NUEVA LEY MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. V ENTREGA. MODIFICACIONES TRANSFRONTERIZAS.

JOSÉ ÁNGEL GARCÍA-VALDECASAS, REGISTRADOR MERCANTIL.

ÍNDICE DE LAS DIVERSAS PARTES:

• Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles. Parte 1. José Ángel García Valdecasas. 
• Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (2). Transformación. JAGV. 
• Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (3). Fusión. JAGV. 
• Nueva Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles. Parte cuarta: escisión y cesión global de activo y pasivo. JAGV.
• Nueva Ley Modificaciones Estructurales. V entrega. Modificaciones transfronterizas. JAGV.

7. Modificaciones estructurales transfronterizas.

 Entramos ahora en el examen de la parte más novedosa de la nueva Ley como es la regulación sistemática y completa de las modificaciones estructurales transfronterizas dentro del Espacio Económico Europeo y fuera del mismo, regulando estas últimas debido a que según se dice en el Preámbulo de la Ley cada vez son más frecuentas, aunque no se contemplen   en la Directiva de Movilidad.

Es esta la parte de la Ley que transpone la llamada Directiva de Movilidad, es decir la Directiva (UE) 2019/2121 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019.

 Debido a que se trata de una nueva regulación, la expondremos resumidamente y sólo cuando tratemos de la transformación por cambio del domicilio al extranjero y de la fusión transfronteriza, que se regulaban en la Ley de 2009,  haremos un examen comparativo con las normas anteriores  ya que han sufrido una profunda modificación.

7.1. Modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas. Artículos 80 a 120.

7.1.1. Ámbito de aplicación. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 80

Se aplica a las transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales, cuando en el primer caso(transformación), la sociedad que estando sujeta al derecho de un Estado del Espacio Económico Europeo(EEE) se transforme en sociedad sujeta al derecho de otro estado miembro, o al menos cambie su domicilio, y en los otros casos cuando afecte a dos sociedades del EEE y una de ellas, al menos, esté sujeta al derecho español.

Se aplica a las SA, a las SL y a las comanditas por acciones.

7.1.2. Exclusiones. Art. 81.

No se aplica cuando afecte a una o varias sociedades cuyo objeto sea la inversión colectiva de capitales obtenidos del público, que funcionen según el principio de reparto de riesgos y cuyas partes sociales, a petición del tenedor de estas, se readquieran o se rescaten, directa o indirectamente, con cargo a los activos de dichas sociedades.

7.1.3. Ley aplicable. Art. 82.

Dos supuestos:

— En las fusiones, escisiones y cesiones globales la ley personal de las sociedades participantes.

— En las transformaciones, la ley personal anterior y posterior de la sociedad que se transforma, todo ello sin perjuicio del régimen aplicable a las sociedades anónimas europeas.

Se aprovecha y se explica el significado de «Estado miembro de origen» y «Estado miembro de destino».

7.1.4 Régimen aplicable a las sociedades españolas. Art. 83.

— Salvo que se diga lo contrario a las sociedades españolas se les aplican las leyes españolas. Y en caso de discordancia con normas externas también se aplican las normas españolas.

— Como norma interpretativa se dice que se tendrá en cuenta el principio fundamental de la UE de “libertad de establecimiento”.

Pese a esta declaración general, en la aplicación concreta de la Ley a las distintas modificaciones estructurales, pensamos que no se aplica en su auténtico sentido pues son muchas las trabas, como tendremos ocasión de comprobar, que se ponen a las modificaciones, creando incluso espacios de verdadera inseguridad jurídica o de dilaciones innecesarias. No obstante, las dudas que surjan en la aplicación de la Ley deberán ser resueltas según este esencial principio de la UE.

7.2. Disposiciones generales.

7.2.1. Proyecto de modificación estructural. Art. 84.

El contenido del proyecto es el mismo que el de las modificaciones estructurales internas si bien deberá incluir, en su caso, la información sobre los procedimientos por los que se determinan los regímenes de participación de los trabajadores en la definición de sus derechos a la participación en la sociedad o sociedades resultantes.

7.2.2. Informe del órgano de administración. Art. 85.

La especialidad en este punto se refiere al contenido del informe destinado a los trabajadores.

Deberá contener:

1.º Las consecuencias en las relaciones laborales.

2.º Cualquier cambio sustancial en las condiciones de empleo.

3.º El modo en que quedan afectadas las filiales.

7.2.3. Protección de los socios. Art. 86.

Los socios de las sociedades españolas que vayan a quedar sometidos a una ley extranjera van a tener derecho a enajenar sus acciones o participaciones a la sociedad o a los socios o terceros que esta proponga a cambio de una compensación en efectivo adecuada, siempre que hayan votado en contra. Mismo derecho tienen los titulares sin derecho a voto.

7.2.4. Protección de los acreedores. Art. 87.

— La primera medida es que, si algún acreedor de la sociedad española manifiesta su disconformidad con las garantías ofrecidas o presenta demanda, ello se hace constar en el certificado previo que debe emitir el registrador mercantil.

— La segunda medida es de salvaguarda de las administraciones públicas a las que se aplicará su régimen propio según sean obligaciones pecuniarias o no pecuniarias.

Es este un artículo de redacción oscura pues no queda muy claro cuando el acreedor debe manifestar su disconformidad.

El artículo dice que es al tiempo de emitirse el certificado previo, pero dado que este se puede emitir en el plazo de tres meses, ¿cómo sabe el acreedor que va a ser emitido? Además, también se dice que se hará constar esa disconformidad en el certificado y ¿cómo sabe el registrador que algún acreedor ha manifestado su disconformidad si no se dice que se comunique al RM? Si se debe hacer constar lo lógico es que la disconformidad se haga saber al registro antes de que se emita el certificado. Por tanto, parece que el acreedor deberá manifestar su disconformidad una vez conocido el proyecto de modificación estructural pero siempre antes de la emisión del certificado previo del Registro Mercantil.

Quizás por aplicación de las normas comunes se pueda entender que esa disconformidad, al igual que las observaciones que pueden hacerse al proyecto, se deben hacer al menos cinco días antes del acuerdo: de esta forma en la escritura que se otorgue se podrán hacer constar la disconformidad y el registrador en base a ello hacerlo constar en el certificado previo.

También puede entenderse que dado que, en la petición del certificado previo, como ahora veremos, deben hacerse constar las “observaciones” de los acreedores, en esas observaciones, en su caso, se incluirá si algún acreedor ha manifestado su disconformidad con las garantías ofrecidas. Por ello la disconformidad deberá hacerse constar antes de la petición de certificado previo, no al tiempo de emitirse como dice el precepto.

En todo caso entendemos que como es requisito del certificado previo, en la escritura que se otorgue deberá hacerse una referencia a si ha existido o no disconformidad de los acreedores con las garantías ofrecidas y también, en todo caso, como se trata de protección de terceros estos podrán, antes de la emisión de certificado previo, hacerlo saber al registro.

7.2.5. Información, consulta y participación de los trabajadores. Art. 88.

— Antes de la aprobación del proyecto y antes del informe de los administradores, los trabajadores deberán ser informados y consultados.

— Si la sociedad resultante va a tener su domicilio en España, los derechos de implicación de los trabajadores se definirán con arreglo a la legislación laboral española. Se tendrá en cuenta lo dispuesto en la Ley 31/2006, de 18 de octubre, es decir lo dispuesto en materia de implicación de los trabajadores en la sociedad anónima europea.

— Si una de las sociedades está gestionada en régimen de participación de los trabajadores y la sociedad o sociedades resultantes de la modificación estructural se rigen por dicho sistema, dicha sociedad o sociedades deberán adoptar una forma jurídica que permita el ejercicio de los derechos de participación.

— Con independencia de donde tenga la sociedad resultante su domicilio, los derechos de información y consulta de los trabajadores de la sociedad que presten sus servicios en centros de trabajo situados en España, se regirán por la legislación laboral española.

Como vemos la protección de los trabajadores y en su caso su derecho de participación en la empresa, se convierte en uno de los ejes fundamentales de la modificación estructural de que trate.

7.2.6. Publicidad preparatoria y complementaria. Art. 89.

— La publicidad requerida será la aplicable a las modificaciones internas.

— Aparte de ello en el RM todas las sociedades afectadas, un mes antes del acuerdo, deben presentar la información siguiente:

• Forma jurídica, la razón social y el domicilio social y domicilio propuesto.
• Todo ello de la sociedad transformada, fusionada, escindida o que haga una cesión global.
• Lo mismo de las sociedades de nueva creación, en su caso.
• Datos de las sociedades en sus registros de origen.
• Medidas tomadas para el ejercicio de los derechos de los acreedores, trabajadores y socios.
• Sitio web para consultar proyecto e información requerida.
• El RM pondrá a disposición del público toda la anterior información.

Como vemos se refuerzan los mecanismos publicitarios en estas operaciones transfronterizas.

Sin embargo, nos surgen dudas sobre la expresión de que el RM “pondrá a disposición del público” la información. Esa puesta a disposición no puede ser otra que la publicidad formal que proporciona el RM a cualquier persona que se la solicite. Es decir que el RM depositará esa información y dará de ella la misma publicidad que de cualquier otro contenido del registro conforme a las reglas generales. En estos casos de modificaciones transfronterizas será fundamental el debido funcionamiento de interconexión de registros.  

7.2.7. De la impugnación, formalización e inscripción de las modificaciones estructurales.

7.2.7.1. Certificado previo a la modificación estructural. Art. 90.

— El Registrador mercantil español, deberá controlar la legalidad en lo que atañe el derecho español, y expedir un certificado previo que acredite el cumplimiento de todas las condiciones exigidas. En definitiva, deberá calificar todo el proceso.

— Para la obtención del certificado deberá existir una petición de la sociedad acompañada de los siguientes documentos:

• Escritura pública.
• Proyecto e informe administradores.
• Informe experto.
• Opinión de los trabajadores, si se ha recibido.
• Observaciones de socios, acreedores y trabajadores.
• Situación financiera si se ha emitido.
• Aprobación de los socios afectados por aumento de sus obligaciones.
• Certificados de estar al corriente de toda obligación tributaria y de la SS.

 — En la solicitud además deberá constar:

• El número de trabajadores.
• Existencia de filiales y dónde.
• Cumplimiento de obligaciones a organismos públicos.
• Inicio, en su caso, de los procedimientos de especificación de la participación de los trabajadores.
• Lo relativo a la determinación de los derechos de participación de los trabajadores.

Debe entenderse que no será obligatorio presentar todos esos documentos de forma independiente, pues algunos de ellos deberán formar parte de la escritura que se otorgue y si forman parte de ella, no parece lógico que se duplique su presentación.

— Todo ello se puede presentar electrónicamente en el RM y el registrador emitirá el certificado en el plazo de tres meses. Si dicho plazo es insuficiente se notificará de ello a la sociedad, indicando los motivos. Es decir, parece que es posible una prolongación o prórroga de dicho plazo, aunque no se indica su duración.

— Una vez calificados todos los documentos se expide le certificado y se notifica a la sociedad. Se hará constar en la hoja de la sociedad. No se especifica el tipo de asiento, pero dada su trascendencia entendemos que será por una inscripción.

— Si aprecia defectos se notifica a la sociedad su resolución y se le dará un plazo para subsanar de 30 días.

— Si no hay subsanación se deniega el certificado y la operación no podrá llevarse a cabo.

No queda claro la forma de actuación del registrador si el plazo de tres meses fuera insuficiente para calificar toda la documentación. Dice que se notificará a la sociedad, pero no indica si el registrador debe señalar un nuevo plazo para la emisión del certificado ni la duración de dicho plazo.

7.2.7.2. Control de legalidad en caso de sospecha de abuso o fraude. Art. 91.

— Sólo excepcionalmente el plazo de tres meses se puede ampliar tres meses más si a consecuencia de la documentación e información presentadas el “Registrador Mercantil tuviera sospechas fundadas de que la operación sometida se realiza con fines abusivos o fraudulentos, que tengan por objeto o produzcan el efecto de eludir el Derecho de la Unión o el Derecho español, o sirva a fines delictivos”.

— En estos casos el registrador puede:

• Requerir información adicional con todos los detalles relativos a la sociedad y a la operación.
• Solicitar al organismo o entidad pública competente en el ámbito tributario, económico, social o penal otra información sobre cumplimiento de sus obligaciones.
• Solicitar información al Estado de destino.

El registrador valorará toda la información disponible pudiendo acudir incluso a un experto independiente a cargo de la sociedad.

— Si al registrador, por la complejidad de la operación, no puede cumplir dichos plazos, lo comunica a la sociedad notificando los motivos del retraso. Es decir, una nueva prórroga o prolongación del plazo.

— Si de la valoración resulta de manera clara que la operación no puede llevarse a cabo el registrador la denegará informando de sus motivos.

También queda en el aire la prórroga posible de este nuevo plazo de tres meses, que ya son en total seis. Ni se dice el plazo de esa prórroga ni cuantas veces se podría prorrogar dicho plazo. No cabe duda de que la modificación transfronteriza se puede eternizar en el tiempo, salvo que el RRM, si se modifica, aclare este punto.

Estos aspectos relativos al certificado previo a la modificación estructural son los que experimentan una mayor modificación en relación a la anterior regulación de las fusiones transfronterizas: en la Ley de 2009 era también necesario para esa fusión un certificado previo de control de legalidad, por parte del registrador Mercantil, pero aparte de exigir menos requisitos para su expedición, en cuanto al plazo de su emisión no se decía nada, por lo que se aplicarían las reglas generales del plazo de calificación de 15 días y además el art. 64 que era el que regulaba el certificado previo añadía que ese certificado se entregará sin demora a la sociedad.

Para la interpretación de estos plazos, tanto el normal de tres meses como del ampliado, creemos que se debe acudir a su origen es decir a la regulación contenida en la Directiva de Movilidad.

En su artículo 86 quaterdecies dice que “los Estados miembros velarán por que el control (de legalidad) se efectúe en el plazo de tres meses a partir de la fecha de recepción de los documentos e información relativos a la aprobación de la transformación transfronteriza por la junta general de la sociedad”. Y en caso de sospecha de abuso o fraude dice que “podrá ampliarse el plazo de tres meses (…) por un máximo de tres meses más.

No obstante, el artículo, al igual que hace la Ley española, permite que, si debido a la complejidad de la operación transfronteriza, no es posible realizar la valoración en los plazos establecidos de 3 meses más otros 3 meses, en su caso, se deben notificar “al solicitante los motivos de cualquier retraso antes del vencimiento de dichos plazos”.

Por consiguiente, la transposición que hace la legislación española en este punto de los plazos de emisión del certificado aprobatorio, son prácticamente idénticos a los de la Directiva.

Nada que objetar por tanto al sistema establecido, pero creemos que sin infringir la Directiva pudieran haberse acortado los plazos establecidos en ella. Ahora bien, en caso de sospecha lo que puede ocurrir y de hecho ocurrirá es que, si el registrador solicita informaciones adicionales o incluso un informe de experto, y esos informes se retrasan, es evidente que el registrador no podrá emitir su certificado en el plazo prescrito, incluso resultar insuficiente el plazo establecido.

De todas formas, entendemos, que salvo en el caso de petición de informes de terceros cuya emisión escapa del control registral, es de esperar que el buen sentido de los registradores haga que en ningún supuesto por complejo que sea se agoten los plazos de la Ley y que también en ningún caso sean prorrogados los mismos.

En todo caso es este de los plazos uno de los puntos que más críticas ha suscitado hasta ahora la regulación de las modificaciones transfronterizas, pues si el asunto es complejo o existe sospecha, basta la sospecha, de abuso o fraude, la operación puede dilatarse tanto en el tiempo que cuando pueda hacerse quizás hayan cambiado las condiciones económicas que aconsejaron hacerla. Por todo ello parece necesario entender que la utilización del segundo plazo de tres meses o su prolongación sin plazo, deberán estar debidamente fundamentadas en datos objetivos, pues en otro caso si el retraso se pudiera calificar de no fundamentado se podrá incurrir en responsabilidad por los posibles perjuicios que el retraso ocasione.

7.2.7.3. Recursos y vigencia del certificado previo. Art. 92.

— Como especialidad la denegación del certificado previo agota la vía administrativa y puede ser recurrida por la sociedad ante el Juzgado de lo Mercantil en el plazo de dos meses. Es decir, no es posible recurso ante la DGSJFP.

— El certificado tiene su duración limitada a seis meses prorrogables por causa justificada por seis meses más. Claro que si se interpone recurso debe entenderse que su prórroga debe ser hasta la finalización del mismo.

7.2.7.4. Transmisión del certificado previo. Art. 93.

— Por medio del sistema de interconexión de registros, el certificado será compartido por la autoridad competente del Estado de destino. En estos casos el acceso al certificado por dicha autoridad y por los demás registros será gratuito. Aclaración creemos que innecesaria.

— El certificado también estará a disposición del público por el sistema de interconexión de registros.

También entendemos que deberá entregarse al solicitante “sin demora” como decía la ley derogada.

7.2.7.5. Control de la legalidad de la operación cuando España sea el Estado de destino. Art. 94.

— Cuando España sea el país de destino, todo el proceso, en los términos que ahora veremos, deberá ser objeto de calificación por el registrador competente. Pero existe un límite en esa calificación pues lo calificable es solamente la realización de la modificación estructural, la constitución de la nueva sociedad o sociedades o de las modificaciones de la sociedad absorbente y las disposiciones sobre la participación de los trabajadores.

— Las sociedades afectadas deberán presentar:

• El certificado.
• El proyecto de modificación estructural aprobado por la Junta, en su caso.
• Información, en su caso, sobre las medidas adoptadas en relación con la participación de los trabajadores.

— Todo se puede presentar electrónicamente sin presencia física ante el registrador.

— El certificado emitido por el país de origen, en cuanto al cumplimiento de los trámites y procedimientos, no está sujeto a calificación por el registrador.

Por reciprocidad el certificado emitido por el registrador español tampoco deberá estar sujeto a calificación en el país de destino.

7.2.7.6. Registro e inscripción de la operación. Art. 95.

— Una vez practicada la inscripción, en la que se hace constar su fecha, el motivo de la inscripción y los datos de la sociedad en origen, el Registrador los notifica al registro del Estado o Estados de origen, a través del sistema de interconexión de registros.

— Si España es el Estado de origen se hará constar en el Registro la fecha de cancelación o modificación de sus asientos y la causa. También se hacen constar los datos de la sociedad en el registro de destino.

— La cancelación de los asientos procede en los siguientes casos:

• en el caso de transformación o fusión, inmediatamente después de la recepción de la notificación por el registro del Estado de destino o de la propia sociedad resultante de la fusión, de que la transformación o la fusión han surtido efecto; o
• en el caso de escisión total, inmediatamente después de la recepción de la notificación de que se ha registrado la sociedad o sociedades beneficiarias.

— Una vez practicadas las inscripciones se aplican las normas publicitarias por medio del sistema de interconexión de registros.

Si el certificado previo se transmite por medio del sistema de interconexión de registros, no se entiende muy bien como estas comunicaciones para la cancelación de asientos no siguen el mismo sistema y se dispone que es el registro de destino o la sociedad la que deben hacer la comunicación correspondiente.

7.3. Disposiciones especiales.

7.3.1. De las transformaciones transfronterizas. Su concepto. Art. 96.

Son aquellas en que una sociedad española, sin ser disuelta ni liquidada, se convierte en una sociedad de capital del Estado miembro de destino, o traslada, al menos, su domicilio a otro Estado miembro y viceversa. Lo fundamental es que conserve su personalidad jurídica.

Aquí como vemos es donde se regula lo que antes se llamaba traslado internacional del domicilio y era una de las modificaciones estructurales reguladas en la Ley de 2009. Hoy su régimen se unifica con el de la transformación stricto sensu. Por tanto, el solo cambio de domicilio de un Estado a otro se considera transformación y se sujeta a sus normas.

7.3.2. Ley aplicable y formalidades. Art.97.

— Los procedimientos y formalidades para obtener el certificado previo se regirán por el Derecho del Estado miembro de origen.

— Los procedimientos y formalidades tras la recepción de dicho certificado se regirán por el Derecho del Estado miembro de destino.

7.3.3. Proyecto de transformación. Art. 98.

El proyecto, aparte de las menciones comunes, deberá contener:

• La forma jurídica, razón social y domicilio social propuestos.
• La escritura de constitución de la sociedad en el Estado de destino, con estatutos en su caso.
• Cualquier tipo de incentivo o subvención recibido, en su caso, por la sociedad en España en los últimos cinco años.

7.3.3. Protección de los acreedores. Art. 99.

Como protección adicional tienen la de poder demandar durante dos años a la sociedad ante los tribunales del domicilio social en el Estado de origen.

No obstante, los acuerdos de elección de foro y los convenios arbitrales prevalecen en los casos y términos previstos en sus respectivas regulaciones.

7.3.4. Fecha y efectos de la transformación. Art. 100.

• Surte efectos a partir de la inscripción. Si el estado de destino es otro se estará a lo dispuesto en su legislación.
• Todo su patrimonio, activo y pasivo pasa a serlo de la sociedad transformada.
• Los socios de la sociedad siguen siendo socios a menos que hayan enajenado sus acciones o participaciones.
• Se mantienen los contratos de trabajo.

Por lo que respecta a la transformación por cambio de domicilio en la Ley de 2009, esta estaba prohibida a las sociedades en liquidación y a las sociedades en concurso. En cambio, hoy les será aplicable el art. 3, incluido en las disposiciones generales, y por tanto dichas limitaciones quedan eliminadas pues las sociedades en liquidación podrán realizar una modificación estructural siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios y lo mismo las sociedades en concurso, salvo que se encuentren en liquidación concursal, aplicándose la Ley concursal. En este tipo especial de transformación desaparecen los anteriores derechos de separación de los socios y de oposición de los acreedores. Hoy día estos derechos serán los generales de todas las transformaciones.

7.4. De las fusiones.

7.4.1. Condiciones relativas a las fusiones. Art. 101.

Son las siguientes:

— Deberán cumplirse las normas de la legislación a que estén sujetas, en especial las relativas a los trabajadores.

— El hecho de que uno, al menos, de los Estados afectados permita que la compensación en efectivo, en el tipo de canje superior al 10%, del valor nominal o contable, no es obstáculo para la realización de una fusión.

— Las normas limitativas por razones de interés público impuestas por el Gobierno, también son aplicables a las fusiones transfronterizas.

7.4.2. Proyecto común de fusión. Art. 102.

— Las sociedades que se fusionen redactarán un proyecto común de fusión con los requisitos de las fusiones internas.

7.4.3. Informe de experto independiente. Art. 103.

— Siempre será necesario salvo acuerdo en junta universal y por unanimidad.

Dudamos que, si las sociedades resultantes de la fusión son anónimas o comanditarias por acciones y se trata de sociedades de Estados miembros de la UE, se pueda prescindir del informe de experto en lo relativo a la valoración del patrimonio no dinerario.

— Para evitar que cada sociedad designa su experto se permite que previa autorización judicial o administrativa uno o dos expertos puedan elaborar un único informe para todas las sociedades. Requiere petición de las sociedades afectadas. En nuestro caso la autoridad será el registrador Mercantil.

7.4.4. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 104.

— Los socios de las sociedades españolas que no hayan ejercitado su derecho a enajenar sus cuotas sociales, podrán impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo, con arreglo a las normas de las fusiones internas.

— Por ello se actuará conforme dispone artículo 12 y en consecuencia parece que la impugnación del canje no impide la inscripción de la fusión.

En la legislación de 2009 los socios, si la resultante tenía su domicilio en otro Estado miembro, tenían derecho de separación.

7.4.5. Pluralidad de sociedades españolas participantes. Art. 105.

— En estos casos la legalidad del procedimiento de fusión se realizará por el Registrador Mercantil del domicilio de la sociedad resultante de la fusión, si es española. No obstante, será necesario que por parte del registrador de la sociedad que se extingue se emita un certificado de inexistencia de obstáculos registrales para la fusión.

7.4.6. Fecha y efectos de la fusión. Art. 106.

— En España a partir de la inscripción y en otros casos se estará a la respectiva legislación.

— Se producen los efectos normales de toda fusión.

— Si la legislación de alguno de los Estados miembros impone trámites especiales para que la transmisión de determinados bienes, derechos y obligaciones sea oponible a terceros, dichos trámites se aplicarán y serán cumplidos por la sociedad resultante de la fusión.

7.5. De las escisiones con creación de nuevas sociedades.

7.5.1. Ley aplicable y formalidades. Art. 107.

— La ley aplicable para la obtención del certificado previo será la del Estado miembro de la sociedad escindida.

— Pero la ley aplicable tras la recepción del certificado previo de conformidad, se regirá por el Derecho de los Estados miembros de las sociedades beneficiarias.

7.5.2. Proyecto de escisión. Art. 108.

— El proyecto contendrá las menciones generales más las previstas específicamente para las escisiones internas.

7.5.3. Protección de los socios en la relación de canje. Art. 109.

— Los socios de la sociedad española escindida que no enajenen sus cuotas sociales pueden impugnar la relación de canje y reclamar un pago en efectivo.

— Para ello se aplican las normas de las operaciones internas. Por tanto, la impugnación tampoco suspenderá la inscripción en caso de que el competente sea el RM español.

7.5.4. Protección de los acreedores en las escisiones. Art. 110.

La responsabilidad legal de las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad escindida, se regirá por la ley personal de esa sociedad.

7.5.5. Fecha y efectos de la escisión. Art. 111.

— Si la escindida es española la escisión surte efecto desde la inscripción, previa notificación del Registro de la beneficiaria, por el sistema de interconexión, de que la beneficiaria se ha inscrito. Una vez inscrita se notifica al registro o registros de las sociedades beneficiarias. Si la sociedad escindida se extinguiera como consecuencia de la escisión, se cancelarán sus asientos registrales.

— Cuando la escindida no sea española, se estará a la legislación de su Estado.

— Los efectos de la escisión total son los propios de estas operaciones, es decir la transmisión del patrimonio a las beneficiarias, la conversión de los socios en socios de las beneficiarias y por supuesto la transmisión de los contratos de trabajo.

— Los efectos de la escisión parcial también son los propios de esta modificación estructural y lo mismo puede decirse de la escisión por segregación.

— Si la legislación de un Estado impone trámites especiales para que la transmisión del patrimonio sea oponible a terceros, “dichos trámites se aplicarán y serán cumplidos por las sociedades escindida o beneficiaria según corresponda”.

7.6. De las escisiones con sociedades existentes.

7.6.1. Escisión con sociedades beneficiarias ya existentes: regla general. Art. 112.

— Tiene las siguientes especialidades:

• Proyecto común de escisión, que deberá ser aprobado por todas las sociedades.
• Si la beneficiaria es española, también se requerirá informe de sus administradores e informe pericial independiente.
• La protección de socios en la relación de canje y protección de acreedores serán también aplicables a los socios y acreedores de la sociedad beneficiaria española.
• No son aplicables las reglas sobre simplificación de requisitos en la segregación.

— La responsabilidad legal de las sociedades participantes frente a los acreedores de la escindida se regirá por su ley personal.

7.6.2. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 113.

— El Registrador Mercantil calificará todo el proceso.

— Si el certificado previo no está previsto en la legislación de la escindida con beneficiarias preexistentes, el certificado previo se podrá sustituir por un certificado que acredite la legalidad de la operación.

7.7. De las cesiones globales de activo y pasivo.

7.7.1. Concepto. Art. 114.

— Su concepto es el mismo que en la cesión global interna.

— Si la cesión global se hiciera a una cesionaria persona física, se estará a su ley personal.

7.7.2. Ley aplicable. Art. 115.

— La cesión global solo será posible cuando esté admitida por las leyes personales de la cedente y cesionarias.

— Las leyes propias de la cedente y cesionaria regirán la operación en lo que a cada una de las sociedades afecte.

7.7.3. Proyecto de cesión global. Art. 116.

— Es necesario un proyecto común de cesión por todas las sociedades participantes, aprobado por cada una de ellas, con las menciones requeridas para las cesiones internas, con mención especial para los derechos de los trabajadores en las cesionarias.

7.7.4. Protección de los socios. Art. 117.

— A las sociedades españolas no les serán aplicables las normas sobre enajenación de acciones o participaciones como medio de protección de los socios.

7.7.5. Protección de los acreedores. Art. 118.

— La responsabilidad legal de todas las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad cedente se rige por su ley personal.

7.7.6. Certificado previo y control de legalidad. Art. 119.

— Si la cedente es española es necesario el certificado previo del RM previsto para las escisiones.

7.7.7. Fecha y efectos de la cesión global. Art. 120.

— Si la cedente es española la cesión surtirá efecto con la inscripción en el RM. Se notifica a los registros de las cesionarias.

— Cuando la cedente no sea española, la operación surtirá efecto según su legislación.

— Los efectos son los normales de toda cesión global, incluyendo los relativos a los contratos de trabajo.

— Si la contraprestación la reciben los socios y la sociedad es española, se extinguirá la sociedad.

— Finalmente se incluye la norma sobre requisitos especiales para que la transmisión de bienes sujetas a reglas especiales surta efectos frente a terceros.

8. De las modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas. Artículos 121 a 126.

8.1. Disposiciones generales.

8.1.1. Modificaciones estructurales incluidas. Art. 121

— Se aplica a las modificaciones estructurales con destino en un Estado no perteneciente al EEE y viceversa. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados y Convenios internacionales vigentes en España.

8.1.2. Régimen general. Art. 122.

A las sociedades españolas se les aplican las normas de las modificaciones estructurales intraeuropeas.

8.1.3. Certificado previo a la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Art. 123.

— Es exigible a las sociedades españolas participantes en la modificación estructural de que se trate, en los mismos términos que para una modificación intraeuropea.

— El certificado previo se podrá adaptar para dar cumplimiento a requisitos exigibles por el derecho del Estado de destino.

— La transmisión entre autoridades o registros del certificado previo se regirá por la legislación general, ajustándose a las prácticas de cooperación registral internacional entre los Estados.

8.1.4. Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino. Art. 124.

— El registrador mercantil es el controlador o calificante de la operación.

— El certificado previo extranjero, fuera del EEE, se puede sustituir por una certificación del Registrador o autoridad que acredite la legalidad de la operación.

— Las notificaciones entre registros se regirán por la legislación general y se ajustarán a las prácticas de cooperación registral internacional entre Estados.

8.2. Disposiciones especiales.

8.2.1. Transformación. Art. 125.

— Sólo es posible la transformación si el Estado de destino permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.

— Si el Estado de destino es España, la ley del país de origen debe permitir el mantenimiento de la personalidad jurídica.

— La sociedad deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución del tipo societario de que se trate.

— Con informe de experto debe justificar que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social.

Parece que esta norma es aplicable sea cual sea el tipo social de la sociedad transformada que haya de quedar domiciliada en España.  

8.2.2. Cesión global de activo y pasivo. Art. 126.

La cesión global de activo y pasivo se regirá por las mismas reglas aplicables a las cesiones globales de activo y pasivo intraeuropeas.

9. Disposiciones Adicionales aplicables a las modificaciones estructurales.

9.1. Disposición adicional primera.

En ella se indica que lo previsto en el nuevo régimen de modificaciones estructurales, se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral; añadiendo que en el supuesto de que las modificaciones estructurales comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Es una DA prácticamente innecesaria pues a lo largo de la nueva Ley siempre predomina la idea de protección de los trabajadores en todas las modalidades de modificación estructural. Pero pese a ello la DA viene a recalcar una vez más la necesaria protección y derecho de información de los trabajadores.

9.2. Disposición adicional segunda.

 Viene a establecer que la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de las sociedades colectivas no inscritas y, en general, de las sociedades irregulares, requerirán su previa inscripción registral.

9.3. Disposición adicional tercera.

 Regula el régimen aplicable a las operaciones de transformación, fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito y entre entidades aseguradoras.

Viene a establecer que las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, y las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán se rigen por la LMESM sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.

Lo mismo para las entidades aseguradores incluyendo la transformación y las cesiones de cartera.

Ahora bien, al traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, se le aplicará el régimen de la cesión global de activos y pasivos, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.

10. Disposición transitoria y disposición derogatoria.

De la DT ya tratamos al inicio de este estudio y sobre la disposición derogatoria, se cita como expresamente derogada la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

JAGV.

 

ENLACES.

Parte primera

Parte segunda

Parte tercera.

Parte cuarta.

• PDF (BOE-A-2023-15135 – 224 págs. – 1.568 KB) Otros formatos Corrección de errores.  Convalidación.
• Texto consolidado.  Índice.  Análisis.
• Resumen preliminar del Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio.
• Estudio de la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. José Ángel García-Valdecasas.,
• Directiva (UE) 2019/2121 (Directiva de Movilidad).

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