LA DOCTRINA DE LA DGSJFP SOBRE LAS MEDIDAS DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA

 

Por Alberto Muñoz Calvo

(Registrador de la Propiedad de Madrid y representante del Colegio de Registradores en el foro de justicia y discapacidad)

 

I. IMPORTANCIA DE LA DGSJFP EN LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL ARTÍCULO 49 DE LA CE

 

De forma unánime se pone de manifiesto que la esperada y necesaria reforma del artículo 49 de la Constitución Española (CE) va más allá de un mero cambio terminológico, por el que se sustituye el desafortunado término de “disminuidos” por el de “personas con discapacidad”. En efecto, la nueva redacción del precepto constitucional implica, además, la superación del modelo asistencial o protector y la implantación de uno nuevo, centrado en la plena integración y visibilización social del colectivo de las personas con discapacidad.

No deja de ser llamativo que el apartado 1 del artículo afirme categóricamente que “Las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas”, enfatizando así lo que ya resulta evidente por aplicación del principio de igualdad ante la ley de todos los españoles con independencia de su condición o cualquier otra circunstancia personal o social, consagrado como derecho fundamental por el artículo 14 del texto constitucional y que viene a ser reforzado de modo explícito en relación a las personas con discapacidad tras la reforma constitucional aprobada.

Sí resulta más importante, a mi juicio, el mandato contenido a continuación del propio artículo 49.1 cuando establece que “Se regulará por ley la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio”, mandato al que el legislador ha venido prestando ya de antemano una especial atención (sobre todo tras la ratificación por España de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, CDPD) a través de una promulgación importante de leyes dirigidas a favorecer el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.

Dentro de ese conjunto de leyes destaca de manera especial la “Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica” (LAPD), que adecúa nuestro ordenamiento jurídico a las directrices marcadas por el artículo 12 de la citada CDPD.

La aplicación de la LAPD tiene una trascendencia práctica enorme en la vida de las personas con discapacidad de cara a asegurar su autonomía y libertad de contratación, y también para asegurar su derecho a “ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero”, tal y como establece el citado artículo 12 de la CDPD y es garantizado por nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva a través de las instituciones registral y notarial.

En este trabajo centraré mi estudio en la fundamental labor desempeñada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), integrada orgánicamente en el actual Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, de la cual dependen jerárquicamente los Cuerpos de notarios y registradores, y entre cuyas importantes funciones destaca la resolución de los recursos gubernativos contra las calificaciones negativas de los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles respecto de los actos y contratos presentados a inscripción.

La DGSJFP, en cuanto que órgano perteneciente a la Administración General del Estado, desempeña perfectamente la misión que incumbe a los poderes públicos de asegurar y reforzar el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y, más en concreto, el ejercicio de su capacidad jurídica cuando intervienen en los actos y contratos de trascendencia patrimonial susceptibles de inscripción registral.

En consecuencia, a través de sus resoluciones administrativas la DGSJFP fija unas directrices básicas sobre la correcta interpretación y aplicación de la LAPD, que de acuerdo con el artículo 49 de la CE contribuyen a facilitar el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas, que podemos resumir y entender mejor atendiendo también a los siguientes presupuestos e ideas que rigen su actuación:

1. La doctrina sentada por las resoluciones de este Centro Directivo goza de un enorme prestigio en el mundo jurídico, de modo muy significativo en el ámbito civil, mercantil, notarial y registral. Este valor doctrinal, labrado a lo largo de los años gracias al rigor científico e imparcialidad que inspiran sus decisiones, es fundamental para delimitar las funciones y la correcta actuación profesional de registradores y notarios.

2. Las resoluciones dictadas por la DGSJFP tras la entrada en vigor de la LAPD se acomodan, como es lógico, a la relevante jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo (TS) sobre la materia, citando por ejemplo las STS de 6 de mayo de 2021, 8 de septiembre de 2021 y 20 de octubre de 2023.

3. Mediante el análisis de los casos que se tratan en las resoluciones se pone de manifiesto cómo se desenvuelven en la práctica las medidas de apoyo que permiten el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, bajo la premisa de la seguridad jurídica y la garantía del ejercicio de ese derecho en consonancia con lo dispuesto por el artículo 49 de la CE. La Resolución de 6 de marzo de 2024 es un buen botón de muestra al respecto.

4. Las resoluciones estudiadas revelan la importancia de la función calificadora del registrador prevista en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria (LH). Esta función engloba también la calificación de la capacidad jurídica de los otorgantes de los documentos presentados a inscripción, posibilitando que los titulares registrales de los derechos queden amparados por los principios hipotecarios de legitimación y fe pública registral.

5. La DGSJFP tiene un perfecto entendimiento de los principios que regulan las diferentes instituciones de apoyo, que podemos resumir en: a) el respeto de la autonomía individual; b) el necesario control judicial, de un “órgano judicial independiente e imparcial” a que alude el artículo 12 de la CDPD y que en último término evita la existencia de conflictos de intereses e influencias indebidas; c) la flexibilidad en la aplicación de las medidas de apoyo, que no son excluyentes entre sí; d) la progresiva y relativa desjudicialización a la hora de determinar las medidas de apoyo que mejor se acomoden a los intereses de la persona, que no obstante nunca podrá llegar a producirse de modo absoluto.

6. El Centro Directivo establece un necesario equilibrio competencial entre operadores jurídicos, según se expresa en la Resolución de 26 de julio de 2023. Este equilibrio competencial se basa en el respeto al respectivo ámbito de actuación profesional de los diferentes operadores: notario, registrador, fiscal, juez…

7. Por regla general, el control judicial de los actos y negocios jurídicos de naturaleza dispositiva es insoslayable cuando en interés de la persona con discapacidad existe una previa medida de apoyo de naturaleza representativa instituida por el juez, aun cuando dicha medida hubiera sido formalizada bajo la legislación anterior, y aunque quien tuviera que ejercer el cargo haya fallecido, y todo ello pese al apoyo institucional que pudiera prestar el notario al autorizar el negocio jurídico. Así resulta claramente tanto de la R. 26 de julio de 2023 y  R. 19 de enero de 2024, como de la existencia de las Disposiciones transitorias 2ª y 5ª de la LAPD.

En aplicación de los preceptos legales vigentes, esta intervención judicial puede canalizarse a través de diferentes vías: autorización judicial previa, aprobación judicial posterior, revisión de la medida adoptada, nombramiento de defensor judicial…

Por lo tanto, en los casos de discapacidades mentales o intelectuales severas que hayan motivado previamente el establecimiento judicial de medidas de apoyo de carácter intenso y naturaleza representativa, el juicio notarial referente al ejercicio de la capacidad de la persona por sí sola y sin el  necesario control judicial pierde el valor de presunción iuris tantum, y no sana la posible nulidad o rescisión del negocio jurídico.

 

II. ANÁLISIS DE RESOLUCIONES

1. Resolución de 19 de julio de 2022 (BOE 4 de agosto de 2022)

Curatela representativa: conflicto de intereses

Es la primera resolución de la DGSJFP que versa sobre la aplicación práctica de la LAPD. En el caso debatido la persona compradora había sido declarada incapaz y estaba representada por su tutor (en funciones de curador representativo), sin perjuicio de comparecer también por sí misma en la escritura; el curador representativo actuaba además en representación de la sociedad vendedora, junto con otro apoderado mancomunado.

El registrador suspendió la inscripción por evidenciar conflicto de intereses. La DGSJFP corrobora esta calificación trayendo a colación el art. 283 del CC, que establece que en caso de conflicto de intereses entre la persona que presta el apoyo y la persona con discapacidad el LAJ debe proceder al nombramiento de un defensor judicial. En el mismo sentido se pronuncia también el art. 295.2º del CC. Y el Centro Directivo alude también al art. 251.2º CC, que prohíbe al curador prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero. El hecho de que en el caso debatido el Consejo de administración de la sociedad hubiera ratificado expresamente lo actuado por el curador representativo y apoderado a su vez de la sociedad no salva la concurrencia de conflicto de intereses (como alegaba el notario recurrente), sino que lo acentúa, y desde la perspectiva civil y mercantil solo salva la prohibición de autocontratación.

Sin embargo, la DGSJFP matiza la calificación del registrador, quien en su nota había exigido la necesidad de autorización judicial para la compra, innecesaria a tenor del art. 287.2º CC, que solo la exige si la persona con discapacidad representada ocupara la posición de vendedora.

Es interesante que la DGSJFP aluda expresamente a las sentencias del TS de 6 de mayo de 2021 (que sienta los principios jurisprudenciales derivados de la Convención de Nueva York, ya aplicados antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, LAPD) y 8 de septiembre de 2021 (fundamental sentencia dictada a los 5 días de entrada en vigor de la LAPD).

Destacamos la apreciación de la DGSJFP sobre la existencia de conflicto de intereses, que plenamente se evidenciaba en el caso debatido: 

Por el contrario, lo que no salva es la apreciación de la existencia de conflicto de intereses, que es una situación subjetiva, que existe siempre que en una determinada situación una misma persona tenga posiciones jurídicas contrapuestas, de tal manera que el provecho de una necesariamente tenga que obtenerse en detrimento de la otra. Esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que una determinada persona -el curador- no sólo es apoderado mancomunado de la sociedad vendedora sino al mismo tiempo representante legal (curatela representativa) del comprador con discapacidad, de manera que económicamente lo que le favorece como vendedor (como es la fijación de un precio cuanto más alto mejor) le perjudica al comprador discapacitado por él representado.

2. Resolución de 4 de noviembre de 2022 (BOE 2 de diciembre de 2022)

Poder preventivo: acreditación

 Se desestima parcialmente el recurso interpuesto por el notario autorizante contra la nota de calificación registral en un supuesto de escritura de aceptación y partición de herencia, en la que interviene un apoderado preventivo en representación de la persona que había otorgado el poder. La DGSJFP hace una interesante reflexión sobre la importancia de los poderes preventivos, figura que debe ser sin duda alguna protegida y salvaguardada como manifestación del principio de autonomía y autorregulación personal, sustancialmente ampliado y reforzado tras la entrada en vigor de la LAPD.

La DGSJFP entiende que el notario reseñó suficientemente el poder o documento auténtico del que resultaban las facultades conferidas por la persona en previsión de su futura discapacidad, así como que valoró la suficiencia de las facultades representativas, todo ello en consonancia con el art. 98.1 de la Ley 24/2001, pero obvió reflejar y causalizar adecuadamente la necesidad sobrevenida de apoyo que determinaba la activación del poder. Conforme al art. 257 del CC, se hace preciso acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo según las previsiones que hubiera establecido el poderdante y, para garantizar el cumplimiento de estas previsiones, si fuera preciso se prevé incluso el otorgamiento de un acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

En el supuesto debatido, lo que ocurre es que el notario no hizo constar con la suficiente claridad las comprobaciones realizadas para indagar si se estaban cumpliendo debidamente las previsiones del poderdante sobre las circunstancias que determinaban la situación de necesidad de apoyo, siendo como es un funcionario público garante de dicho cumplimiento. En palabras de la Resolución:

En el presente caso, al añadir el notario que junto con copia autorizada de la escritura de poder se le exhibe un «certificado médico» sobre la poderdante, sin reseñar fecha, autor ni objeto, y al haberse incorporado a la escritura, un documento administrativo fechado en 1990 y titulado «calificación de minusvalía», debe concluirse que faltan en la escritura calificada la claridad y precisión exigibles para que no haya lugar a dudas sobre el hecho de que el notario ha ejercido el control que la ley le encomienda respecto la validez y vigencia de las facultades representativas, y para que la registradora pueda apreciar que el título autorizado contiene los elementos que permiten corroborar que el notario ha ejercido dicho control. Por ello, debe entenderse que dicha falta puede quedar subsanada, sin necesidad de incorporar ni testimoniar el referido certificado médico, con la mera reseña de los extremos antes indicados (autor, fecha y objeto) y con el juicio del notario de que el poderdante ha devenido en una situación de necesidad de apoyo y aparecen cumplidas las previsiones que realizó en el poder.

3. Resolución de 3 de enero de 2023 (BOE 9 de febrero de 2023)

Patria potestad rehabilitada: control judicial, inscripción en el Registro Civil

En esta ocasión se trata de un negocio jurídico de aceptación y adjudicación de herencia en el que interviene una madre como titular de la patria potestad rehabilitada, representando legalmente a su hijo y renunciando a los derechos hereditarios a los que había sido llamado. El órgano gubernativo entiende que el registrador no puede exigir que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas (esto es, la sentencia de incapacitación dictada en su día) ni, tampoco, el auto del Juzgado por el que se autorizaba a la madre a repudiar la herencia, pero siempre y cuando esas trascendentales resoluciones judiciales se hubieran reseñado adecuadamente por el notario.

Así ocurría con la sentencia de incapacitación, pero no respecto del auto que autorizaba la renuncia a la herencia, pues el fedatario público solo relacionó la facultad de la madre para aceptar la herencia deferida, pero no para repudiarla como constaba formalmente en la escritura:

Además, si bien es cierto que el notario autorizante identifica por Juzgado, procedimiento y fecha la referida resolución judicial, no hace transcripción, total o parcial, ni testimonio en relación, de forma que traslade los particulares necesarios para que en su calificación la registradora pueda analizar todos los extremos que prevé el artículo 100 del Reglamento Hipotecario

También se corrobora la calificación de la registradora en cuanto a la falta de acreditación de la inscripción en el Registro Civil de la sentencia por la que, conforme a la normativa anterior, se había incapacitado al hijo heredero y acordado la rehabilitación de la patria potestad. Recuerda la DGSJFP que los hechos relativos al estado civil de las personas, por afectar a la titularidad de los derechos inscritos o a la legitimación de los otorgantes, deben estar acreditados mediante certificación de su inscripción en el Registro Civil, más aún en casos como el aquí debatido en que la pretendida inscripción en el Registro de la Propiedad produce necesariamente efectos de oponibilidad frente a terceros.

Esta doctrina sobre la acreditación de la inscripción en el Registro Civil, si bien es matizada con acierto en resoluciones posteriores como la R. 31 de octubre de 2023 que más adelante será analizada, resulta claramente de los arts. 300 del Código Civil y 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), supeditando este último precepto la eficacia “ultra partes” de la cosa juzgada de la sentencia recaída a la previa inscripción en el Registro Civil.

4. Resolución de 26 de julio de 2023 (BOE 27 de septiembre de 2023)

Curatela representativa: control judicial y equilibrio competencial entre operadores jurídicos

 Se trata en esta ocasión de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por tres herederos, interviniendo en la misma una hermana en calidad de heredera y también como tutora (curadora representativa conforme a la Disposición transitoria segunda de la LAPD) de su hermano que había sido judicialmente incapacitado, y en la que afirma el notario autorizante que, tras haber comprobado cuáles eran su voluntad, deseos y preferencias, dicho señor tiene capacidad suficiente para otorgar la escritura, en base a su propio apoyo institucional y con el apoyo asistencial de la tutora/curadora representativa que complementa y apoya la decisión de su hermano.

La DG desestima completamente el recurso interpuesto por el notario ante el que se otorgó la escritura, confirmando la calificación registral que exigía la aprobación judicial de la partición hereditaria, como resulta inequívocamente de los arts. 289 y 1060 del CC. Aun alabando la actuación del notario que había hecho comparecer en la escritura a la persona con discapacidad (pese a que la curadora representativa podía haber intervenido por sí sola), como manifestación de un claro refuerzo y acicate a su plena integración social y a una adecuada toma de decisiones por quien tiene atribuida la función de apoyo, la Resolución no comparte el criterio notarial que entendía que la curadora actuaba en este caso con facultades meramente asistenciales y no representativas, solo exigibles cuando la persona con discapacidad no hubiera podido formar su voluntad, según la interpretación particular que el fedatario recurrente hace de la Disposición transitoria segunda de la LAPD.

La DGSJFP hace una acertada reflexión sobre el nítido esquema de competencias que la Ley 8/2021 (LAPD) ha asignado a los diversos operadores jurídicos, recordando que 

Pero la revisión de las medidas vigentes, y su adaptación a la concreta situación de la persona respecto de las que se establecieron, es tarea reservada al juez, (…) Y en tanto no medie esa revisión, y aun constatado que la persona con discapacidad pueda eventualmente requerir, como medida de apoyo, una curatela asistencial y no representativa, esa decisión final escapa de las competencias atribuidas al notario.

Para corroborar este criterio la Resolución cita además el art. 291 del CC, de cuyo tenor literal se deduce que la curatela se extingue por resolución judicial cuando ya no sea precisa esta medida de apoyo o cuando se adopte una forma de apoyo más adecuada para la persona. Y concluye, reforzando la idea del adecuado equilibrio competencial entre operadores jurídicos, rebatiendo las afirmaciones del recurrente cuando afirma que “(…) esa visión particular supondría dejar de lado, obviándola simple y llanamente, la intervención judicial que el legislador ha previsto para adecuar las medidas de apoyo a las necesidades de la persona necesitada de ellas”.

5. Resolución de 5 de septiembre de 2023 (BOE 25 de octubre de 2023)

Patria potestad prorrogada: conflicto de intereses

Aunque esta Resolución, confirmatoria una vez más de la calificación del registrador, verse sobre un documento otorgado antes de la Ley 8/2021, sus razonamientos y conclusiones pueden ser perfectamente aplicables al marco regulatorio vigente en la actualidad, toda vez que la Disposición transitoria segunda de la Ley 8/021 dispone que quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión de la medida según los plazos legales marcados.

Se trata de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia en la que interviene la madre en su propio nombre y derecho, y además como representante legal de su hijo al tener este prorrogada la patria potestad, y en la cual se adjudica a la madre el usufructo universal de la herencia, en base al testamento del causante de la sucesión en el que se establecía la llamada “cautela socini” u opción compensatoria de legítima del art. 820.3 del CC, supuesto muy frecuente en la práctica en virtud del cual la legítima de los hijos herederos queda gravada más allá de los límites legales, que solo permiten el gravamen del usufructo sobre el tercio de mejora, a cambio de percibir en nuda propiedad la totalidad de los bienes hereditarios.

La decisión adoptada por la viuda, aunque pudiera entenderse adecuada para los intereses de la persona con discapacidad, lo cierto es que supone una elección en su propio nombre y en el del hijo representado, y la coloca en una posición que implica un gravamen sobre la legítima de su hijo, no cabiendo que la valoración de la inexistencia de conflicto de intereses la realice por sí sola la representante legal, debiendo exigirse en contrapartida el nombramiento de un defensor, en conformidad con el art. 163 del CC.

(…) la concurrencia de la representación de la persona con discapacidad con la intervención en su propio nombre por parte de su madre para fijar, con otros interesados, inventario, valoraciones, legítimas, determinación de lotes y otros, crea un eventual conflicto de intereses, en cuanto contrapuestos, con los ostentados por sujeto a patria potestad prorrogada, que requiere necesariamente la designación de defensor judicial. En consecuencia, no quedan salvaguardados los intereses de la persona con discapacidad, que sólo pueden verse protegidos a través de un defensor judicial.

6. Resolución de 5 de septiembre de 2023 (BOE 25 de octubre de 2023)

Curatela representativa: conflicto de intereses

Se trata de una escritura de aceptación, partición y adjudicación de herencia realizada por una contadora-partidora designada en el testamento del causante, en la que interviene además, entre otras, una de las hijas herederas en su propio nombre y derecho y en el de su hermano que había sido declarado incapaz, resultando del complicado y prolijo testamento la asunción por parte de los herederos de determinadas cargas y obligaciones. El Centro directivo confirma la calificación del registrador, exigiendo el nombramiento de un defensor judicial.

Ciertamente que la partición realizada por el contador-partidor es por sí sola inscribible sin necesidad de aprobación por parte de los herederos, al reputarse como si fuera hecha por el propio causante, siempre que se limite a contar y partir y no a ejercer ningún tipo de facultad dispositiva. Pero en el supuesto de este expediente se da la circunstancia de que intervienen también los herederos, reputando la DGSJFP necesaria su intervención por cuanto lo acordado en la escritura excedía de lo meramente particional, al asumir los herederos cargas que debían sufragarse con disposición y venta de los bienes de la herencia o con caudales propios de ellos, e incluso contraer obligaciones de pago en metálico.

En el presente caso, las fases de la adjudicación hereditaria, consistentes básicamente en la confección de inventario, la liquidación de cargas y la adjudicación de los bienes eran lo suficientemente complejas como para entender la existencia de conflicto de intereses entre la heredera/representante legal y su hermano representado en la toma de decisiones derivadas del hecho sucesorio:

En el presente supuesto, la opción de cargar al heredero con una obligación consistente en el pago de ciertas cantidades en metálico supone una toma de decisión, que en el caso de la persona discapacitada precisa del consentimiento de quienes han de cubrir las medidas de apoyo. Siendo que la tutora es además interesada como heredera en la sucesión, existe un conflicto de intereses que exige la intervención de un defensor judicial. Por tanto, este defecto señalado debe ser confirmado.

7. Resoluciones de 9 y  20 de octubre de 2023 (BOE 2 y 4 de noviembre de 2023)

Patria potestad rehabilitada extinguida: control judicial

Se trata de una escritura de protocolización de cuaderno particional otorgada únicamente por contadora-partidora, con base a un testamento de la causante que ostentaba la patria potestad rehabilitada respecto de uno de sus hijos, a la sazón legatario en dicha herencia. El notario autorizante consideró innecesaria la notificación al representante legal de la persona con discapacidad prevista en el artículo 1057 del Código Civil, toda vez que había fallecido la titular de la patria potestad rehabilitada y causante de la herencia, y el hijo legitimario/legatario era ya mayor de edad, con lo que resultaba evidente la inexistencia de representante legal.

Pero la DGSJFP considera que, habiendo sido modificada la capacidad del legatario según la regulación anterior a la reforma operada por la Ley 8/2021, es tarea reservada al juez la revisión de tal medida adoptada y su adaptación a la concreta situación de la persona, citando como apoyo de esta tesis el art. 291 del CC referente a la extinción y revisión de la curatela en virtud de resolución judicial, y como entiendo que resulta claramente del juego de las Disposiciones transitorias de la LAPD.

En el asunto que estamos estudiando la DGSJFP estima que es preceptiva la citación al representante legal de la persona con discapacidad, según establece el art. 1057 del CC al regular la partición efectuada por contador-partidor. Habiendo fallecido la titular de la patria potestad rehabilitada, debería haberse optado por la aplicación de alguna de las medidas cautelares previstas legalmente, como la citación al defensor judicial o, en su defecto, al Ministerio Fiscal contemplada en el art. 762 de la LEC:

En el presente caso, mientras no sean judicialmente adoptadas las medidas de apoyo que sustituyan a la extinguida patria potestad rehabilitada, ha de entenderse que debe citarse al Ministerio Fiscal (cfr. el anteriormente transcrito artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, ex analogía, el artículo 793.1.5.º de la misma ley, relativo a la citación para formación de inventario en caso de intervención del caudal hereditario); o, si hubiera sido nombrado, al defensor judicial a que se refiere el artículo 295 del Código Civil.

Ambas Resoluciones confirman plenamente la calificación del registrador que había sido impugnada.

8. Resolución de 31 de octubre de 2023  (BOE 21 de noviembre de 2023)

Curatela asistencial: inscripción en el Registro Civil

En este expediente se desestima la alegación del recurrente respecto del único defecto mantenido finalmente por el registrador en su nota de calificación, siendo interesante relacionar que el propio registrador, al elevar su informe a la DGSJFP tras estudiar las alegaciones expresadas en el recurso, decidió revocar acertadamente el defecto relativo a la necesidad de aprobación judicial de una partición hereditaria en la que uno de los herederos intervenía por sí mismo y con asistencia de su curador, pues resultaba claramente del auto judicial que había acordado la medida de apoyo la existencia de una curatela de tipo asistencial y no representativa.

Respecto del defecto apuntado en la calificación registral finalmente confirmado, el Centro directivo analiza y matiza novedosamente su doctrina sobre la necesaria acreditación de la inscripción de las medidas de apoyo en el Registro Civil para que surta efectos la oponibilidad frente a terceros que implica su inscripción en el Registro de la Propiedad (adoptando un criterio mas flexible, admitiendo por ejemplo dicha acreditación mediante la diligencia judicial de remisión al Registro Civil del exhorto ordenando la inscripción), a resultas de los arts. 300 del CC y 222.3 de la LEC.

No obstante, en el asunto de referencia no se llegaba a probar suficientemente ni la susodicha inscripción de la medida de apoyo ni, tampoco, la necesaria aceptación del cargo por parte de quien ejercía la curatela asistencial:

En este sentido debe tenerse en cuenta: a) que la inscripción de la resolución sobre medidas de apoyo y la del cargo de curador no es constitutiva de los hechos inscritos (…) de modo que tal efecto probatorio no es excluyente, pues según el mismo artículo 17 de la Ley de Registro Civil, «en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba», (…) especialmente en casos de dilación de la inscripción en el Registro Civil por causas ajenas a la voluntad del interesado, ese deseo de conjurar el riesgo de que se produzca una colisión entre la inoponibilidad de la medida de apoyo derivada de su falta de inscripción en el Registro Civil y la oponibilidad de la inscripción de la adquisición de que se trata en el Registro de la Propiedad, no debe prevalecer sobre la necesidad de agilizar y simplificar el tráfico (…)

No obstante, en el presente caso debe tenerse en cuenta que la diligencia por la que se ordena remitir exhorto al Registro Civil para la inscripción del auto sobre la medida de apoyo adoptada no se acompañó a la escritura presentada para su inscripción en el Registro de la Propiedad (…)

Por otra parte, respecto de la prueba de la aceptación del cargo por la curadora, (…) la referida diligencia de ordenación se refiere exclusivamente al auto de adopción de la medida de apoyo y nombramiento de curadora, sin que se haya aportado documento alguno sobre la correspondiente del acta de la posesión del cargo (…)

9. Resolución de 14 de diciembre de 2023 (BOE 18 de enero de 2024)

Curatela representativa: control judicial

La escritura de liquidación de una sociedad anónima fue objeto de calificación negativa, resultando que uno de los socios adjudicatarios había sido declarado incapaz por sentencia dictada en el año 2009, estando representado en el otorgamiento de la escritura por su tutor (curador representativo).

La DGSJFP analiza la naturaleza del acto particional que la división del haber social comporta, entendiendo que debe atenderse a las normas que regulan la partición de las herencias, conforme establecen los arts. 1708 y 406 del CC. Siendo, por tanto, plenamente aplicables los arts. 289 y 1060 del CC, que exigen la pertinente aprobación judicial:

al equipararse la liquidación de la sociedad a la partición de la herencia, es ineludible la aplicación de la regla del artículo 289 del Código Civil, de modo que, aun cuando no es exigible la autorización judicial previa a que, en realidad, se refiere el artículo 287 citado por el registrador, sí que será necesaria la aprobación judicial posterior a la que se refiere el registrador en su calificación. Por ello, no puede estimarse el recurso.

10. Resolución de 19 de enero de 2024 (BOE 23 de febrero de 2024)

Guarda de hecho: control judicial

Esta importante Resolución vuelve a enfatizar la idea del equilibrio competencial entre operadores jurídicos que resulta de la correcta aplicación del esquema de apoyos instaurado por la LAPD. Analiza acertadamente la institución de la guarda de hecho, como una medida de apoyo de carácter informal de gran relevancia en la nueva regulación legal, pero cuya operatividad debe estar supeditada al necesario control judicial sobre todo si se da el caso de ser una situación sobrevenida (por preexistir una medida de apoyo de carácter judicial como así era el caso en el supuesto analizado), ocasionada porque las personas que ostentaban la representación legal habían fallecido.

El Centro Directivo determina además las funciones que en la esfera civil competen al guardador de hecho, esencialmente de naturaleza asistencial (requiriendo, por tanto, la presencia de la persona con discapacidad en el acto jurídico), y solo excepcionalmente de naturaleza representativa, como en los casos de indudable trascendencia práctica en la vida real que expone el art. 264 del CC y que desarrolla brillantemente el Informe interpretativo de esta institución por parte de la Fiscalía de Sala para la Protección de Personas con Discapacidad y Mayores, casos que no requieren la autorización judicial para actuar como representante por parte del guardador de hecho, como la solicitud de una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, o la realización de actos jurídicos sobre bienes de la persona que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

Fuera de esos actos que pueden revestir una cierta cotidianidad o recurrencia necesaria para el desenvolvimiento vital de la persona, relativos a trámites burocráticos o de razonable disposición de dinero en las entidades bancarias, cualesquiera otros que entrañen facultades representativas por parte del guardador de hecho requerirán autorización judicial, como exige el mismo art. 264 del CC y resultaba en el caso tratado, en el que el acto de formación de inventario de los bienes de la herencia por parte del contador-partidor y la citación a los representantes legales de la persona necesitada de medidas de apoyo resultaba inexcusable por exigirlo así el art. 1057 del CC y dada su indudable trascendencia jurídica, pues entre otras cosas de esta formación de inventario derivarán decisiones relevantes para el concreto fenómeno sucesorio de que se trate y que afectarán a la esfera jurídica de la persona con discapacidad, tanto decida finalmente aceptar como si decide repudiar la herencia (uno u otro actos inexcusables para la eficacia o ineficacia definitiva de la partición realizada por el contador-partidor y de naturaleza personalísima, que ha de efectuar la propia persona según el art. 996 del CC, o su representante legal quien, en el supuesto de repudiación, habría de contar con la preceptiva autorización judicial, ex arts. 264 y 287 del CC).

En el caso debatido, el contador-partidor testamentario otorga la partición compareciendo además dos de los tres herederos, quienes aceptan la herencia y aprueban las operaciones particiones realizadas, siendo el tercero de los herederos una persona que había sido incapacitada y respecto de la cual se había rehabilitado la patria potestad de sus padres, ambos ya fallecidos. En ningún momento comparece esta persona, entendiendo el notario autorizante que no procede la citación a los representantes legales del “discapacitado” (sic) para la formación del inventario, ni tampoco consta medida de apoyo a la discapacidad que así lo exija.

El registrador califica negativamente el título presentado, haciendo estas interesantes consideraciones:

Es cierto que en el presente caso el heredero fue declarado incapaz en el año 2002. Pero la Disposición Transitoria V.ª de la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, prevé el procedimiento de revisión de las medidas establecidas con anterioridad en relación con el discapaz. Por tanto, podría haberse procedido a dicha revisión para que el juez determine cuales son las medidas de apoyo que precisa don F. A. y, a la vista de dicha decisión judicial, saber cómo ha de actuarse en los casos del art. 1057 del CC. Lo que en ningún caso es posible es entender que, por el hecho de que los titulares de la patria potestad rehabilitada hayan fallecido, la persona afectada por una discapacidad declarada judicialmente carece de medida alguna de protección y ayuda en el ejercicio de su capacidad, y que, por tanto, no es aplicable lo establecido en los últimos párrafos del mencionado art. 1057

(…) El actual artículo 264 del CC, tras la redacción dada por esta Ley de reforma, señala en su párrafo primero: «Cuando, excepcionalmente, se requiera la actuación representativa del guardador de hecho, este habrá de obtener la autorización para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria (…)

A la vista de la normativa expuesta, ha de entenderse que los dos hermanos que actúan como guardadores de hecho son los que en efecto deben asumir la representación de los intereses de don F. A. en el trámite de citación a la formación de inventario que prevé el ya citado art. 1057 del CC. Y para ello habrán de obtener la preceptiva autorización judicial que establece el expuesto párrafo primero del art. 264 del CC. Todo ello, salvo que, en aplicación de la DT V.ª de la Ley 8/2021, acudan al juez para que determine las medidas de apoyo aplicables en este caso para auxiliar a don F. A. en el ejercicio de su capacidad, en cuyo caso a estas habría que atenerse.

La DGSJFP confirma la nota de calificación desestimando el recurso que se había interpuesto, al entender que compete exclusivamente al juez la determinación de la medida de apoyo más idónea en este caso de ineficacia sobrevenida de la patria potestad rehabilitada, señalando además que los hermanos que manifiestan ejercer la guarda de hecho deberían haber puesto en conocimiento de la autoridad judicial la circunstancia de haber fallecido los padres y representantes legales de su hermano, promoviendo al efecto el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, estando legitimados para ello según el art. 42 bis a) de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

Citando las anteriores Resoluciones de 9 y R. 20 de octubre de 2023, recuerda que según el art. 1057 del CC es preceptiva la citación a los representantes legales de la persona con discapacidad para la formación de inventario en la partición de herencia realizada por contador-partidor. Asumiendo aquí provisionalmente quienes dicen ejercer la guarda de hecho tal representación, resulta imprescindible la autorización judicial porque esa función representativa en la formación de inventario, aun sin haberse prestado ningún consentimiento en nombre del hermano, excede de los supuestos excepcionales previstos en el art. 264 del CC y que se circunscriben a los actos jurídicos de escasa relevancia económica y que carecen de especial significado personal o familiar.

11. Resolución de 15 de febrero de 2024 (BOE 14 de marzo de 2024)

Curatela representativa: control judicial

La DGSJFP revoca en esta ocasión la calificación registral denegatoria de la inscripción de una compraventa en la que constaba la pertinente autorización judicial para la venta realizada en nombre de una persona que había sido incapacitada con arreglo a la legislación anterior a la Ley 8/2021, siendo el defecto apuntado por el registrador la no constancia de los datos de inscripción de la tutela en el Registro Civil.

El Centro directivo, además de recordar su doctrina sentada en la R. 31 de octubre de 2023 sobre admitir como medio de prueba suficiente la diligencia de remisión del exhorto al Registro Civil para la inscripción, que no constaba en el presente caso, resuelve estimando el recurso con razones de elemental lógica jurídica y economía procesal:

En el presente caso no consta ni se reseña el hecho de haberse remitido al Registro Civil las correspondientes resoluciones judiciales relativas al nombramiento de tutora y la aceptación del cargo. No obstante, debe tenerse en cuenta que se incorpora a la escritura calificada testimonio del auto judicial de autorización a la tutora para proceder a la venta formalizada; y no puede negarse a tal documento el carácter de auténtico. Por ello, al constar en la escritura calificada el acto de control previo por parte de la autoridad judicial mediante una resolución cuyo contenido no deja lugar a dudas y ha cumplido la función de control de determinadas facultades que, en tanto que representante legal, competen a la tutora, debe concluirse que la registradora cuenta con todos los elementos precisos para calificar la autorización judicial (razón de ser del citado expediente de jurisdicción voluntaria) que constituye medio de prueba suficiente de la medida de apoyo y sobre el referido cargo y da soporte al acto dispositivo (el objeto de la inscripción) realizado por la tutora en nombre de su representada.

12. Resolución de 6 de marzo de 2024  (BOE 26 de marzo de 2024)

Eficacia irretroactiva de la resolución judicial constitutiva de medida de apoyo

 La documentación calificada negativamente consistía en una escritura de cesión onerosa con constitución de renta vitalicia que había sido otorgada por la persona con anterioridad a su declaración de incapacidad, habiendo emitido el notario autorizante el correspondiente juicio de capacidad.

La DGSJFP declara inadmisible el criterio del registrador, dada la eficacia irretroactiva de la resolución judicial de incapacitación sobre actos otorgados con anterioridad y celebrados con todas las garantías y requisitos legales, especialmente con el juicio de capacidad notarial, que goza de una fuerza probatoria “iuris tantum” (sobre el discernimiento de la persona y la prestación de su libre consentimiento) indispensable para la seguridad del trafico jurídico.

Las consideraciones del órgano jerárquico son perfectamente aplicables a la regulación actual sobre la capacidad jurídica, poniendo de relieve la importancia y relevancia de la función notarial, pero también que el juicio notarial de capacidad o, más bien, el juicio sobre el ejercicio adecuado de la capacidad no es incontrovertible, pese a constituir un elemento inmediato de protección de la persona con posible discapacidad mental o intelectual.

El párrafo final de esta Resolución es una muestra de la importancia de la labor de este órgano jerárquico para garantizar el ejercicio de sus derechos por parte de las personas con discapacidad en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas, consagrado por el artículo 49 de la CE, que constituye el objetivo principal de este trabajo:

Para concluir, si conforme al tenor del recientemente reformado artículo 49.1 de la Constitución, «las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos (…) en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas», no se entendería en modo alguno que una medida de protección a una persona con discapacidad condujera fatalmente a la estigmatización de lo que haya realizado con anterioridad en ejercicio de su libertad individual, proyectando un manto de sospecha sobre un periodo anterior de su vida. Y es que no ha de olvidarse que, ya antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, los principios derivados de la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, suscrita en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo Instrumento de Ratificación rige en nuestro ordenamiento jurídico desde el 3 de mayo de 2008 (que inspiró dicho texto legal pero que ya era derecho interno), no eran ajenos al sentir general de la doctrina e inspiraron claramente la acción de nuestros tribunales. Sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo número 269/2021, de 6 de mayo de 2021, que sistematizó unos principios jurisprudenciales derivados de la citada Convención (de los que claramente se aparta la calificación recurrida al enjuiciar hechos muy anteriores a la incapacitación decretada) y de los que cabe destacar los siguientes: «A) Principio de presunción de capacidad de las personas (…); C) Principio de aplicación restrictiva (…); D) Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales (…)».

13. Resolución de 20 de marzo de 2024 (BOE 11 de abril de 2024)

Curatela representativa: control judicial

Se revoca la calificación del registrador, excesivamente rigurosa y por razones de economía procesal. Existía aquí una autorización judicial previa para la disolución de una comunidad en proindiviso, que explicitaba suficientemente las adjudicaciones que habían de realizarse a cada uno de los comuneros (uno de ellos persona incapacitada) y dispensaba a la tutora de la aprobación judicial posterior si la operación se ajustaba finalmente a los términos del auto judicial, como escrupulosamente se cumplió en la escritura otorgada.

Es cierto que en la disolución de comunidad el tutor (curador representativo) no precisa de autorización judicial previa, pero sí de la aprobación judicial posterior, conforme al art. 289 del CC, que también la exige en el caso de que se hubiera nombrado defensor judicial, como parece debería haberse procedido en este caso, según el art. 295 del CC, al existir un probable conflicto de intereses entre la persona que prestaba el apoyo y la que estaba representaba (ambas partícipes en la comunidad). Pero, según la DGSJFP:

En el caso al que se refiere este expediente, es indudable que la tutora tiene interés directo en las consecuencias de la disolución de la comunidad y como representante legal de su hermano copropietario compromete dos intereses que en el planteamiento legal aparecen enfrentados: el suyo propio y el de su representado. (…)

No obstante, debe tenerse en cuenta que el negocio documentado ha obtenido autorización judicial previa, lo que plantea si esta actuación es suficiente para considerar cumplida la intervención requerida y omitida: nombramiento de defensor judicial y aprobación judicial [vid. artículos 289 y 295.2.º del Código Civil, i.f)].

La respuesta debe ser afirmativa si se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes (anteriormente detalladas: descripción y valoración de las siete fincas, con adjudicación al representado de las tres fincas que se describen, en unas condiciones que coinciden con las que constan en la escritura; con dispensa a la tutora de la obligación de aprobación judicial posterior, sin oposición del Ministerio Fiscal, por ser lo más beneficioso para la persona con discapacidad).

De la interpretación finalista de los preceptos legales citados y atendiendo a la deseable simplificación de actuaciones judiciales, por economía procesal (…)

14. Resolución de 25 de marzo de 2024 (BOE 17 de abril de 2024)

Curatela representativa: control judicial

El órgano administrativo corrobora la calificación registral sobre la necesidad de aprobar judicialmente una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, en la que se adjudican los bienes en proindiviso a los herederos, uno de ellos persona incapacitada representada legalmente por su tutor, a quien se le había concedido la autorización judicial para aceptar la herencia en nombre del tutelado.

Sin discutir en el presente caso que, conforme a la Disposición transitoria segunda de la Ley 8/2021, estemos ante una curatela representativa, la DGSJFP falla inequívocamente al decir que:

Por ello, es ineludible aplicar los artículos 289 («no necesitarán autorización judicial la partición de herencia o la división de cosa común realizada por el curador representativo, pero una vez practicadas requerirán aprobación judicial (…)», análogo al artículo 272 en su redacción anterior a la Ley 8/2021, de 2 de junio) y 1060, párrafo segundo, del Código Civil («tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial»).

Ciertamente, en el presente caso, se acredita la autorización judicial para la aceptación de la herencia. Pero el otorgamiento de la escritura calificada no se limita a una aceptación pura y simple de la herencia, sino que se ha producido la adjudicación de la misma. (…)

no puede decirse que en realidad no existe partición al hacerse la adjudicación en partes pro indiviso, pues esta trae consigo consecuencias civiles, fiscales y de todo orden que requieren, en un sistema como el nuestro, la aprobación de la autoridad judicial (…)

15. Resolución de 24 de abril de 2024 (BOE 15 de mayo de 2024)

Curatela representativa: control judicial

Se ocupa de una escritura de compraventa realizada por una tutora en funciones de curadora representativa, en la que existía la pertinente autorización judicial exigida por el art. 287 del CC, habiendo fijado el Juzgado el precio por el que debía realizarse la venta.

La registradora consideró que se habían vulnerado los términos de la autorización judicial, porque del precio a recibir que figuraba en la escritura se habían descontado ciertas partidas, con lo que a la postre la cantidad percibida no coincidía nominalmente con la que constaba en el auto del Juzgado. Estas partidas se correspondían con gastos inherentes a la propia operación, por lo demás muy usuales en este tipo de negocios: deducción de una cantidad de dinero destinada a reembolsar el préstamo hipotecario que gravaba la propia finca y del que resultaba obligada la propia persona con discapacidad, de otra cantidad correspondiente a los honorarios de la inmobiliaria y, por último, de los gastos de cancelación registral de la hipoteca.

Sin embargo, la DGSJFP revoca la calificación señalando que 

No puede constituir óbice alguno a la inscripción pretendida el hecho de que se descuenten o retengan de dicha cantidad las sumas correspondientes a los gastos que son imputables a todos los vendedores, gastos que, por lo demás, son aludidos en la propia resolución judicial («por tratarse de una vivienda familiar en proindiviso, que tiene una carga hipotecaria y genera gastos a toda la familia»)

16. Resolución de 2 de julio de 2024 (BOE 23 de julio de 2024)

Partición hereditaria por contador-partidor testamentario

 La DGSJFP acuerda en este supuesto revocar la nota de calificación del registrador, que había exigido la aprobación judicial de la partición de herencia realizada unilateralmente por la contadora-partidora designada en el testamento de la causante, dándose la circunstancia de que estaban interesados en la herencia un hijo y una hija que habían sido judicialmente incapacitados conforme a la legislación anterior, habiendo cumplido la contadora-partidora con la obligación legal del artículo 1057 del Código Civil de citar al inventario a sus representantes legales.

Aunque la escritura de partición se había otorgado antes de la entrada en vigor de la LAPD, los pronunciamientos de esta Resolución son perfectamente aplicables con la normativa actual, pues recuerda el Centro Directivo que la partición realizada por el contador-partidor no requiere aprobación judicial, a diferencia de la partición realizada por los propios herederos cuando alguno de ellos tuviera una medida de apoyo de naturaleza representativa:

Precisamente, como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al contador-partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por éste, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 del Código Civil) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas sujetas a patria potestad, tutela o curatela (en terminología del Código Civil, en su redacción vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021), no surgen en el curso de la partición conducida por el contador-partidor supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal –sea tutor, curador o defensor judicial– como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris».

En Linares de Riofrío, a 11 de agosto de 2024.

 

ENLACES:

RESUMEN LEY DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

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