INFORME PARA OPOSITORES
A NOTARÍAS Y REGISTROS
TERCER TRIMESTRE 2022
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
SUMARIO:
1 Reforma Concursal: Ley 16/2022, de 5 de septiembre
2 Reglamento de Costas: modificación
3 Ley de creación y crecimiento de empresas.
1 Testamento. Formalidades. Ineficacia. Nulidad.
2 Aceptación de herencia. Partición por los herederos. Artículo 1006 CC.
3 Viviendas de Protección Oficial.
4 Artículos 1324 CC y 95.4 RH: confesión de privatividad.
6 Medios de pago: Identificación y constancia en la escritura e inscripción.
1 Convenio regulador. Vivienda familiar. Régimen económico matrimonial de separación de bienes.
2 Nota marginal de expedición de certificación de cargas. Embargo. Ejecución.
3 Legitimarios. Partición por contador partidor.
4 Cancelación de derecho de vuelo inscrito. Prescripción. Caducidad del asiento.
5 Expediente para reanudar el tracto interrumpido. Colindantes.
6 Declaración de obra nueva. Condominio. Copropiedad. Acta final de obra inscrita en construcción.
7 Medios de pago y liquidación de sociedad conyugal.
8 Herencia. Aceptación tácita. Liquidación de impuesto de sucesiones.
9 Legado. Entrega de legado. Legitimarios.
LEGISLACIÓN
Reforma Concursal: Ley 16/2022, de 5 de septiembre
Tras sólo dos años, se modifican 158 apartador del TR Ley Concursal de 2020. El procedimiento concursal regulado en el Libro Primero es el único aplicable al deudor civil; se crean las figuras del concurso sin masa y el pre-pack concursal y se regula la segunda oportunidad. La reforma del Libro Segundo trata de facilitar al empresario o profesional herramientas para evitar la insolvencia, potencia el plan de reestructuración y crea el experto en la materia. Se introduce un nuevo Libro Tercero que regula el procedimiento concursal especial para microempresas gestionado por el propio deudor. Desaparece el acuerdo extrajudicial de pagos. Las D.F. modifican, entre otras leyes, el Cc, LH, LEC o TRLSC.
Reglamento de Costas: modificación.
Trata de paliar los efectos del cambio climático sobre el litoral. La duración máxima de las concesiones administrativas no podrá superar, incluidas sus prórrogas, el plazo de 75, 50 o 30 años, según los usos y no podrán amparar usos prohibidos. Construcciones en la zona de influencia (volúmenes y pantallas arquitectónicas). Desarrollo de disposiciones transitorias de la Ley de Costas.
Ley de creación y crecimiento de empresas.
A) Aspectos Societarios.
Su objeto es el impulso de la creación de empresas y el fomento de su crecimiento. Permite crear sociedades con un solo euro de capital. Se suprime el régimen especial de las sociedades en régimen de formación sucesiva. Deroga la regulación de la sociedad nueva empresa con conversión automática en SRL normal. Cambio en el régimen de los empresarios de responsabilidad limitada. Las notarías y registros mercantiles serán puntos de atención al emprendedor. Constitución de SRL mediante escritura pública con formato estandarizado y estatutos tipo. Apoderamientos en el formato estandarizado. La inscripción de esta sociedad en el BORME estará exenta de tasas. Inscripción de las sociedades ordinarias en 5 días y certificación electrónica. Nueva forma de constitución de sociedades íntegramente telemática. En el futuro, en la escritura de constitución telemática, podrán no comparecer físicamente los fundadores. Inscripción potestativa inicial de las sociedades civiles que por su objeto no tengan forma mercantil. Reconocimiento de las Sociedades de Beneficio e Interés Común. Futura información del Registro Mercantil en formato abierto.
B) Resto del contenido.
Modifica la Ley que garantiza la unidad de mercado: límites al acceso y ejercicio de las profesiones reguladas; legitimación procesal… Medidas para la lucha contra la morosidad comercial, como facturas electrónicas para empresarios y profesionales. Nuevo régimen jurídico para la microfinanciación. Se introducen los fondos de inversión a largo plazo europeos (FILPE) y los fondos de deuda (EICCP), Reforma del régimen de las entidades de capital riesgo. Régimen de protección del cliente de entidades de crédito. Reforma de la Ley de Blanqueo de capitales.
APUNTES PARA TEMAS.
1 TESTAMENTO. FORMALIDADES. INEFICACIA. NULIDAD.
CIVIL. T. 104 y 106.
Aunque el testamento es un acto que está sujeto a rigurosos requisitos formales, no todo defecto del que pueda adolecer un testamento determina su nulidad automáticamente, dado el principio general del «favor testamenti».
Salvo casos incuestionables, la nulidad del testamento debe ser declarara en juicio declarativo
Aunque el testamento es un acto esencialmente formal que está sujeto a rigurosos requisitos formales hay que tener en cuenta que no todo defecto del que puede adolecer un testamento determina su nulidad automáticamente, dado el principio general del «favor testamenti» proclamado judicialmente en el ámbito sucesorio, de ahí que, salvo casos incuestionables, la nulidad del testamento debe ser declarara en juicio declarativo en el que exista la necesaria contradicción entre quienes puedan tener intereses contrapuestos, requisito imprescindible para garantizar el principio básico de la tutela judicial efectiva.
Aplicación práctica: “no cabe sin más, utilizar como título sucesorio un testamento distinto del último reflejado en el certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (…) mientras no exista un pronunciamiento judicial sobre la nulidad del último testamento otorgado” (art. 78 RH).
Resolución de 31 de mayo de 2022. Informe julio 2022 (R 254).
PDF (BOE-A-2022-11183 – 9 págs. – 233 KB) Otros formatos
2 ACEPTACIÓN DE HERENCIA. PARTICIÓN POR LOS HEREDEROS. ARTÍCULO 1005 CC.
CIVIL. T. 121 y 123.
Los herederos, actuando de común acuerdo, pueden partir la herencia como tengan por conveniente, lo que exige que todos otorguen la escritura de partición.
1 Conforme a los artículos 1058 y 1059 del CC los herederos pueden partir la herencia como crean conveniente siempre que actúen de común acuerdo, lo que exige que todos comparezcan y otorguen la escritura de partición. También deben intervenir necesariamente los legitimarios aunque no fueran herederos.
2 La necesidad de concurrencia de todos los herederos no queda suplida por el hecho de que previamente hayan aceptado la herencia, incluso aunque la aceptación se les se imponga por el procedimiento del artículo 1006 CC.
3 La aceptación y la partición son actos jurídicos o negocios inter vivos con transcendencia sucesoria íntimamente relacionados pero distintos: mediante la aceptación de la herencia se perfecciona la delación y se adquiere la condición de heredero y un derecho hereditario abstracto sobre el conjunto de bienes que la integran, pero no un derecho sobre bienes determinados, que solo tendrá lugar mediante la especificación o adjudicación concreta que deriva de la partición, la cual necesita del consentimiento individualizado de todos ellos (Art. 1058, 1059, 1061 y 1062 CC y 42.6 y 46 LH).
4 Notas sobre el artículo 1005 CC: La finalidad de este artículo es impedir que por el silencio o pasividad del llamado a la herencia se paralice el proceso sucesorio arbitrariamente:
Por tratarse de un procedimiento dirigido a conocer si el llamado acepta o no la herencia, no procede cuando conste que el requerido ya la ha aceptado.
El requerimiento del artículo 1005 CC debe limitarse exclusivamente al acto de aceptar o repudiar, excluyéndose cualquier otro contenido como, por ejemplo, que el requerido acepte un determinado proyecto de partición, lo que se deriva de la diferencia sustantiva que hay entre aceptación y partición.
Resolución 30 de junio de 2022. Informe Julio (R 296).
PDF (BOE-A-2022-12458 – 8 págs. – 226 KB) Otros formatos
3 VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL.
CIVIL. T. 32.
El órgano competente para las autorizaciones relativas a viviendas de protección oficial, tras la extinción en 1977 del Instituto Nacional de la Vivienda, es la Consejería competente en materia de vivienda de la Comunidad Autónoma a quien corresponda.
Resolución de 30 de junio de 2022. Informe Julio (R 297).
PDF (BOE-A-2022-12459 – 7 págs. – 222 KB) Otros formatos
4 ARTÍCULOS 1324 CC y 95.4 RH: CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD.
CIVIL. T. 87
HIPOTECARIO: Notarías. T. 41. Registros. T. 46.
La confesión de privatividad no se configura como declaración de voluntad que fije frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere, sino que es un medio de prueba que crea una presunción de privatividad que opera en la esfera interconyugal pero que no se impone a los legitimarios del confesante.
NOTAS SOBRE LA CONFESIÓN DE PRIVATIVIDAD: ART. 1324 CC.
1 En nuestro ordenamiento la confesión de privatividad no se configura como declaración de voluntad que fije frente a todos el carácter privativo del bien al que se refiere.
2 La confesión es un simple medio de prueba que crea una presunción de privatividad que opera en la esfera interconyugal pero que carece de virtualidad para desvirtuar por sí sola la presunción de ganancialidad recogida en el artículo 1361 CC e imponerse a los legitimarios del confesante. (cfr. artículo 1.324 del Código Civil). (R. de 8 de junio de 2012).
3 Como medio de prueba que es, “una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas”. (R. de 8 de junio de 2012).
4 No obstante, aunque al fallecimiento del confesante la confesión no vincula a sus legitimarios salvo que la confirmen, dichos legitimarios no podrán impugnar la confesión por el mero hecho de su condición de legitimarios, sino que tendrán que acreditar que con tal confesión se perjudica sus derechos legitimarios.
5 La situación jurídica de los bienes privativos por confesión es de indeterminación porque ni pueden ser tratados como privativos a todos los efectos, «inter-partes» y frente a terceros, ni tampoco pueden ser reputados inequívocamente como gananciales.
ARTÍCULO 95.4 R.H
1 Partiendo de la naturaleza dicha de la confesión, el artículo 95.4 RH ordena la inscripción del bien a favor del cónyuge favorecido por la confesión sin exigir su calificación como privativo o ganancial, lo que conlleva que, fallecido el confesante, sus herederos forzosos deban consentir los actos dispositivos sobre los mismos realizados por el cónyuge beneficiario, salvo que el carácter privativo resulte de la partición hereditaria del confesante.
2 Sin embargo, no será de aplicación el art. 95.4 RH cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (artículo 451-1 del Código Civil de Cataluña y artículo 249 del Derecho civil gallego).
Resolución de 30 de junio de 2022. Informe Julio. (R 299).
PDF (BOE-A-2022-12461 – 8 págs. – 229 KB) Otros formatos
5 HEREDERO ÚNICO.
HIPOTECARIO: Notarias: T.39. Registros: T. 44.
La condición de heredero único deriva del título público sucesorio y de ahí que se pueda inscribir su adjudicación en base al título sucesorio complementado por una instancia privada, al no necesitar partición.
El heredero único no transmite esta condición a sus herederos. Por tanto, si fallece un heredero único con varios herederos, y uno de ellos resulta adjudicatario de un bien que el heredero único había heredado de su causante, no puede pretender la inscripción a su favor sin hacer la herencia del causante del heredero único por exigencia del tracto sucesivo, ni puede utilizar la instancia privada porque no es heredero único de dicho causante.
Supuesto de hecho: Se cuestiona la inscripción de un inmueble a nombre de una de las herederas a quien se le adjudica un inmueble en la escritura de herencia de su tía. En dicha escritura, otorgada por los cinco sobrinos instituidos herederos, se dice que la titularidad del bien en cuestión procede de la adjudicación resultante de la liquidación de gananciales y herencia del marido de su tía, que la instituyó heredera única. En contra de lo que inicialmente parece y se dice en la escritura, la finca adjudicada está inscrita, circunstancia esta que no resulta discutida. En la escritura de herencia se dice que la causante adquirió esta finca por liquidación de gananciales y herencia de su marido según manifiestan y sin que se aporte el correspondiente título adquisitivo. La coheredera adjudicataria aporta para inscribir a su nombre la finca adjudicada la escritura de la herencia de su tía y una instancia privada referida a la herencia del marido, como título previo. Se rechaza la inscripción porque es necesario hacer la herencia del marido de su tía.
Resolución de 15 de junio de 2022. NYR Informe julio 2022. (R. 270).
PDF (BOE-A-2022-11280 – 7 págs. – 220 KB) Otros formatos
6 MEDIOS DE PAGO: IDENTIFICACIÓN Y CONSTANCIA EN LA ESCRITURA E INSRIPCIÓN.
HIPOTECARIO: Notarías: T. 22. Registros: T. 25.
NOTARIAL: Notarias: T. 13. Registros: T. 13.
La identificación y constancia de los medios de pagos será aplicable a todos aquellos supuestos en que se documente un tráfico de dinero.
1 Regulación: Como consecuencia de la Ley 36/2006 e 29 de noviembre, sobre medidas de protección del fraude fiscal, se modificaron las legislaciones hipotecaria y notarial para que la notarios y registradores contribuyan activamente a la prevención del fraude fiscal.
Concretamente: a) Legislación notarial: Arts. 17, 23 y 24 LN y 177 RN. b) Legislación hipotecaria: Art. 11 LH, 21 y 254 LH.
2 Regla general: La constancia de los medios de pago es exigible en los actos o contratos de trascendencia real relativos a bienes inmuebles, de carácter oneroso y en lo que la contraprestación consista en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente. En definitiva, será aplicable a todos aquellos supuestos en que se documente un tráfico de dinero.
3 Casuística:
Medios de pago en la liquidación de la sociedad conyugal: La identificación de los medios de pagos y su constancia se aplica a la liquidación de la sociedad conyugal cuando hay contraprestación en dinero o signo que lo represente. Tal exigencia de expresar los medios de pago no vulnera la privacidad de las relaciones entre los cónyuges.
Medios de pago en los reconocimientos de deuda: Se debe expresar cómo se realizó en su día el movimiento de fondos o pago de dinero que motivó la deuda reconocida, (por todas, R. de 2 de septiembre de 2016), para evitar en la medida de lo posible reconocimientos ficticios.
Resolución de 27 de julio de 2022. NYR Informe agosto 2022. (R.367).
PDF (BOE-A-2022-13421 – 9 págs. – 231 KB) Otros formatos
CUESTIONARIO PRÁCTICO
1 Convenio regulador. Vivienda familiar. Régimen económico matrimonial de separación de bienes.
En convenio regulador homologado judicialmente los cónyuges, que están casados en régimen de separación, acuerdan atribuirse el garaje y la vivienda habitual del matrimonio, aunque ambos bienes están inscritos exclusivamente a nombre de uno de los cónyuges. Según consta en el convenio, ambos reconocen que estos bienes fueron sufragados por ambos, incluido el préstamo hipotecario.
¿Es inscribible está atribución pactada en el convenio regulador? SI.
La liquidación del régimen económico matrimonial comprende el haber conyugal generado durante el vínculo matrimonial u otros pactos relativos a la vivienda habitual.
Resolución de 8 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 255).
PDF (BOE-A-2022-11184 – 12 págs. – 252 KB) Otros formatos
2 Nota marginal de expedición de certificación de cargas. Embargo. Ejecución.
¿Es optativa la práctica de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas? ¿Es actuación sujeta a rogación del particular? NO, no depende de la rogación dada su trascendencia en el procedimiento de ejecución.
Resolución de 8 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 258).
PDF (BOE-A-2022-11187 – 12 págs. – 253 KB) Otros formatos
3 Legitimarios. Partición por contador partidor.
¿Es obligatoria la intervención de los legitimarios en la partición de la herencia? SI, siempre que la legítima sea pars bonorum, pars hereditatis o pars valoris bonorum.
“Como afirmó esta Dirección General en Resolución de 2 de agosto de 2016, cuando la legítima es «pars hereditatis», «pars bonorum» o «pars valoris bonorum», el legitimario, aunque no haya sido instituido heredero ni nombrado legatario de parte alícuota, puede interponer el juicio de testamentaria y participar en la partición hereditaria si el testador no la hubiere efectuado por sí mismo ni la hubiere encomendado a contador partidor. Por lo tanto, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia (artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil), y aunque el testador considere que el legitimario ha sido satisfecho en sus derechos, la comparecencia e intervención de éste es inexcusable, a fin de consentir las operaciones particionales de las que resulte que no se perjudica su derecho de carácter forzoso”.
Resolución de 9 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 259).
PDF (BOE-A-2022-11188 – 9 págs. – 231 KB) Otros formatos
4 Cancelación de derecho de vuelo inscrito. Prescripción. Caducidad del asiento.
Se presenta instancia privada solicitando la cancelación por prescripción de un derecho de vuelo sin que conste un plazo para su ejercicio o plazo de caducidad del asiento.
¿Cabe practicar la cancelación solicitada? NO (artículos 82 LH y 174 RH).
¿Quién debe apreciar la prescripción? La apreciación de la prescripción, sea extintiva, sea adquisitiva es tarea reservada a los órganos jurisdiccionales.
Resolución de 9 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 260).
PDF (BOE-A-2022-11189 – 7 págs. – 227 KB) Otros formatos
5 Expediente para reanudar el tracto interrumpido. Colindantes.
¿Deben citarse los colindantes de la finca objeto del expediente? NO.
Cuestión distinta es que en el mismo expediente también se rectifique la superficie de la finca, caso en el que por este motivo sí que habrá que notificar a los colindantes por este motivo pero no como consecuencia de la reanudación del tracto.
Resolución de 15 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 272).
PDF (BOE-A-2022-11282 – 10 págs. – 238 KB) Otros formatos
6 Declaración de obra nueva. Condominio. Copropiedad. Acta final de obra inscrita en construcción.
¿Quién debe declarar la obra nueva sobre una finca en copropiedad? La obra nueva la deben declarar todos los copropietarios. No cabe que la declaren uno o algunos de ellos.
Es doctrina de la Dirección General (cfr. RR 11 de diciembre de 2012, 12 de enero de 2015, 29 de marzo de 2017, 4 de septiembre de 2020 y 6 de junio de 2022), que es necesaria la intervención de los condueños para la declaración de obra nueva conforme a las normas que rigen la comunidad romana en nuestro Código Civil.
¿Y para otorgar el acta final de una obra que está inscrita en construcción? En principio el acta final de la obra nueva puede ser otorgada por cualquiera de los copropietarios y se hará costar por nota marginal. No obstante, si con ocasión del acta se introducen modificaciones en la descripción de la obra nueva inscrita, será necesario el consentimiento de todos los copropietarios cualquiera sea el tipo de modificación (sustancial o de escasa entidad) y la constancia registral se hará en este caso mediante inscripción (R 4 de septiembre de 2020. BOE 2 de octubre de 2020).
¿Es posible inscribir una declaración de obra nueva realizada por quien sólo tiene inscritas unas cuotas indivisas de propiedad, estando las restantes cuotas no inscritas? SI.
La respuesta afirmativa debe matizarse con las siguientes consideraciones que hace la Resolución: “Lo que ocurre es que, en el presente caso ni de los asientos registrales ni de la escritura calificada resulta la existencia de ningún copropietario; antes bien, en dicho título manifiesta el otorgante ser el único propietario de la finca. Cuestión diferente es la trascendencia que haya de tener el hecho de que respecto de una participación indivisa de la finca –una dieciseisava parte–, que no figura inmatriculada, el otorgante se limite a declarar que pertenece por donación que no se acredita
Resolución de 20 de junio de 2022. Informe NYR. Julio 2022. (R. 276).
PDF (BOE-A-2022-12438 – 7 págs. – 222 KB) Otros formatos
7 Medios de pago y liquidación de sociedad conyugal.
¿Es obligatorio identificar los medios de pago en la liquidación de la sociedad conyugal?: SI, siempre que haya contraprestación en dinero o signo que lo represente.
¿ En los negocios s entre cónyuges prevalece el derecho a la privacidad en sus relaciones sobre la obligación de identificar los medios de pago? NO.
No se trata de descender a detalles de la relación inter conyugal sino solamente de identificar los medios de pago para evitar reconocimientos ficticios que imposibiliten los controles derivados de las normas tributarias o de la prevención del blanqueo de capitales.
¿Es obligatorio identificar los medios de pagos en los reconocimientos de deuda? SI.
Se debe expresar cómo se realizó en su día el movimiento de fondos o pago de dinero que motivó la deuda reconocida, (por todas, R. de 2 de septiembre de 2016), para evitar en la medida de lo posible reconocimientos ficticios.
Resolución de 27 de julio de 2022. NYR Informe agosto 2022. (R.367).
PDF (BOE-A-2022-13421 – 9 págs. – 231 KB) Otros formatos
8 Herencia. Aceptación tácita. Liquidación de impuesto de sucesiones.
¿Se entiende aceptada tácitamente la herencia por liquidar y pagar el impuesto de sucesiones? NO.
Con la liquidación y pago del Impuesto de Sucesiones “no se entiende aceptada la herencia (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 y las Resoluciones de esta Dirección General de 19 de julio de 2016 y 10 de junio de 2020), sin que, por lo demás, pueda entenderse, como parece pretender la recurrente, que dicha liquidación tributaria pueda equipararse a la partición de la herencia a que se refiere el artículo 81 del Reglamento Hipotecario”.
Resolución de 13 de julio de 2022. NYR Informe agosto 2022. (R.332).
PDF (BOE-A-2022-13038 – 7 págs. – 227 KB) Otros formatos
9. Legado. Entrega de legado. Legitimarios.
¿Aunque el testador faculte al cónyuge viudo para tomar por si solo los bienes legados se necesita en todo caso la intervención de los legitimarios, tengan o no la condición de herederos? SI.
Independientemente de su condición de herederos, los legitimarios deben intervenir en todo caso por su condición de tal y para garantizar que su legítima, que se impone imperativamente a todos, incluso al testador, no resulta menoscabada.
Resolución de 13 de julio de 2022. NYR Informe agosto 2022. (R.332).
PDF (BOE-A-2022-13038 – 7 págs. – 227 KB) Otros formatos
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