El régimen de protección de la vivienda familiar en España en situaciones de normalidad matrimonial.

Su repercusión transfronteriza. Un cambio de percepción.

 

Por Inmaculada Espiñeira Soto

 

1. La resolución de la Dirección General de 26 de septiembre de 2023 y sus precedentes.
2. El concepto “vivienda habitual de la familia”.
3. El ámbito de aplicación material y temporal del Reglamento (UE) nº 2016/1103 en esta materia.
4. Acerca de la noción de “ley de policía”. Su diferenciación con la excepción de orden público.
5. Algunos interrogantes sobre el artículo 30 del Reglamento (UE) nº 2016/1103. Nuestros Derechos civiles.
   

1. La resolución de la Dirección General de 26 de Septiembre de 2023 y sus precedentes.

Retrocedemos a un tiempo pasado para tomarlo como referencia o punto de partida de este relato. La Resolución de 26 de septiembre de 2023 establece de forma clara que las normas que protegen la vivienda habitual de la familia en las distintas legislaciones civiles en España, pueden basarse en razones de orden público, aplicables, por tanto, con independencia de lo que disponga la ley rectora del régimen económico matrimonial en cada caso particular. No es una aseveración nueva, la resolución de  31 de enero de 2022  planteaba la naturaleza jurídica de las normas que protegen la vivienda habitual de la familia como “leyes de policía”, aunque en el caso concreto descarto dicha idoneidad para ser vivienda habitual de la familia pues pertenecía proindiviso a varios titulares y  la cuota de un partícipe excluye la posibilidad de que atribuya el derecho al uso total y exclusivo de la vivienda. Con anterioridad, la Resolución 10 de mayo de 2017 (BOE de 29 de mayo) se refiere de forma tangencial al artículo 30 del Reglamento 2016/1104, en un supuesto de una pareja de hecho con elementos transfronterizos al señalar “debe hacerse notar que la aplicación de esta norma de conflicto- se refiere al artículo 9, párrafo primero CC- en relación a las relaciones patrimoniales de la pareja de hecho (si bien registradas) será sustituida, desde el 19 de enero de 2019, por el Reglamento (UE) 2016/1104, al participar España en la decisión de cooperación reforzada y ser, como todos los europeos sobre la ley aplicable, un Reglamento de aplicación universal. Conforme al artículo 30 y considerando 52 del mismo, la vivienda habitual constituye una excepción a las reglas generales sobre la ley aplicable determinada por el Reglamento, como excepción basada en lo que denomina el instrumento, en la traducción española, «leyes de policía» –normas imperativas.

Con anterioridad a todas ellas, el Centro Directivo en resolución de 13 de enero de 1999[1], sostuvo una visión distinta en un supuesto de venta por un solo cónyuge de nacionalidad argentina casado con otro de nacionalidad española, por tanto un matrimonio con repercusiones transfronterizas y resolvió que la protección de la vivienda familiar en situaciones de normalidad matrimonial se rige por la ley aplicable a los efectos del matrimonio[2] y concluyó que no se puede invocar como defecto la omisión de la manifestación o la ausencia del consentimiento del cónyuge a que se refiere el artículo 91 del RH en tanto no se haya comprobado que la ley aplicable al matrimonio del vendedor exija el consentimiento de ambos cónyuges para la venta de la vivienda habitual.

 En las Islas Baleares hasta la reforma operada por la ley 7/2017 de 3 de agosto, se podía disponer (vender, arrendar, hipotecar…) la vivienda familiar sin necesidad del consentimiento del otro cónyuge y antes de la entrada en vigor de la reforma, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Islas Baleares de 3 de septiembre de 1998[3]  dictaminó, en casación foral, que en tanto no hubiese una reforma en el futuro al amparo del artículo 149.1.8.ª CE, que podría incluir una norma semejante al artículo 1320 en el Derecho balear, (cosa que sucedió por ley 7/2017) «mientras ello no ocurra (si es que llegare a ocurrir, decía), es insoslayable que el artículo 1320 CC y la norma en él contenida son elementos extraños al Derecho mallorquín, como pudieran serlo las normas existentes en el Derecho alemán o el Derecho inglés, reguladoras de la cuestión planteada». «Dicho sistema no puede quedar desnaturalizado por la aplicación, a título de Derecho supletorio, de una norma, como la del articulo 1.320 C.C que es extraña al mismo (sistema)»

Se plantea, esta Sala, a efectos puramente dialécticos, la posible existencia de otros cauces a través de los que pudiera tener virtualidad en Mallorca (en aquellos años) una norma de contenido similar a la del debatido artículo 1.320 del Código Civil. Perspectiva ésta que tiene especial interés desde el punto y el momento en que la sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso alude, en apoyo de la tesis de su aplicabilidad, a principios de orden constitucional, cuales son, por un lado, el principio de protección de la familia contenido en el art. 39 C.E y el principio de igualdad jurídica de los cónyuges en orden al matrimonio del art. 32 C.E. y añade que « tal cuestión tiene, al criterio de esta SALA, una clara y sencilla solución: Una solución que se concreta recordando que la protección jurídica, económica y social de la familia, como principio rector de la política social y económica art. 39 C.E. puede darse de muchas maneras, y que ni dicho art. 39, ni el 32, ni ningún otro precepto imponen una medida concreta al efecto. Ello aparte de que el art. 53.3 de la propia C.E. establece claramente que «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero (del que forma parte el art. 39 C.E.) informará la legislación positiva» pero «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». Por otro lado, es patente, que, respecto a la llamada «vivienda familiar», el cónyuge no titular ostenta un simple «interés jurídicamente protegido» (-recuérdese, si respecto, la doctrina del T. C. diferenciando los conceptos de «derecho» e «interés jurídicamente protegido»-), cuya protección en base a los indicados principios constitucionales, implicaría el relegamiento y la preterición de otros, valores e incluso derechos» constitucionalmente protegidos, como es concretamente el derecho de propiedad (art. 33 C.E .) al que se hará objeto de una nueva limitación».

Con este retroceso temporal observamos un cambio de óptica. Podemos preguntarnos a qué obedece y cuánto ha podido influir en ello el Reglamento (UE) 2016/1103, e incluso, otras normas. La exposición de motivos de la citada ley 7/2017 de 3 de agosto, arroja luz sobre esta cuestión, la situación económica influyó: “Se introduce la necesidad del consentimiento del cónyuge no titular para que el titular pueda hacer negocios con el domicilio familiar porque en este punto es una mejora necesaria para proteger la unidad familiar ante las deudas del cónyuge titular único de la vivienda familiar. Es conveniente, en la situación económica actual, de endeudamiento de las familias y de unidad de tratamiento del deudor concursado, que, de alguna manera, se dé garantía de que el cónyuge no titular conocía los riesgos del endeudamiento del cónyuge titular de la vivienda, que es el espacio físico de vida del núcleo familiar”.

2.- El concepto “vivienda habitual de la familia”.

La STS de 31 de mayo de 2012[4], define la vivienda habitual de la familia como la que constituye la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 CC, en relación al domicilio de los cónyuges.

También el Tribunal Constitucional en STC de 31 octubre de 1986[5], respecto de la protección de la vivienda familiar establecida en los artículos 96 y 1320 C.C, señala que “ambas normas responden a la moderna tónica legal de protección del interés común familiar, que viene a configurar a la familia como sujeto colectivo, como titular”. Igualmente, la STS 1ª de 10 de marzo de 1998[6], que recoge el concepto de la de 16 de diciembre de 1996, considera la vivienda familiar como “el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos”.

Gil Membrado[7] señala acertadamente que el Código Civil contiene una variedad de términos para referirse a una misma realidad. Así, en el artículo 96 CC se alude a la vivienda familiar, del mismo modo que se hace en los artículos 90.C, 91, 103.2ª y 1357 del citado cuerpo legal. Por otro lado, el artículo 1320 CC hace referencia a vivienda habitual y en términos parecidos, el artículo 1406 CC se refiere a la vivienda donde tengan su residencia habitual los cónyuges. Por su parte, el artículo 70 CC hace referencia al domicilio conyugal y el artículo 93. 2º del código al domicilio familiar, mientras que el artículo 1362. 1ª. 2º CC alude al hogar familiar. En todo caso, con independencia del término utilizado parece claro que todos los casos citados se refieren a la base material del domicilio familiar «definido por la utilización conjunta, permanente y habitual que los miembros de una familia hacen de aquélla y donde priman los intereses de la familia, como entidad propia, frente a los particulares de uno de los cónyuges», y por cuya trascendencia se le dota de protección jurídica.

En la práctica, esta protección jurídica se despliega antes, durante y tras la disolución del matrimonio; botón de muestra, la disposición contenida en el artículo 1357 CC según la cual la regla general del carácter privativo de los bienes comprados a plazos por un cónyuge antes de comenzar la sociedad de gananciales, aunque posteriormente el precio se pague con fondos gananciales tiene su excepción en el régimen previsto para la vivienda familiar conforme al cual el que compra una vivienda a plazos antes de contraer matrimonio y posteriormente, lo contrae en régimen de gananciales y la destina a vivienda familiar, esta queda adscrita por remisión del artículo 1357 CC al artículo 1354 CC a un pro indiviso entre la sociedad de gananciales y el cónyuge o los cónyuges en atención a sus aportaciones. Constante el matrimonio, el artículo 1320 CC hace necesario el consentimiento de ambos cónyuges y, en su defecto, autorización judicial para la disposición de los derechos sobre la vivienda familiar en circunstancias de normalidad del matrimonio. Para las situaciones de crisis, los artículos 90, 91 y 96 CC establecen la atribución o el destino de la vivienda familiar; también los artículos 1406 y 1407 CC regulan la adjudicación preferente de la vivienda familiar al cónyuge supérstite al liquidar la disuelta sociedad de gananciales por fallecimiento.

Son sus notas, la habitabilidad y habitualidad hasta el punto que el Tribunal no puede atribuir en procesos matrimoniales el uso de segundas residencias (STS 9 de mayo de 2012)

3.El ámbito de aplicación material y temporal del Reglamento (UE) nº 2016/1103 en esta materia.

La doctrina mayoritaria estima que el régimen patrimonial primario se integra en la categoría del régimen económico matrimonial definida por el Reglamento (UE) nº 2016/1103; varias leyes regulan el régimen económico matrimonial primario, aplicables tanto si el régimen ha sido pactado como no.  Destacan las relativas a los  consentimientos, poderes entre cónyuges, cargas o gastos del matrimonio y a la protección de la vivienda familiar y contratos entre cónyuges. Quedarían bajo el manto del Reglamento normas de régimen primario de contenido patrimonial.

El término «régimen económico matrimonial» es un concepto que debe interpretarse (y ser objeto de calificación) de forma autónoma. Comprende, tal como resulta del considerando 18: Las normas imperativas para los cónyuges. La alusión en este considerando a normas imperativas parece referirse al régimen primario que se integra por normas no disponibles para las partes. La consecuencia sería que la determinación de la ley aplicable incluiría las normas del régimen patrimonial primario que estableciese la norma material correspondiente; también un cambio de elección de ley de régimen económico, comprendería las normas de régimen primario, sin perjuicio de la aplicación de  «leyes de policía» del Estado del foro, considerando 53 y artículo 30. 

 En materia de ley aplicable, el Reglamento (UE) nº 2016/1103 afectará solo a los matrimonios celebrados a partir del 29.01.2019; no obstante, la elección de la ley aplicable al régimen económico matrimonial hecha a partir de esa fecha es posible y válida aunque el matrimonio se haya celebrado anteriormente. Este hecho ámbito de aplicación temporal no fue tenido en cuenta por la citada Resolución de veintiséis de septiembre de dos mil veintitrés.

4.Acerca de la noción de “ley de policía”. Su diferenciación con la excepción de orden público.

El legislador europeo ha incrementado notablemente la autonomía de voluntad conflictual en el Derecho internacional de familia. También los Estados miembros han aumentado la autonomía de voluntad material de los cónyuges para auto-regular la organización de su economía, su patrimonio matrimonial.

No obstante para preservar situaciones que tutelan intereses públicos o para proteger a la parte más vulnerable, los Reglamentos europeos establecen salvaguardias o cautelas, una de las cuales tiene lugar a través de la articulación de las leyes de policía o normas de aplicación inmediata, imperativas, que deben distinguirse del correctivo de la excepción del orden público internacional. Son normas que se aplican directamente, que no pueden eludirse por la voluntad de las partes y que se diferencian de la figura del orden público porque este es opera como excepción, reacción o rechazo a la aplicación de la norma material designada por la norma de conflicto por vulnerar el sistema e derechos y libertadas consagrados en la Constitución y en los Convenios Internacionales de Derechos humanos.

El artículo 30 del Reglamento (UE) nº 2016/1103 bajo la nomenclatura leyes de policía dispone  “1. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro. 2. Las leyes de policía son disposiciones cuya observancia considera esencial un Estado miembro para salvaguardar sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de ser aplicables a toda situación que entre dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable al régimen económico matrimonial en virtud del presente Reglamento”.

  No obstante el considerando 53, matiza: Consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía» debe abarcar las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección de la vivienda familiar. No obstante, esta excepción de la ley aplicable al régimen económico matrimonial habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento.

  El considerando 53 del Reglamento cita como ejemplo de norma imperativa la que regula la protección de la vivienda familiar. Veremos en el epígrafe siguiente el alcance esta explicitación.

En cuanto a la excepción del orden público internacional contemplado en el artículo 31 del Reglamento, se encuentra matizado en cuanto a su excepcionalidad en el considerando 54 que precisa: “los órganos jurisdiccionales u otras autoridades competentes no deben poder aplicar la excepción de orden público con el fin de descartar la ley de otro Estado o de negarse a reconocer o, en su caso, aceptar, o ejecutar una resolución judicial, un documento público o una transacción judicial de otro Estado miembro, cuando ello sea contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «la Carta») y, en particular, a su artículo 21 sobre el principio de no discriminación”. Esta matización es similar a la realizada en el Reglamento (UE) 1259/2010.

Por tanto, la diferencia entre una ley de policía y la excepción de orden público es que las leyes de policía operan ex ante, con anterioridad a determinar cuál es la ley extranjera aplicable, son regulaciones concretas aplicables a una situación,  mientras que la excepción de orden público surge como rechazo al contenido de una ley extranjera, que declara aplicable la norma de conflicto, por vulnerar como señala el Tribunal supremo STS 835/2013, “el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España y los valores y principios que estos encarnan”.

Dicho esto en un plano teórico, pasamos en el siguiente punto a desgranar posibles interrogantes que pueden surgir en la aplicación práctica del artículo 30 del Reglamento (UE)  nº 2016/1103.

5.- Algunos interrogantes sobre el artículo 30 del Reglamento (UE) nº 2016/1103. Nuestros Derechos civiles.

1º.- El considerando 53 cita como ejemplo de norma imperativa la protección de la vivienda familiar lo que supone en la aplicación práctica del derecho que, con independencia del ordenamiento jurídico designado por la norma de conflicto, y siempre y cuando así lo establezca el derecho del foro, será necesario el asentimiento del cónyuge no propietario para disponer o enajenar, gravar o comprometer gravemente el uso de la vivienda familiar. Debe pues establecerlo el derecho del foro. Por tanto, a la pregunta acerca de quién determina que es ley de policía, la respuesta es la ley del foro. Las leyes de policía guardan relación, como hemos visto, con la tutela de intereses públicos y también, y esto es importante, con preservar y resguardar, dar cobijo a la parte débil de una relación.

2º.– El hecho de que las leyes de policía o normas imperativas operen «ex ante» no conlleva, a nuestro juicio, dada las legislaciones civiles de nuestro Estado, que la autoridad española prescinda de la ley rectora del régimen económico matrimonial designada por la norma de conflicto si esta contiene preceptos que protegen la vivienda familiar en situaciones de normalidad matrimonial; solamente para el supuesto de que la vivienda familiar carezca de protección conforme a la Ley rectora del régimen económico matrimonial (concepto autónomo), el artículo 30, al que complementa el considerando 53, podría dar paso a la aplicación de la norma del foro como ley de policía, imperativa. Sé que es una posición edulcorada y que difiere técnicamente de lo que es una ley de policía que se aplica directamente con independencia de cuál sea el régimen económico matrimonial. Proteger la vivienda familiar marcando imperativamente la necesidad de asentamiento del cónyuge no propietario para que el titular pueda realizar determinados negocios sobre la vivienda familiar no conlleva necesariamente, a nuestro juicio, limitar la operatividad de la norma de conflicto en esta materia (protección de la vivienda familiar) si esta norma designa una ley rectora del régimen económico que tiene normas de régimen primario que protegen el hogar familiar.

Traslademos esta cuestión teórica a un supuesto práctico; futuros contrayentes de nacionalidad francesa con residencia habitual en Cataluña, donde continuarán residiendo tras la celebración de su matrimonio, tienen proyectado fijar su domicilio familiar en una vivienda ubicada en Barcelona de la exclusiva propiedad de uno de ellos; acuden a un notario en Cataluña y otorgan escritura en la cual designan, de conformidad con el artículo 22 .1 letra b) del Reglamento, la ley francesa, ley de la nacionalidad de ambos contrayentes, como reguladora de su régimen económico matrimonial, dentro de cuyo ámbito material se incluye el régimen patrimonial primario, considerando 18; llegados a este punto cabe preguntarse si será aplicable el artículo 215 del Código Francés[8] o si el notario debe advertir en la escritura por la cual eligen la ley rectora del régimen económico matrimonial que, pese a la válida elección de ley, será aplicable como ley de policía la norma que protege la vivienda familiar en el territorio donde esta se ubica, en este supuesto, artículo 231.9 de la Ley  25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña. Nos inclinamos por la primera postura. Estos son nuestros argumentos (advierto que posiblemente no compartidos por una mayoría):

a) Es la postura más acorde con los objetivos del Reglamento a los que se refiere el considerando (72): la libre circulación de las personas en la Unión, la posibilidad de que los cónyuges organicen sus relaciones patrimoniales entre sí y con terceros, durante su vida en pareja y al liquidar su patrimonio, y conseguir una mayor previsibilidad y seguridad jurídica. El  propio considerando 53 del Reglamento indica en su inciso final que “No obstante, esta excepción de la ley aplicable al régimen económico matrimonial habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento”.

b)  La ley de policía no impide, a nuestro juicio, en este contexto de derecho de familia, que el operador jurídico tenga en cuenta la ley material rectora del régimen económico a la que conduce la norma de conflicto del foro; la norma del foro vendría a limitar la ley material si esta carece de disposiciones que protegen la vivienda familiar[9]. Cierto que las leyes de policía se aplican con independencia del contenido del derecho extranjero pero no es menos cierto que lo que se protege en nuestro territorio es la vivienda familiar de disposiciones o gravámenes unilaterales de un cónyuge que comprometan su uso como tal domicilio familiar; la forma en que esto se logre es lo que, a nuestro juicio, no es imperativo.

c) Tiene mayor encaje o acomodo con la pluralidad de leyes civiles de nuestro Estado.

 Coexisten en nuestro Estado distintas leyes civiles que protegen la vivienda familiar. Estas normas difieren no en la necesidad de contar con el consentimiento/asentimiento del cónyuge cotitular o  no propietario, pero sí en lo atinente a la forma concreta en que debe prestar su consentimiento/asentimiento; podemos citarlas, artículo 1320 CC, artículo 231.9 de la Ley 25/2010, de 29 de julio,  del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, artículo 190 del Código del Derecho Foral de Aragón, Ley 81 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, artículos 4.3 disposición aplicable a la Isla de Mallorca y 67 disposición aplicable en las Islas de Ibiza y Formentera, de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, el artículo 1320 CC es aplicable a Galicia y al País Vasco  también al hacer una remisión al sistema de bienes gananciales regulado en el código civil, quedando al margen el régimen de Comunicación Foral del fuero de Bizkaia  que se rige por sus normas y principios ordenadores, siendo innecesaria esta protección pues, en virtud de este régimen, se hacen comunes todos los bienes, muebles o raíces, de la procedencia que sean.

Barrio Gallardo[10] en un trabajo publicado en 2012 expone las distintas posturas doctrinales sobre el margen que el artículo 1320 CC concede a la autonomía de la voluntad en cuanto al momento y forma de prestar el asentimiento el cónyuge no propietario; en cuanto al momento, la Jurisprudencia señala que  «el consentimiento de un cónyuge puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio y también inferido de circunstancias concurrentes», ATS de 22 de febrero 2017.

La doctrina difiere en cuanto a la forma de prestar dicho consentimiento; para un primer sector doctrinal, del que participa el citado autor, la autorización para disponer de la vivienda habitual no resulta viable de forma anticipada si es inespecífica, pues entienden que para que el consentimiento-asentimiento sea admisible debería darse una emisión de voluntad plenamente informada y bien construida, que se otorgue a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, y no una autorización anterior y en abstracto. Por ello sostienen que un consentimiento de carácter general, como pudiera ser el que se confieren recíprocamente los cónyuges en un poder para disponer de los bienes gananciales y en su caso, privativos, no comprendería el consentimiento/asentimiento necesario para que el título dispositivo por el que se enajene la vivienda habitual de la familia no fuese anulable; otro sector admite, por el contrario, la posibilidad de la prestación anticipada del consentimiento, entendido como una licencia para disponer de derechos concernientes no a cualquier bien de la economía doméstica, sino, concretamente, a la vivienda familiar, que es merecedora de una tutela especial[11]. El carácter imperativo del artículo 1320 CC no sería obstáculo, según esta corriente doctrinal, para que pueda otorgarse el consentimiento de forma preventiva, siempre que haya certeza de que se proyecta sobre los actos de disposición de la vivienda habitual, aunque en este supuesto, al dar el consentimiento no se conozcan las circunstancias del caso concreto, pues estas no se habrán producido todavía y  por último, existe una corriente doctrinal que defiende la posibilidad de que el consentimiento /asentimiento del artículo 1320 CC pueda subsumirse en una autorización de carácter más general, como pudiera ser en un poder notarial para venta.

En la práctica notarial civil de Galicia es frecuente que ambos cónyuges se otorguen poderes recíprocamente y que estos comprendan facultades para disponer sobre derechos de la vivienda familiar, esto es, con carácter general y anticipado. Si admitimos un consentimiento general revocable “ad nutum”, debe preverse expresamente en el apoderamiento, tras el debido asesoramiento informado, que se incluyen los actos dispositivos sobre la que sea vivienda habitual de la familia en el momento de ejercitar las facultades el apoderado. Consentimiento general revocable, que hallándose debidamente informada la voluntad del mandante-poderdante es, a nuestro juicio, factible con arreglo al artículo 1320CC.

El Derecho civil de Cataluña es más restrictivo, el artículo 231.9  del Código Civil de Cataluña expresa de forma clara que “este consentimiento no puede excluirse por pacto ni otorgarse con carácter general”. La norma de Navarra es, a nuestro juicio, flexible si coordinamos la Ley 81 con la Ley 79 y con el principio rector “Paramiento fuero vienze”.

Por todo ello, consideramos preferible aplicar con preferencia las normas protectoras de la vivienda familiar reguladas por la ley rectora del régimen económico[12] aunque difieran de las nuestras, con el objeto de preservar la unidad del régimen económico y teniendo en cuenta el carácter excepcional de las excepciones basadas en leyes de policía y si estas no contienen normas protectoras aplicar las nuestras, veremos cuáles en el siguiente punto y ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Reglamento, pues la oponibilidad frente a terceros de los actos dispositivos de la vivienda familiar realizados por un cónyuge sin consentimiento o asentimiento del otro se rigen dentro del ámbito de aplicación del Reglamento, en su dimensión externa, por el artículo 28[13] del Reglamento.

d)  El art.22 de la Propuesta COM(2011) 126 final 2011/0059 (CNS) de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales establecía que: “para tener en cuenta las normas nacionales y, en particular, las relativas a la protección de la vivienda familiar, esta disposición permite descartar la aplicación de una ley extranjera en un Estado en favor de su propia ley. Así, para garantizar la protección de la vivienda familiar, el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la vivienda podrá imponer sus propias normas de protección de la vivienda familiar. Excepcionalmente, este Estado puede aplicar su propia ley a toda persona que viva en su territorio, con «preferencia» respecto de las disposiciones de la ley normalmente aplicable o la ley del contrato de matrimonio de la persona celebrado en otro Estado miembro”, pero en la redacción definitiva la condición de que la vivienda esté ubicada en el foro desapareció por completo, con lo cual cabe plantearse, si será aplicable, por ejemplo, el artículo 1320CC a un bien situado en el extranjero que constituya la vivienda habitual de una matrimonio de nacionalidad española que hubieran elegido la ley de su nacionalidad común y vecindad en territorio común como rectora del régimen económico matrimonial, a nuestro juicio, y según nuestra postura se impone una respuesta afirmativa y, dado el cambio en la redacción del artículo 30, de ser en España una ley imperativa del foro, cabe plantearse si el juez español quedaría obligado a aplicar la norma protectora de la vivienda familiar correspondiente al foro a un matrimonio que litigue en España aunque la vivienda este ubicada fuera de España y su régimen matrimonial se rija por una ley extranjera, a nuestro juicio, dependerá del grado de protección que brinde la norma extranjera a la vivienda familiar y en función de dicho análisis valorará el juez si debe primar la finalidad tuitiva de dicha protección que determinaría la aplicación de la ley del foro como norma de policía.

e)  De acabar imponiéndose la interpretación del artículo 30, que basándose en una visión compartida de que la protección de la vivienda familiar constituye un aspecto básico para preservar y  proteger la familia y su lugar de asentamiento, quisiese trasladar esta cuestión «al estatuto real», no tengo claro si la Dirección General sigue esta senda, tal idea no cabe extenderla a conflictos internos o dicho de otro modo, a nuestro juicio, se aplicará el artículo 231.9 del Código Civil de Cataluña, a una vivienda familiar ubicada fuera de Cataluña, si el régimen económico matrimonial incluido el régimen primario de los cónyuges está sujeto a la ley civil catalana.

Inmaculada Espiñeira Soto. Notaria de Santiago de Compostela, noviembre 2023.

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[1] BOE núm. 36, de 11 de febrero de 1999, páginas 6319 a 6321 en la que se señala: la sola contrastación del artículo 9.2 del Código Civil, y de los puntos de conexión en él definidos, evidencian que ni la nacionalidad argentina del vendedor al tiempo del otorgamiento calificado, ni la nacionalidad española de su esposa (según el Registro), ni el hecho de haber pactado el régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Civil de Honrubia, permite determinar de modo inequívoco cuál sea esa Ley (la ley reguladora de los efectos del matrimonio), ni, menos aún, entender que sea aplicable al caso debatido el artículo 1.320 del Código Civil.

[2] En igual sentido, La sentencia del TS 19 de noviembre de 1992, número 1057,  ECLI:ES:TS:1992:17403 ponente, don Luis Martínez-Calcerrada Gómez, que en el caso de matrimonio sujeto al régimen económico matrimonial legal alemán, concluye en su fundamento de derecho cuarto, que conforme a lo dispuesto en el art. 1.363 del BGB, cualquier adquisición de bienes por parte de uno de los cónyuges, no se convierte en patrimonio común o de ambos; luego, como el objeto donado sólo por un cónyuge, parcelas y casa-chalé construido en ellas, objeto de la escritura pública, era propiedad del donante y teniendo en cuenta, pues, que ese donatum tampoco constituía todo el patrimonio del disponente, ni gran parte del mismo, podía, perfectamente, disponer de esos bienes sin la intervención de su consorte, art. 1.365 BGB. No se plantea este pronunciamiento si la citada casa-chalé constituía o no la vivienda familiar.

[3] Resolución número 1/1998. Ponente don Rafael Perera Mezquida.

[4] STS núm. 340/2012.Ponente doña María Encarnación Roca Trías.

[5] Nº de sentencia 135/1986, nº de recurso de amparo 935/1985

[6] Resolución número 212/1998. Ponente don Xavier O´Callaghan Muñoz.

[7] Gil Membrado, Cristina, “La Vivienda Familiar”, colección Familia y Derecho,

Editorial Reus, Madrid 2013

[8] El artículo 215 del código civil francés dispone en su párrafo tercero: “los cónyuges no pueden disponer, el uno sin el otro, de los derechos que aseguran la vivienda familiar, ni el mobiliario del que está provista. El cónyuge que no haya prestado consentimiento al acto puede instar su nulidad; puede ejercer la acción correspondiente dentro del año siguiente al día en que tuvo conocimiento del acto, y nunca más de un año después de la disolución del régimen económico matrimonial”,

[9] Tomemos, como ejemplo, una norma denominada por parte de la doctrina como “ley de policía singular”, y por otros conceptuada como norma de conflicto materialmente orientada, que es la contemplada en el artículo 10[9] del Reglamento 1259/2010, Roma III, que determina la aplicación de la ley del foro cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial; esto es, cuando la ley estatal aplicable designada con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio, el artículo 10 inciso inicial, ordena la aplicación de la ley sustantiva del país cuyos tribunales conocen del asunto y si la ley estatal designada con arreglo a los arts. 5 u 8 no concede a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, el artículo 10 in fine, ordena también la aplicación de la ley del Estado cuyos tribunales conocen del asunto, Ley del foro. Con relación a este artículo puede verse la STJUE 16 de julio de 2020, asunto C-249/19, JE vs. KF. Las excepciones-artículo 10- deben ser objeto de interpretación estricta y restrictiva.

[10] Barrio Gallardo, Aurelio, “La autonomía privada y el artículo 1320 del Código Civil” ADC, tomo LXV, 2012, fasc. IV

[11] Garrido de Palma, Víctor M, “Tema 2. Capitulaciones matrimoniales y régimen económico matrimonial”. Instituciones de Derecho privado Tomo IV, Familia Volumen 1º, Civitas, Madrid, 2001, señala en la página 232, con relación a esta cuestión que aunque exista un consentimiento-y poder- general para disponer, si no se contempla el consentimiento ad hoc, específico para disponer de la vivienda  familiar, tal consentimiento es insuficiente para la legitimación dispositiva de la vivienda habitual de la familia.

[12] En Derecho comparado, la vivienda familiar en situaciones de normalidad matrimonial se protege fundamentalmente de dos maneras, una mayoritaria previendo, como los artículos 1320 código civil español y 215 del códe francés, el necesario consentimiento del cónyuge no titular para evitar la disposición y la constitución unilateral de cualquier derecho real o personal sobre la vivienda familiar que comprometa su uso estable; otra, como en el derecho inglés, Family law act de 1996, confiriendo al cónyuge no titular o cotitular con el otro, un derecho de ocupación que inscrito en el registro de la propiedad tiene eficacia erga omnes.

[13]  El  artículo 28 del Reglamento se ocupa de regular reglas de oponibilidad de la ley aplicable al régimen matrimonial y el artículo 28.2 letra b) se extiende a los pactos. La ley aplicable al régimen económico matrimonial rige los efectos patrimoniales entre los cónyuges y también los efectos patrimoniales entre uno de los cónyuges y un tercero (artículo 27, letra f). No obstante, el artículo 28 establece que la ley aplicable al régimen económico matrimonial no podrá ser invocada por uno de los cónyuges frente a un tercero en un litigio entre el tercero y cualquiera de los cónyuges o ambos, salvo que el tercero conociera o, actuando con la debida diligencia, debiera haber tenido conocimiento de dicha ley. Se considerará que el tercero conoce la ley aplicable al régimen económico matrimonial, (artículo 28.2 letra a) si dicha ley i) la ley del Estado aplicable a la transacción entre uno de los cónyuges y el tercero, ii) la ley del Estado en el que el cónyuge contratante y el tercero tengan su residencia habitual, o iii) en el caso de los bienes inmuebles, la ley del Estado en el que se halle el bien, o (artículo 28.2 letra b) si cualquiera de los cónyuges hubiera cumplido con los requisitos para la divulgación o el registro del régimen económico matrimonial especificados por alguna de las leyes antes referidas.

Con relación a esta cuestión debemos señalar que el registro del Estado donde se ubica el bien inmueble o el registro del Estado donde tienen la residencia habitual común el cónyuge contratante y tercero o el registro del Estado que rige el contrato, no tienen por qué ser los del Estado cuya ley rige el régimen económico matrimonial. Los Registros especificados por estas leyes pueden además publicar o divulgar un régimen económico matrimonial distinto del regulado por sus leyes y, a la inversa, teniendo en cuenta la eficacia territorialmente limitada de la publicidad registral, el artículo 28.2 letra b) del Reglamento se refiere a registros próximos a los cónyuges y a los terceros que con estos contratan y, por tanto, es posible que cumpliéndose las condiciones de publicidad exigidas por la ley rectora del régimen económico este no sea oponible a tercero de buena fe que contrate con uno de los cónyuges si el registro no es el de ninguno de los Estados a que se refiere el artículo 28.2 letra b).

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