación de la adjudicación del bien hipotecado.

3.- Sobre la calificación registral de la abusividad de los intereses de demora en los prestamos hipotecarios a la luz de la STS de 22 de abril de 2015.

 

I.- INTRODUCCIÓN

La función registral tiene mucho que aportar en la defensa de los consumidores frente a las cláusulas abusivas de los créditos hipotecarios, y ello contemplando la figura y función pública del registrador de la propiedad desde distintos puntos de vista:

.- como titular del registro de condiciones generales de la contratación, dentro de los estrictos límites que le impone la ley en su función pública.

.- como titular del registro de la propiedad, también con las correspondientes restricciones.

.- como simple jurista y ciudadano con sensibilidad crítica, dentro de los límites, esta vez, afortunadamente amplios, de la libertad de expresión y la libertad de crítica. 

En esta exposición se hará mención especial a los dos primeros aspectos, pero, en ejercicio de esa sensibilidad crítica, intentando poner de manifiesto las importantes carencias, – unas veces por descuido,  otras plenamente conscientes-, que presenta, tanto la normativa vigente, como la interpretación y aplicación que de ella vienen haciendo los Tribunales de Justicia, la Dirección General de los Registros, y la doctrina jurídica en general.

Y desde ese punto de vista crítico, debemos comenzar con una reflexión que probablemente será compartida por muchos de ustedes:

“Casi siempre que el contratante más fuerte abusa del más débil, es porque la ley se lo permite.  Y casi siempre que la ley permite al fuerte abusar del débil, lo hace.”

Por eso, no sólo merecen ser censuradas las prácticas contractuales y procesales abusivas de las entidades financieras, sino también el marco legal en el que se desenvuelven.

Así como se suele decir que “la mejor publicidad es la que se disfraza de información, que además sale gratis”, también es cierto que “el mejor abuso contractual es el que no necesita ser impuesto por el contratante fuerte, sino que éste ha conseguido que ya venga impuesto por ley”.

 

II.- NORMAS “CURIOSAS”.

A lo largo de esta exposición tendremos ocasión de comentar varios ejemplos de:

 .- normas que permiten abusos: por ejemplo, nunca se ha querido fijar ni se ha fijado un límite legal concreto a los intereses abusivos o usurarios; como tampoco se ha establecido, salvo mínimamente, restricciones legales al pacto de vencimiento anticipado.

.-normas que dificultan o impiden que los poderes públicos (registradores, jueces,…) puedan evitar tales abusos: como por ejemplo el artículo 12 de la ley hipotecaria, que en su interpretación por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) durante varios años, con pretensiones de ser vinculante y bajo amenaza de expediente disciplinario, sostenía que los registradores no deben calificar, sino transcribir íntegramente todas las cláusulas, incluidas las abusivas, pues la apreciación de que lo sean o no, dice la DGRN, sólo compete a los jueces. 

.- normas que directamente abusan del contratante más débil y en provecho económico del más fuerte: por ejemplo, las normas que determinan que el impuesto correspondiente a la constitución y adquisición del derecho real de hipoteca no lo pague el acreedor que adquiere tal derecho, sino el deudor. O normas que, si no abusan del consumidor, sí que suponen un agravio comparativo al conceder al acreedor o subastero que adquiera el bien en ejecución hipotecaria un injustificable trato de favor del que no disfrutó el deudor hipotecante cuando adquirió el mismo inmueble. [1]

.- normas especiales a favor, no ya del contratante más fuerte en general, sino de las entidades financieras en particular (el más fuerte entre los fuertes), que pervierten la objetividad y la esencia misma del derecho real de hipoteca y evolucionan peligrosamente hacia otra cosa: el privilegio bancario.   [2]

 

III.- LA PERVERSIÓN DE LA ESENCIA DEL CRÉDITO HIPOTECARIO. LA HIPOTECA COMO ARMA DE DESTRUCCIÓN MASIVA.

La combinación del marco legal vigente, con las prácticas contractuales de las entidades financieras amparadas en dicho marco legal, han afectado gravemente a la esencia misma de la hipoteca hasta convertirla en un artefacto explosivo o  arma de destrucción  masiva, cuyo diseño, funcionamiento, blindaje, y efectos destructivos (si se me permite emplear la metáfora con fines didácticos), vamos a abordar:

La esencia del crédito hipotecario, es decir, las razones y motivación última por la que una persona necesitada de financiación solicita un préstamo y acepta garantizarlo con hipoteca sobre su propiedad, se pueden resumir en la combinación de cuatro factores:

.- El plazo de devolución de préstamo, que ha de ser lo suficientemente amplio para que el prestatario pueda hacer frente al mismo con sus ingresos ordinarios previsibles.

.- El tipo de interés a satisfacer, que ha de ser lo suficientemente moderado como para que el coste económico de la operación no sea inasumible.

.- El valor del inmueble ofrecido en garantía, que ha de ser lo bastante grande como para que, por una parte, el banco lo acepte como suficiente, y para que, por otra, el prestatario e hipotecante tenga la razonable  expectativa de que la realización o venta de la garantía cubra en todo o en gran parte la deuda que garantiza.

.- El riesgo de que tras la ejecución hipotecaria quede remanente de deuda sin satisfacer, que ha de minimizarse, pues ni el deudor desea enfrentarse al ulterior embargo de otros bienes de su patrimonio, ni al banco tal opción, que no descarta, le atrae especialmente.

Por tanto, la esencia consiste, en pocas palabras, en plazo grande, interés pequeño, valor de la garantía grande y riesgo pequeño de insatisfacción de la deuda.

 

III.1.- Cómo se invierte y pervierte la esencia del crédito hipotecario.

Con independencia de que podamos imaginar multitud de otros aspectos en los que la posición del deudor se pueda ver menoscabada, considero que debemos centrarnos, y limitarnos aquí, a los aspectos esenciales: precisamente los mismos cuatro elementos que acabamos de enunciar, y que, en la práctica, se pervierten uno tras otro y de modo combinado, dando lugar a lo que podríamos denominar los cuatro componentes explosivos de ese arma de destrucción masiva en la que, de facto, se convierte la contratación de un préstamo hipotecario:

.- Las cláusulas de vencimiento anticipado, redactadas unilateralmente por el prestamista y que pueden hacerse valer en virtud de multitud de posibles incumplimientos, ya sean esenciales, marginales o meramente superfluos, y que consiguen que, de golpe, que el plazo de devolución del préstamo pase de ser amplio,  a desaparecer por completo.

.-  Las cláusulas que prevén un interés de demora sensiblemente superior al interés ordinario.  Además, mediante su aplicación combinada con el  vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo se produce el efecto de que el prestatario ya no dispone, como esperaba, de varios años para ir pagando su deuda, poco a poco, y con un interés reducido, sino que surge a su cargo la obligación de pagarlo todo de golpe, sin plazo de gracia alguno, y, como ello es absolutamente imposible para su economía y ahorros, devéngadose en su contra diariamente un tipo de interés exageradamente alto.

.- La legislación vigente permite, – y los prestamistas y subasteros no desperdician la oportunidad que se les brinda- , que el inmueble hipotecado pueda serle expropiado al deudor hipotecante por un precio muy inferior a su valor, porque de hecho en las subastas no existe la teórica pública concurrencia de múltiples interesados que mediante sus pujas sucesivas puedan venir a determinar el verdadero valor de mercado del bien, y porque, por otra parte, los límites cuantitativos mínimos fijados por la ley para admitir la expropiación son ridículamente bajos.

Se pervierte así la esencia del derecho real de hipoteca como derecho de realización de valor: teóricamente, el acreedor no puede apropiarse del objeto hipotecado, sino pedir su subasta para que con el valor realizado del inmueble se pague el importe de lo adeudado. Es decir: el importe adeudado es una magnitud económica que nunca debería ser determinante del valor de realización.  Y sin embargo, en nuestro derecho, ocurre lo contrario: el importe adeudado es el principal parámetro que utiliza la ley para fijar un porcentaje de tal importe por el que se permite al subastero o al ejecutante apropiarse del bien. 

.- La subsistencia y agigantamiento de la deuda remanente, pues a menudo sólo una ínfima parte de ella queda satisfecha con la realización del bien, y el resto de deuda pendiente no solo subsiste, sino que se agiganta, con las costas y con el devengo de altísimos intereses de demora.[3]

 

III.2.- El triple blindaje anti-desactivación:

Todo artefacto explosivo que se precie suele estar dotado de un sistema de blindaje que impida su desactivación, como si de tres cilindros concéntricos de acero se tratase.  En nuestro ejemplo, siendo los componentes explosivos de carácter jurídico, también serán de carácter jurídicos los sistemas de blindaje.

Se trata de impedir a toda costa que los “artificieros” que podrían desactivar el engendro, (los poderes públicos)  puedan desempeñar su labor.

Son tres los poderes o autoridades públicas que intervienen en la contratación y ejecución hipotecaria, y que enumeramos precisamente en el orden cronológico en el que suelen intervenir – el notario, el registrador, y el juez – aunque por razones expositivas, ya que constituye el núcleo de este trabajo, abordaremos la función registral en último lugar.  

El primer “cilindro de acero” del blindaje consigue impedir que los notarios desactiven el artefacto, el segundo cierra el paso a los registradores y el tercero a los jueces.   Y siguiendo con el símil “explosivo” tales cilindros de acero tienen también el efecto de servir de metralla cuando el artefacto explota, y así aumentar su poder destructivo:  se nos dirá, cuando se ejecute la hipoteca, y se produzca la devastación del ejecutado y su patrimonio, que no hay razón legal ni moral para reprochar nada al banco acreedor, que ha superado sin reparos todos los controles legales, notariales, registrales y judiciales previstos en nuestro ordenamiento.

 

III.2.A.- La desactivación del notario.  

El notario, entre cuyas funciones públicas se encuentra la de asegurar y dar fe pública de que el prestatario conozca, entienda y consienta el contenido negocial nada puede hacer en la práctica para modificar las estipulaciones predispuestas por la entidad acreedora.  

No es extraño oír a muchos notarios decir que “el notario no puede mover ni una coma del contrato”. Como tampoco es extraño oír proclamar a algunas entidades financieras, con una soberbia que les deshonra, lo de que “si el notario cambia una coma, se cambia de notario”.

Es más: cuando la ley de condiciones generales de la contratación se ocupa de imponer al notario el deber de velar por la incorporación de las condiciones generales del contrato, [4] cabría preguntarse en interés de qué parte contratante se produce tal intervención notarial, pues las cláusulas no incorporadas no serían aplicables.

Y el prestatario, que con frecuencia es un comprador que está firmando simultáneamente la compra de su vivienda y el préstamo hipotecario para financiar su adquisición, se encuentra entre la espada y la pared, pues sólo tiene dos opciones: o firma la hipoteca con todo su clausulado predispuesto por el banco, incluyendo las estipulaciones abusivas, o no firma la hipoteca, con lo que no hay préstamo y no puede pagar el vendedor el precio pactado, y además, pierde la cantidad que entregó a cuenta como señal al vendedor. 

 

III.2.B.- La desactivación del juez.

El control judicial, que teóricamente podría y debería anular e inaplicar aquéllas estipulaciones que fueran abusivas para el consumidor, queda en gran medida desactivado en las dos fases en las que podría intervenir:

.- Tras las firma del préstamo hipotecario y antes de su vencimiento, resulta económicamente disuasorio para el prestatario pretender litigar contra la poderosísima asesoría jurídica del banco para conseguir que el juez declare nulas por abusivas determinadas estipulaciones.

.- Tras el vencimiento del préstamo, (que normalmente se produce porque el banco hace uso de alguna de la múltiples facultades de vencimiento anticipado que se reservó), se procede a reclamar el importe adeudado mediante un juicio ejecutivo, en el cual, por expresa disposición de la ley, se impedía en nuestro derecho e que el ejecutado puediera alegar ante el juez como causa de oposición las relativas al posible carácter abusivo de estipulaciones determinantes del cuándo o del cuanto se le debe al acreedor.  

Y por si no fuera suficiente con tales previsiones normativas tendentes a restringir las posibilidades efectivas de que un juez entre a analizar en detalle el posible carácter abusivo de estipulaciones concretas, no podemos olvidar las ocasiones en que el máximo órgano judicial, a través de sus sentencias y doctrina jurisprudencial, sí ha entrado en ocasiones en el fondo del asunto, – por ejemplo en cuanto a las clausulas de vencimiento anticipado o a los intereses de demora- , para concluir, y con ello vincular a los juzgados y tribunales menores, que no existe abuso alguno.

Por ejemplo,  la sentencia del Tribunal Supremo 792/2009, de 16 de diciembre de 2009, Sala de lo civil, dictada en casación en un procedimiento promovido por la OCU contra diversas entidades financieras, examinó diversas estipulaciones financieras presuntamente abusivas,  declarando legales unas e ilegales otras: y en concreto, al analizar la impugnación del pacto de vencimiento anticipado por impago de un solo plazo, (uno de los elementos más explosivos) lo declara no abusivo, proclamando la «validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. »

Por tanto, para el Tribunal Supremo bastaba con el impago de una simple cuota mensual, con independencia de su relación y proporción con el número total de cuotas pactadas, para entender que ya se produce un incumplimiento esencial que legitima el vencimiento anticipado de la totalidad. Con ese razonamiento, a nuestro juicio, lo que el tribunal hace en realidad es eludir debatir si algo que es legal con carácter general (y sin duda tal pacto lo era con carácter general según la normativa entonces vigente), puede llegar a ser abusivo cuando tal pacto viene predispuesto e impuesto por una entidad financiara en sus condiciones generales y cualquiera que sea el número de cuotas mensuales que el prestatario hubiera satisfecho oportunamente o que quedaren por vencer. [5]

 

III.2.C.- La desactivación del registrador:

¿Y el registrador? Una vez desactivado el posible control notarial y el judicial, ¿qué papel puede desempeñar el registrador en la protección a los consumidores de préstamos hipotecarios? Vamos a verlo a continuación, tanto como encargado del registro de condiciones generales de la contratación, como en su calidad de titular del registro de la propiedad.

 

IV.- TACTICAS PARA DESACTIVAR LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR ENCARGADO DEL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

En la tramitación parlamentaria de lo que acabaría convirtiéndose en la ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación, cabe destacar que según el proyecto de ley presentado por el Gobierno, el artículo 10.6 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios iba a tener la siguiente redacción:

«Los registradores de la propiedad y mercantiles calificarán bajo su responsabilidad el carácter abusivo de las cláusulas que afecten a la eficacia real de los derechos inscribibles, denegando su inscripción, sin perjuicio de los recursos judicial o gubernativos, regulados por la legislación hipotecaria que pudieran interponerse”

Y, según el mismo proyecto de ley, el articulo 258 de la Ley Hipotecaria iba a quedar redactado del siguiente modo “El registrador denegará la inscripción de aquéllas cláusulas que sean nulas de conformidad con la legislación sobre condiciones generales y en aplicación del articulo 10 bis de la ley General de defensa de consumidores y usuarios”.

El grupo parlamentario de Izquierda unida sí apoyó el proyecto de ley en cuanto a la calificación registral de las clausulas abusivas diciendo que “Es ridículo obligar a los consumidores al gasto que supone acudir a los tribunales y contribuir al colapso de éstos cuando el trámite judicial puede evitarse con la denegación de inscripción»

Pero otros grupos parlamentarios criticaron duramente tal previsión, acusando al gobierno y a los registradores, probablemente en una estrategia demagógica impulsada por aquéllos a los que no interesa que el registrador califique las cláusulas abusivas, de perseguir intereses corporativistas de los registradores en lugar del servicio y protección del consumidor.

Por ejemplo, un diputado de Coalición Canaria dijo que “Parece un texto cuya inspiración está basada más en una serie de intereses de los registradores de la propiedad que en garantizar derechos a los consumidores y usuarios” y que “dar al registrador determinadas funciones es un entrometimiento en la función jurisdiccional”. y que “podría suponer una invasión en la libertad de los particulares y en la tutela judicial de los derechos”.

Por su parte, un diputado del grupo socialista afirmó que “… los motivos de esta ley pueden ser exclusivamente corporativistas, …, porque lo único que hace es transferir una serie de competencias al cuerpo de registradores de la propiedad; … se pretende una privatización en beneficio del corporativismo de los registradores…” que “va a aportar unas cantidades fabulosas a los ingresos no muy escasos de los registradores de la propiedad” …” que encubre un magnífico negocio”… “y un aumento de poder de los registradores que llegan a suplantar la actuación de los jueces”.

El grupo socialista incluso llegó al extremo de proponer una enmienda que dijera claramente que “Aun cuando el encargado del registro de condiciones generales apreciase la existencia de condiciones que pudieran adolecer de nulidad, deberá proceder a su inscripción …” [6].

Tras la tramitación parlamentaria, y ante la fuerte oposición de los sectores, lobbies y grupos parlamentarios contrarios a la calificación registral, la redacción final que se aprobó para el articulo 10.6 de la LGDCU fue la de que “Los notarios y los registradores de la propiedad y mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales”.

Y el articulo 258 de la Ley hipotecaria se limitó a decir que “El registrador denegará la inscripción de aquéllas cláusulas declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del articulo 10 bis de la ley 26/1984 General para la defensa de los consumidores y usuarios”.

Con lo cual, al cambiar la expresión de “clausulas que sean nulas” por la de clausulas “declaradas” nulas, se consiguió que el registrador no pudiera calificar ni apreciar por sí mismo la nulidad de una cláusula, como condición intrínseca de la misma, y sino solo comprobar si ha sido declarada nula (por los órganos judiciales).

Además, se supeditaba todo ello a que la declaración judicial de su nulidad constara inscrita en el registro de condiciones generales de la contratación.   Y a mayor abundamiento, la interpretación doctrinal más generalizada se encargó después de devaluar más todavía el articulo 10.6 de la LGDCU entendiendo que si un contrato incluía cláusulas declaradas nulas por sentencia inscrita en el registro de condiciones generales, lo que procedía no era denegar la autorización e inscripción del contrato mismo, sino sólo de la cláusula concreta.

En definitiva, la calificación del registrador encargado del registro de condiciones generales de la contratación, se limitó prácticamente, por expresa previsión normativa, a comprobar su competencia territorial, la legitimación de solicitante, y el carácter de condiciones generales de las cláusulas cuyo depósito se solicita. (Art14 del (Reglamento aprobado por RD 1828/1999 de 3 de diciembre)

Y la redacción del artículo 23 de la ley de condiciones generales de la contratación se limitó a establecer un deber notarial y registral de información, pero nunca un control de validez o contenido. [7]

En tales preceptos, y en otros muchos de la ley aprobada en 1998, observamos claras disfunciones, y cómo en ella hay muchos artículos que en realidad están velando más por los intereses de las entidades financieras predisponentes de las condiciones generales de los contratos, que por los prestatarios consumidores de tales servicios. [8]

 

V.- TÁCTICAS PARA DESACTIVAR LA CALIFICACION DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS POR EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD.

Como punto de partida, hemos de ser conscientes de la importantísima función protectora que puede y debe desempeñar la calificación registral de las cláusulas abusivas, y de la altísima eficacia de tal protección, por una serie de características que se enuncian a continuación:

.- Es un funcionario público predeterminado por la ley, y no elegible por los interesados, pues al tener el registrador una jurisdicción territorial determinada, (el distrito hipotecario), todos los prestamos hipotecarios sobre inmuebles de su distrito están sometidos a su calificación registral. Aquí no cabe lo de que “si el registrador suspende la inscripción de una estipulación, se cambia de registrador”.

.- Es un funcionario público independiente, que califica conforme a la ley y bajo su responsabilidad directa, sin estar vinculado por criterios o directrices de órganos superiores, sin perjuicio del posible recurso de los interesados contra su calificación.

 .- Su calificación es automática, pues se produce siempre y en todo caso en que se presenta a inscripción un contrato de hipoteca.

.- La protección que proporciona al consumidor se produce en el primer momento, cuando se acaba de firmar el préstamo hipotecario y de presentar a inscripción.

.- Es gratuita para el consumidor: los registradores sólo devengan sus aranceles legales y reglamentarios cuando inscriben (y son a cargo del banco adquirente de la hipoteca) pero no cuando suspenden la inscripción del titulo mismo, o de estipulaciones concretas del mismo por ser abusivas.

.- Siempre juega a favor del consumidor y nunca en su contra.

.- Invierte la carga procesal: si el registrador suspende o deniega la inscripción de una determinada estipulación, es el banco el que tiene la carga procesal de impugnar la calificación registral.

.- La calificación registral negativa es plenamente efectiva en su papel protector del consumidor: en virtud del principio de inscripción constitutiva, sólo existe el derecho de hipoteca desde el momento y en la medida en que haya sido inscrito, y las estipulaciones no inscritas no se podrán ejecutar.

De entre tales características, las dos esenciales son las primeras (es un funcionario público predeterminado por ley y no elegible por los interesados, y además, independiente de vinculación jerárquica al criterio de otro órgano, salvo por vía de recursos) y la última (en virtud del principio de inscripción constitutiva, lo no inscrito no existe ni puede ejecutarse).

Y por eso precisamente, los enemigos de la calificación registral, – que no son sólo las entidades financieras- , tienen muy claro que son esos mismos rasgos esenciales los que necesitan dinamitar para conseguir desactivar la función registral de defensa de los consumidores.

Para alcanzar ese objetivo, claramente impopular si se expresara abiertamente, es necesario utilizar refinadas estrategias de demagogia y manipulación de la opinión pública, con argumentos para conseguir que los ciudadanos y consumidores, por quienes vela la calificación registral, la perciban no como lo que realmente es – un servicio público utilísimo para los consumidores- , sino como un obstáculo o rémora que merece suprimirse o limitarse. Veamos cómo:

.- Frente al carácter predeterminado del registrador competente, se intenta implantar la “libre elección de registrador”, so pretexto de que eso conviene supuestamente a la agilidad del tráfico jurídico.

.- Frente al carácter independiente de su calificación, se pretende implantar la vinculación jerárquica a los criterios de un órgano superior, so pretexto de acabar con calificaciones registrales “extravagantes”.

.- Frente al principio de inscripción constitutiva de la hipoteca, – sólo se puede ejecutar lo calificado positivamente e inscrito- se pretende acabar con el carácter constitutivo de la inscripción para conseguir que también se puede ejecutar lo no inscrito o se pretende acabar con la calificación registral misma de modo que el registrador no califique, sino que transcriba íntegramente las condiciones generales y estipulaciones del contrato. 

Y estas tácticas se han empleado – y se siguen empleando- con bastante éxito en diversos momentos de nuestro devenir legislativo, como veremos a continuación.

 

V.1.- Los intentos de acabar con el derecho al registrador natural predeterminado por la ley.

Durante los últimos quince años ha sido incesante la presión, impulsada tanto por muchas entidades financieras, como por importantes sectores del notariado, para que se implantara “la libre elección de registrador”, como forma de, so pretexto de “agilizar el despacho de los títulos notariales judiciales, administrativos y privados susceptibles de inscripción”, poder en realidad eludir el rigor de la calificación registral de un funcionario público con competencia territorial predeterminada por la ley.

Tales intentos, que estuvieron cerca de prosperar en su pretensión más radical, acabaron desembocando en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que introdujo los artículos 19 bis y 275 bis de la ley hipotecaria, implantando un sistema de calificación sustitutoria, en virtud del cual si el registrador territorialmente competente califica negativamente el título, sea total o parcialmente, el interesado podría instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la Ley para que uno o varios Registradores que sirvan en un Registro de la Propiedad puedan calificar y despachar documentos correspondientes a otros Registros.

Tal previsión legal fue desarrollada por el Real Decreto 1039/2003, de 1 de agosto, por el que se regula el derecho de los interesados para instar la intervención de registrador sustituto, en cuya exposición de motivos se alude expresamente a que “La cuestión no resulta sencilla ya que, al arbitrar alguna medida de esta clase siempre existe el riesgo de que se lesione la seguridad que debe de presidir la inscripción de los derechos que nacen de esta clase de negocios; seguridad que, en una buena parte, descansa en la calificación registral”. 

Y añade que “ La razón de esta tensión entre la agilidad y la seguridad, que son los dos principios que han de presidir el tráfico inmobiliario y mercantil, obedece a la existencia de intereses distintos, incluso antagónicos, entre las partes que intervienen en los negocios jurídicos y los terceros que pueden ser afectados -y perjudicados- por ellos cuando a su través se crean, declaran, reconocen, modifican o extinguen derechos reales inmobiliarios que, por definición, afectan a toda la comunidad.” [9]

Finalmente, el citado decreto se decantó por un sistema de competencia registral alternativa, pero predeterminada y no elegible por el interesado, señalando en su articulo 4 que “El régimen de sustituciones de los registradores se realizará de forma rotatoria, de manera que la primera solicitud para la intervención del registrador sustituto será sustanciada por el registrador que figure en primer lugar en el cuadro de sustituciones correspondiente al registrador sustituido ; la siguiente, por el que figure en segundo lugar, y así sucesivamente. “ 

De este modo, en alguna medida se consiguió dar entrada al ansiado deseo de las entidades financieras de poder eludir –siquiera en parte- el control registral con la misma frase con la que tradicionalmente se ufanaban de eludir el notarial: o sea, que “si el registrador cambia una coma del contrato predispuesto, se cambia de registrador”.

Pero al menos, la ley y el reglamento cerraron el paso categóricamente a la pretensión de elegir libremente el registrador a conveniencia, e implantaron un sistema rotatorio predeterminado, que a mi juicio, resulta razonado y razonable ponderando la referida tensión entre la agilidad y la seguridad del tráfico jurídico.

  

V.2.- Los intentos de acabar con el principio de inscripción constitutiva en materia de hipotecas.

Es un principio esencial y tradicional del derecho hipotecario el que la hipoteca, como derecho real, no nace ni queda válidamente constituido hasta que sea inscrito en el registro de la propiedad. (Artículo 1875 del Código Civil).

Por su parte, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Ley de Enjuiciamiento Civil, mediante su la disposición final 9.5, dio nueva redacción al articulo 130 de la ley hipotecaria para dejar claro que “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo”.

Por tanto, las estipulaciones cuya inscripción hubiera sido denegada por la calificación registral, no quedaban garantizadas por el derecho real de hipoteca, y en consecuencia, no podrían ejecutarse por medio de la acción real hipotecaria.

Ello no sólo es un principio esencial en el que se sustenta no sólo la publicidad y seguridad jurídica del derecho hipotecario, sino la constitucionalidad misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, como ha tenido ocasión de destacar reiteradamente el Tribunal Constitucional [10] , quien considera que la combinación entre la calificación registral y la inscripción constitutiva de la hipoteca es precisamente lo que permite que  “la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título».

Pero esa combinación de calificación registral e inscripción constitutiva no le interesa en modo alguno a las entidades financieras, pues, aunque consigan sin esfuerzo alguno que todo el contenido negocial predispuesto se eleve a documento público, y con ello se convierta en titulo ejecutivo contra el deudor, también aspiran a que todo ese contenido negocial, y no sólo la parte que supere la calificación registral, se pueda ejecutar con la acción real hipotecaria, en perjuicio de terceros, y con el rango registral de la hipoteca.

Así que, para intentar acabar con ese régimen jurídico de la inscripción constitutiva, en la tramitación del proyecto de ley de lo que acabaría convirtiéndose en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, se pretendió añadir un inciso final al citado articulo 130 de la ley hipotecaria, de modo que se permitiera la ejecución de los extremos contenidos en el asiento respectivo “o en el título”.   Burda y evidente maniobra que con un simple retoque de redacción daba al traste con un pilar esencial del derecho registral y de la seguridad jurídica inmobiliaria.

Afortunadamente, la redacción final que prosperó y fue aprobada recondujo las aguas a su cauce, diciendo como dice el actual articulo 130 que “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.

 

V.3.- Los intentos de acabar con el ámbito y extensión de la calificación registral.

El fracaso, como hemos visto, de las tácticas para acabar con el carácter constitutivo de la inscripción registral, no suponía en realidad para las entidades financieras ninguna derrota definitiva si se conseguía el otro objetivo de su estrategia combinada, y perfectamente diseñada: ya que no se puede conseguir que sea ejecutable por acción real hipotecaria la parte del título notarial no inscrita por el registrador, hay que conseguir a toda costa que ninguna parte del título notarial quede sin inscribir.

Y en este anhelo de las entidades financieras, como en otros casos, contaban con el respaldo y apoyo entusiasta del notariado, comprensiblemente incómodo con una calificación registral imparcial que, en beneficio del consumidor prestatario y de los terceros, denegara por abusivas la inscripción de determinadas estipulaciones predispuestas por el banco que el notario autorizante de la escritura pública no supo, no quiso, o no pudo evitar autorizar con su firma.

¿Y cómo conseguir que todo el contenido negocial redactado unilateralmente por la asesoría jurídica de la entidad financiera, además de incorporarse íntegramente al documento público notarial, quedara también incorporado íntegramente a la inscripción registral?

La estrategia para ello era muy clara y absolutamente contundente:

.- Intentar que la ley apruebe un artículo que así lo dijera.

.- Subsidiariamente, para el caso de que no lo dijera con la suficiente claridad, conseguir que sea esa la interpretación que del mismo haga el centro directivo que resuelve los recursos contra la calificación registral.

.- Conseguir además, que ese criterio interpretativo sea vinculante y no pueda ser inaplicado por los registradores en el procedimiento registral.

.- Y por último (y por pedir que no quede) que ese criterio no pueda siquiera ser impugnado en un procedimiento judicial.

Esos ambiciosos objetivos podrían parecer ilusorios, imposibles de alcanzar, pues implicaban captar y someter al regulador (el parlamento y el gobierno) a su satisfacción.   Pero por sorprendente que pueda parecer a los ingenuos, eso fue precisamente lo que consiguieron, y además necesitando tan sólo dos jugadas maestras: la aprobación de la ley 24/2001 y la aprobación de la ley 41/2007:

.- Para que el registrador no califique, sino que transcriba la escritura de préstamo hipotecario, se aprobó por la ley 41/2007 la siguiente redacción del artículo 12 de la ley hipotecaria: “Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.”

.- Por si la interpretación del precepto no fuera del todo clara, la Dirección General de los Registro y del Notariado, se encargó de proclamar reiteradamente durante varios años el principio de transcripción (no calificación) de las estipulaciones financieras, con una doctrina reiteradísima del siguiente tenor esencial: “La calificación registral alcanza a las cláusulas de trascendencia real, no a las obligacionales. Sólo se califican e inscriben cláusulas de trascendencia jurídico real inmobiliaria como son el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración. Tras la reforma del art. 12 LH por la ley 41/2007, las cláusulas financieras, aunque no tuvieran trascendencia real, se transcribirán tal cual se recojan en el título”. [11]

 

V.4.- Los intentos de acabar con la independencia de la calificación registral.

Para conseguir que esa particular interpretación de la DGRN, – desafortunada en términos jurídicos, pero “afortunadísima” para las entidades financieras- se impusiera a toda costa en la práctica registral, se echó mano dela redacción del articulo 327 de la ley hipotecaria, en el sentido de que “Publicada en el »Boletín Oficial del Estado» la resolución expresa (de la Dirección General de los Registros) por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales”, así como de la tipificación como infracción disciplinaria grave del “incumplimiento y la falta de obediencia a las Instrucciones y resoluciones de carácter vinculante de la Dirección General de los Registros y del Notariado”. (artículo 3013.B.k)

Por su parte, la DGRN, cuyo celo ya se encargaban de excitar ciertos notarios que encabezaban sus recursos gubernativos con la palabra “denuncia”, hizo un uso nada marginal de tal potestad sancionadora, y en especial de la amenaza o advertencia de su ejercicio, llegando incluso a proclamar en numerosas resoluciones que al registrador “le está vedado” (no ya sólo inaplicar), sino incluso “criticar, desconocer o comentar, en su calificación o, en su caso, en el informe, las resoluciones de su superior jerárquico, es decir, de este Centro directivo”.[12]

Para intentar que esa particular interpretación administrativa del articulo 12 de la ley hipotecaria no pudiera ser recurrida por el registrador y contradicha por los tribunales de justicia, se derogó la redacción del articulo 328 de la ley hipotecaria que establecía que “cuando la resolución sea estimatoria, el Registrador que haya firmado la nota de calificación revocada, así como los titulares de derechos a quienes se les haya notificado la interposición del recurso, estarán también legitimados para recurrirla.”

Y en su lugar, la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, se encargó de dar nueva redacción al precepto de modo que, además de privar expresamente de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, y de hacer desaparecer del procedimiento a otros posibles interesados por cuyos derechos vela la calificación registral, se estableció, y aún sigue vigente, la norma de que el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado sólo podrá recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sea titular.

Derecho e interés, que como se ha encargado de señalar el Tribunal Supremo, no se refiere a su función genérica del registrador en defensa de la legalidad, sino sólo a la posible existencia de un interés personal o patrimonial del registrador, como por ejemplo el estar afectado por exigencia de responsabilidad civil o disciplinaria por consecuencia de la resolución de la DGRN.[13]

Como vemos, el sueño de las entidades financieras por desactivar la calificación registral de las hipotecas quedó convertido en realidad.

Y todo atado y bien atado.

  

VI.- EL ESTALLIDO Y LA DEVASTACION.

En este panorama, con la hipoteca convertida en un arma de destrucción masiva, con sus cuatro componentes explosivos en perfecto estado (vencimiento anticipado, intereses de demora, expropiación a bajo precio y subsistencia y agigantamiento de la deuda pendiente), y convenientemente desactivada la calificación registral y la tutela judicial para que no supongan un obstáculo al pleno desenvolvimiento de las estipulaciones contractuales y prácticas abusivas de las entidades financieras, llegó la crisis económica y el artefacto explosivo estalló, con un efecto devastador, llevándose por medio la economía de miles de familias y de pequeños negocios o empresas, con una magnitud y consecuencias de sobra conocidas y que no es necesario detallar ahora.

Además de miles de ejecuciones hipotecarias por el procedimiento judicial, se produjeron también muchísimas ejecuciones por el procedimiento de venta extrajudicial ante notario.[14]

 

VII.- LA AYUDA INTERNACIONAL.

Afortunadamente, y como suele ocurrir cuando se produce una catástrofe devastadora de gran magnitud, y ante un sistema jurídico interno que no sólo no le había puesto freno, sino que en gran medida era directamente responsable de lo ocurrido, llegó la ayuda internacional a los desfavorecidos, en forma de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para corregir las disfunciones del sistema legal y jurisprudencial español.

De modo esquemático, cabe destacar dos sentencias cruciales:

 .- La sentencia del TJUE de 6-6-2009, que recordó que las clausulas abusivas son nulas de pleno derecho sin necesidad de impugnación y declaración judicial.

 .- Y sobre todo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Dicha sentencia “cogió el toro por los cuernos” en cuanto a dos de los famosos “componentes explosivos” de la hipoteca y también en cuanto al “blindaje anti-jueces” del sistema hipotecario español:

.- Respecto de las clausulas de vencimiento anticipado, dejó claro que para su validez es preciso “que el deudor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, (…)  para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo»    

.- Y en relación a los intereses de demora, señaló que el juez nacional deberá comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

.- Y, sobre todo, la sentencia del tribunal europeo vino a denunciar y proclamar públicamente, para nuestra vergüenza y deshonra, que el sistema legal español que no permite defenderse contra clausulas abusivas en el procedimiento ejecutivo, ni suspender la ejecución en un declarativo, es en sí mismo abusivo y contrario a la normativa comunitaria en materia de protección de consumidores.

  

VIII.- LA GESTIÓN DE LA CRISIS POR LAS AUTORIDADES NACIONALES.

Es cierto que ya con anterioridad a la citada sentencia del TJUE de 14-3-2013, las autoridades españolas habían adoptado algunas medidas para paliar la situación de los deudores hipotecarios, y comenzado a invertir la tendencia legislativa desde el “favor creditoris”, que había presidido todas las reformas de la década previa, hacia el “favor debitoris”. [15]

Y también es cierto que los nuevos titulares de la Dirección General de los Registros y del Notariado, una vez cesada la directora Blanco-Morales Limones, habían empezado a matizar y reorientar la doctrina que aquélla venía aplicando sistemáticamente para impedir la calificación registral de cláusulas abusivas.

En esta reorientación del rumbo, es de destacar la resolución de la DGRN de Resolución de 1 de octubre de 2010, interesantísima  y acertada, a nuestro juicio, en la que, antes de resolver acerca de cada uno de los defectos concretos señalados en la calificación registral, realiza una nueva interpretación integradora del art 12 de la ley hipotecaria, a la vista de otras normas y sentencias aplicables,  para concluir que no procede la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, “aunque sí una modalización en cuanto a su extensión”. 

En particular, en dicha resolución, como en otras posteriores que le siguieron, y tras la cita de la legislación sobre defensa de los consumidores, del art. 130 LH, de la STS 16-12-2009, y de la sentencia 4-6-2009 del Tribunal de Justicia de la UE, concluye el Centro Directivo que “sólo una interpretación de los objetivos específicos del art. 12 LH coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el art. 130 LH y a los imperativos demandados por el ordenamiento de la Unión Europea, permiten definir el ámbito de la función calificadora del registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado. En este sentido, afirma con rotundidad que el registrador está plenamente legitimado para calificar dichas cláusulas, pues lo contrario sería ir contra los principios inspiradores de la Ley 41/2007, amén de que se dejaría desprotegido al consumidor”. Ahora bien, (añade) “en materia de calificación de cláusulas abusivas, el registrador sólo puede rechazar como tales aquéllas cuya nulidad haya sido declarada judicialmente, y aquellas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el registrador sin tener que realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto”. [16]

Pero fue, sin duda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, la que de manera específica trató de recoger el guante lanzado por la sentencia del TJUE de 14-3-2013, y corregir una de las más graves disfunciones hasta ese momento de nuestro sistema legal en materia de ejecución hipotecaria. En concreto, implanta (como dice su exposición de motivos) “una modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas” Y reconoce expresamente que “dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013”.

Con tal medida, acertada sin duda, dio cumplimiento en lo esencial a la exigencia derivada de dicha sentencia, en lo que a esta materia se refiere, aunque se vió que los viejos “tics” casi subconscientes del legislador español – que durante tantos años tendió a dar mejor trato al acreedor que al deudor- no eran fáciles de erradicar, y acabaron aflorando en la curiosa norma de que la decisión del tribunal sobre el carácter abusivo o no de una estipulación podía ser recurrida por el ejecutante, pero no por el ejecutado. [17]

 

IX.- EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL VIGENTE TRAS LA LEY 1/2013.

O planteando la cuestión conforme al símil y esquema argumental de este trabajo,. podríamos preguntarnos. ¿qué pasó con “los cuatro componentes explosivos”? 

IX.A.- Respecto del pacto de vencimiento anticipado:

La ley 1/2013 dio nueva redacción al articulo 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil que ahora dice lo siguiente: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución”.

.- Sobre el número de meses impagados que se precisan para que el pacto sea legal:

En la redacción inmediatamente anterior a esa reforma, bastaba la “falta de pago de alguno de los plazos diferentes” lo cual incluía la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado por impago de un solo plazo y aunque ese plazo fuera, incluso, de periodicidad diaria. 

En cambio, ahora se exige que el impago abarque un periodo de al menos tres meses, lo cual no deja de ser sino una medida meramente cosmética, que, despreciando y desoyendo el mandato terminante que al respecto contenía la sentencia del TJUE de 13 de marzo de 1023, no toma en consideración alguna el peso relativo que esas tres mensualidades tengan respecto de la duración total pactada o respecto de los plazos mensuales que ya llevara cumplidos el deudor, plazos periódicos en que se distribuya ese periodo de tres meses.

Pero lo grave es que no sólo podemos afirmar que la nueva redacción legal no supone ningún avance sustancial a favor del deudor ejecutado, sino que incluso, supone un retroceso, pues el anterior art 693.2 exigía que “este convenio constase inscrito en el Registro”, mientras que el nuevo 693.2, sólo exige que “este convenio constase en la escritura de constitución”, como si el legislador (en este caso el Gobierno, por vía de Real Decreto Ley) siguiera aún captado por los lobbies que durante tantos años han venido intentando conseguir suprimir el principio de inscripción constitutiva de la hipoteca.

Afortunadamente, y a pesar de esa desafortunada redacción (que sólo los ingenuos atribuyen al descuido), quiero creer que los tribunales de justicia, en su inmensa mayoría, siguen aplicando el principio de inscripción constitutiva proclamado en el art 1875 Código Civil, y en el articulo 130 de la Ley Hipotecaria, y no suelen despachar ejecución hipotecaria por vencimiento anticipado de la deuda si tal pacto simplemente consta en la escritura pero no constara inscrito.

 

Sobre las posibilidades del ejecutado de “liberar el bien” consignado las cantidades vencidas

También la ley 1/2013 ha retocado ligeramente redacción legal vigente, en concreto en el apartado 3 del mismo artículo 693.

Habríamos de comenzar interpretando la expresión legal de “liberar el bien”. En realidad, a mi juicio, no significa algo tan extremo como liberar el bien de la carga hipotecaria que lo grava (pues es evidente que va a seguir gravado con ella). Pero tampoco se trata de algo tan mínimo con liberar el bien de esa concreta ejecución hipotecaria. El verdadero significado de la expresión, deducido del contexto del articulo, se halla en un punto intermedio entre ambos extremos interpretativos: consiste en que si el deudor ejecutado paga por consignación las cantidades ya vencidas ordinariamente (sea por principal o intereses), y las que sigan venciendo ordinariamente durante la ejecución y antes de la subasta, no sólo consigue el efecto procesal de acabar con ese concreto procedimiento de ejecución hipotecaria, sino que consigue el efecto sustantivo de dejar sin efecto el vencimiento anticipado mismo del total préstamo, es decir, consigue rehabilitar el plazo o calendario de amortización que se hubiera pactado en el contrato. Por tanto, aquí la LEC no solo contiene una norma procesal, sino una auténtica norma sustantiva.

Pero no podemos olvidar que de la redacción legal resulta que, con carácter general, el deudor ejecutado no tiene tal derecho de “liberar el bien” si no se lo otorga voluntariamente el acreedor ejecutante. En cambio, “Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior”. [18]

Por último, merece destacarse que la ley 1/2013 no ha modificado la previsión legal de que el pago liberatorio puede hacerlo un tercero en vez del deudor, pero sólo si lo consiente el acreedor, cuando dice que ”lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.”

Al respecto cabe plantearse la siguiente pregunta: ¿por qué para este supuesto se exige el consentimiento del acreedor? Tal previsión sorprende porque el artículo 1158 el Código Civil, con carácter general, permite que el pago puede hacerlo cualquier persona, salvo que se trate de obligaciones de hacer en las que la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación (art 1161 CC).- De nuevo, la ley 1/2013, al no haber suprimido la anómala exigencia del consentimiento del acreedor para que el pago lo haga un tercero, no avanza tanto como pretender aparentar en su exposición de motivos.

En cualquier caso, la cuestión esencial en esta materia del vencimiento anticipado, a mi juicio, no es tanto si se necesitan uno o tres meses de impago para que el pacto sea legal, sino si, incluso siendo legal, cabe o no calificar por los registradores y jueces que el concreto pacto de vencimiento anticipado contemplado en el art 693 como admisible con carácter general, puede ser considerado abusivo en casos concretos. A nuestro juicio, no cabe duda acerca de que la respuesta ha de ser afirmativa, pues el hecho de que sea legal pactar el vencimiento anticipado por impago de tres meses no excluye que deba apreciarse por el registrador y por el juez, según las circunstancias del caso concreto, si tal pacto es abusivo, y por ello, nulo de pleno derecho.

Lo grave es que tal decisión, difícil e incómoda para un juez, resulta mucho más difícil para un registrador en su calificación, cuando lo deseable hubiera sido que la propia ley hubiera fijado un porcentaje mínimo que haya de reunir el plazo impagado con respecto al plazo total pactado, por debajo del cual tal pacto sería directamente y en todo caso ilegal, y por encima del cual, podría todavía ser calificado y declarado abusivo por los registradores y por tribunales según las circunstancias del caso. Todo ello sin perjuicio de que tal porcentaje legal fijado por el Estado español podría ser a su vez enjuiciado por el TJUE.

 

IX.B.- Respecto de los intereses de demora:

La ley 1/2013 añadió un párrafo tercero al artículo 114 de la ley hipotecaria, con el siguiente tenor literal:

“Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”

Por tanto, no ha querido fijar con carácter general un límite legal a los intereses de demora, sino sólo para un supuesto muy concreto y específico, en el que han de concurrir simultáneamente dos requisitos:

.- Que la finalidad del préstamo sea la adquisición de vivienda habitual

.- Y que la hipoteca recaiga sobre esa misma vivienda habitual. 

Además, el límite fijado, a nuestro juicio (aunque esta cuestión es claramente opinable) es excesivamente alto, pues siendo el interés oficial de demora sólo ligeramente superior al interés legal del dinero, no tiene mucha justificación que se permita pactar (es decir, imponer) en los prestamos hipotecarios un tipo de intereses de demora que supere en más del doble el interés de demora oficial vigente en España.

Pareciera como si lo que se estima ser razonable compensación para el Estado, – cuando los ciudadanos no cumplen puntualmente sus obligaciones tributarias- , o para los ciudadanos y empresas cuando la hacienda pública no cumple puntualmente su deber de efectuar devoluciones tributarias, no fuera, en cambio, suficiente compensación para las entidades financieras, merecedoras de mucho más.

Por eso, consideramos que la ley 1/2013, también en este punto, no ha sabido ni querido dar pleno cumplimiento a la exigencia derivada de la sentencia TJUE de 14-3-2013, que recordemos, sólo legitima los intereses de demora en la medida en que cumplan la finalidad de proporcionar una razonable compensación al acreedor que no cobra puntualmente, y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar tal finalidad.

 

IX.-C.- Respecto de la expropiación a bajo precio al ejecutado.

Cuando la finca se la adjudica el mejor postor, basta para aprobar el remate con que la cantidad ofrecida supere el 50 por ciento del valor de tasación o, simplemente, aunque fuera inferior a dicho importe, cubra, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Incluso por debajo de tales umbrales, la ley sigue permitiendo la aprobación del remate, si el secretario judicial no tiene a bien impedirlo.

La ley 1/2013 no ha puso tampoco ningún remedio legal nuevo a esa posibilidad dramática de que el ejecutado se vea expropiado del inmueble hipotecado por una cantidad que puede ser irrisoria en comparación con el valor intrínseco del mismo.

Solamente para el caso de que a falta de postores, el acreedor hiciera uso de su derecho de adjudicarse la finca, y sólo para el caso de que se trate de vivienda habitual, sí ha elevado el porcentaje de tal valor por el que puede pedir dicha adjudicación: antes de la ley era el 60%, y tras la ley, se sube al 70%, aunque se sigue admitiendo que si la cantidad que se le debe es inferior a esa cifra, pueda seguir, como antes, pidiendo la adjudicación por el 60% del valor.[19]

Además, al acreedor, incluso en los casos de que el inmueble hipotecado sea la vivienda habitual del deudor, la ley le sigue ofreciendo unas posibilidades sorprendentes para minorar de hecho el importe por el que se puede adjudicar la finca:

1.- La primera, de la que puede prevalerse cuando se constituye la hipoteca misma, consiste en la posibilidad la de pactar (o sea, imponer el pacto), que el bien saldrá en su día a subasta, no por su valor objetivamente fijado por un tasador imparcial, sino hasta por un 25% menos, como expresamente le permite hacer el articulo 682 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

2.- Y la segunda, de la que puede prevalerse en el momento de la ejecución de la hipoteca, es la que le permite concurrir como postor a las subastas, con lo que a las entidades financieras les basta con ir acompañadas de cualquier apoderado de cualquiera de sus sociedades patrimoniales, (como por ejemplo Caixabank S.A. ha hecho en innumerables ocasiones con Buildincenter S.A. de la cual es dueña absoluta y socio único), para simular la existencia de una subasta y poder eludir el tope mínimo del 70% que prevé el articulo 671 para las adjudicaciones a falta de postores, y quedarse con la vivienda por muchísimo menos, al amparo del articulo 670, en una maniobra, a mi juicio, de claro fraude procesal y fraude de ley.

Pero, a nuestro juicio, lo peor de todo es que en nuestra legislación, como dijimos al principio, el importe de la deuda que se ejecuta, no debería ser, pero es y sigue siendo, un parámetro con referencia al cual se determina el importe mínimo adjudicación del bien hipotecado, con lo cual, se está incentivando que los acreedores ejecuten la hipoteca incluso por cantidades pequeñas, pues más pequeño aún será el valor por el que podrán quedarse con la propiedad del bien hipotecado.

Tal posibilidad, que ya existía antes de la ley 1/2013, no sólo no se ha corregido, sino que (una vez más) se ha agravado, como podemos apreciar si nos fijamos en la posibilidad de ejecutar la hipoteca para reclamar el pago de plazos concretos impagados pero subsistiendo la hipoteca en garantía de los restantes plazos no vencidos.

Es cierto que antes de la ley 1/2013 podía reclamarse el pago incluso de un plazo mensual suelto, y tras la ley, se exige como mínimo que se trata de tres meses.   Pero tal aumento sólo es una maniobra de distracción para aparentar que ahora se protege mejor al deudor, cuando lo cierto es lo contrario:

Desde la entrada en vigor de la LEC del año 2000, se venía exigiendo “que tal estipulación conste inscrita en el Registro”. Y dicha exigencia se mantuvo en las dos primeras reformas posteriores de la LEC. Sin embargo, en la reforma introducida por la ley 1/2013, lo que se dice es algo muy distinto: el nuevo art 693 dice que “Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución”, con lo cual retrocedemos al régimen anterior a la LEC del 2000, de que la posibilidad de ejecutar la hipotecar para reclamar plazos concretos vencidos deriva directamente de la ley y no necesita siquiera de pacto expreso al respecto.

Por lo tanto, se ha eliminado de un plumazo la posibilidad de debatir siquiera si tal facultad del acreedor es o no abusiva, pues, ya no necesita ser impuesta dentro de las condiciones generales de la contratación, sino que viene directamente impuesta por la nueva ley.

 

IX.D.- Respecto de la subsistencia y agigantamiento de la deuda remanente.

Para paliar este drama, la ley 1/2013 establece dos medidas destacadas en el artículo 579.2 de la LEC, si bien limitadas al caso de que ejecución sobre vivienda habitual: [20] 

1.- La de la quita parcial del 35% o del 20% la deuda remanente si el deudor paga el resto en cinco años o en diez años, respectivamente. 

2.- La de la quita parcial de la deuda remanente en un 50% de la plusvalía que obtuviera el adjudicatario en la reventa durante los diez años siguientes.

El mayor problema práctico es que la ley no ha arbitrado ningún mecanismo para asegurar la efectividad de estos nuevos derechos que se conceden al deudor, como podría, y debía haber sido, por ejemplo, la que prever que el registrador no pudiera inscribir la reventa en los diez años siguientes tras la adjudicación del bien hipotecado (supuesto del articulo 572.2.b) si no consta expresamente haber notificado el hecho y el precio de la reventa al deudor, para que este pueda hacer valer su derecho.

A falta de tal previsión legal, sí que considero que los registradores, ya que no podremos suspender la inscripción de la reventa, sí debemos, de oficio, notificar el hecho y el precio al deudor y al órgano judicial en el que se produjo la ejecución hipotecaria inicial.

 

IX.E.- Respecto del ámbito de la calificación registral:

La Ley 1/2013 no ha movido un dedo en favor de la calificación registral de las cláusulas abusivas, ni ha variado un ápice la perversa redacción del articulo 12 de la ley hipotecaria que dio pié a la nefasta doctrina de la dirección general de los registros sobre que las estipulaciones financieras no podría ser calificadas, sino transcritas literalmente en la inscripción de la hipoteca.

Pero sí es cierto, como ya apuntamos antes, que tal doctrina ha evolucionado muy sensiblemente, incluso rectificando radicalmente el rumbo, en particular desde el año 2010, y que, tras la ley 1/2013 se ha intensificado la defensa, por la propia DGRN, del ámbito, independencia y extensión de la calificación registral de las estipulaciones financieras de los prestamos y créditos hipotecarios, incluyendo la posible apreciación del carácter de estipulaciones abusivas, a los efectos de denegar su inscripción, y con ello, imposibilidad su ejecución por vía notarial o judicial.

Por ejemplo, cabe citar la Resolución de la DGRN de 13 sep 2013 que señaló que «la jurisprudencia comunitaria en materia de cláusulas abusivas en las relaciones con usuarios y consumidores … excluye la posibilidad de entender que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas que proclama su art. 83.1 requiera de una previa declaración judicial, pues tal nulidad opera «ope legis», por ministerio de la ley, y por ello tales cláusulas han de tenerse «por no puestas», como dispone la Ley, tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial (dentro del cual cabe incluir el registral). Por esta razón, la STS 9-5-2013, en su parágrafo 123, declara que la exigencia de previa declaración judicial como abusiva de una cláusula no juega en los supuestos de nulidad absoluta, cuya eficacia debe ser rechazada de oficio por los poderes del Estado (entre los cuales, aclara la Dirección General, se encuentran los registradores).[21]

Aún así, y pese a tal proclamación general, en la práctica son muy pocas las veces en que la DG confirma la negativa de un registrador a inscribir una estipulación porque el registrador la considere abusiva. Pero al menos, ya no le abre expediente disciplinario al registrador, como hacía hace pocos años.

 

X.- LA INCIDENCIA DE LA DIRECTIVA 2014/17/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 4 DE FEBRERO DE 2014   

De dicha directiva, que ha se ser traspuesta al ordenamiento interno español antes del 21 marzo 2016, merece destacarse, por su relación específica con la materia objeto del presente trabajo, el articulo 28, en cuanto que establece diversas medidas protectoras de los deudores, en relación a cada uno de los que aquí hemos denominado “elementos explosivos” abordados anteriormente:

 

1.- Respecto de las ejecuciones por vencimiento anticipado pactado, o en reclamación de pocos plazos impagados:

“Art 28.1: 1. Los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución”.

 

2.- Respecto de los intereses o recargos por impago. 

Art 28.  2. Los Estados miembros podrán exigir que, si se permite al prestamista definir e imponer recargos al consumidor en caso de un impago, esos recargos no excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago.

3. Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos.

 

3.- Respecto de las expropiaciones a bajo precio. 

Articulo 28. 5. Los Estados miembros se dotarán de procedimientos o medidas que permitan lograr que, en caso de que el precio obtenido por el bien afecte al importe adeudado por el consumidor, se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución hipotecaria.

 

4.- Respecto a la dación en pago liberatoria, o al pago de la deuda pendiente

Art 28.4 Los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transferencia de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito.

Art 28.5, párrafo segundo:  «Los Estados miembros velarán por que se adopten medidas que faciliten el reembolso en aquellos casos en que la deuda no quede saldada al término del procedimiento de ejecución, con el fin de proteger al consumidor.»

Consideramos que tales previsiones de la directiva pecan de una tibieza injustificada, y tienen un alcance práctico deliberadamente muy débil, e incluso resultan hasta cómicas por lo ridículas, como ocurre con lo de “alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes”, o lo de “no impedir” que las partes acuerden la dación en pago.

Pero al menos, en materia de intereses de demora, sí exige claramente fijar un tope legal, y no sólo para el caso del actual articulo 114 de la ley hipotecaria.

Y el mandato de adoptar medidas para que en las ejecuciones se obtenga el mejor precio, no puede caer en saco roto, sino, apostar decididamente, como hace un proyecto de ley en marcha, por imponer las subastas electrónicas, como medio para fomentar la publicidad y concurrencia efectiva de postores y posturas hasta alcanzar, por medido de la ley de la oferta y la demanda, pero sin trampas ni restricciones que la desvirtúen, un precio que pueda estimarse cercano al valor de mercado.

De nuevo, también en esa senda de protección al deudor, sin duda interesado en que el bien se subaste por el precio más alto posible, la función registral puede hacer una aportación decisiva, por la vía, en primer lugar, de suministrar información registral detallada y actualizada de la finca – mucho más amplia y diversa de lo que tradicionalmente estamos acostumbrados a ver[22]– a los posibles interesados en intervenir en las subastas electrónicas, y de otro, como siempre, calificando la adjudicación final para comprobar que se han respetado de manera efectiva los derechos y garantías que la ley establece a favor de los deudores ejecutados o de los terceros adquirentes del bien que han de soportar la ejecución.

 

XI.- RESUMEN Y CONCLUSIONES:

A lo largo de las páginas anteriores se ha argumentado que no sólo merecen ser censuradas las prácticas contractuales y procesales abusivas de las entidades financieras, sino también el marco legal y jurisprudencial en el que se desenvuelven.

La calificación registral de las cláusulas abusivas puede y debe ser un freno de gran eficacia frente a tales abusos, en el marco de un sistema de inscripción constitutiva del derecho real de hipoteca, donde las estipulaciones cuya inscripción se deniegue por el registrador no podrán ser ejecutadas. Y precisamente por eso, los enemigos de la calificación registral, que no son sólo las entidades financieras, han promovido y conseguido la aprobación de normas y la implantación de doctrinas interpretativas tendentes a desactivar la calificación registral:

.- Lograron, hace ya casi dos décadas, y con éxito absoluto, convertir en prácticamente inoperante al registro de condiciones generales de la contratación, en el que no existe siquiera calificación de fondo del registrador encargado.

.- Han intentado, sin conseguirlo, acabar con el principio de inscripción constitutiva.

.- Consiguieron implantar durante años la doctrina “vinculante” de que las estipulaciones financieras no debían ser calificadas, sino transcritas en la inscripción, bajo amenaza de sanción disciplinaria al registrador desobediente.

Afortunadamente, la normativa y jurisprudencia de la Unión Europea ha puesto en evidencia las importantes disfunciones del ordenamiento jurídico español y en qué media vulneraba la normativa comunitaria sobre protección de consumidores.

Y ante ello, la normativa y jurisprudencia española han reaccionado, en algunos casos sólo de manera tímida y parcial, pero en general avanzando hacia la protección del consumidor de préstamos y créditos hipotecarios.

En particular, debe celebrarse la evolución de la doctrina de la Dirección General de los registros y del notariado acerca del ámbito e independencia de la calificación registral de las cláusulas abusivas, proclamando, ahora sí, y en contra de los sostenido por anteriores responsables del centro directivo, que el registrador no sólo puede, sino que debe denegar la inscripción de aquellas estipulaciones que sean abusivas, ya por haber sido declaradas como tales por los órganos judiciales, ya porque el propio registrador aprecie por sí mismo tener tal condición.[23]

En el nuevo marco legal y doctrinal, los registradores de la propiedad deben ser plenamente conscientes de la importancia de su función, y ejercerla responsablemente, al servicio de la conciliación entre dos intereses tan legítimos como contrapuestos:

.- El de las entidades financieras, y acreedores en general, para que su garantía real, la hipoteca, goce de plena seguridad jurídica y ejecutividad.

.- El de los deudores, para la eliminación de los abusos, no sólo contractuales, sino también procesales, que atentan contra el justo equilibrio de prestaciones y los principios inspiradores de la protección al consumidor, en general, y a su vivienda habitual, en particular.

 

APENDICE 1. PARADOJAS DE LA HIPOTECA. La tributación en la constitución de la hipoteca.

Cualquier experto en publicidad o propaganda sabe que no hay mejor campaña publicitaria que la que se consigue disfrazar como noticia.

Del mismo modo, en la contratación mercantil en masa, aunque está comprobada la eficacia práctica que tiene para el contratante fuerte imponer sus condiciones generales en perjuicio de los consumidores, no hay duda de que el gran sueño de los predisponentes sería conseguir que ese “trabajo sucio” lo hiciera directamente la ley, y legitimara como previsión normativa lo que como estipulación contractual correría el riesgo de que un juez acabara considerando y declarando inmoral, injusto, abusivo, y nulo.

Lamentablemente para los consumidores, no son pocos los ejemplos en los que ese sueño del contratante fuerte se convierte en realidad y pesadilla para el débil.

Y precisamente suele ocurrir más cuanto más grande es la desproporción de fuerzas entre los contratantes.

El articulo 89.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que en todo caso tiene la consideración de cláusula abusiva y por tanto nula “la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

A la vista de tales previsiones legales, parecería impensable que cuando un consumidor pide un préstamo a una entidad financiera y ésta le exige que constituya a su favor un derecho real de hipoteca sobre su inmueble para garantizar la operación, intentara la entidad colar, dentro de sus condiciones generales, una estipulación por la cual los impuestos que se pudieran devengar a cargo del prestamista fueran repercutidos al prestatario.

 ¿Impensable?

  En efecto, así, es, pero no porque la entidad tema arriesgarse a vulnerar la ley y los derechos del consumidor, sino porque (no se sabe cómo), resulta que es la propia norma la que se encarga de que el impuesto que debía corresponder al banco lo pague el consumidor.

Es como si el ordenamiento jurídico se hiciera trampas a sí mismo jugando al solitario, y con una carta secreta invirtiera y pervirtiera para casos concretos los mismos principios generales que previamente establece.

 Veamos:

 En principio, según el articulo 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario; y en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto, y todo ello, como proclama solemnemente , “cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario”.

 O sea, que cada palo aguante su vela:

El consumidor pagará el impuesto del préstamo que se le concede, al tipo del 1% tomando como base tan sólo el capital, y el banco pagará el impuesto por el derecho real de hipoteca que se constituye a su favor, también al 1% pero tomando como base además “las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo”. Y cualquier pacto por el que se pretenda lo contrario no tendrá efecto. 

Además, el prestatario parece estar de suerte porque el articulo 45.1.b.15 prevé que estarán exentos del impuesto “los préstamos, cualquiera que sea la forma en que se instrumenten”, Y en cambio el banco no goza de tal privilegio, pues no hay exención alguna para la constitución de hipotecas.

El problema viene cuando, (no se sabe cómo), descubrimos una norma especial que encierra la primera gran trampa, al proclamar el artículo 25 del reglamento del impuesto que la constitución de derechos de hipoteca en garantía de un préstamo tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

Ahora resulta que al banco se le libera graciosamente de su impuesto. Y aunque eso ya empieza a sonar mal, todavía no saltan las alarmas, porque ese regalito fiscal al acreedor hipotecario no parece –todavía- perjudicar al deudor, que sigue gozando de exención fiscal.

Lo curioso viene después: como el préstamo hipotecario está concedido por quien se dedica habitualmente a ello dentro de su actividad empresarial, resulta que deja de estar sujeto al impuesto de trasmisiones patrimoniales (donde, como hemos visto, estaría exento), y pasa a estar sujeto al impuesto sobre el valor añadido.

Y como según la ley del IVA el préstamo hipotecario también está exento de IVA, vuelve por vía de retorno a quedar sujeto al impuesto de transmisiones, pero no ya en la modalidad de “transmisiones patrimoniales onerosas” (donde, recordemos, estaba exento), sino a la modalidad de actos jurídicos documentados, por razón de que la hipoteca que lo garantiza tiene objeto valuable y es inscribible en el registro de la propiedad.

Pero lo verdaderamente grave es que, como por arte de magia, o al menos de prestidigitación, a lo largo de este mareante itinerario de ida y vuelta se producen los siguientes fenómenos o mutaciones paranormales que afectan a todos y cada uno de los elementos de la relación tributaria: 

.- El hecho imponible: ya no es el préstamo hipotecario en sí, sino el documento notarial en el que necesariamente se formaliza el contrato de hipoteca.

.- La base imponible: ya no es sólo el importe del préstamo, sino también, porque así lo impone el articulo 10.2.j, todas las cantidades accesorias que, porque así lo impone la minuta redactada unilateralmente por el banco, se garantizan con la hipoteca a su favor en concepto de futuros intereses ordinarios, de demora, eventuales gastos de cualquier tipo y posibles costas procesales de ejecución. Con lo que la base imponible, en la práctica, suele casi duplicarse.

.- El tipo impositivo: ya no es el 1% que como regla general grava los préstamos, sino el 1,5% que grava los documentos notariales que formalizan la hipoteca que garantiza el préstamo.

.- La exención fiscal de la que gozaba el préstamo en la modalidad de TPO, si fuera entre particulares, ha desaparecido por tratarse de un préstamo hipotecario concedido por una empresa prestamista y quedar sujeto de rebote a AJD, donde no hay tal exención.

.- ¿Y el sujeto pasivo? En la modalidad de AJD, que sólo surge porque el derecho de hipoteca que adquiere el banco es inscribible, tanto el articulo 29 de la ley como el articulo 68 de su reglamento señalan que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho. O sea, el banco, ¿no? .

Pues no. Porque el reglamento se saca otro as de la manga y lo estampa triunfalmente sobre el tapete verde ganando la partida al solitario y diciendo que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Como consecuencia de todo ello, resulta el siguiente contraste y paradoja:

Si un particular presta a otro, y no le exige garantía hipotecaria, el prestatario no tiene que pagar ningún impuesto.

En cambio, si el prestamista es un banco, como ocurre en el 99,9 % de los casos, y exige que se constituya una hipoteca a su favor como garantía, el prestatario, que no adquiere derecho real alguno, – sino que lo constituye a favor del banco- tendrá que pagar el impuesto por el acto jurídico documentado de la hipoteca, con una base imponible duplicada y un tipo impositivo aumentado en un 50%. 

Y todo porque el banco prestamista y acreedor hipotecario tiene la inmensa suerte de que (no se sabe cómo) una curiosa norma dice que la hipoteca en garantía de un préstamo sólo tributa por el concepto de préstamo y otra no menos curiosa que el adquirente del derecho de hipoteca, y por tanto sujeto pasivo del impuesto, se considera que es el prestatario. 

Y también tiene la inmensa suerte de que el Tribunal Supremo reiteradamente ha confirmado la validez de esa norma reglamentaria.

Incluso, cuando un determinado  Tribunal Superior de Justicia en el año 2004 planteó la cuestión de su inconstitucionalidad, por estimar que el precepto vulnera el principio constitucional de capacidad económica, pues ” el prestatario no realiza ninguna manifestación de capacidad económica para que pueda ser considerado como sujeto pasivo del tributo, dado que no adquiere ningún bien ni derecho en dicho acto de otorgamiento de una hipoteca en garantía de un préstamo, siendo el acreedor hipotecario el que adquiere un derecho real de hipoteca que le permitirá ejecutar el inmueble en caso de impago del crédito”, lo que hizo el Tribunal Constitucional fue, por unanimidad de sus miembros, (Auto TC  223/2005, de 24 de mayo de 2005, que reiteraba el criterio de otro anterior de 18 de enero) inadmitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad, con el sorprendente argumento (fundamento jurídico 2ª) de que “tampoco apreciamos la vulneración del principio de capacidad económica previsto en el art. 31.1, porque “la capacidad de endeudarse es una manifestación de riqueza potencial y, por tanto, de capacidad económica susceptible de gravamen”

Con normas así de absurdas, injustas y abusivas, respaldadas y blindadas por sentencias al máximo nivel , es claro que los bancos ni siquiera necesitan mancharse las manos imponiendo en su clausulado estipulaciones que algún juez de a pié pudiera declarar nulas “por imponer al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario”.

Y muchos nos preguntamos: ¿A quién protegen nuestras leyes?

 

APÉNDICE 2.  PARADOJAS DE LA HIPOTECA:  La tributación de la adjudicación del bien hipotecado.

En la tributación de la hipoteca y de los actos derivados de su ejecución, surgen dos preguntas principales:

1.- Si para garantizar un préstamo se constituye hipoteca a favor del prestamista, ¿quién soporta, y cuanto importa el impuesto por constituir el derecho real de hipoteca?

2.- Si por impago del préstamo se ejecuta la hipoteca que se constituyó para garantizarlo, y el mejor postor se adjudica el bien hipotecado ¿quién soporta y cuánto importa el impuesto por adquirir la propiedad del bien hipotecado?

Respecto de la primera pregunta, hemos visto que existen normas especiales en nuestro ordenamiento jurídico para conseguir que el impuesto, en vez de pagarlo el prestamista, que es el adquirente del derecho real de hipoteca, lo pague el prestatario, y además, aumentándole injustamente tanto la base imponible como el tipo impositivo.

Respecto de la segunda pregunta acerca de quién paga el impuesto por la adjudicación del bien hipotecado, vamos a ver que las entidades prestamistas y ejecutantes gozan también de normas especialmente privilegiadas por las cuales se consigue, (si no ya invertir el sujeto pasivo y endosar el impuesto al prestatario que se ve expropiado de su inmueble), sí eximir del tributo al ejecutante – en ciertos casos – o reducirle increíblemente la base imponible y hasta el tipo impositivo aplicables.

Veamos con un ejemplo, cómo puede ser esto así:

Imaginemos que un banco prestamista, ante el impago de tres recibos mensuales del préstamo, que ascienden entre los tres a 1.500 euros, aplica el vencimiento anticipado de la totalidad y ejecuta la hipoteca. (Lo permite el articulo 693.2 de la Ley de enjuiciamiento civil).

El bien, que resulta ser la vivienda habitual del prestatario ejecutado, está objetivamente valorado en 300.000 euros,  pero sale a subasta sólo por el 75% de esa cifra (porque así consta en un pacto predispuesto por el banco e insertado como condición general en la escritura de hipoteca, y porque así lo permite el articulo 682.2.1º de la LEC)

El banco, mejorando la puja del otro y único postor (que resulta ser una sociedad de su exclusiva propiedad),  se lo adjudica por la cantidad por la que se despachó ejecución, que imaginemos que en nuestro ejemplo resultó ser resulta ser 2.000 euros (lo permite el articulo 670.4 párrafo tercero de la LEC)  pero reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. (Lo permite el articulo 647.3 de la LEC)

Tras hacer las gestiones oportunas, el Banco consigue revender privadamente el bien adjudicado a otra sociedad, por ejemplo, una inmobiliaria, por un precio de 200.000 euros (más cercano al valor objetivo de 300.000), y comunica al juzgado que hace uso del derecho que se reservó a ceder el remate, y efectivamente lo cede a esa inmobiliaria, a cuyo favor el secretario del juzgado dicta el decreto de adjudicación final para que le sirva de título para su inscripción en el registro de la propiedad, expresando que el valor de adjudicación fue de 2.000 euros. (Lo permite el articulo 670.8 de la LEC).

Todos y cada uno de los extremos de este ejemplo, por injustos que a alguien le pueda llegar a parecer, están, como hemos visto, perfecta y convenientemente amparados por alguna norma jurídica concreta.  

 

¿CUÁL SERÍA EL TRATAMIENTO FISCAL DE TALES OPERACIONES, SEGÚN LAS NORMAS LEGALES Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA TRIBUTACIÓN? 

 En principio, se producen dos transmisiones patrimoniales onerosas consecutivas:

 .- En la primera transmisión, forzosa para el transmitente, el banco adquiere el derecho a la propiedad de la vivienda, cuyo valor objetivo es de 300.000 euros, pero a cambio tan sólo de dar carta de pago de una deuda de 2.000 euros (recordemos que conserva el resto de su crédito reclamable contra el ejecutado).

 .- En la segunda transmisión, voluntaria para el transmitente, el banco cede su derecho a la propiedad de la vivienda a una inmobiliaria, que adquiere tal derecho, y con él, adquiere la vivienda misma, valorada objetivamente en 300.000 euros, pero habiendo pagado por ella tan sólo 200.000 euros.

  A la primera transmisión, aunque el precio o contraprestación sea de sólo 2.000 euros, se le hace la obligada comprobación del valor real de bien, que será la base imponible del impuesto, (articulo 10 de la ley del impuesto, que establece que “La base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda”) y que resulta ser, como se ha dicho, 300.000 euros. El banco, sujeto pasivo, habrá de pagar el 8% de 300.000 euros, es decir, 24.00O euros.

 A la segunda transmisión, aunque el precio o contraprestación sea de sólo 200.000 euros, se le hace comprobación del valor real de bien, que es la base imponible del impuesto, y resulta ser, como se ha dicho, 300.000 euros. La inmobiliaria, como sujeto pasivo, había de pagar el 8% de 300.000 euros, es decir, 24.00O euros. No olvidemos que resulta aquí irrelevante discutir si lo que la inmobiliaria adquiere es el inmueble mismo o un simple derecho a adquirirlo, pues el articulo 17 de la ley del impuesto establece que  “En la transmisión de créditos o derechos mediante cuyo ejercicio hayan de obtenerse bienes determinados y de posible estimación se exigirá el impuesto por iguales conceptos y tipos que las que se efectúen de los mismos bienes y derechos.”

Además, el banco, por revender en 200.000 euros lo que sólo le ha costado 2.000 euros, ha obtenido una plusvalía de 198.000 euros por incremento de patrimonio que deberá tributar en el impuesto de sociedades, al tipo del 35%, es decir, por una cuota de 69.300 euros.

Por tanto, la hacienda pública recaudará un total de 24.000 + 24.000 + 69.300 =  117.300 euros, además de lo que procediera en su caso por las sanciones que hubieran de imponerse a los sujetos pasivos que no declararan e ingresaran oportunamente el impuesto devengado.

Vemos cómo, junto al indudable quebranto económico que ha supuesto para el deudor perder su vivienda por tan sólo 2.000 euros, presenciamos el indudable enriquecimiento económico que ha obtenido el banco. Y de paso, hacienda, que no es nunca ajena al enriquecimiento ajeno (y valga el juego de palabras) recauda más de 100.000 euros. (además de lo que proceda por el impuesto de plusvalía municipal o IIVTNU)

 Y tal vez intentemos tranquilizar nuestra conciencia social como ciudadanos pensando que al menos, el ejecutado, por graciosa concesión de la ley 1/2013, podrá participar en parte de la plusvalía obtenida por el banco, de modo que su deuda remanente se reduzca en la mitad de la plusvalía obtenida por el banco al revender su vivienda ejecutada. (articulo 579.2 de la LEC).  

PERO LA REALIDAD ES ABSOLUTAMENTE DISTINTA:

El banco no pagará ni un euro, ni por impuesto de transmisiones, ni por impuesto de sociedades. Y la inmobiliaria sólo pagará 40 euros por el impuesto de transmisiones. Y el deudor ejecutado, que se ha quedado sin su vivienda por y sigue debiendo casi todo el préstamo, no verá reducida en nada su deuda pendiente pues no participará en nada en la plusvalía obtenida por el banco.  

Y este resultado, por injusto que a alguien le parezca, también está absolutamente amparado, punto por punto, y como veremos a continuación, por alguna curiosa norma jurídica especial o sentencia del Tribunal Supremo que se encargan de desactivar convenientemente para estos casos concretos lo que con carácter general proclaman tanto la ley como los principios generales del derecho tributario.

Veamos cómo:

1.- Para conseguir hacer desaparecer fiscalmente la primera transmisión, y con ello que el banco no tribute nada por la primera adquisición, ni tampoco por el incremento de patrimonio que obtiene con la reventa, se dictó y aprobó el articulo 20 del reglamento del impuesto, que establece que “si la enajenación tuviera lugar en subasta judicial, y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso, en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate, se liquidará una sola transmisión en favor del cesionario“.

 2.- Para conseguir que el adjudicatario (o en nuestro ejemplo la inmobiliaria cesionaria del remate) quede libre de la comprobación de valor, se dictaron las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 7/5/1991, 1/12/1993 y 3/11/1997, según las cuales, en las subastas no procede comprobación del valor real del bien  sino que el precio de adjudicación constituirá, directamente, la base imponible. 

Debe destacarse que la última de tales sentencias no se limitó, como las dos primeras, a interpretar de un modo curioso (incluso ilegal a mi juicio) el mandato del articulo 10 de la ley, sino que llegó a anular la parte del articulo 39 del reglamento que resultaba contraria a los intereses de la parte recurrente (la Asociación Española de la Banca Privada (AEB)), precisamente porque no se ajustaba, no ya al articulo 10 de la ley, sino a la particular interpretación que el TS venía haciendo de ese articulo.

En efecto, el fundamento jurídico tercero de dicha sentencia comienza reconociendo que “No existe norma de rango legal que contemple la subasta pública como medio de adquirir bienes a efectos de la determinación de la base imponible en el Impuesto de autos, por lo que, en principio, es aplicable el art. 19 TR aprobado por el RDLeg. 1/1993 de 24 Sep. («la base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda»).” 

Y sin embargo, al analizar la redacción del articulo 39 del reglamento, (que establecía que “En las transmisiones realizadas mediante subasta pública, notarial, judicial o administrativa, servirá de base el valor de adquisición, siempre que consista en un precio en dinero marcado por la Ley o determinado por autoridades o funcionarios idóneos para ello. En los demás casos, el valor de adquisición servirá de base cuando el derivado de la comprobación no resulte superior. “), el TS anula el inciso final, (a partir de las palabras “siempre que …”,) con el argumento, según el mismo fundamento de derecho tercero, de que “contraría una reiterada jurisprudencia del TS (así, las sentencias, entre otras, de 7 May. 1991, 1 Dic. 1993 y 5 Oct. 1995), que había establecido el criterio de la improcedencia de la comprobación en los casos de transmisión por subasta pública, al ser tal procedimiento el más adecuado para determinar, por la ley de la oferta y la demanda, el valor real del bien transmitido.”

Y no contento con ello, el TS  remata la faena y amarra el resultado perseguido proclamando que la interpretación de la parte inicial no anulada del articulo (“En las transmisiones realizadas mediante subasta pública, notarial, judicial o administrativa, servirá de base el valor de adquisición”) habrá de hacerse “con la inteligencia, sin embargo, de que la frase «valor de adquisición» debe entenderse, en este precepto, como precio de remate”. 

O sea, que según el TS, en las transmisiones mediante subasta pública, servirá de base el precio de remate.   Curiosa y forzada manera de interpretar una ley, no sólo contradiciéndola claramente, sino incluso llegando hasta el punto de anular los preceptos o incisos normativos que estorban a esa interpretación.

3.- Para conseguir que el adjudicatario, en nuestro ejemplo, la inmobiliaria, no tenga que pagar el tipo impositivo del 8%, se dictó, en Andalucía, el art 25 del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos cedidos, que estableció un tipo impositivo especialmente reducido del 2 % “para la adquisición de viviendas para su reventa por profesionales inmobiliarios”.

4.- Y, finalmente, para conseguir que el ejecutado no participe en la plusvalía obtenida por el banco que revende su vivienda, basta la anómala existencia misma de la figura de la cesión del remate, que permite al cedente omitir declarar el precio de esa cesión, y permite que el banco no figure en ningún sitio, y por tanto, tampoco en el registro de la propiedad, como adquirente de la vivienda ni como revendedor de la misma. 

De nuevo, un sueño tributario para el banco – y sus cesionarios–, convertido en realidad (y en pesadilla para el ejecutado,  y con  merma para las arcas públicas) mediante lo que cualquiera podría llamar “normas tributarias a la carta”, ayudadas de “sentencias tributarias a la carta” que consiguen el resultado inicialmente anunciado:

A saber: el banco no paga ni un euro, ni por impuesto de transmisiones, ni por impuesto de sociedades. Y la inmobiliaria sólo pagará 40 euros (2.000 x 2%) por el impuesto de transmisiones. Y el deudor ejecutado no ve reducida en nada su deuda pendiente pues no participa en nada en la plusvalía obtenida por el banco. 

Y muchos nos preguntamos: ¿A quién protegen nuestras leyes?

 

Apéndice 3:  SOBRE LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE LA ABUSIVIDAD DE LOS INTERESES DE DEMORA EN LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS.

(Reflexiones a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo, sala primera, de 22 de abril de 2015 sobre abusividad de intereses de demora en préstamos personales).

INTRODUCCION:

Los registradores de la propiedad, aunque se nos reconozca (por fin) por la DGRN nuestra competencia para calificar el posible carácter abusivo de las estipulaciones de los prestamos y créditos hipotecario a los efectos de denegar su inscripción, tropezamos en la práctica con el gran inconveniente de que carecemos de parámetros interpretativos fiables y uniformes a los que acomodar nuestro criterio, sobre todo cuando, como en el caso de los intereses de demora, o de los pactos de vencimiento anticipado, la frontera entre lo abusivo y lo que no lo es depende de fijar una cifra concreta (de tipo de interés o de numero de mensualidades impagadas) que actúe como límite máximo o mínimo para provocar o descartar la abusividad.

Pues bien, a la vista de los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 22 de Abril de 2015, sobre abusividad de intereses de demora en préstamos personales, el autor propone a los registradores que en el ejercicio de su función calificadora de las posibles cláusulas abusivas de los préstamos y créditos hipotecarios (extremo al que no se refiere el objeto de la sentencia ni su fallo), pueden (incluso se podría argumentar que deben) aplicar los mismos argumentos y parámetros interpretativos que el Tribunal Supremo .

A tal efecto, se podría utilizar la siguiente argumentación jurídica en una nota de calificación registral:

 

POSIBLE MODELO DE NOTA DE CALIFICACION:

“Se deniega la inscripción de las estipulaciones relativas a los intereses de demora y a su garantía hipotecaria porque el registrador que suscribe, ha calificado que el tipo de interés de demora pactado, que supera al interés ordinario en * puntos, es abusivo, por los siguiente motivos:

1.- Como cuestión previa, en cuanto a la competencia genérica del registrador para calificar tales extremos, por aplicación de la doctrina de la DGRN, que señala, por ejemplo en la R de 13/9/2013, o en la R. 20-3-2014, que el acceso al Registro de cláusulas personales o abusivas podría llevar a la inadmisible consecuencia de que (al amparo de lo dispuesto en el artículo 130 Ley Hipotecaria) se pretendiera el ejercicio de la acción hipotecaria en base a las mismas. En definitiva, concluye, solo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 Ley Hipotecaria, coordinada y ponderada con la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 LH y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud del cual podrá aquél rechazar la inscripción de una cláusula, no solo cuando su nulidad, por abusiva, hubiera sido declarada judicialmente, sino también cuando él mismo aprecie esa nulidad.

2.- Como cuestión de fondo, porque el registrador considera aplicable a los intereses de demora en los prestamos hipotecarios los mismos argumentos jurídicos, los mismos parámetros cuantitativos, y las mismas conclusiones sobre su abusividad que el Tribunal Supremo ha proclamado como doctrina jurisprudencial respecto de los intereses de demora en los prestamos personales, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 22 de Abril de 2015.

Dicha sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: “Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.” Y fundamenta tal conclusión (fundamento jurídico 7) en que “La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.”

Por tanto, la presente calificación registral negativa no se produce por la simple aplicación directa de la doctrina jurisprudencial fijada en tal sentencia (lo que no procedería ya que su fallo, como se advierte expresamente, no tiene por objeto los prestamos hipotecarios), sino porque la calificación registral, a la que también compete analizar de oficio si una estipulación es abusiva, no a los efectos de proclamar su nulidad (lo cual sólo compete a los tribunales de justicia) pero sí a los efectos de denegar su inscripción, estima que, también en un préstamo hipotecario, la estipulación que, como condición general impuesta en la contratación por la entidad financiera, fija un interés de demora superior en más de dos puntos al estipulado como intereses ordinario, incurre en abusividad, por implicar «la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones», (articulo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y en particular, porque se aprecia una desproporción entre la indemnización por incumplimiento del consumidor y el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

 

CONSIDERACIONES ADICIONALES:

Como recuerda el Tribunal Supremo, los préstamos hipotecarios sí tienen legalmente fijado un límite a los intereses de demora, pero sólo en el caso del artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

Y alguien podría argumentar que mientras no se sobrepase ese limite, el tipo de demora no sería abusivo.

Pero lo cierto es que el hecho de que un pacto sea legal no significa que no pueda ser abusivo. Es precisamente dentro (y no fuera) del margen de lo legal donde se plantea el debate de lo abusivo

El articulo 114 de la ley hipotecaria lo único que hace es convertir en absolutamente ilegal, o lo que es lo mismo, prohibir absolutamente, cualesquiera que fueran las circunstancias existentes entre los contratantes, un interés de demora superior al triple del interés legal cuando se trate de un préstamo sobre vivienda habitual para su adquisición.

Es decir, que incluso aunque fuera un pacto entre particulares, especialmente negociado, en igualdad de condiciones, e incluso aunque el interés de demora fuera una condición esencial (por ejemplo, porque el prestamista acredite sufrir un grandísimo perjuicio por la demora en cobrar) el pacto de un tipo superior al triple del interés legal seguiría estando prohibido y sería nulo, no por abusivo, sino por contrario a una norma prohibitiva. (Como es nulo, por estar absolutamente prohibido, aunque por otras razones, pactar la cobertura hipotecaria por intereses de más de cinco años).

Ahora bien, cuando tal pacto de un interés de demora concreto sea una estipulación predispuesta e impuesta como condición general por una entidad financiera a un consumidor, no podemos limitarnos a valorar si el pacto respeta el tope máximo de la norma prohibitiva, (que encima ni siquiera existe si no es vivienda habitual) sino que, cualquier registrador, al calificar, y cualquier juez, al enjuiciar, debe analizar, y además de oficio, si, siendo legal, tal pacto puede ser considerado abusivo por suponer la imposición de una indemnización desproporcionada al consumidor.

Y no encuentro absolutamente ningún argumento para entender que lo que el Tribunal Supremo considera abusivo en un préstamo sin garantía real, deje de ser abusivo cuando al prestatario además se le ha impuesto, como condición para concederle el préstamo, el tener que hipotecar su inmueble, que a menudo es su único inmueble y su vivienda habitual.

Debería ser incluso al revés, y me explico: el fundamento que legitima que en caso de demora se incremente el tipo de interés aplicable es doble, como señala el propio TS en su sentencia: compensar al acreedor de los perjuicios y disuadir al deudor de incurrir en mora.

Siendo eso así, resulta evidente que en un préstamo hipotecario el acreedor no experimenta mayor perjuicio por la demora en cobrar que en un préstamo personal.

Por otra parte, en un préstamo hipotecario ya no hace tanta falta buscar en unos altos intereses de demora un medio de disuadir al deudor de incurrir en mora, si consideramos lo absolutamente disuasorio que ya es el riesgo cierto de que el banco ejecute la garantía y le expropie del inmueble, y además a bajo precio, ya sea para reclamar la totalidad de la deuda que vence anticipadamente, ya sea para reclamar tres simples mensualidades.

Además, existe un importante argumento adicional, para llegar al cual podemos partir de la misma construcción argumental del Tribunal Supremo, conforme a la cual los intereses de demora en realidad deben entenderse como un recargo sobre los ordinarios, de modo que si se estimara que tal recargo es abusivo, no procede inaplicar completamente el tipo de interés de demora pactado, (que parece que sería lo que exige la jurisprudencia comunitaria) sino sólo inaplicar el recargo sobre los intereses ordinarios, que seguirían devengándose.

Si eso es así, resulta que en un préstamo personal que por ejemplo tuviera intereses ordinarios del 10 % y de demora del 13%, el Tribunal Supremo considera, y además proclama como doctrina jurisprudencial, que ese recargo de 3 puntos de demora sobre el interés ordinario supone una indemnización desproporcionada y por ello es abusivo, nulo y por tanto inaplicable.

Pues a mi juicio, y supongo que al de muchos otros juristas, sería absolutamente injusto y discriminatorio no aplicar la misma argumentación a los préstamos hipotecarios.

Imaginemos, por ejemplo, un préstamo hipotecario con un interés ordinario al 2%, y un interés de demora al 13% o al 23 % (que los hay, y los estamos inscribiendo todos los días).  ¿Es que ese recargo de demora consistente, no en 3, sino en 10 o en 20 puntos sobre el interés ordinario, ,por el mero hecho de que el préstamo sea hipotecario y no personal, acaso ya no sería una indemnización desproporcionada?

Para mí no hay duda de que sí lo sería. Y no solo en ese ejemplo sino, aplicando el mismo rasero que el Tribunal Supremo, en cualquier otro en que el interés de demora superara en más de dos puntos al ordinario. 

En definitiva, con independencia de que se comparta o no el concreto criterio calificador que he defendido en las líneas anteriores, creo que los registradores debemos, con carácter general, y sin titubeos, asumir y ejercer el papel que la ley, la sociedad, y (ahora afortunadamente también, la doctrina de la DGRN) espera de nosotros en la calificación de las cláusulas abusivas. [24]

[1] Al respecto pueden verse los apéndices 1 y 2, respectivamente, al final de este trabajo.

[2] Cuando la tendencia legislativa iba encaminada a favorecer la posición jurídica del acreedor (favor creditoris) eran muchas las medidas o facultades que no se otorgaban a cualquier acreedor, si no sólo, como privilegio espacial,  a las entidades financieras, como ocurre en la ley ley 2/1994 de 30 marzo en cuanto a que la posibilidad de del deudor de subrogar a un nuevo acreedor en el lugar del anterior está limitada a las entidades financieras; o el que sólo cuando éstas intervienen se aplican los beneficios y exenciones fiscales, o el principio de conservación de rango de las novaciones hipotecarias. No olvidemos tampoco la ley 24/2007 de 7 diciembre, que concedió a las entidades financieras, y sólo a ellas, el privilegio de ser titulares de hipotecas inversas, o de hipotecas flotantes (art 153 bis de la ley hipotecaria) o de hipotecas “recargables”, o el de que sus estipulaciones financieras no fueran calificadas sino transcritas por el registrador en la inscripción (art 12 de la ley hipotecaria) .

Curiosamente, cuando la nueva tendencia legislativa se inclina a favor del deudor (favor creditoris) reduciendo y en algunos casos hasta suprimiendo derechos del acreedor, (como ocurre al privarle temporalmente de la facultad de instar el desahucio del bien adjudicado, o al imponerle una quita parcial de su crédito en ciertos supuestos), tales medidas se refiere a cualquier acreedor (incluso particulares) y no sólo a las entidades financieras.

[3]   Incluso son conocidos casos en los que, tras aceptar el banco español la dación en pago de la vivienda habitual de inmigrantes en nuestro país como pago de parte de la deuda vencida anticipadamente, no se decía nada sobre condonar la deuda remanente, y cuando el inmigrante, arruinado, retornaba a su país de origen, se encontraba con la sorpresa de que el banco español había cedido el crédito remante a otra entidad o sucursal en el país de origen, que le está esperando para reclamar la deuda, embargando, si fuera necesario, todos sus bienes presentes o futuros.

[4] (Ley de condiciones generales de la contratación, articulo 23.2: “Los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley”)

[5] Por no hablar de la sentencia de 09/05/2013 del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo, en la que, además de sostener que “La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia” acaba señalando que “procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”, con el argumento, cuando menos sorprendente tratándose de contratos entre entidades mercantiles privadas y consumidores, de que “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”.

[6] Véase “LA LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL ¿Excluye el control registral de las cláusulas abusivas?. K.J. Albiez Dohrman. Revista Aranzadi de derecho patrimonial. año 202-1, numero 8)

[7] Artículo 23. Información.

1. Los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles advertirán en el ámbito de sus respectivas competencias de la aplicabilidad de esta Ley, tanto en sus aspectos generales como en cada caso concreto sometido a su intervención.
2. Los Notarios, en el ejercicio profesional de su función pública, velarán por el cumplimiento, en los documentos que autoricen, de los requisitos de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de esta Ley. Igualmente advertirán de la obligatoriedad de la inscripción de las condiciones generales en los casos legalmente establecidos.
3. En todo caso, el Notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes.

[8] Por ejemplo:

.- Los notarios velan por la incorporación de las condiciones generales el contrato. (Art 23.2) Si no quedara incorporadas no se aplicarían. Por tanto están velando más por los intereses del predisponente que por los del consumidor.

.- La ley previó que el gobierno podía imponer la inscripción obligatoria en el registro de las condiciones generales de determinados sectores específicos. (articulo 11.2) Si lo hiciera y los obligados no cumplieran se impondrían multas muy importantes. (Del tanto al duplo de la cuantía de cada contrato, según el .articulo 24). Pero en la práctica no lo ha hecho nunca para los contratos de crédito.

.- Las acciones colectivas de cesación retractación prescriben a los dos años desde la inscripción de las condiciones generales. Por tanto, la inscripción a quien beneficia realmente, es al banco, pues inicia el cómputo para la prescripción de tales acciones.

.- La persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas, por acción individual o colectiva, podrá ser objeto de inscripción separada a instancia de cualquier adherente o legitimado para imponer acciones colectivas. El registrador lo comunicará al predisponente y le concede siete días hábiles para hacer alegaciones. Y aunque practique el asiento será cancelado si el predisponente obtiene consentimiento del adherente o legitimado a cuya instancia se hubiere practicado la inscripción.

Por tanto, se facilita, y hasta fomenta, que el banco, para no verse desprestigiado con carácter general ni limitado en su posición jurídica con otros consumidores, pueda comprar el silencio del ese concreto consumidor díscolo o de esa concreta asociación de consumidores.

.- La sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley, una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente. (Artículo 20.4, hoy ya derogado por la Ley de enjuiciamiento civil de 2000).     Por tanto, se limita enormemente el efecto práctico de las sentencias comentario porque para que una sentencia de anulación vincule a otros jueces se necesita que sea doctrina legal (reiterada) del Tribunal Supremo y que se trate exactamente del mismo predisponente y de cláusulas idénticas. 

[9] Continúa la interesante y ponderada exposición de motivos del Real Decreto 1039/2003 diciendo que “Todos los sistemas registrales, sean cuales sean sus efectos y los requisitos exigidos a los diferentes títulos -tanto materiales como formales- susceptibles de inscripción, atribuyen a los registros la característica de exclusividad territorial en todos los aspectos. De este modo, aseguran la independencia de las decisiones registrales -tanto más necesaria cuanto mayores sean los efectos del sistema registral- y consiguen proteger los intereses de terceros que no han sido parte en el acto o negocio de carácter privado que incorporan dichos títulos.

La exclusividad territorial y la independencia registral que proporciona, pueden generar, sin embargo, además, efectos colaterales no deseables. Por un lado, la posibilidad de que las operaciones registrales se retrasen indebidamente. Por otro lado, la posibilidad de que la protección de terceros -que, no olvidemos, somos todos- se consiga, ocasionalmente, con un rigor excesivo para los intereses de las partes.

Para evitar estos peligros, la solución aplicada durante más de un siglo en España se ha basado en la posibilidad de que los interesados pudieran instar, bien la apertura de un expediente sancionador en caso de retraso, bien, en caso de calificaciones desestimatorias, un recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, la cual debía resolver la discrepancia.

Por razones diversas, que no viene al caso analizar aquí, la vía del recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha demostrado -especialmente en los últimos tiempos- menos eficaz de lo que demandan las actuales necesidades del tráfico jurídico.

Por este motivo, la Ley 24/2001 no sólo ha reformado el recurso contra la calificación registral, y acortado los plazos para calificar, sino que ha establecido la posibilidad de que, tanto en el supuesto de incumplimiento del plazo de calificación, como en el de calificación desestimatoria dentro de plazo, los interesados puedan instar la aplicación de un cuadro de sustituciones establecido al efecto.”

[10] El Tribunal Constitucional desde su Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 41/1981, de 18 de diciembre de 1981 (confirmada por las de 17 de mayo de 1985, y 30 de junio de 1993, entre otras) ha venido proclamando que «…7. La hipoteca voluntaria… se inscribe en el Registro, con una inscripción que tiene valor constitutivo. El nacimiento de la hipoteca se halla así sometido a la voluntad del constituyente en la fase anterior al Registro y en la propiamente registral. Este dato permite sostener que la contradicción en el sentido amplio del término, y la defensa frente a las pretensiones del acreedor, no solamente están garantizadas por el declarativo ordinario, sino que lo están también, durante la vida de la hipoteca, por lo que se puede llamar procedimiento registral que permite al deudor oponerse a la inscripción o instar la cancelación de la hipoteca cuando concurran los requisitos para ello. Así, la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título«.

[11] Entre otras muchas, se pueden citar las resoluciones de la DGRN de 10 de Marzo  de 2008, R. 19 de Marzo de 2008, R. 19 de Marzo de 2008, R. 22 de Marzo de 2008, R. 24 de Marzo de 2008 , R. 24 de Marzo de 2008, R. 25 de Marzo de 2008, R. 5 de mayo de 2008, R. 6 de mayo de 2008, R. 24 de Julio de 2008. Con un enfoque jocoso, el autor dedicó hace años unos versos satíricos a esta doctrina de la DGRN, que pueden verse en el apéndice 3 de este trabajo.

[12] Son numerosísimas las resoluciones en tal sentido, (baste citar a titulo de ejemplo la de 11 febrero de 2008, BOE 28 de febrero) dictadas sobre todo siendo Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.

[13] La Sentencia del Tribunal Supremo número 195/2014, de fecha de 2/4/2014, reitera como doctrina jurisprudencial que el registrador de la propiedad está legitimado activamente para impugnar la resolución dictada por la DGRN siempre que este acredite o justifique su derecho por el anuncio de apertura de expediente disciplinario o se le exija responsabilidad civil, no en caso contrario. Aclara que la STS de 21 de noviembre de 2013, que reconoce legitimación activa al registrador en un caso de nulidad de la resolución de la DGRN por haberse dictado fuera de plazo, no supone un cambio de la referida doctrina jurisprudencial, por tratarse de una sola sentencia.

[14] Según datos del INE, todavía en 2014 se produjeron120.000 ejecuciones hipotecarias. Y según los datos publicados por el Consejo General del Notariado, en el año 2007 se produjeron 3.500 ejecuciones notariales; en 2008, 17.700; en 2009, 35.000; y en los años 2010 a 2014 unas 21.000 ejecuciones hipotecarias notariales de media.  

[15] Cabe destacar diversos Reales Decretos Leyes, tales como el   RDLey 8/2011, de 1 de julio de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, que entre otras medidas, estableció un tipo mínimo del 60 % para adjudicación al acreedor del inmueble hipotecado, luego bochornosamente limitado por ley 37/2011 al supuesto exclusivo de la vivienda habitual); o el RDLey 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y el RDLey 27/2012 de 15 noviembre de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.

[16] Doctrina reiterada en R. 4-11-2010 (BOE 30-12), R. 21-12-2010 (BOE 14-2-2011), R. 11-1-2011 (BOE 14-2), R. 8-6-2011 (BOE 1-7), R. 16-8-2011 (BOE 14-10), R. 18-11-2013 (BOE 19-12) y R. 5-2-2014 (BOE 27-2); RR., idénticas, de 3-10-2014 (BOE 31-10), 6-10-2014 (BOE 7-11) y 9-10-2014 (BOE 6-11), entre otras.

[17] Ello motivó un nuevo tirón de orejas al estado español por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante una nueva sentencia, ésta ya de 17 de julio de 2014, que obligó al gobierno a que por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. se modificara la LEC para que el deudor hipotecario pueda interponer recurso de apelación contra el auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se fundaba en la existencia de una cláusula contractual abusiva que constituya el fundamento de la ejecución o la cantidad exigible

[18] En tal caso concreto, y sólo en él, se prevé que tal derecho puede ser ejercido en reiteradas ocasiones, pues la ley indica que “Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones” siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor”. Es de destacar que en la redacción inicial de la LEC, vigente desde el 8 enero 2000, sólo se concedía tal derecho de liberar el bien por una sola vez. Luego, tras la modificación publicada el 08/12/2007, en vigor a partir del 09/12/2007, se permitió ejercitarlo en veces sucesivas a condición de que mediara un plazo de cinco años. Y ahora, se rebaja esa exigencia a que medien simplemente tres años, lo cual tampoco considero que merezca calificarse como un avance esencial en la protección al deudor ejecutado.

[19] Artículo 671 de la LEC: Subasta sin ningún postor.Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

[20] Artículo 579. Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados.

“1. Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:

a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.

b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior”.

[21] No obstante, todavía nos seguimos encontrando con algunas resoluciones recientes, profundamente desacertadas, a mi juicio, como la R. De 12-9-2014, que al analizar la negativa registral a inscribir el pacto de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota mensual, aunque confirmó el defecto por ser tal pacto contrario al art. 693.2 LEC (que exige el impago de tres), añadió que “la no inscribibilidad de este pacto solo afectará a la posibilidad de ejecutar la hipoteca por el procedimiento judicial directo previsto en la LEC, pero nada impide que se pueda ejecutar por el procedimiento extrajudicial, por el procedimiento ejecutivo ordinario, o por la vía del juicio declarativo”

[22] Y no sólo nos estamos refiriendo a la clásica certificación sobre el dominio y cargas que pesan sobre la finca, sino muchísima más información que consta en el registro de la propiedad y que tiene gran relevancia a la hora de pujar por la finca, tales como, por vía meramente ejemplificativa:

.- el plano georreferenciados que precisan la ubicación y delimitación geográfica de la finca

.- el plano en planta de cada piso, local, trastero o garaje de una propiedad horizontal

.- el libro del edificio, que incluye el proyecto de obras, la relación de agentes intervinientes y responsables legalmente en el proceso de la edificación.

.- La póliza del seguro decenal.

.- El certificado de eficiencia energética

.- Un dictamen registral acerca de la incidencia sobre la finca de la ordenación urbanística o medioambiental, etc, etc.

[23] Sobre la calificación registral de la abusividad de los intereses de demora en los prestamos hipotecarios, puede verse el apéndice 4 de este trabajo, redactado tras la publicación de la STS de 22 de abril de 2015 sobre intereses de demora abusivos en prestamos personales

[24] Por cierto, esperemos que próximamente el Tribunal Supremo también se pronuncie, en los términos que le viene exigiendo la normativa y jurisprudencia comunitaria, respecto de la proporción que ha de guardar el número de mensualidades impagadas con respecto al total de las pactadas, para que la estipulación del vencimiento anticipado, además de no ser ilegal por respetar el número mínimo de tres, sea no abusiva cuando se trata de una condición general impuesta por el predisponente a un consumidor.

JOAQUÍN ZEJALBO: SUJETO PASIVO AJD PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

CONSUMO Y DERECHO

OFICINA REGISTRAL