NOMBRAMIENTO VOLUNTARIO DE AUDITOR VERSUS DERECHO DE LOS MINORITARIOS

José Ángel García Valdecasas Butrón (Registrador de la Propiedad y Mercantil)

Planteamiento

Una de las cuestiones más controvertidas en relación al nombramiento de auditores sociales reside en la posibilidad de que, aunque la sociedad no esté obligada a verificar sus cuentas anuales, pueda nombrar un auditor de forma voluntaria, bien sea por la junta general o bien por el órgano de administración, y también la posibilidad de que este nombramiento de auditor voluntario enerve el derecho del socio minoritario (5%) a que por el Registrador Mercantil se le nombre un auditor con cargo a la sociedad (cfr. art. 265.2 de la LSC).

Ya la Dirección General en una primera resolución de 20 de junio de 1998, admitió que, si el nombramiento de auditor es voluntario, dicho nombramiento no está sujeto a plazo mínimo ni máximo de duración y que el órgano competente para hacerlo “es aquél al que corresponde la gestión social, entre cuyas funciones se encuentra la llevanza de la contabilidad”. Sin embargo, en esta misma resolución y como “obiter dicta” se dice expresamente que no se entra en el examen de la posibilidad de inscribir en la hoja de la sociedad ese nombramiento facultativo, “que en realidad es un contrato de arrendamiento de obra o servicios” entre la sociedad y el auditor y que como tal no sería inscribible añadimos nosotros. Por ello se dedujo en muchos RRMM la imposibilidad de inscribir los nombramientos de auditores voluntarios hechos por el órgano de administración, pues si era un arrendamiento de servicios el Registro Mercantil no tiene por objeto la inscripción de esos contratos.

Desconfianza hacia los auditores sociales

Así las cosas, y dando por supuesto que un nombramiento voluntario lo pudiera hacer también la junta general de la sociedad pues entraba en sus competencias(art. 160 LSC),  el legislador en  la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, como consecuencia de determinados escándalos, motivados por informes de auditoría sesgados o no ajustados a la realidad contable (caso ENROM, entre otros), empezó a mostrar una gran desconfianza en el auditor nombrado por la propia sociedad, por supuesto en junta General, y así la Ley citada, a la hora de establecer la forma de valorar las acciones en los casos de enajenaciones forzosas o mortis causa, va a modificar el TR de la LSA, en el sentido de que esa valoración tenía que ser hecha por un auditor distinto del de la sociedad, aunque admite que ese nombramiento lo pudieran hacer los administradores(art.64 TRLSA), salvo el caso del artículo 68, sobre reglas de valoración a la extinción del usufructo, en que el nombramiento se hacía por el RM, cuando en la primitiva redacción de la LSA la valoración la podía hacer el auditor de la sociedad.

 Lo mismo se hace en el artículo 147 sobre derecho de separación por sustitución del objeto social y en el artículo 159 sobre el informe necesario en caso de exclusión del derecho de suscripción preferente.

En el mismo sentido se reformó la Ley 2/1995 sobre Sociedades Limitadas, modificando el artículo 29 sobre valoración de participaciones por transmisión no onerosa, en que el valor sería fijado por auditor distinto al de la sociedad, designado por los administradores, o el artículo 100 sobre ejercicio del derecho de separación en que el valor de la cuota del derecho del socio separado sería fijado por auditor distinto al auditor de la sociedad designado por el Registro Mercantil.

También resultó afectada por la desconfianza hacia el auditor de la sociedad, la Ley de Sociedades Laborales en cuanto se modifica su artículo  8  estableciendo que la determinación, en su caso, del valor razonable de las acciones o participaciones sería el fijado por un auditor distinto del auditor de la sociedad designado al efecto por los administradores.

Estas normas han pasado con distinta suerte al TRLSC y así para el caso de transmisiones no onerosas o gratuitas de participaciones sociales, se mantiene la necesidad de nombrar un auditor distinto al de la sociedad nombrado por los administradores, mientras que en el caso de transmisiones mortis causa se remite la Ley a la valoración en los casos de ejercicio del derecho de separación del socio, y en consecuencia la valoración se hará por experto independiente nombrado por el Registro Mercantil. En sentido similar se regula la materia para la sociedad anónima (cfr. art. 107, 110,124 y 125 LSC). Y en el mismo sentido el artículo 308 de la LSC, para el caso de exclusión del derecho de suscripción preferente nos habla de la necesidad de un informe “elaborado por un experto independiente, distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil…”.

Qué es lo que nos indican todas estas normas: simplemente que existe o existía a partir del año 2002, una cierta desconfianza sobre los auditores nombrados por la Junta General de la sociedad, desconfianza que quizás se acreciente cuando el nombramiento lo hace el órgano de administración, salvo los casos previstos legalmente, y desconfianza que desaparece de la doctrina de la DG como tendremos ocasión de ver.

Doctrina de la DGSJFP sobre nombramiento voluntario de auditor

Pues bien ¿cómo se ha llegado de esta situación en que el auditor, caso de ser necesario para determinados actos societarios, debe ser siempre distinto al de la sociedad, a la flexible doctrina, amparada en una sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2007, de nuestro CD que ahora veremos?

Creemos que ha sido una consecuencia del derecho que a los minoritarios concede el artículo 265.2 de la LSC, artículo que tuvo su origen primero en el artículo 109.b) de la LSA(reforma del año 1989), y después en el artículo 205.2 del Texto Refundido de la LSA aprobado como consecuencia de la gran reforma mercantil llevada a cabo por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, en cuya DF1ª se autorizaba al gobierno para la refundición de la LSA lo que se llevó a cabo por el RDLegislativo de 22 de diciembre de 1989.

Dicha norma, dirigida a incrementar los derechos de los minoritarios en la SA, también era aplicable a la sociedad de responsabilidad limitada, pues la reforma de 25 de julio de 1989 modificó el artículo 26 de la Ley de 1953 declarando aplicable a este tipo de sociedad el capítulo VII de la Ley de Anónimas relativo a las cuentas anuales, y que hoy por mor del artículo 265.2 de la LSC se aplica a todas las sociedades de esta clase, manteniendo su redacción primitiva en lo esencial. Este artículo, como sabemos, establece el derecho de los minoritarios, basta tener el 5% del capital, de solicitar un auditor de cuentas para la sociedad siempre que se solicite dentro de los tres meses de la finalización del ejercicio social y con gastos a cargo de la sociedad.

La norma que surge como un derecho del minoritario para conocer la contabilidad de su sociedad, debidamente auditada, desde su origen se convirtió en un medio de presión sobre la sociedad, el coste de la auditoría siempre lo soportaba esta, para conseguir unos fines distintos a los que pretendía la Ley. Es decir, por nuestra experiencia, en el 99% de los casos, lo que mueve al minoritario, a veces no tan minoritario, a solicitar el nombramiento de auditor, no es conocer la contabilidad de su sociedad debidamente verificada, sino simplemente causar un gasto a la sociedad y como consecuencia de ello contar con un medio para presionar a la sociedad, bien a que le compre sus participaciones, o bien a que se disuelva y extinga.

Expedientes de auditores

La finalidad espuria, no querida por el legislador, hizo que el número de expedientes abiertos en los distintos Registro Mercantiles de designación de auditor a petición de la minoría en sociedades no obligadas por Ley a auditar sus cuentas anuales fueran numerosísimos, sobre todo al ser aplicable la norma a la sociedad limitada tal y como hemos visto.

Ante tal avalancha de expedientes y sobre todo de recursos sobre los nombramientos, recursos que perdían sistemáticamente las sociedades pues el socio normalmente cumplía escrupulosamente los requisitos el artículo 265.2 de la LSC,  que no son muchos, las propias sociedades, cuando tenían sospecha de que algún socio podía pedir el nombramiento de auditor, empezaron ellas mismas a nombrar ese auditor lo que, al inicio con algunas dudas, fue aceptado por la DG como forma de enervar la petición del socio minoritario, siempre que el nombramiento fuera anterior a la solicitud del socio, se garantizara el derecho de este a obtener la auditoría mediante la inscripción del auditor en la hoja de la sociedad, en cuyo caso para depositar las cuentas se debía acompañar el informe del auditor,  o bien se asegurara ese derecho del socio mediante la entrega del mismo informe.

Doctrina de la DG sobre origen del nombramiento y fehaciencia de su fecha

Es decir que la DG de forma más que reiterada, vino a decir que el nombramiento por la sociedad del auditor, sea su origen la junta general o sea el órgano de administración, va a enervar, cumpliendo los anteriores requisitos, el derecho del socio a solicitar auditor del Registro Mercantil. Incluso y llegando más lejos, su exigencia de que el nombramiento fuera anterior a la solicitud del socio, fue minimizado pues en determinados casos excepcionales y siempre que no hubiera duda alguna de que el nombramiento no pretendía burlar el derecho del socio, se admitieron fechas no fehacientes como fecha del nombramiento por la sociedad.

Esta doctrina sobre la fehaciencia de la fecha del nombramiento se ha consolidado pues en la última resolución que conocemos sobre ella, la de 18 de abril de 2024, en expediente 33/2024, vino a decir que si no existe indicio alguno que permita afirmar que la actuación de la sociedad, al efectuar el nombramiento con fecha anterior a la de la solicitud,  ha sido con la finalidad defraudar el derecho del solicitante, la fecha no puede cuestionarse, llegando incluso a decir que dicha fecha tampoco es tan trascendente. Esta doctrina lógicamente provoca que, si no se exige la fehaciencia de la fecha, se pueda racionalmente pensar que es cuando le llega la notificación a la sociedad de la solicitud del nombramiento se proceda al mismo antedatándolo dado que lo puede hacer el mismo administrador. No obstante, la DG, como no podía ser de otro modo deja la puerta abierta a que sean los Tribunales los que decidan sobre ello en último término.

Las ventajas para la sociedad de esta doctrina eran evidentes. Si el nombramiento provenía del Registro Mercantil, los honorarios del auditor no eran negociables, mientras que, si el nombramiento lo hacía la junta general o los administradores, era obvio que antes de nombrarlo se habrá producido un acuerdo entre la sociedad y el auditor a los efectos de la regulación de esos honorarios. Con ello obviamente no queremos decir que el auditor en estos casos pierda su independencia, seguirá siendo tan independiente y su informe será totalmente fiable como lo sería si el nombramiento es forzoso, pero qué duda cabe que la sociedad si lo nombra ella va a tener una mayor seguridad y certeza en cuanto a la cuantía de esos honorarios. En definitiva, puede negociarlos.

Como vemos hemos llegado a una situación en que el derecho del minoritario lo es menos, pues si la sociedad actúa con rapidez verá burlado su derecho, bastante claro en la LSC, de que el nombramiento sea hecho por el Registro Mercantil. En muchos de los expedientes analizados se ve esta queja del minoritario al alegar que entre el auditor nombrado por el órgano de administración y la propia sociedad existen ciertos vínculos que pueden hacer dudar de la imparcialidad del informe del auditor, aunque como es lógico al tratarse de una aseveración de parte y de difícil prueba la misma es desechada por el Centro Directivo que invita al socio, si no está conforme con el informe del auditor, a acudir bien al ICAC o bien a los Tribunales. 

Pese a todo ello, como la raíz del problema no está resuelta, siguen siendo múltiples las peticiones de los socios minoritarios de solicitud de auditor resueltos por la DGSJFP en el sentido apuntado de que si existe nombramiento por parte de la sociedad se desecha la petición del socio.  Solo si no hay nombramiento por parte de la sociedad, se produce el nombramiento por el Registro Mercantil del auditor, pero pese a ese nombramiento, el derecho del minoritario se diluye pues si la sociedad no provisiona los gastos el auditor, este va a renunciar al nombramiento y tras tres renuncias de auditores los expedientes son cerrados (DF 1ª Reglamento Ley de Auditoría). La sociedad en estos casos no va a poder depositar sus cuentas anuales, lo que a corto plazo la condenará a la imposibilidad de inscribir acuerdos, y ello sin perjuicio de las posibles sanciones que pudieran imponérsele, y el final de la sociedad será su disolución y extinción o simplemente el abandono de la misma en los libros del Registro Mercantil, dejándola sin actividad. Ahora bien, lo único cierto en todos estos casos es que el socio se queda sin el informe al que tiene derecho. Pese a la situación descrita es de justicia constatar que la DG no olvida totalmente al minoritario, pues si consta un auditor inscrito, sea su origen el en que sea, no le va a permitir renunciar a su cargo o ser cesado si con ese cese o renuncia puede burlarse el derecho de un socio que ha dejado pasar el plazo para solicitar el nombramiento de auditor a que tiene derecho(vid. resolución de la DGSJFP de 29 de noviembre de 2023).

Posibles remedios

Ahora bien, nos podemos preguntar ¿ cómo se evitarían los posibles abusos por parte del minoritario? Y ¿ cómo evitaríamos la muerte de una sociedad, por petición abusiva de un minoritario, sociedad que puede cobijar una empresa que sea viable?

Desde el inicio de la aplicabilidad del derecho concedido al minoritario por el artículo 265.2 de la LSC, vimos claro que el problema que normalmente se planteaba en esos expedientes era el del coste de la auditoría. Era el motivo oculto de la solicitud del socio y el motivo expreso de oposición más comúnmente alegado por las sociedades: la falta de fondos para el pago de la auditoría y también la falta de irregularidades en la contabilidad de la sociedad: ambas causas eran desechadas por la DG rechazando la oposición de la sociedad y accediendo al nombramiento pues ninguna era causa de verdadera oposición. Así las cosas una vez efectuado el nombramiento, lo normal era que al no ponerse acuerdo sociedad y auditor sobre el monto de sus honorarios, el auditor no aceptaba el cargo y con estos antecedentes los otros dos auditores que de forma sucesiva debía nombrar el registrador mercantil, tampoco lo hacían cerrándose en ese momento el expediente y frustrándose el derecho del socio a tener conocimiento de la verificación de las cuentas anuales de la sociedad como medio de información para el ejercicio responsable de su voto al aprobar las cuentas.

Por ello si se solucionara el problema planteado del coste de la auditoría quizás se hicieran menos peticiones de auditor y las que se hicieran estarían verdaderamente motivadas no respondiendo a la existencia de disensiones entre socios o a otros motivos espurios como tener una posición de ventaja o presión para la adquisición por la sociedad de sus acciones o participaciones.

Una posible guía para resolver el problema quizás estuviera en el artículo 40 del Código de Comercio que regula el derecho a solicitar auditor, bien del Letrado de Administración de Justicia o bien del Registrador Mercantil por parte de cualquier persona que tenga un interés legítimo, lo que puede ser interpretado con gran amplitud.

Este artículo lo primero que hace es exigir que el solicitante haga la oportuna provisión de fondos para el pago de la auditoría lo que en el supuesto del artículo 265.2 de la LC, haría que muchos socios, sobre todo si sus motivos no son verdaderamente claros, no efectuaran la solicitud. Pero como el sistema puede parecer injusto para el solicitante, el mismo artículo dice que si el informe del auditor fuera con opinión denegada, será la sociedad la que lo pague devolviéndose la provisión de fondos al solicitante, pero si la opinión fuera  con reservas o salvedades, será el Registrador o el LAJ los que decidirán sobre el pago de la auditoría en la proporción que estimen conveniente dependiendo de la naturaleza de las reservas o salvedades, y solo si el informe fuera con opinión favorable-petición de auditoría caprichosa- el coste de la auditoría será de cargo del solicitante.

Aplicando esta norma, mediante una modificación legal, al derecho del minoritario del artículo 265.2 de la LSC, entendemos que gran parte de los problemas que plantean los expedientes de nombramiento de auditor quedarían solucionados, sin especial perjuicio para el socio pues si este solicita auditoría debe ser porque tiene alguna sospecha de que las cuentas de la sociedad no están bien llevadas o contiene irregularidades y si ello resulta del informe su coste para él sería cero. Se puede alegar que este sistema lleva implícita una disminución de los derechos del minoritario, pues la auditoría no sólo le sirve para ver la regularidad de la llevanza de la contabilidad de la sociedad, sino como medio de información, aunque la llevanza sea correcta, para decidir su derecho de voto y ello es cierto pero es que esta segunda finalidad en la realidad no se cumple pues normalmente las sociedades respecto de las que se ejercita el derecho de solicitud de auditoría son microempresas, cuya contabilidad es tan simple y sencilla que cualquier persona con unos mínimos conocimientos podrá comprobarla sin necesidad de recurrir al nombramiento de auditor.

En todo caso en tanto llega, si es que llega, la reforma legal, quizás la DGSJFP podría someter a revisión su laxa doctrina, que de facto está privando al minoritario de su derecho más que si tuviera que pagar la auditoría,  y exigir que el auditor a solicitud del minoritario sea siempre un auditor distinto del de la sociedad, ponderando en caso de existencia de auditor voluntario las circunstancias que concurren en el nombramiento y sólo aceptando esos nombramientos como forma de enervar el derecho del minoritario cuando resulte claramente que el nombramiento no se ha hecho para burlar los legítimos derechos del socio. Es difícil hacerlo, pero en casi todos los casos se ve que el nombramiento se hace para evitar el nombramiento por parte del Registro Mercantil y por lo tanto para desactivar su derecho.

Análisis de la resolución de 21 de enero de 2024

Todo lo expuesto lo podemos comprobar en la siguiente resolución de la DGSJFP que va a tratar de un nombramiento voluntario de auditor, no en expediente de designación de auditor a instancias del minoritario, sino como mero acuerdo del órgano de administración de la sociedad.

Se trata de la resolución de 21 de mayo de 2024 resumida ampliamente en esta web y que aquí nos limitaremos a dar sus líneas esenciales:

El supuesto de hecho se centra en una reelección de auditor voluntario hecho por los administradores de la sociedad.

Para el registrador calificante la competencia para el nombramiento del auditor, voluntario o forzoso,  es en todo caso de la Junta General según los arts. 160 y 264 y 265 LSC y además es un nombramiento que puede afectar al derecho de los minoritarios consagrado en el artículo 265.2 de la LSC. En definitiva, lo que viene a decir el registrador es que no es posible la inscripción de un nombramiento de auditor hecho por el órgano de administración, entre otras razones, porque se trata de fiscalizar la labor del propio administrador por medio de la auditoría y porque el derecho del minoritario debe ser preferente.

La DGSJFP se va a limitar a reiterar su ya clásica doctrina, establecida en multitud de expedientes de designación de auditor y de resoluciones contra calificaciones de solicitud de inscripción de auditor voluntario, de que  en las  las sociedades no obligadas a la verificación contable, se puede nombrar auditor voluntario, antes o después del cierre del ejercicio a auditar, por el plazo que se estime conveniente, y siendo competente para dicho nombramiento tanto el órgano de administración como la junta general y que dicho nombramiento, si es anterior a la solicitud del minoritario, va a enervar su derecho a la solicitud de una auditoría por auditor designado por el Registro Mercantil.

No obstante, aunque la solución adoptada por la DG en este caso, que al ser una reelección pudiera estar justificada, y además sea la más favorable desde el punto de vista económico para la sociedad, no nos parece que la calificación negativa del registrador pueda caer en el vacío sólo por oponerse a una doctrina consolidada por la DG que tiene incluso el apoyo del TS en la sentencia citada: la calificación está razonada y fundamentada. El problema que se plantea es vidrioso pues chocan claramente los intereses de la sociedad a nombrar ella un auditor, que siempre por independiente que sea le será más favorable al menos en materia de honorarios, y los intereses del socio a que el auditor sea nombrado por el Registro Mercantil.

Directiva UE relativa a la auditoría de cuentas

Sobre ello y para terminar quizás convenga recordar el artículo 37 de la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, en el que se dice que el auditor legal será designado por la junta general de accionistas, aunque permite a los Estados miembros otro sistema alternativo de designación del auditor legal siempre que se garantice su independencia “frente a los miembros ejecutivos del órgano administrativo o al órgano de gestión de la entidad auditada”.

Si así es con el auditor legal no vemos razón alguna para que así no sea con el posible auditor voluntario, si además como ocurre en la legislación española ese nombramiento voluntario puede interferir con los derechos de los minoritarios.

A modo de conclusión

Como no es presumible ni probable que el artículo 265.2 de la LSC sea modificado, ni que sea aclarado por la jurisprudencia del TS, quizás lo que debiera hacer la DGSJFP, para darle algo de seriedad a los expedientes de designación de auditor a instancias de la minoría, sería volver al menos a su doctrina primitiva de exigir la acreditación de la fecha el nombramiento. Es decir que el requisito de que el nombramiento por parte de la sociedad de un auditor voluntario tuviera fecha fehaciente en los términos del artículo 1227 del Código Civil. Ahora bien dado que ello supondría previsiblemente el rechazar la oposición de la sociedad basada en la existencia de una auditor voluntario, quizás esa doctrina de la fehaciencia total de la fecha pudiera dulcificarse, de forma que aparte de los medios señalados por el Código Civil , se pudieran admitir tanto por el registrador mercantil como por la DG, la veracidad de la fecha consignada en el acuerdo del administrador por cualquier otro medio de prueba  a satisfacción del registrador o, en su caso, de la DG, que son los que deben tomar la decisión de aceptar o denegar el nombramiento. Esos otros medios de prueba, aunque difíciles de encontrar, no serían medios imposibles pues siempre se podría aducir por la sociedad que ya había realizado nombramientos voluntarios anteriores, que existen apuntes en la contabilidad de la sociedad sobre honorarios del auditor pagados a cuenta, que se han realizado notificaciones a colegios profesionales, que el auditor ha pedido y la sociedad le ha entregado el ejemplar de las cuentas anuales, e incluso en último término por medio de testigos.

Cuando menos es bastante llamativo y sospechoso que si una sociedad durante su vida nunca ha efectuado un nombramiento de auditor voluntario, sea ahora, cuando se le notifica que un socio que tiene derecho a ello ha solicitado el nombramiento de auditor, surja un documento de fecha anterior a la solicitud que evite el nombramiento.  Si así se hiciera se evitarían las sospechas de nombramiento “ad hoc” y al propio tiempo no se eliminaría de raíz la posibilidad de que sea la sociedad, si teme que un socio pueda acudir al Registro Mercantil en uso del derecho le concede el artículo 265.2 de la LSC, la que nombre el auditor por las indudables ventajas económicas que ello supone.

Finalmente terminamos también insistiendo en nuestra otra línea argumental de que la Ley en caso de existencia de auditor en la sociedad, siempre va a exigir que el auditor nombrado para casos especiales, como lo es a instancia del minoritario, sea un auditor distinto del auditor de la sociedad.

José Ángel García- Valdecasas Butrón. 

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