INFORME Nº 256. (BOE ENERO de 2016)

 

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Equipo de redacción:

* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.

* Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Santa Fé (Granada) y notario  excedente.

* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.

* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).

* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.

* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.

* Jorge López Navarro, notario de Alicante.

* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador Bienes Muebles Central.

* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)

* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)

* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)

* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)

* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado de empresa y E3 Universidad Comillas.

DISPOSICIONES GENERALES: ^

Instituto de Crédito Oficial

Real Decreto 1149/2015, de 18 de diciembre, por el que se modifican determinados preceptos de los Estatutos del Instituto de Crédito Oficial, aprobados por el Real Decreto 706/1999, de 30 de abril, de adaptación del Instituto de Crédito Oficial a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y de aprobación de sus Estatutos.

El Instituto de Crédito Oficial (ICO), regulado en la D. Ad. 6ª RDLey 12/1995, de 28 de diciembre, es una entidad pública empresarial, que tiene naturaleza jurídica de entidad de crédito, y consideración de agencia financiera del estado, con personalidad jurídica, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión para el cumplimiento de sus fines. Se encuentra adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad a través de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa.

El ICO tiene como objetivo fundamental promover actividades económicas que contribuyan al crecimiento, al desarrollo del país y a la mejora de la distribución de la riqueza nacional.

Los Estatutos del Instituto de Crédito Oficial fueron aprobados por el Real Decreto 706/1999, de 30 de abril. Ahora se procede a una revisión parcial de los mismos para adaptarlos al añadido reciente de un párrafo a la D. Ad6 6ª RDLey 12/1995, de 28 de diciembre, antes referida, y que  regula el Consejo Rector.

En concreto:

– Se propone que los vocales del Consejo General sean nombrados entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional en el ámbito de actividad del ICO.

– Se establece que cuatro de los diez vocales sean independientes, entendiendo como tales aquellos que no sean personal al servicio del Sector Público, cumpliendo con requisitos de honorabilidad comercial y profesional. No podrán ser vocales aquellas personas que realicen su actividad profesional en el ámbito de actividad propio del ICO.

– Deberán de respetar la confidencialidad de la información que conozcan en virtud del cargo, y han de ser imparciales, evitando conflictos de interés, tanto actuales como potenciales y tanto directos como indirectos.

– Se objetivan las causas de cese para garantizar la imparcialidad de los profesionales en el desempeño de sus funciones.

– Se modifica el régimen de adopción de acuerdos en el Consejo General, para adaptarse a su nueva estructura y potenciar su independencia, duplicando la ponderación de los votos de los vocales independientes en las operaciones de activo y pasivo propias del negocio del ICO.

Entró en vigor el 2 de enero de 2016.

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Número de identificación fiscal de las personas jurídicas

Orden HAP/5/2016, de 12 de enero, por la que se modifica la Orden EHA/451/2008, de 20 de febrero, por la que se regula la composición del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica.

La Administración tributaria ha de asignar a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica un número de identificación fiscal que las identifique, y que será invariable cualesquiera que sean las modificaciones que experimenten aquellas, salvo que cambie su forma jurídica o nacionalidad.

Este NIF estará compuesto por nueve caracteres, con la siguiente composición:

a) Una letra, que informará sobre la forma jurídica, si se trata de una entidad española, o, en su caso, el carácter de entidad extranjera o de establecimiento permanente de una entidad no residente en España.

b) Un número aleatorio de siete dígitos.

c) Un carácter de control.

Recordemos la letra que corresponde a cada forma jurídica:

A. Sociedades anónimas.

B. Sociedades de responsabilidad limitada.

C. Sociedades colectivas.

D. Sociedades comanditarias.

E. Comunidades de bienes, herencias yacentes y demás entidades carentes de personalidad jurídica no incluidas expresamente en otras claves.

F. Sociedades cooperativas.

G. Asociaciones.

H. Comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

J. Sociedades civiles.

P. Corporaciones Locales.

Q. Organismos públicos.

R. Congregaciones e instituciones religiosas.

S. Órganos de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas.

U. Uniones Temporales de Empresas.

V. Otros tipos no definidos en el resto de claves.

N. Para las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de la nacionalidad española.

W. Establecimientos permanentes de entidades no residentes en territorio español.

Conviene aclarar que, cuando una persona jurídica o entidad no residente opere en territorio español por medio de uno o varios establecimientos permanentes que realicen actividades claramente diferenciadas y cuya gestión se lleve de modo separado, cada establecimiento permanente deberá solicitar un número de identificación fiscal distinto del asignado, en su caso, a la persona o entidad no residente.

Las dos variaciones que ahora se publican son las siguientes:

– Se utilizará también la clave “E” para las demás entidades carentes de personalidad jurídica no incluidas expresamente en otras claves. La razón que da la E. de M. es que estas entidades también se incluyen en el artículo 35.4 LGT

– En la clave “J” desaparece la coletilla de que se incluían todas las sociedades civiles “con o sin personalidad jurídica”, tal vez por ser innecesaria. La E. de M. justifica el cambio por la reforma de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que ha configurado como contribuyentes de este impuesto a las sociedades civiles, exclusivamente cuando tienen personalidad jurídica y objeto mercantil.

– Aunque el texto que acompaña a la clave “V” no cambia, su ámbito sí lo hace, porque nunca se referirá ya a entidades sin personalidad jurídica, que estarían dentro de la clave “E”.

Entró en vigor el 16 de enero de 2016.

 

Acuerdos internacionales

Resolución de 21 de enero de 2016, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, se hacen públicas las comunicaciones relativas a Tratados Internacionales Multilaterales en los que España es parte, que se han recibido en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación desde la publicación de la anterior hasta el 15 de enero de 2015.

 

Seguridad Social 2016

Orden ESS/70/2016, de 29 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016.

Base de cotización. El modo de determinarla, correspondiente a cada mes por las contingencias comunes en el Régimen General, se regula en el art. 1.

Topes. El tope máximo será de 3.606,00 euros mensuales, lo que supone un incremento del 1% y se aplica a todas las categorías profesionales. El mínimo, para las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional será equivalente al salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, incrementado por el prorrateo de las percepciones de vencimiento superior al mensual que perciba el trabajador, sin que pueda ser inferior a 764,40 euros mensuales. Pero la base mínima, dependiendo de la categoría puede llegar a los 1067,40 euros.

Tipos de cotización.

– Para las contingencias comunes, el 28,30 por 100, del que el 23,60 por 100 será a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del trabajador. Sigue igual.

– Para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se aplicarán los tipos de la tarifa de primas establecida en la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre (modificada por la Ley de Presupuestos para 2016).

– Las horas extraordinarias quedan sujetas a una cotización adicional (art. 5). Se distingue entre aquellas que se hacen por fuerza mayor (14,00 por 100, del que el 12,00 por 100 será a cargo de la empresa y el 2,00 por 100 a cargo del trabajador) del resto (28,30 por 100, del que el 23,60 por 100 será a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del trabajador).

Incapacidad temporal. La obligación de cotizar permanece durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y de disfrute de los períodos de descanso por maternidad o paternidad, aunque éstos supongan una causa de suspensión de la relación laboral. La base de cotización aplicable para las contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior. Ver art. 6

Situación de alta sin percibo de remuneración. Si se mantiene la obligación de cotizar, se tomará como base de cotización la mínima correspondiente al grupo de su categoría profesional. Ver art. 7

Pluriempleo. El art. 9 desarrolla las especialidades en estos casos.

Empleados de hogar. Se regula en el art. 14.

Autónomos:

Tipo de cotización por contingencias comunes: el 29,80 por 100. Si el interesado está acogido a la protección por contingencias profesionales o por cese de actividad será el 29,30 por 100. Cuando no tenga en dicho régimen la protección por incapacidad temporal, el tipo de cotización será el 26,50 por 100.

Los trabajadores incluidos en este Régimen Especial que no tengan cubierta la protección dispensada a las contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, efectuarán una cotización adicional equivalente al 0,10 por 100.

Base mínima de cotización: 893,10 euros mensuales. Base máxima: 3.642 euros mensuales.

Ver más en el art. 15, en el 35 (cese de actividad) y D. Tr. 1ª y 2ª.

Casos especiales. Entre ellos, destaquemos los de cotización en los supuestos de contratos temporales de corta duración (art. 26), abono de salarios con carácter retroactivo (art. 27), percepciones correspondientes a vacaciones devengadas y no disfrutadas (art. 28), o salarios de tramitación (art. 29).

Cotización por Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional. Art. 32

– La base de cotización será la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

– Los tipos serán los mismos que en 2015:

* Desempleo. Contratación indefinida: 7,05%, del que el 5,50% será a cargo de la empresa y el 1,55%, a cargo del trabajador.

* Desempleo. Contratación de duración determinada. Tanto si es a tiempo completo como a tiempo parcial: 8,30% (6,70 y 1,60 respectivamente).

* Fondo de Garantía Salarial: el 0,20%, a cargo de la empresa.

* Formación Profesional: el 0,70% (el 0,60 a cargo de la empresa y el 0,10, a cargo del trabajador)

Contrato a tiempo parcial. Arts 36 al 43.

Contratos para la formación y el aprendizaje. Habrá una cuota única mensual de 37,16 euros por contingencias comunes, de los que 30,98 euros serán a cargo del empresario y 6,18 euros a cargo del trabajador, y de 4,26 euros por contingencias profesionales, a cargo del empresario. La cotización al Fondo de Garantía Salarial consistirá en una cuota mensual de 2,35 euros, a cargo del empresario. A efectos de cotización por Formación Profesional, se abonará una cuota mensual de 1,29 euros, de los que 1,14 euros corresponderán al empresario y 0,15 euros al trabajador. Art. 44.

Suspensión de la relación laboral. Ver disposición adicional 1ª.

Empleados públicos. Ver disposición adicional 4ª que afecta sólo a aquellos empleados públicos que estén encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social.

Diferencias de cotización. Las diferencias de cotización que se hubieran podido producir por la aplicación de lo dispuesto en esta orden respecto de las cotizaciones que, a partir de 1 de enero de 2016, se hubieran efectuado, podrán ser ingresadas sin recargo en el plazo que finalizará el 31 de marzo de 2016. D. Tr. 2ª.

Asimismo, las diferencias de cotización que se produzcan como consecuencia de lo que se establece en la D. Tr. 1ª (autónomos), cuando los trabajadores a los que se refiere opten por una base de cotización superior a aquella por la que vinieren cotizando, se podrán ingresar sin recargo hasta el 31 de marzo de 2016.

Efectos: Entró en vigor el 31 de enero de 2016, pero con efectos desde el 1º de enero de 2016.

 

Tribunal Constitucional

TASAS JUDICIALES. Cuestión de inconstitucionalidad n.º 6987-2015, en relación con los artículos 2.e) y 7.1 y 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, por posible vulneración del artículo 24.1 de la CE.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de 1.ª Instancia número 8 de A Coruña, en relación con los artículos 2.e) y 7.1 y 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por posible vulneración del artículo 24.1 de la CE (tutela judicial efectiva).

• El art. 2 e) considera sujeta: e) La interposición de recursos de apelación contra sentencias y de casación en el orden civil y contencioso-administrativo.
• El art. 7 se dedica a determinar la cuota tributaria.

Disposiciones autonómicas

RESOLUCIONES:

Durante este mes se han publicado CINCO, de momento.

1. DOBLE INMATRICULACIÓN Y EXCESO DE CABIDA

Resolución de 21 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 11, por la que se suspende la inscripción de una escritura de determinación jurídico registral y descriptiva de una finca urbana. 

Supuesto de hecho.

En el año 1873 se inmatricula una finca que, pasado el tiempo y tras diversos actos jurídicos, presenta al día de hoy la siguiente situación registral:

1º Los titulares actuales, que son los otorgantes de la escritura objeto de este recurso, tienen la titularidad del 33,33% de la finca inscrita.

2º Con el paso del tiempo, el resto de los titulares registrales (o sus causahabientes) materializaron sus titularidades sobre porciones concretas de dicha finca, y lo hicieron unilateralmente y sin segregación, causando inmatriculaciones de fincas que son, en realidad, partes de la inscrita.

3º Ante esta situación, los titulares del 33,33%, que son en realidad los únicos propietarios de la finca inscrita (cuya descripción también se ve modificada), otorgan escritura calificada de “determinación jurídico registral y descriptiva de una finca urbana”.

4º Varios herederos (no todos) de los iniciales titulares registrales “segregados” ratifican esta escritura. Se da la circunstancia de que es el propio recurrente quien reconoce que no todos los titulares registrales (o sus sucesores) han prestado su consentimiento, sino sólo aquellos “que ha podido conseguir”.

Ahora se pretende inscribir la escritura, alegando los propietarios actuales de la finca inscrita su derecho a ser tratados de igual manera que aquellos otros que en su día causaron las dobles inmatriculaciones.

¿Cabe practicar la inscripción solicitada? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Para la rectificación registral pretendida sin recurrir a la vía judicial se necesita el consentimiento expreso de todos los titulares registrales o de sus herederos o causahabientes, hayan o no inscrito sus derechos.

Por tanto, los consentimientos exigidos son los siguientes:

(i) El de los titulares registrales de la finca inicial.

(ii) El consentimiento de todos los titulares actuales de las otras fincas que se inmatricularon incurriendo en doble inmatriculación.

(iii). El consentimiento de todos los herederos o causahabientes extrarregistrales de los titulares registrales, siendo necesaria en este caso la previa inscripción registral de sus derechos con el cumplimiento de los requisitos documentales, civiles y fiscales que en cada caso proceda, así como la previa inscripción de los negocios subyacentes cuya inscripción quedó omitida y burlada por la vía de la doble inmatriculación,

2 En el caso que nos ocupa, y conforme al artículo 313 del Reglamento Hipotecario, ni siquiera sería posible que la registradora practicara de oficio la nota marginal expresiva de la situación de doble inmatriculación, ya que el citado precepto exige que sea algún titular de cualquier derecho real inscrito sobre las fincas registrales afectadas por la doble inmatriculación quien haya de acudir al juez de Primera Instancia del lugar en que radique físicamente la finca, para que, con citación de los interesados y siempre que se pruebe la identidad de la finca, dicte auto ordenando que se extienda nota expresiva de la posible existencia de doble inmatriculación al margen de ambas inscripciones.

3 También se plantea en el caso un supuesto de exceso de cabida, reiterando la DGRN su doctrina que actualmente queda reflejada en el nuevo artículo 201.1 de la Ley Hipotecaria, según el cual «si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificación de descripción registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria, procederá a suspender la inscripción solicitada motivando las razones en que funde tales dudas».

Comentario.

1 Como pone de relieve la Resolución, este régimen jurídico ha cambiado sustancialmente en el actual art. 209 LH, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 13/2015, que deroga tácitamente el artículo 313 del Reglamento Hipotecario en virtud de la disposición derogatoria de la propia Ley 13/2015.

2 La competencia a partir de ahora corresponde al Registrador, quien, incluso de oficio, debe iniciar el expediente si resulta evidente una situación de doble inmatriculación, practicando la correspondiente nota marginal.

3 El expediente puede concluir con el consentimiento de todos los afectados, que se documentará y firmará por todos ellos interesados junto con el Registrador, quien procederá a cancelar el historial de la finca registral más moderna y, en su caso, rectificar la más antigua, en la forma acordada.

4 Si no se logra el consentimiento de todos los afectados, o no compareciese alguno, o, compareciendo, formulase oposición en cualquier fase de la tramitación, el Registrador dará por concluido el expediente, dejando constancia documental de dicho extremo y también por nota al margen de la última inscripción de dominio practicada en cada uno de los folios reales coincidentes. Y en tal caso, el promotor del expediente podrá entablar demanda en juicio declarativo contra quienes no hubieran comparecido o hubiesen formulado oposición ante el juez de Primera Instancia correspondiente al lugar en que radique la finca. (JAR).

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2. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. CLÁUSULA SUELO. COMPETENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

Resolución de 21 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, CALIFICACIÓN Y DECISIÓN DE LA DGRN.- El registrador suspende la inscripción de un préstamo hipotecario del BBVA, sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar la inscripción parcial, por considerar abusivas determinadas cláusulas, que según la resolución, se han denegado: a) La cláusula tercera bis 3, que fija techo obligacional (15%) superior al límite máximo de intereses ordinarios a efectos hipotecarios (12%); b) La cláusula tercera bis fija un límite a la variación a la baja de los intereses ordinarios del 1,75%, señalando un límite a la variación al alza del 15%. Es necesario aclarar si el prestatario actúa como consumidor y está dentro del ámbito de aplicación de la normativa de protección de consumidores o no lo está por tener carácter empresarial la operación.

El prestamista es un profesional, el prestatario una persona física, la finca gravada es un local y se acompaña la expresión manuscrita del deudor a los efectos de manifestar su conocimiento de la existencia de cláusula suelo y de sus consecuencias jurídicas y financieras, como si se tratara el deudor hipotecario de una persona física consumidor. La DGRN revoca la nota.

CUESTIONES PREVIAS.- Con carácter previo se plantean dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicabilidad del Derecho autonómico) ya analizadas en la Resolución de 25 septiembre 2015, y en otras cinco posteriores, dos del 9 de octubre, dos del 10 de noviembre y una del 17 noviembre 2015, a cuyo resumen anterior nos remitimos.

Adicionalmente se dice que más compleja resulta la aplicación registral del art. 251-6, número 4, del Código de consumo de Cataluña, respecto de la declaración como abusivas de las cláusulas que fijen un límite a la variación a la baja del tipo de interés contratado cuando no cumplan alguno de los requisitos que exige el mencionado precepto, porque son cuestiones que corresponden a la iniciativa empresarial.

Congruentemente con el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el art. 6 de la Ley estatal 1/2013 no declara la abusividad de las cláusulas suelo sino que ha establecido en determinados supuestos coincidentes con la normativa comunitaria, la necesidad de incorporar al contrato de préstamo una expresión manuscrita del prestatario acerca de su conocimiento de las consecuencias financieras de tales cláusulas.

Esta diferencia de soluciones en la aplicación de la normativa autonómica y la estatal se reitera que los efectos civiles y registrales de dicha aplicación serán los determinados por la legislación estatal para el concreto tipo de cláusulas limitativas de la variación a la baja del tipo de interés remuneratorio, de tal manera que el efecto civil no será la nulidad de pleno derecho de la cláusula sino la necesidad, como un requisito de transparencia contractual, de aportar la expresión manuscrita del prestatario a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1/2013, y el efecto registral será la suspensión de la inscripción mientras la misma no sea elaborada y aportada.

PREVALENCIA DE LOS EFECTOS CIVILES DE LA LEY ESTATAL. En el presente caso se ha aportado la expresión manuscrita del deudor, por lo que la única objeción a la inscribibilidad de la cláusula sería la corrección de la dicción del escrito del prestatario acerca del efectivo conocimiento de su posición contractual en cuanto a las limitaciones del interés variable lo cual no ha sido alegado por el registrador, quien fundamenta el defecto en ser necesario aclarar si el prestatario actúa como consumidor y está dentro del ámbito de aplicación de la normativa de protección o no lo está; en el convencimiento de que en caso de estarlo ello implicaría la nulidad de la cláusula, pero como ya se ha analizado, el efecto jurídico de la concurrencia del supuesto de aplicación de la legislación catalana no es esa nulidad sino, por aplicación de los efectos civiles establecidos en la legislación estatal, la necesidad, como un requisito de transparencia contractual, de aportar la expresión manuscrita del prestatario a que se refiere el art. 6 Ley 1/2013. Aportada tal expresión manuscrita, es indiferente a los efectos de inscripción que el prestatario tenga o no la condición de consumidor porque el máximo requisito que sería exigible se ha cumplido.

CUANTÍA DE LA OBLIGACIÓN Y RESPONSABILIDAD. En cuanto que el límite techo fijado –15%– es superior al límite máximo de los intereses ordinarios a efectos hipotecarios –12%– indicados en la escritura, y que esta circunstancia es contraria a las exigencias del art. 12 LH que, según el entendimiento del registrador, impide la inscripción de una cláusula techo obligacional superior al límite máximo de intereses ordinarios a efectos hipotecarios, porque por la accesoriedad de la hipoteca, ambas cifras deben coincidir; se trata de un argumento que debe ser rechazado.

La hipoteca que garantiza los intereses remuneratorios variables es de máximo. La naturaleza fluctuante de los tipos de interés variables impone la configuración de su garantía, como hipoteca de máximo, es decir, que la parte de la responsabilidad hipotecaria que los garantice debe calcularse a partir de la fijación de un tope máximo de interés aunque el de mercado llegare a ser mayor. Como consecuencia de ello, si los intereses devengados exceden de la responsabilidad máxima pactada, bien por fluctuar libremente o bien por estar afectados por una cláusula techo superior al tipo máximo a efectos hipotecarios, el acreedor no podrá reclamar la cantidad que exceda de esa cifra global, ya actúe contra el deudor o contra un tercero, pero si es válido el pacto. Lo que no es admisible es lo contrario, que el tipo máximo del interés, a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria, sea superior al límite fijado a efectos obligacionales, a la variabilidad del tipo de interés; porque el carácter accesorio de la hipoteca imposibilita que se puedan garantizar obligaciones o importes no pactados, es decir, la discrepancia entre los términos definitorios de la obligación asegurada y los de la extensión objetiva de la hipoteca en cuanto al crédito.

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3. PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE CUENTAS ANUALES. HUELLA DIGITAL Y CERTIFICACIÓN DE APROBACIÓN DE CUENTAS.^

Resolución de 21 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Valencia, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Hechos: Se trata de un depósito de cuentas presentado telemáticamente. La presentación es completa generada por el programa D2es decir incluyendo la certificación de los acuerdos de la junta.

El registrador suspende el depósito pues “no figura en la certificación del acta de la junta el código alfanumérico que genera la huella digital, lo que hace imposible la identificación de las cuentas presentadas para su depósito conforme al artículo 366.3 de RRM y Resolución DGRN del 2 de diciembre de 2011. BOE dos de febrero de 2012”.

El interesado recurre diciendo que “en el fichero «Zip» que se envió consta un documento que se llama huella certificado, que consta de dos hojas: una primera con la propia huella y el código alfanumérico, y una segunda con el acta de la junta firmada por el administrador”.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Empieza diciendo la DG que la cuestión fue ya resuelta por la Resolución de este Centro Directivo de 17 de octubre de 2013.

A continuación distingue claramente los dos supuestos que pueden darse en materia de presentación de cuentas telemáticas:

a) Que las cuentas vengan en fichero zip y aparte la certificación aprobatoria de las cuentas, en cuyo caso es necesario que en la certificación se refleje el código alfanumérico generado por la presentación telemática a los efectos de correlacionar certificación con cuentas presentadas, y

b) Que todo venga en uno sólo fichero zip en cuyo caso la correspondencia queda establecida por el propio fichero presentado sin que en este caso sea necesario que en la certificación se reitere el código alfanumérico generado por el envío telemático de las cuentas.

 Comentario: Como expresa la resolución se trata de una cuestión ya resuelta por otra resolución relativamente reciente.

El sistema es lógico. Si lo presentado al registro es un solo fichero, todo él queda amparado por la firma generada. Incluso sería difícil reflejar el código alfanumérico generado por la presentación telemática, pues la certificación va incluida en el envío.

En cambio cuando se presenta cada documento por una vía distinta, cuentas de forma telemática, y certificación de forma física, entonces sí que es necesario que el certificado refleje el código alfanumérico generado por la presentación telemática pues es la forma más sencilla y fiable de comprobar que la certificación se corresponde con las cuentas remitidas telemáticamente. (JAGV)

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4. CIERRE REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS. PARA LA REAPERTURA DEL REGISTRO EL DEPÓSITO DEBE SER PRACTICADO. MOTIVACIÓN DE LA CALIFICACIÓN.^

Resolución de 22 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales sobre reelección de administrador único de una sociedad anónima.

Hechos: Se reelige al administrador único de la sociedad.

La inscripción se suspende al estar cerrada la hoja de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 282 de la Ley de Sociedades de Capital y 378 del Reglamento del Registro Mercantil por falta de depósito de cuentas anuales. (Es de advertir que si bien las cuentas fueron presentadas para su depósito han sido calificadas con defectos que han impedido el mismo.)

El interesado recurre alegando que la presentación simultánea de las cuentas debe posibilitar la inscripción y además que la motivación de la calificación es insuficiente.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

La DG reitera que aunque haya existido una presentación conjunta del documento que refleja la reelección del administrador y las cuentas para su depósito la inscripción no puede practicarse, salvo los supuestos exceptuados, pues “el depósito de las cuentas no ha sido practicado por haber sido éstas objeto de calificación negativa por causas distintas a la falta de vigencia del cargo del administrador certificante”.

En cuanto a la falta de motivación de la calificación también reitera su doctrina de que aunque la calificación debe expresar con claridad “los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación”, si esta “expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado haya podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, como lo acredita en este caso el mismo contenido del escrito de interposición”, dicha supuesta falta de motivación no puede ser obstáculo para entrar en el fondo del asunto.

Comentario: A la vista de las alegaciones del recurrente sobre que las cuentas habían sido presentadas conjuntamente con la escritura de reelección del administrador, y por ello la inscripción debía practicarse, señalemos que dicha presentación de cuentas sólo enerva el cierre provisional del registro (cfr. art. 378.2 del RRM) si la misma se produce antes de que haya tenido lugar el cierre, es decir antes de que haya transcurrido un año desde el cierre del ejercicio de que se trate. Por tanto la presentación de las cuentas una vez verificado el cierre, para nada influye en el mismo y en este caso y como resulta claramente  del art. 378.1 del RRM, el cierre sólo desaparece cuando se practica el depósito. (JAGV).

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5. SOCIEDADES IRREGULARES Y DEPÓSITO DE CUENTAS. PERSONALIDAD JURÍDICA^

Resolución de 23 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Hechos: El problema que plantea esta resolución, si bien de gran simplicidad, posee hondo calado jurídico: Se trata de una sociedad constituida en escritura de 2012 y que se inscribe en 2014. Ahora se presentan las cuentas de 2014 y el registrador estima que para depositar dichas cuentas es necesario depositar previamente, según doctrina de la DGRN, las de 2012 y 2014. Es de hacer notar que según resulta de la escritura la fecha de comienzo de las operaciones fue con su otorgamiento.

El interesado recurre pues para él la sociedad devino irregular y por tanto se aplican las normas de la sociedad civil la cual no tiene obligación de depositar sus cuentas. Además según el recurrente se incorporan a las cuentas el alta censal y el alta en la seguridad social, ambas altas de 2014.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Se basa la DG en que, según la doctrina mayoritaria y la doctrina del TS (Sentencias de 8 de junio de 1995, 27 de noviembre de 1998 y 24 de noviembre de 2010), “no se puede mantener que una sociedad mercantil no inscrita carezca de personalidad jurídica”. Es decir que del contrato “deriva cierto grado de personalidad”. Por ello pueden “adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones, conforme al artículo 38, párrafo primero, del Código Civil (cfr. artículos 33 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, a los que remiten los artículos 125 del Código de Comercio)”. Es decir, aclara la DG, “la inscripción en el Registro Mercantil sólo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran «su» especial personalidad jurídica –la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido”.

Por todo ello una vez inscrita deben “aplicársele todas las disposiciones legales que la regulan” y en consecuencia también la doctrina del CD relativa a “que no cabe el depósito de unas cuentas anuales cuando aún no conste efectuado el depósito de los ejercicios precedentes (véanse, entre otras, Resoluciones de 3 de octubre de 2005, 26 de mayo de 2009, 21 de noviembre de 2011, 4 de noviembre de 2014 y 20 de marzo de 2015)”.

Comentario: Interesante resolución, no por el fondo de la concreta cuestión debatida, sino porque aborda el debatido problema de la personalidad jurídica de la sociedad no inscrita y sus posibles implicaciones en el Registro Mercantil.

La DG acoge la doctrina mayoritaria según la cual las sociedades devenidas irregulares por el transcurso del tiempo tienen personalidad jurídica. Es decir que la personalidad jurídica nace por la voluntad de los socios de actuar conjuntamente en el tráfico y de constituir un patrimonio separado con independencia de que se haya otorgado la escritura y la misma se  haya inscrito en el registro. En este sentido el artículo 39 de la LSC, al aplicar a la sociedad anónima irregular la normativa reguladora de la sociedad colectiva y, en su caso, de la sociedad civil, según si objeto, reconoce en efecto, que la sociedad no inscrita es una sociedad con personalidad, pues de lo contrario difícilmente podrían resultar de aplicación las normas de la sociedad colectiva sobre las relaciones externas de la sociedad, que son aquellas cuya aplicación ha tratado de asegurar el legislador con vistas a una mayor protección de terceros.

Por tanto en tesis de la DG, en estos supuestos de sociedades devenidas irregulares, una vez inscritas, por el hecho de la inscripción, sus efectos se retrotraen al momento del otorgamiento de la escritura pública y por consiguiente desde dicha fecha la sociedad viene obligada al cumplimiento de todas las normas que le afecten. El que el artículo 39 aplique a la sociedad irregular las normas de la sociedad civil o colectiva dependiendo de su objeto, es sólo para aquellos casos que la sociedad no se ha inscrito pues si se inscribe adquiere su propia personalidad de sociedad de capital y queda obligada al cumplimiento de los preceptos que disciplinan dicho tipo de sociedades y entre ellos los relativos a los depósitos de cuentas.

Ahora bien si en los estatutos de la sociedad que deviene irregular constara como fecha de comienzo de las operaciones la de la inscripción en el Registro Mercantil, creemos que en este caso no procedería el depósito de cuentas de los años previos a la inscripción y la sociedad podría depositar las cuentas del ejercicio corriente sin el depósito de las previas.

Finalmente apuntemos que estos supuestos pueden ser un caso claro de aplicación del punto 5 y 7 del art. 378 del RRM y por tanto para conseguir el depósito del ejercicio corriente hubiera bastado certificar que las cuentas de los años precedentes no fueron aprobadas por la Junta General por no haber sido formuladas dado que la sociedad careció de actividad en dichos ejercicios. Y aunque la reapertura de la hoja es sólo por seis meses, dado que la causa de no aprobación es definitiva, creemos que ya no se produce ningún cierre respecto de dichos ejercicios una vez pasados los seis meses. (JAGV)

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