INFORME PARA OPOSITORES
A NOTARÍAS Y REGISTROS
TERCER TRIMESTRE 2023
José Antonio Riera Álvarez, Notario de Arucas (Gran Canaria)
SUMARIO:
Registro Central de Titularidades Reales
APUNTES PARA TEMAS.
1 Alteración de carácter privativo o ganancial a los bienes. Atribución de carácter privativo
2 Anotación preventiva de embargo, demanda y acciones personales con trascendencia real.
3 Notas sobre el derecho de vuelo.
4 Revocación de poder: artículo 1738 CC y 21 CCo. Su interpretación.
5 Título inscribible. Principio de legalidad: transacción o convenio homologados judicialmente.
6 Inmatriculación artículo 205 LH.
8 Comparecencia. Identificación.
LEGISLACIÓN.
INVERSIONES EXTERIORES.
Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, sobre inversiones exteriores.
CIVIL: T. 14.
I REGIMEN LEGAL.
1 El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece un régimen de libertad para los movimientos de capitales entre los Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países (art.63).
Tal régimen de libertad no impide, sin embargo: a) Que los estados miembros puedan establecer procedimientos para la declaración de los movimientos de capitales a efectos administrativos y estadísticos (art.65.1 b). b) Que los estados miembros puedan adoptar aquellas medidas que estimen necesarias para su seguridad y orden público, por ejemplo, comercio de armas, municiones, material de guerra, etc (artículo 346.1 b).
En este sentido, conviene destacar el Reglamento (UE) 2019/452, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, por el que se establece un marco para el control de inversiones extranjeras directas en la Unión por motivos de seguridad y de orden público, creando unos mecanismos de cooperación entre los Estados miembros y entre estos y la Comisión Europea para poder compartir un mínimo de información ¡que debe ser “exacta, exhaustiva y fidedigna” (preámbulo RD 571/2023, de 4 de julio).
2 La legislación española en la materia está constituida fundamentalmente por los siguientes textos:
a) Ley 19 de 2003, de 4 de julio, que en su artículo 1 consagra el principio de libertad de movimiento de capitales y transacciones económicas con el exterior, mientras que en el artículo 3 regula las obligaciones de información sobre las mismas, y en los artículos 4, 5, 6 y 7 recoge las medidas justificadas a que se refiere el artículo 65.1.b, antes citado (TFUE).
b) RD 571/ 2023, de 1 de septiembre, que se publica –dice el Preámbulo- para “ajustar y actualizar el régimen de declaración de inversiones exteriores al concepto de inversión directa en este nuevo entono económico y financiero”.
Este RD introduce una serie de cambios al incorporar la declaración de nuevas operaciones, suprimir la obligación de declarar las inversiones en valores negociables que no lleven aparejada la intención de influir en el control de una empresa y modificar los límites de las diversas declaraciones, dice su Preámbulo.
c) Orden ECM 54 2024, de 29 de enero (entrada en vigor el 1 de febrero), que establece los procedimientos para las declaraciones de inversiones exteriores.
II ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RD 571/ 2023.
Se aplica este Real decreto a las inversiones exteriores directas, considerando como tales (i) las realizadas en España procedentes del extranjero y (ii) las realizadas en el exterior procedentes en España, sin perjuicio todo ello de aquellos regímenes especiales que afecten a las inversiones extranjeras en España en determinados sectores (art. 2 RD).
III DECLARACIÓN DE INVERSIONES EXTERIORES EN ESPAÑA (Art. 5).
1 Se consideran inversores extranjeros en España obligados a declarar los no residentes de acuerdo con la definición del artículo dos de la Ley 19/2003. (art. 3 RD).
2 La declaración de la inversión (y su desinversión) es obligatoria y posterior a que se realiza la inversión, como regla general. Sin embargo, debe ser previa a la inversión cuando los fondos invertidos tiene su origen inmediato o último en jurisdicciones no cooperativas (art. 5 aptdo 5).
3 La declaración debe hacerse en el Registro de Inversiones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.
4 El obligado a declarar con carácter general es el no residente. En el caso de que la declaración la deba realizar un tercero el inversor está obligado a facilitarle todos los datos para ello.
En las operaciones intervenidas notarialmente se aplicará el apartado tres letra B del artículo cinco: el notario remitirá la información a través de la sede electrónica notarial al Consejo General del Notariado, quien se encargará de gestionar y remitir la información al Registro de inversiones.
IV DECLARACIÓN DE INVERSIONES ESPAÑOLAS EN EL EXTERIOR (Art. 8).
1 Se consideran inversores españoles en el exterior obligados a declarar los residentes de acuerdo con la definición del artículo dos de la Ley 19/2003. (art. 3 RD).
2 La declaración de la inversión (y su desinversión) es obligatoria y posterior a que se realiza la inversión, como regla general. Sin embargo, debe ser previa a la inversión cuando los fondos invertidos tienen su destino inmediato o último en jurisdicciones no cooperativas (art. 8 aptdo 5).
3 La declaración debe hacerse en el Registro de Inversiones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.
4 El obligado a declarar con carácter general es el no residente. En el caso de que la declaración la deba realizar un tercero el inversor está obligado a facilitarle todos los datos para ello (caso de inversiones mediante instrumentos financieros canalizados por medio de empresas de servicios de inversión, entidades financieras, instituciones de inversión colectiva, y fondos de inversión, etc).
V OBJETO DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA (art.4).
a) La participación en el capital de sociedades españolas, siempre que sea realizada por un inversor no residente que ostente o alcance, mediante esta operación, una participación igual o superior al 10 por ciento del capital social del emisor o de sus derechos de voto. [Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de la sociedad, como la suscripción o adquisición total o parcial de sus acciones y la asunción o adquisición total o parcial de participaciones sociales. Asimismo, queda incluida la adquisición de valores emitidos por personas o entidades públicas o privadas residentes, tales como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos en una sociedad residente].
b) La adquisición de participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva y entidades de inversión colectiva de carácter cerrado (fondos de inversión libre, fondos inmobiliarios, fondos de capital-riesgo, fondos de inversión alternativos y otras figuras de similar naturaleza), siempre que la sociedad gestora sea residente y como resultado se vaya a adquirir, o se tenga derecho a adquirir, una participación igual o superior al 10 por ciento del patrimonio o capital social de la entidad, según sea el caso.
c) Aportaciones de socios al patrimonio neto de sociedades españolas que no supongan un aumento de la cifra de capital social, siempre que el socio tenga una participación en el capital igual o superior al 10 por ciento.
d) La constitución y la ampliación de la dotación en España de sucursales de no residentes.
e) La financiación a sociedades españolas o sucursales procedente de empresas del mismo grupo a través de depósitos, créditos, préstamos, valores negociables o cualquier otro instrumento de deuda, cuyo importe supere 1.000.000 de euros y, además, su periodo de amortización sea superior a un año natural.
f) La reinversión de beneficios en sociedades españolas, siempre y cuando sean realizadas por un inversor no residente que ostente una participación igual o superior al 10 por ciento del capital social de la sociedad española.
g) Otras formas de inversión como son la constitución o formalización de contratos de cuentas en participación, uniones temporales de empresas, fundaciones, agrupaciones de interés económico, o comunidades de bienes; o la participación en cualquiera de ellas cuando la participación del inversor no residente represente un porcentaje igual o superior al 10 por ciento del valor total y, además, sea superior a 1.000.000 de euros.
h) La adquisición de bienes inmuebles sitos en España por no residentes, cuyo importe supere los 500.000 euros.
VI OBJETO DE LAS INVERSIONES ESPAÑOLAS EN EL EXTERIOR (art. 7).
La relación es sustancial ente la misma que la de las inversiones exteriores en España.
a) Participación en el capital de sociedades no residentes, siempre que sea realizada por un inversor residente que ostente o alcance, mediante esta operación, una participación igual o superior al 10 por ciento del capital social del emisor o de sus derechos de voto. [Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de la sociedad, como la suscripción o adquisición total o parcial de sus acciones y la asunción o adquisición total o parcial de participaciones sociales. Asimismo, queda también incluida en este tipo de operaciones, la adquisición de valores emitidos por personas o entidades públicas o privadas no residentes, tales como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos en una sociedad no residente].
b) La adquisición de participaciones y acciones en instituciones de inversión colectiva, siempre que la sociedad gestora sea no residente y como resultado se vaya a adquirir, o se tenga el derecho de adquirir, una participación igual o superior al 10 por ciento del patrimonio o capital social de la entidad, según sea el caso.
c) Aportaciones de socios al patrimonio neto de sociedades extranjeras que no supongan un aumento de la cifra de capital, siempre que el socio tenga una participación en el capital igual o superior al 10 por ciento.
d) La constitución y ampliación de la dotación de sucursales en el exterior de residentes. e) La financiación a sociedades o sucursales no residentes procedente de empresas residentes del mismo grupo a través de depósitos, créditos, préstamos, valores negociables o cualquier otro instrumento de deuda, cuyo importe supere 1.000.000 de euros y, además, su periodo de amortización sea superior a un año natural.
f) La reinversión de beneficios en sociedades no residentes, siempre y cuando sean realizadas por un inversor residente que ostente una participación igual o superior al 10 por ciento del capital social de la empresa no residente.
g) La constitución o la formalización de contratos de cuentas en participación, uniones temporales de empresas, fundaciones, agrupaciones de interés económico o comunidades de bienes; o la participación en cualquiera de ellas cuando el valor total correspondiente a la participación del inversor residente represente un porcentaje igual o superior al 10 por ciento del valor total y, además, sea superior a 1.000.000 de euros.
h) La adquisición de bienes inmuebles sitos en el exterior, cuyo importe supere los 300.000 euros.
VII SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE LIBERALIZACIÓN.
No obstante, el régimen general de liberalización imperante en materia de inversiones, el R.D contempla también los supuestos en que cabe suspender dicho régimen.
La suspensión del régimen de liberalización se traduce en la exigencia de obtener previa autorización administrativa para poder realizar la inversión proyectada.
Se ocupa de esta materia el Capítulo IV del RD, artículo 9 a 20, que se distribuye en cuatro secciones de los que se destacamos los siguientes aspectos:
1 Consulta voluntaria: Se establece un procedimiento de consulta voluntaria para aclarar si una determinada operación queda o no sometida a autorización en aplicación del régimen vigente (Sección 1ª).
2 Régimen común de las autorizaciones (Artículo 11).
a) Efectos de la falta de validez: Las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización, lo que conlleva que no cabe el ejercicio de los derechos económicos y políticos del inversor extranjero en la sociedad española objeto de inversión hasta que se obtenga la necesaria autorización.
b) Plazo para la inversión: Las inversiones autorizadas deberán realizarse dentro del plazo que específicamente hubiese señalado la autorización o, en su defecto, en el plazo de seis meses. Transcurrido el plazo sin haberse realizado la inversión, se entenderá que la autorización queda sin efecto, salvo que se obtenga prórroga. Los interesados podrán solicitar al órgano que haya autorizado la operación de inversión una única prórroga para la realización de la inversión, por un plazo de seis meses adicionales que, de no realizarse en ese plazo, quedará definitivamente como no autorizada.
c) Cualquier alteración de los términos de la inversión autorizada deberá ser notificada al órgano de la Administración que tramitó la correspondiente solicitud.
Si la alteración modifica sustancialmente las condiciones de la inversión, ésta quedará sometida nuevamente al procedimiento de autorización administrativa previa.
En caso de duda sobre el carácter sustancial de la modificación, se podrá acudir al procedimiento de consulta previa regulado en el artículo 9 RD.
3) Autorización notarial de inversiones sujetas a autorización previa (art. 12 RD): Los notarios que tengan conocimiento de que una operación de inversión exterior está sujeta a autorización deben informar sobre la necesidad de obtenerla, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862.
Los cónsules o encargados de asuntos consulares que ejerzan funciones notariales en el extranjero no intervendrán en operaciones de inversión sujetas a autorización previa.
Registro Central de Titularidades Reales
Real Decreto 609/2023, de 11 de julio, por el que se crea el Registro Central de Titularidades Reales y se aprueba su Reglamento.
Resumen: Se crea el RECTIR, como registro único, central y electrónico destinado a recoger las titularidades reales de las personas jurídicas, bien de forma directa o procedentes de otros registros, y de los fideicomisos y figuras análogas. Este RD se enmarca en la transposición de la V Directiva antiblanqueo.
Ir a la página especial. JAGV.
APUNTES PARA TEMAS.
1 ALTERACION DEL CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL A LOS BIENES. ATRIBUCIÓN DE CARÁCTER PRIVATIVO.
CIVIL. T.89
HIPOTECARIO: Notarías: T. 40 y 41. Registros: T. 45 y 46.
1 ¿Pueden atribuir los cónyuges carácter privativo a un bien ganancial? SI.
Los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos, y sin necesidad de tener que acudir a contratos típicos como la compraventa o la donación, siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado.
2 ¿Cómo debe interpretarse la necesidad de causalización y su expresión?
Dice la Dirección General que la exigencia de la expresión de causa “ha de ser interpretada en sus justos términos”, y en tal sentido “es suficiente con que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura” (R. 22 de junio de 2006).
3 ¿Cuándo hay causa gratuita?
La atribución es gratuita cuando produce un desplazamiento patrimonial sin contraprestación pasada, presente o futura.
a) Atribución gratuita y forma documental: Cuando la atribución de privatividad se refiere a bienes inmuebles deberá constar en escritura pública como requisito «ad solemnitatem» (cfr. art. 633 CC).
b) Atribución gratuita y legitimarios: Al tiempo de la herencia del “donante” la atribución, que es una liberalidad, deberá computarse a los efectos del cálculo de las legítimas y para determinar si es inoficiosa (arts. 636, 654 y 817 CC), pues “resulta evidente que por vía de atribución de privatividad gratuita no se pueden perjudicar los derechos legitimarios de los herederos forzosos”.
c) Atribución gratuita y acreedores: La atribución gratuita podrá quedar sujeta a una posible rescisión por perjuicio a acreedores (arts. 1291.3 y 1297 CC).
d) Atribución gratuita y ley concursal: Debe tenerse en cuenta lo previsto en el art. 227 de la Ley concursal, pues «el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real».
4 ¿Cuándo hay causa onerosa?
Hay causa onerosa en la atribución de privatividad cuando se genera un correlativo desplazamiento patrimonial de importe equivalente en sentido contrario, “ya sea ese otro desplazamiento previo al negocio (cuando se compensa una deuda preexistente que identifique debidamente); simultáneo (cuando en el mismo acto se recibe una prestación equivalente); o futuro, (cuando el desplazamiento patrimonial equivalente y de signo contrario queda diferido a un momento posterior)”.
Si no se concreta si la compensación equivalente es pasada, presente o futura, el Código Civil presume que es futura y procederá al tiempo de la liquidación, al disponer en su art. 1358 que: «cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación».
Resolución de 7 de julio de 2023. Informe julio. R. 345. Comentario: Inmaculada Espiñeira.
PDF (BOE-A-2023-17224 – 9 págs. – 238 KB) Otros formatos
2 ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO, DE DEMANDA Y ACCIONES PERSONALES CON TRASCENDENCIA REAL.
HIPOTECARIO. Notarías: T. 42 y 44 Registros: T. 47 y 49.
La anotación preventiva de embargo pretende asegurar el resultado de una reclamación de dinero. La anotación de demanda y las acciones personales con trascendencia real pretenden asegurar el resultado de una acción real o una acción personal con transcendencia real que implica una verdadera e inmediata vocación a los bienes.
1 ANOTACIÓN DE EMBARGO: Procede la anotación preventiva de embargo sobre los bienes del demandado cuando lo que se pretende es asegurar el resultado de una reclamación de dinero.
“Cuando lo que se pretende es afectar una finca al pago de una cantidad ante el peligro de que una futura insolvencia del demandado frustre la expectativa de cobro del actor, lo procedente es una anotación de embargo preventivo o, en su caso, de prohibición de disponer, si se dan los requisitos para ello”.
2 ANOTACIÓN DE DEMANDA: La anotación de demanda procede cuando se ejercitan acciones referidas a la propiedad o derecho real sobre un bien inmueble, o acciones personales que, de prosperar, pueden tener trascendencia real (art 42.1.º LH).
La Dirección General ha considerado la procedencia de la anotación preventiva de demanda cuando la acción ejercitada pretendía la resolución de un contrato (Resolución de 8 de noviembre de 2013), la declaración de nulidad de un testamento (Resolución de 20 de noviembre de 2017), e incluso cuando la acción pretendía la declaración de indignidad de la persona llamada a una herencia (Resolución de 15 de septiembre de 2017).
El Tribunal Supremo, “desde Sentencia de 18 de febrero de 1985, declara que el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria se hallan comprendidas tanto las demandas fundadas en una acción real como las que se apoyan en un título que se refiera directamente a las fincas o derechos inscritos e implique una verdadera e inmediata vocación a los mismos, permitiéndose no sólo la anotación de los derechos reales, sino la facultad de anotar a los que fundan sus reclamaciones en acciones personales con trascendencia en el Registro”.
Resolución de 24 de julio de 2023. Informe septiembre de 2023. Resolución número 368. Comentario: María Núñez (MN)
PDF (BOE-A-2023-20137 – 7 págs. – 222 KB) Otros formatos
3 NOTAS SOBRE EL DERECHO DE VUELO.
CIVIL: T. 49. HIPOTECARIO: Notarías: T. 37. Registros: T.42.
El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena que no conlleva la separación de la propiedad del suelo y la del edificio. Puede constituirse por deductio o por traslatio. En su contenido cabe distinguir dos fases. Entre los requisitos para su constitución debe constar el plazo
CONCEPTO
El derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido, de ahí que se diga que es derecho real sobre cosa ajena con vocación de dominio.
Se diferencia del derecho de superficie porque no deslinda la propiedad del suelo y la del edificio, pues la nueva planta construida se integra en un régimen de propiedad horizontal, de modo que el dueño de dicha planta es copropietario del suelo, al considerarse éste un elemento común. Lo contrario es lo que ocurre en el derecho de superficie.
REGULACIÓN.
Se encuentra en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario (cuya redacción procede de la reforma de 4 de septiembre de 1998, cuyo texto fue modificado por la STS de 31 de enero de 2001, que anuló los apartados b) y c) del artículo 16 RH).
FORMAS DE CONSTITUCIÓN.
Igual que se dice para el derecho de usufructo, el derecho de vuelo puede constituirse por deductio o por traslatio, es decir, puede nacer por su reserva del propietario al tiempo de enajenar el edificio o parte de él o porque se trasmita a un tercero como derecho independiente y desgajado del dominio.
Lo que no cabe es hablar de derecho de vuelo si pertenece al propietario del suelo, caso en el que no se trata de un derecho real sobre cosa ajena sino de una facultad del dominio.
CONTENIDO.
Cabe distinguir dos fases en la vida de este derecho: a) Pendiente su ejercicio: el titular tiene derecho a construir una o más plantas dentro de las limitaciones urbanísticas. b) Una vez ejecutado o materializado: el titular adquiere la propiedad de lo construido y pasa a ser copropietario del suelo (elemento común). Por ello, provoca una modificación de la división horizontal previa o, caso de no haberla, deberá ser constituida.
REQUISITOS. EL PLAZO.
El artículo 16.2 (tras la citada STS) exige: a) Que consten las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento. b) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción.
¿Y el plazo? Dice la Resolución que, “si bien el plazo no es una exigencia del artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario, resulta sustancial tanto para una perfecta delimitación del derecho real que se constituye (cfr. artículo 9 de la Ley Hipotecaria) como por la necesidad de observar y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, entre ellas, la exclusión, cuando no haya causa que lo justifique, de gravámenes perpetuos e irredimibles (artículos 400, 515, 640, 781 y 785, del Código Civil). En consecuencia, en virtud del principio de especialidad, para la constitución del derecho de vuelo, ha de determinarse el número de plantas por construir, plazo de ejercicio, las cuotas que hayan de corresponder a los nuevos elementos, y demás requisitos exigidos como se ha mencionado”.
Caso práctico: Se trata de inscribir una escritura compraventa de un derecho de vuelo que está inscrito pero sin que conste el plazo para su ejercicio. La Resolución entiende que se debe inscribir pero diferencia las dos fases del derecho de vuelo: derecho de vuelo pendiente ejecución y derecho de vuelo consumado o materializado.
“En el caso resuelto, el derecho de vuelo atribuido a la finca registral, tal y como fue configurado e inscrito, no cumple con los requisitos impuestos para su acceso registral pero una vez inscrito, resulta de aplicación el artículo 1.3 LH, conforme al cual «los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los artículos 238 y siguientes, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley». Por ello, cualquier modificación que afecte al derecho atribuido al elemento tres requerirá, en todo caso, el consentimiento del titular o titulares registrales del mismo (artículo 40.d) LH).
En el caso resuelto, en contra de lo sostenido por el registrador en su calificación, no puede exigirse la previa desafección del derecho de vuelo en tanto elemento común por naturaleza conforme al artículo 396 del Código Civil pues el derecho de vuelo fue configurado «ab initio» como un derecho atribuido exclusivamente a un elemento privativo, quedando así reflejado en el título constitutivo de la propiedad horizontal, en la descripción del referido elemento privativo así como en las inscripciones registrales practicadas, plenamente oponibles a terceros.
En la medida en que los elementos esenciales configuradores del derecho real de vuelo, tales como el plazo para su ejercicio, o los criterios de fijación de las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes de la propiedad horizontal, no resultaron previamente determinados en el título constitutivo ni por tanto, inscritos, será necesario que el ejercicio de tal derecho cuente con la conformidad de los propietarios que integran la comunidad (y no sólo de los titulares de los tres elementos en que se subdividió el elemento tres), quienes deberán autorizar la obra nueva ejecutada y declarada sobre la azotea, así como la nueva descripción atribuida al elemento tres C, incluida la cuota, en la forma prevista por el artículo 17.6 LPH”. (Texto de Emma Rojo).
Resolución de 26 de junio de 2023. Informe julio 2023. R. 306. Comentario: Emma Rojo.
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4 REVOCACION DE PODER: ARTS.1738 CC Y 21 CCo. SU INTERPRETACIÓN.
CIVIL: T. 25.
MERCANTIL: Notarías: T. 4. Registros: T.4.
La publicación en el BORME de la revocación de un poder mercantil cierra el registro de la propiedad al acto o negocio jurídico realizado por el apoderado que tenía la copia autorizada del poder y la exhibió al notario al tiempo de la autorización del negocio.
Los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil se producen frente a todos desde su publicación en el BORME,
I ARTÍCULO 1738 CC.
1 Interpretación del artículo 1738 CC: Mientras que la jurisprudencia tradicional ponía el acento en la buena fe del tercero contratante desvinculándola de la buena fe del apoderado, la jurisprudencia más reciente considera imprescindible la concurrencia de la buena fe del apoderado y del tercero contratante para que el poderdante quede vinculado por el negocio representativo (SS. Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008, 13 de febrero de 2014, 22 de enero de 2015 y 19 de julio de 2018).
2 Si no se acredita que se notificó la revocación del poder al apoderado antes de celebración del negocio jurídico en que fue utilizado, y el notario autorizante de la escritura da fe de haber tenido la copia autorizada a la vista y emite el juicio de suficiencia del poder, excede de la competencia notarial y registral apreciar la eficacia de dicha revocación, o lo que es igual, excede de la competencia de ambos apreciar la buena fe del apoderado y del tercero contratante.
3 La buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales, pero notarial y registralmente debe presumirse.
[Se puede ver la Resolución 20 de septiembre de 2021, que también fue objeto de reseña en este misma sección (Informe opositores, septiembre de 2021)].
II ARTÍCULO 1738 CC Y 21 CComercio.
La doctrina expuesta puede alterarse como sucede en el caso de la Resolución que se comenta: se trata de un poder mercantil -la vendedora era una sociedad- cuya revocación se había inscrito en el Registro mercantil y se había publicado en el BORME. Sin embargo, según consta en la escritura de revocación, ésta no se había notificado notarialmente al apoderado por decisión de la sociedad poderdante.
La secuencia de fechas es la siguiente: (i) Escritura de compraventa: 10 de abril de 2023. (ii) Presentación registral: 10 de abril de 2023. (iii) Revocación de poder: 22 de marzo de 2023. (iv) Presentación de la revocación en el R. de la propiedad: 21 de abril de 2023. Dicha revocación se había inscrito en el Registro mercantil el 27 de marzo de 2023 y se había publicado en el BORME el 10 de abril de 2023 (el mismo día de la autorización de la escritura de compraventa y su presentación).
La Dirección General, que mantiene el criterio general expuesto en el apartado anterior, matiza su doctrina al haberse inscrito la revocación en el Registro mercantil y publicado en el BORME, lo que conduce a la aplicación del artículo 21 CCo (también arts. 9 apartados 1, 2 y 4, RRM):
Según el artículo 21 CCo en sus apartados 1, 2 y 4:
«1. Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción.
2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. (…).
3. La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción». El contenido de dicho precepto.
III CONCLUSIÓN.
Tras la reforma, esta Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y eficacia de la inscripción en el Registro Mercantil de aquellos actos obligatoriamente inscribibles y, como ha afirmado reiteradamente (RR 29 de septiembre de 2016 y 1 de diciembre de 2017) hay que concluir:
1º Los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil se producen frente a todos desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» (artículos 21.1 Código del Comercio y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil).
2º Si se trata de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos (Y, según el apartado 2 del citado artículo 21 del Código de Comercio (y 9.2 del Reglamento del Registro Mercantil)..
Por las anteriores consideraciones, confirma la no inscripción de la compraventa.
COMENTARIO PRÁCTICO.
Las combinaciones que se pueden dar en la práctica son variadas y parece que pueden fijarse los siguientes criterios generales: a) Caso de revocación de poder mercantil no inscrita ni publicada: se aplicará el articulo 1738 CC, de modo que la buena fe del apoderado y del tercero podrá debatirse en los Tribunales pero notarial y registralmente debe presumirse y procede la inscripción del acto o negocio jurídico. b) Caso de revocación de poder mercantil inscrita pero no publicada al tiempo de celebrarse el negocio: También será de aplicación el artículo 1738 CC en relación con el artículo 21.1 CCo. Si se entendiera que hay mala fe parece que lo procedente es resolver la cuestión en sede judicial como en el caso anterior. c) Caso de revocación de poder mercantil inscrita y publicada en el BORME al tiempo de celebrarse el negocio: Se impone la revocación del poder, sin perjuicio de que, si el negocio jurídico se realizó en los quince días siguiente a la publicación, los terceros puedan probar en sede judicial que los actos inscritos y publicados no les son oponibles porque no pudieron conocerlos.
Resolución de 26 de julio de 2023. Informe septiembre 2023. R.382. Comentario: Albert Capell
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5 TÍTULO INSCRIBIBLE. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: TRANSACCIÓN O CONVENIO HOMOLOGADOS JUDICIALMENTE.
CIVIL: T.86.
HIPOTECARIO: Notarías: T. 14. Hipotecario: T.16.
Los convenios matrimoniales que se producen en el seno de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, o que, no homologándose dentro del procedimiento, sin embargo tengan por objeto el propio de un convenio regulador (artículo 90 del Código Civil) y de la documentación presentada a inscripción resulte que la liquidación del régimen económico matrimonial deriva de un proceso de nulidad, separación o divorcio, son directamente inscribibles.
El resto de convenios matrimoniales o acuerdos transaccionales homologados deben ser protocolizados notarialmente.
ÁMBITO DE LOS CONVENIOS MATRIMONIALES.
Los convenios y transacciones matrimoniales homologados judicialmente pueden producirse en el seno de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, o al margen de tal procedimiento, por ejemplo, en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 y ss).
SOBRE LA TRANSACCIÓN Y LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL.
1 Naturaleza de la transacción: La transacción supone un acuerdo por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiesen ya comenzado, adquiriendo para las partes carácter de cosa juzgada (artículos 1809 y 1816 del Código Civil).
2 Eficacia formal de la homologación judicial: La homologación o aprobación judicial, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, implica una revisión del organismo jurisdiccional respecto del poder de disposición de las partes en relación con el objeto del pleito, pero no implica un verdadero análisis y comprobación del fondo del acuerdo que supone la transacción.
4 ¿Cuándo el convenio/transacción son título inscribible?:
a) El convenio matrimonial es título inscribible (i) siempre que se trate de un convenio aprobado en proceso de nulidad, separación o divorcio (art. 768 y ss LECivil) (ii) y tenga por objeto negocios que puedan tener carácter familiar (vgr. liquidación del patrimonio ganancial, adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia en los supuestos del régimen de separación de bienes, y en general en aquellos negocios cuyo objeto es la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los cónyuges derivadas de la vida en común).
b) También se admite que sea título inscribible un acuerdo transaccional homologado por el juez, siempre que su objeto sea el propio de un convenio regulador (art. 90 CC) y resulte de la documentación presentada la conexión de dicho acuerdo con una situación de crisis matrimonial, de modo que del título presentado a inscripción resulte que la liquidación del régimen económico matrimonial provenga de un proceso de nulidad, separación o divorcio (RR de 26 de julio, 18 de septiembre y 11 de octubre de 2017 y 19 de febrero y 27 de abril de 2021, entre otras).
c) Fuera de estos casos, cualesquiera otros convenios o transacciones homologadas judicialmente o por el letrado de la Administración de Justicia (liquidación de sociedad conyugal, particiones, extinciones de condominio, o similares) deben ser objeto de protocolización notarial, como resulta del artículo 810.4, 788 y 787.2 de la LEcivil (RR. de 30 de noviembre de 2016, y 16 de febrero, 1 de marzo y 18 de mayo de 2017, entre otras.
Resolución de 14 de junio de 2023. Informe julio 2023. R. 293. Comentario: Albert Capell.
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6 INMATRICULACION ARTÍCULO 205 LH.
En la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de herencia no cabe considerar que hay dos trasmisiones (liquidación y adjudicación) a los efectos del artículo 205 LH, pues no hay propiamente dos títulos traslativos sucesivos sino más bien una especie de operación jurídica única e inevitable en toda herencia.
“ (…)Resolución de 15 de junio de 2023.
“ (…) 1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: la escritura es de fecha 19 de julio de 2022; se otorgan las operaciones de aceptación y adjudicación de las herencias causada por ambos cónyuges (él fallecido el día 29 de noviembre de 1993 y ella el día 23 de agosto de 2006); fallecidos intestados, fueron declarados herederos abintestato sus dos únicos hijos que les sobrevivieron; ambos intervienen en la escritura; en el inventario hay un solo inmueble, que es de carácter ganancial, y cuyo título es el siguiente: «le pertenece por compra en virtud de documento otorgado en fecha veinte de agosto de mil novecientos sesenta y ocho»; en el otorgamiento «liquidan la sociedad de gananciales de sus progenitores» y adjudican la mitad indivisa del único inmueble descrito –que no consta inscrito en el Registro– en la herencia del esposo fallecido y la otra mitad indivisa en la herencia de la esposa fallecida; a continuación, declaran por antigüedad la construcción existente en la finca inventariada y se adjudican por mitades indivisas la misma; en la misma escritura, la heredera hace donación de su mitad indivisa al otro heredero.
La registradora inscribe la mitad indivisa de la finca en virtud del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, y en cuanto a la restante mitad indivisa señala que hay título de adquisición por herencia, pero no el traslativo de dicha mitad indivisa.
El recurrente alega que hay una liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación hereditaria que tienen el carácter de títulos a los efectos de inmatriculación (…)
4. En el presente supuesto, la finca cuya inmatriculación se pretende es descrita en el inventario con carácter ganancial por adquisición de los causantes mediante documento otorgado con fecha 20 de agosto de 1968, que ante la falta de cualificación se entiende documento privado y por tanto no fehaciente, y que por otra parte no ha sido presentado. Por otra parte, se pretende la inmatriculación de una participación indivisa de una finca, mediante la aportación de un título de liquidación de la sociedad de gananciales y de otro título de adjudicación de herencia, ambos bajo el mismo número de protocolo.
La cuestión planteada debe solventarse según el criterio seguido por este Centro Directivo en Resolución de 19 de noviembre de 2015. Por ello, no se puede sino confirmar la calificación, y no sólo porque ambos negocios han sido otorgados el mismo día en la misma escritura, sino también porque ambos supuestos títulos consecutivos, esto es, la liquidación del patrimonio ganancial del causante y la posterior adjudicación hereditaria a sus herederos, no son manifestación de dos sucesivas transmisiones independientes, como exige el fundamento del mecanismo de la inmatriculación por doble título traslativo, sino más bien algo más cercano a una operación jurídica única e inevitable en toda herencia en la que como presupuesto para efectuar adjudicaciones hereditarias de bienes hasta entonces gananciales es requisito la previa liquidación de la sociedad de gananciales con adjudicación de bienes o cuotas indivisas concretas…”.
Resolución de 15 de junio de 2023. Informe Julio 2023. R. 295. Comentario: Ana Botía.
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7 ALBACEA CONTADOR PARTIDOR: PLAZO Y PRÓRROGA.
CIVIL: T. 117 y 123.
No se puede prorrogar el cargo de albacea o de contador partidor si ya está caducado al tiempo de solicitar la prórroga, aunque exista justa causa para ello.
El momento determinante para considerar si está o no vigente el cargo es aquel en que se solicita la prórroga. (Arts. 905 CC y 66 LN). La prórroga debe solicitarse antes de que haya caducado el nombramiento por cumplimiento del período de tiempo inicial o en su caso de la primera o anteriores prórrogas.
1 Conforme al artículo 904 CC, el albacea contador-partidor que no tenga plazo fijado por el testador deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de algunas de sus disposiciones.
2 A los efectos de considerar aceptado el cargo hay que tener en cuenta lo que dispone el artículo 898 CC, según el cual se entenderá aceptado el cargo por el nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes al en que supo la muerte del testador.
3 El plazo -legal o fijado por el testador- puede ser prorrogado, y en tal sentido dice el artículo 905 CC que «Si, transcurrida esta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador, podrá el Secretario judicial o el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso».
Debe entenderse que la prórroga no sólo es posible si se refiere a una prórroga anterior -como parece desprenderse de la letra del artículo, sino también cabe prórroga del plazo inicial (STS 29 de marzo de 2001: «la prórroga judicial deberá solicitarse antes de que se haya extinguido dicho albaceazgo por cumplimiento del período de tiempo inicial o en su caso de la primera o anteriores prórrogas. En resumen, que el período a contar se deberá iniciar a partir del momento de la petición de prórroga del albaceazgo, y esa es la data inicial para ver si ha caducado o no el plazo para ejercer las funciones de albaceazgo en su faceta de contador-partidor».
Resolución de 22 de junio de 2023. Informe julio 2023. R. 301.Comentario: José Antonio Riera.
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8 COMPARECENCIA. FE DE CONOCIMIENTO O DE IDENTIDAD.
NOTARIAL. Notarías: T. 7. Registros: T.7
La identificación de los comparecientes en el instrumento público es requisito esencial de su validez y eficacia, por ello el artículo 23 LN impone al notario autorizante la obligación de dar fe de que conoce a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos.
Mediante la identificación se trata de fijar con absoluta certeza la identidad de los sujetos que intervienen, garantizando de forma auténtica la autoría de las declaraciones contenidas en el instrumento.
La fe de conocimiento no es una afirmación absoluta de un hecho, sino un juicio de identidad que individualiza al otorgante y que por su trascendencia es tratado por la Ley como si fuera un hecho.
NATURALEZA DE LA IDENTIFICACIÓN O FE DE CONOCIMIENTO. EFECTOS.
El artículo 23 LN impone al notario, como requisito esencial de validez del instrumento público, la obligación de dar fe de que conoce a las partes o de haberse asegurado de su identidad por los medios supletorios establecidos en las leyes y reglamentos.
Dar fe de conocimiento o dar fe de la identidad de los otorgantes (cfr. Arts. 23 y 17 bis LN) no es una afirmación notarial absoluta de un hecho sino un juicio de identidad que individualiza al otorgante, bien por conocerlo el notario (es decir, por llegar a tener la convicción racional de que es la persona que dice ser y por tal es tenido en la vida ordinaria, de suerte que se trata de un juicio de notoriedad sobre su identidad), bien por la identificación mediante documentos u otros medios supletorios legalmente establecidos o «comparatio personarum», que consiste en el juicio notarial derivado de la comparación de la persona del compareciente con los datos, fotografía y firma que figuran en el documento que sirve para su identificación.
No obstante, aunque se trata de un juicio, por su trascendencia es tratado por la Ley como si fuera un hecho (art. 1218 CC, 1 y 17 bis, apartado b) de la LN .
IDENTIFICACIÓN: INSTRUMENTO PÚBLICO Y ASIENTO REGSITRAL.
Puede suceder que los datos identificadores que consten en el Registro no sean coincidentes con los del instrumento público, por ejemplo, caso de persona que compró identificada por su pasaporte o tarjeta de residencia y en la actualidad, nacionalizada española, tiene DNI español, o caso de un error en la transcripción del número de DNI.
Dice la Dirección General:
La identificación de los comparecientes en los instrumentos públicos corresponde al notario. El registrador, por su parte, debe comprobar que la identidad del otorgante así determinada coincida con la del titular registral por lo que resulte de los asientos del Registro.
La eventual discrepancia puede ser calificada por el registrador como defecto que impida la inscripción, pero no toda discordancia por ligera que sea impide la inscripción, pues sólo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente consistencia
Caso práctico: Se cuestiona la inscripción de una escritura de subrogación de acreedor hipotecario en la cual se indican las circunstancias personales de los cónyuges prestatarios, con el respectivo documento nacional de identidad (D.N.I.) que se especifica, si bien, en la nota registral informativa incorporada a la misma escritura, la prestataria figura identificada con el número de identidad de extranjero (N.I.E.) que también se detalla y sin segundo apellido
Dice la Resolución: “ (…) no es que en cualquier caso de discordancia, por ligera que ésta sea, deba acreditarse al registrador la identidad del otorgante, sino que, por el contrario, habida cuenta de la especial eficacia que la Ley atribuye a ese juicio notarial sobre dicha identidad y de los limitados medios que el Registrador puede tomar en cuenta al realizar su calificación, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, sólo podrán oponerse a la inscripción del título aquellas discrepancias que, respecto de los asientos registrales, tengan suficiente consistencia.
En el presente caso, el notario autorizante no sólo ha dado fe de identificar a la señora otorgante, sino que la identifica –bajo su responsabilidad– como la misma persona que formalizó el préstamo mediante la escritura que se reseña, coincidente con la que figura en los asientos registrales (teniendo en cuenta, al hacerlo, determinadas circunstancias determinantes de su debida identificación, como son las que resultan de su documento nacional de identidad y las relativas a su esposo también compareciente) y ha emitido no sólo un juicio de identidad de dicha señora sino también un juicio sobre su legitimación como prestataria para formalizar la subrogación de acreedor de que se trata. Y sobre tales juicios no puede prevalecer la afirmación de la registradora según la cual «no resulta acreditada la identidad de la titular registral y la compareciente…”.
Resolución de 21 de junio de 2023. Informe Julio 2023. R. 316. Comentario: María Núñez.
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