SOCIEDAD PROFESIONAL
Adaptación a la Ley especial.- 4. Por último, debe rechazarse la pretensión del recurrente respecto de la inscripción parcial de la escritura calificada relativa aquélla a la modificación de los artículos 1 y 2 de los estatutos sociales (relativos a la denominación social y al régimen jurídico aplicable, respectivamente), toda vez que –aunque ya consta solicitada la inscripción parcial en la propia escritura– al no considerarse adaptados los estatutos sociales a la Ley especial, no puede incorporarse a su denominación las siglas «S.L.P.» ni someterse a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, mientras no se acomoden totalmente los estatutos sociales a las disposiciones de esta Ley.
Asimismo, no procede practicar la anotación preventiva solicitada por el recurrente, ya que, como ya expresó la Resolución de esta Dirección General de 16 de septiembre de 2005, si el fundamento de la anotación consiste en la ampliación del plazo de vigencia del asiento de presentación para subsanar defectos, no se entiende qué función puede realizar si el plazo está ya suspendido como consecuencia del recurso.
(Los restantes defectos examinados en este recurso pueden verse, más adelante, en los apartados “Capital social” y “Objeto social”; y otro más, que aparece en el apartado “ESCRITURA PÚBLICA. Incorporación de documentos a la matriz”).
1 marzo 2008
Adaptación a la Ley especial.- 1. En el supuesto del presente recurso se pretende la inscripción de una escritura de adaptación de una sociedad de responsabilidad limitada a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
Según los estatutos sociales de dicha entidad –integrada por dos socias, que ejercen la profesión de Abogada y de Economista, respectivamente– «La sociedad tiene por objeto exclusivo la prestación de todo tipo de servicios profesionales relacionados con la abogacía y el asesoramiento de particulares y empresas en todo lo relacionado con la contabilidad, fiscalidad, asesoramiento laboral y de seguridad social y protección de datos».
Asimismo, en dichos estatutos sociales se expresa que «Salvo que por la Ley o por estos Estatutos se disponga otra cosa, la Asamblea de socios resolverá por mayoría de los socios» y «Cada socio tiene un derecho a un voto…»
La Registradora Mercantil suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, concurren dos defectos:
1.º Al tratarse de una sociedad multidisciplinar, que contempla no sólo el ejercicio de la abogacía y las actividades propias de los Economistas sino que también integra las actividades de la profesión de Graduado Social, deberá acreditarse que existe algún socio profesional expresamente habilitado para el ejercicio de esta profesión (el segundo defecto se examina en el apartado “Junta general: adopción de acuerdos”).
La recurrente sostiene que los Abogados están habilitados para el asesoramiento en materia laboral y de Seguridad Social; y que en los estatutos sociales se hace referencia al sistema de adopción de acuerdos por mayoría, y se remite para los casos excepcionales a la Ley y a los Estatutos, por lo que no puede deducirse que no se refleja el sistema que prevé el artículo 53 de la Ley de Sociedades Limitadas que establece exactamente el mismo sistema mayoritario.
2.Respecto del primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, debe tenerse en cuenta, con carácter general, que la Ley 2/2007, de 15 de marzo, establece que «Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales» (artículo 1.1); que «únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales» (artículo 2); y añade que «Las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto, …, habrán de pertenecer a socios profesionales» (artículo 4.2; igualmente, se encomienda a los socios profesionales el control de la gestión –vid. apartado 3 del mismo artículo–). Por otra parte, nada impide que la sociedad profesional ejerza varias actividades profesionales cuyo desempeño no haya sido legal o reglamentariamente declarado incompatible (artículo 3).
De estas normas, entre otras de la misma Ley [cfr. los artículos 6.2, 7.1.b), 8.2.d), 13, 17.2], resulta que en el diseño legal de la figura no hay sociedad profesional sin socios profesionales, es decir, sin «Las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma». Se desprende de tal regulación que es imprescindible la existencia de un sustrato subjetivo (necesariamente socios profesionales, eventual y secundariamente socios no profesionales) que se considera esencial para la realización de la actividad social que constituye el objeto. Así, el ejercicio en común de la actividad profesional constitutiva del objeto social se desarrolla mediante la realización de servicios profesionales por los socios (cfr. artículo 17.2, que exige que las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales lleven necesariamente aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social), sin perjuicio de la posibilidad de existencia adicional de socios no profesionales, y de profesionales que, aun no teniendo la cualidad de socio, prestan sus servicios a la sociedad (cfr. artículos 5 y 9), pero sin que quepa en nuestro sistema legal la existencia de una sociedad profesional en la que la actividad en común que le es propia sea desarrollada únicamente por profesionales que prestan sus servicios no «uti socii» sino como consecuencia de cualquier otra relación jurídica.
Estas mismas reglas esenciales para toda sociedad profesional han de ser observadas en caso de sociedades cuyo objeto social esté integrado por varias actividades profesionales. Y es que nada autoriza a pensar que tratándose de las denominadas sociedades multidisciplinares esas reglas queden exceptuadas, a falta de norma específica que expresamente lo disponga.
En efecto, de una recta interpretación del artículo 5.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no puede deducirse que sea posible constituir una sociedad profesional multidisciplinar con la circunstancia de que respecto de alguna de las actividades profesionales constitutivas del objeto social carezca de socios habilitados para su ejercicio, pues lo que resulta de dicha norma es únicamente que las sociedades profesionales habrán de ejercer materialmente dichas actividades profesionales a través de personas colegiadas debidamente para ello, entre las cuales, además de los socios profesionales –cuya existencia es imprescindible, según ha quedado expuesto–, pueden incluirse profesionales no socios. Y las normas de los apartados 2 y 3 del artículo 4 sobre composición subjetiva de la sociedad y de su órgano de administración han de ser objeto de interpretación no sólo literal sino también según los criterios lógico, teleológico y sistemático, y, por ende, atendiendo a las reglas esenciales de toda sociedad profesional, de modo que se asegure la existencia de socios profesionales respecto de cada una de las actividades constitutivas del objeto social, sin que por lo demás deba en este expediente prejuzgarse sobre la forma en que, en los casos de sociedades multidisciplinares como el presente, haya de entenderse garantizado el control que sobre la sociedad y, concretamente, sobre su órgano de administración atribuyen dichas normas a los socios profesionales.
Hechas estas consideraciones previas, lo que debe determinarse en el presente caso es si por el hecho de que entre las actividades integrantes del objeto social se incluya la prestación de todo tipo de servicios profesionales relacionados el asesoramiento laboral y de seguridad social, puede ser considerada –como pretende la Registradora– constitutiva de una actividad profesional para cuyo ejercicio no sea suficiente que una de las socias acredite su aptitud para ejercer como Abogada, sino que sea necesario acreditar que existe algún socio habilitado para el ejercicio de la profesión de Graduado Social.
Esta cuestión ha de ser resuelta atendiendo al hecho de que la actividad profesional cuestionada en la calificación impugnada –asesoramiento laboral y de seguridad social– no está reservada a los Graduados Sociales sino que puede ser también realizada por otros profesionales, como son los Abogados. Así resulta del Estatuto General de la Abogacía Española (cfr. artículos 6 y 9), que atribuye a estos profesionales funciones de asesoramiento y consejo jurídico, así como la concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, entre las cuales han de entenderse incluidas las referidas, de asesoramiento laboral y de seguridad social.
La Exposición de Motivos de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, expresa que ésta «tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional». Por ello, en el presente caso, en el que la sociedad tiene por objeto la actividad profesional de abogacía y, en cambio, no se incluye en el mismo la de los Graduados Sociales, debe entenderse que podrá desarrollar todas aquellas actividades que puede ejercer un Abogado como persona física, entre ellas, las de asesoramiento laboral y de seguridad social, aun cuando éstas también puedan ser desarrolladas por aquellos otros titulados –junto a otras que pudieran ser más específicas y privativas de los mismos, que no se han incluido en el objeto social.
17 enero 2009
Adaptación a Ley especial.- 1. Para resolver la cuestión debatida en el presente recurso debe determinarse si el objeto social de la compañía, en cuya definición estatutaria se insertan las actividades de «asesoramiento, la tramitación, gestión, administración, representación, negociación, contratación…, promoción, consulta y/o estudio de cualquier tipo de negocio jurídico, operación o transacción, derecho o interés, o aspecto relacionado con la normativa aplicable, su interpretación, o cuestiones de carácter jurídico diverso en todas las ramas del Derecho…», comporta, sin más, la inclusión de la misma en la categoría de «sociedad profesional» y, en consecuencia, por no haberse adaptado tempestivamente a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, es aplicable al título calificado –escritura de cambio de domicilio– la previsión contenida en el apartado 2 de la disposición transitoria primera de dicha Ley, y, por ende, queda vedado su acceso al Registro Mercantil.
- Este centro directivo, en Resolución de 21 de diciembre de 2.007, dejó sentado que el hecho de que la vigente Ley 2/2007, de 15 de marzo, haya tipificado las denominadas sociedades profesionales no constituye un obstáculo al reconocimiento legal de otras agrupaciones profesionales que, aun enmarcadas en el ámbito societario (y denominadas doctrinalmente «sociedades de profesionales» o «entre profesionales»), tengan características propias y suficientemente diferenciadoras, de modo que resultan inaplicables determinados requisitos especiales que dicha Ley exige únicamente para la constitución de aquéllas y no para éstas. Se señaló entonces que, conforme al artículo 1.1 de tal Ley, las sociedades que deberán constituirse como sociedades profesionales son las que tengan por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional, y que para apreciar la concurrencia de esa circunstancia en una sociedad será necesario que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a aquélla los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente. Acorde con ello, se destacó que la propia Exposición de Motivos de la Ley reconoce que quedan fuera de su ámbito «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicaciones de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional».
Por lo que se refiere a las sociedades constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, que no podían per se y como ente abstracto realizar actividades atribuidas por ley a determinados profesionales, una definición estatutaria de su objeto social como la que se reseña en la calificación impugnada no sirve, sin más, para reputarlas como sociedades profesionales stricto sensu (únicas a las que se aplica dicha Ley especial, según su Exposición de Motivos), máxime si se tiene en cuenta que su inscripción en el Registro Mercantil se permitía por entender que la prestación de los servicios profesionales había de ser realizada no por la sociedad, sino por aquella persona física que reuniera las condiciones legales habilitantes para poder prestarlo y se encontrara ligada por cualquier vínculo jurídico a la sociedad contratante, de modo que junto al contrato base suscrito entre cliente y sociedad, existiera el sucesivo contrato, ejecución del primero, en el que la intervención del profesional con su consiguiente responsabilidad no anula o deja sin efecto la que pudiera contraer la sociedad al contratar con el cliente (así, la Resolución de 2 de junio de 1986, respecto de una sociedad cuyo objeto era «prestar toda clase de servicios y asesoramientos a empresas o personas físicas, contables, fiscales, jurídicas, de administración, gestión y representación», análogo al que se reseña en el presente caso –cfr., no obstante, las Resoluciones de 23 de abril de 1993 y 26 de junio de 1995–). Por ello, sociedades con una definición estatutaria del objeto social como la del presente caso únicamente están obligadas a la adaptación a la Ley 2/2007 si el ejercicio de las actividades profesionales es realizado por su cuenta y directamente bajo su razón o denominación social, de modo que sea a ellas imputable tal ejercicio, constituyéndose así en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndoles los derechos y obligaciones que nacen del mismo.
Así las cosas, la determinación del carácter profesional de dichas sociedades requerirá una previa labor de interpretación no sólo de la cláusula estatutaria correspondiente al objeto social sino de todo el contrato social y el análisis del ejercicio de dicho objeto, de modo que de ello resulte que tienen aquél carácter, dado que en el momento de la fundación de las sociedades anteriores a la entrada en vigor de la Ley 2/2007, la referencia a la forma de ejercicio de la actividad social carecía de la relevancia actual y la legislación vigente no compelía al sometimiento expreso a una normativa específica para las que proyectaran el ejercicio de una profesión bajo forma societaria (con algunas excepciones como, por ejemplo, la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, que estableció el nuevo régimen legal de la actividad auditora, admitiendo expresamente que fuera realizada por sociedades –cfr. artículos 6.1 y 10 de dicha Ley–). Esta labor interpretativa puede presentar cierta dificultad cuando la previsión estatutaria correspondiente carezca de la expresividad suficiente para revelar la índole y la forma de ejercicio de la actividad social, pero es evidente que la inicial incertidumbre generada por el elemento gramatical no debe servir de excusa para denegar de manera concluyente el acceso al Registro Mercantil a los actos inscribibles causados por las sociedades afectadas, ni tampoco para considerarlas excluidas sin más del ámbito de aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007. Será preciso en tales casos acudir a los elementos de interpretación previstos en los artículos 1.282 a 1.289 del Código Civil, particularmente, por su especial idoneidad para solventar la cuestión examinada, el conocido como «criterio de la conducta interpretativa», acogido por el artículo 1.282 del citado cuerpo legal, cuyo cometido consiste en concretar la voluntad negocial a través de los actos de ejecución del negocio.
Lo que ocurre es que, habida cuenta de las características del procedimiento registral mercantil, ajeno al principio de contradicción y carente de una fase probatoria, en el que, como regla general, el acceso de los actos inscribibles no se articula sobre la prueba de los mismos, sino sobre la declaración solemne, en escritura pública, de su realidad y regularidad por la persona legitimada para efectuarla, eventualmente complementada con las acreditaciones documentales normativamente tasadas, los cronistas adecuados para dejar constancia del devenir societario a los efectos que aquí interesan serán los administradores y demás personas facultados para la elevación a público de los acuerdos sociales. Por ello, en los supuestos en que la definición estatutaria del objeto social se muestre insuficientemente expresiva sobre el carácter profesional de una sociedad en orden a la aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, dicho carácter no puede presumirse, a falta de una norma que así lo establezca; y para considerar inaplicable aquella disposición no es necesario, en contra de lo que expresa la calificación ahora impugnada que de la definición estatutaria resulte expresamente que se trata de una sociedad de medios. Por lo demás, aunque para la necesaria certidumbre del tráfico jurídico sea conveniente que al formalizar los actos que hayan de acceder al Registro Mercantil el órgano social u otras personas legitimadas para ello manifiesten en escritura pública que el tráfico de la compañía no comporta el desarrollo directo de una actividad profesional, lo cierto es que tampoco puede exigirse por el Registrador una manifestación expresa de tal índole, que la Ley no impone.
En definitiva, a falta de medios hábiles (el contenido del título presentado y de los asientos del Registro –cfr. artículo 18 del Código de Comercio–) que permitan al Registrador concluir con el debido fundamento que la sociedad de que se trate tiene carácter profesional, no podrá denegar el acceso al Registro Mercantil de los títulos presentados, sin perjuicio de que entre en juego entonces la norma del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 2/2007, que para los casos de ejercicio profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional, previene la extensión a tales supuestos del régimen de responsabilidad profesional que la misma Ley establece (y sin mengua de las competencias que en el ámbito deontológico y disciplinario correspondan al Colegio Profesional respectivo para los casos de ejercicio de la actividad profesional por una sociedad que, debiendo estar colegiada, no figure en el Registro de dicho Colegio).
- Al analizar si la especificación del objeto social contenida en la cláusula estatutaria cuestionada en el presente caso identifica inequívocamente a la sociedad como profesional o, al menos, permite albergar alguna duda sobre su efectivo carácter, y aunque la nota de calificación no resulta suficientemente explícita, debe entenderse, tanto por alguno de los preceptos invocados en ella (artículo 11 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio), como por el sentido general de la misma, e incluso por la denominación de la compañía, que el defecto advertido por el Registradora se establece en relación con la profesión de Abogado.
En la redacción del artículo estatutario relativo al objeto social que parcialmente se transcribe en la nota de calificación aparece una relación, en cierto modo deslavazada, de actividades en la que, junto a tareas que, con arreglo al artículo 9.1 del Estatuto General de la Abogacía, pueden reputarse propias del ejercicio de tal profesión (así, las de «consulta y/o estudio de cualquier tipo de negocio jurídico, operación o transacción, derecho o interés, o aspecto relacionado con la normativa aplicable, su interpretación o cuestiones de carácter jurídico diverso en todas las ramas del Derecho» pueden entenderse como referentes a la de Abogado), se incluyen otras cuyo desempeño no requiere la asistencia de un profesional ni constituyen el objeto de una profesión titulada y colegiada (así, la gestión, tramitación o asesoramiento genéricos, la administración, representación, negociación, contratación o promoción), sin que deba ahora prejuzgarse sobre la posibilidad o imposibilidad de que tales actividades puedan ser consideradas como accesorias del núcleo propio de un eventual objeto profesional exclusivo de la sociedad de que se trate, de modo que éste no quedara desvirtuado por aquellas actividades conexas.
En todo caso, en contra de lo que sostiene la Registradora en su nota, no puede descartarse que esa pluralidad de cometidos incluidos en la definición estatutaria del objeto social no sea sino la especificación de una actividad proyectada para una sociedad que no es la propia de las sociedades profesionales stricto sensu, sino la de gestionar en común la prestación a terceros de un conjunto de servicios de diversa índole, facilitando al cliente la intervención de un profesional titulado –Abogado- cuando la categoría del encargo lo requiera. Por ello, y habida cuenta de las consideraciones que anteceden, no puede ser confirmada en este punto la calificación impugnada
- Descartado el primero de los defectos alegados por la Registradora, procede examinar el señalado en segundo lugar con carácter subsidiario, para el caso de desestimarse la condición de sociedad profesional, consistente en la inadecuación de la expresión «Abogados» para ser incluida en la denominación social.
Nada establece la Ley 2/2007 sobre una eventual reserva de las denominaciones alusivas a una profesión en favor de las sociedades profesionales. A la correlación entre denominación y actividad se refiere el artículo 402.2 del Reglamento del Registro Mercantil, disponiendo en su primer inciso que «no podrá adoptarse una denominación objetiva que haga referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social», regla que complementa en su segundo inciso con el mandato, para el caso de que la actividad que figure en la denominación social deje de estar incluida en el objeto social, de que no podrá inscribirse en el Registro Mercantil la modificación estatutaria que le afecte sin que se presente simultáneamente a inscripción la modificación de la denominación. Ninguna de las dos previsiones reglamentarias resultan aplicables al caso considerado en este recurso, pues la primera de ellas se refiere a la adopción inicial de una denominación y la segunda a los cambios de objeto social, situaciones que no concurren en esta ocasión.
No obstante el razonamiento anterior, cabe plantearse si la pretendida restricción al empleo de expresiones evocadoras de profesiones es un efecto implícito ocasionado por la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales. Para llegar a esa conclusión sería necesario que el nuevo texto legal extendiera su ámbito de aplicación a todas las modalidades de prestación de servicios profesionales bajo forma societaria, de suerte que la inclusión de términos relativos a ellas en la denominación social de las que no tuvieran el carácter de sociedades profesionales stricto sensu del propio género induciría a error sobre su objeto. Sin embargo, tal como se ha indicado en los precedentes fundamento de Derecho, con reseña de la Resolución de 21 de diciembre de 2007, el impacto normativo de la Ley 2/2007 no tiene ese alcance. Así, tratándose no de una sociedad que pueda ser ella misma calificada como Abogado pero sí de una sociedad de Abogados o entre Abogados, no puede entenderse que la denominación cuestionada («Llagostera Abogados, S.L.») induzca a confusión sobre cuál sea la actividad de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que el hecho de que en dicha denominación no figure la expresión «profesional» ni se hayan incorporado las siglas «S.L.P.» impide que ni siquiera exista riesgo de confusión sobre la concurrencia de dicho carácter en la sociedad de que se trata; y, por otra parte, tampoco puede entenderse que infringe la normativa específica de la profesión de Abogado (cfr. artículos 6 y 9.2 del Estatuto General de la Abogacía), toda vez que si la referida disposición estatutaria se interpreta en relación con las restantes y en el sentido más adecuado para que produzca efecto (cfr. artículos 1.281, 1.284 y 1.285 del Código Civil) debe concluirse que hace referencia no a una sociedad que ejerza directamente la profesión de Abogado sino al ejercicio de una actividad por Abogados bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registradora, todo ello en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.
28 enero 2009 [1]
Adaptación a la Ley especial.- 1. En el supuesto del presente recurso se pretende la inscripción de una escritura de modificación de estatutos sociales y nombramiento de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada que tiene por objeto, entre otras actividades, la auditoría de cuentas y que, según se expresa en dicha escritura, figura inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
El Registrador Mercantil suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al no constar que la sociedad se haya adaptado a las previsiones de la Ley de Sociedades Profesionales, habiendo transcurrido el plazo de un año desde la entrada en vigor de dicha Ley, ha quedado cerrada la hoja registral.
El recurrente sostiene que la auditoría de cuentas no es una actividad profesional a los efectos de lo establecido en la Ley de Sociedades Profesionales; y la sociedad recurrente tiene también por objeto otras actividades para las que no se exige acreditación de un título ni inscripción colegial, por lo que se trata de una sociedad mixta cuya única obligación es la de estar inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
- La propia Exposición de Motivos de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, expresa que ésta «tiene por objeto posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional». Mas, como establece el artículo 1.1, las sociedades que deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de dicha Ley son aquéllas que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional; y para que se entienda que hay ejercicio en común de dicha actividad profesional es necesario que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.
Por otra parte, la aplicación de la Ley especial tiene como presupuesto que se trate del ejercicio de determinadas actividades profesionales: «aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional» (artículo1.1, párrafo segundo de la Ley de Sociedades Profesionales). Se trata de actividades cuyo ejercicio se caracteriza por exigir determinados conocimientos técnicos y ajustarse a criterios de índole deontológica, así como por la singularidad de la relación de confianza con los clientes o destinatarios de esos servicios profesionales, sobre la base de exigencias de responsabilidad, de modo que se hace necesario determinado control a través de las corporaciones que tienen encomendada la ordenación y disciplina de dicha actividad de interés público.
Según la referida Exposición de Motivos, con el régimen de la Ley de Sociedades Profesionales se trata de garantizar no sólo la seguridad jurídica de las sociedades profesionales, al establecer una disciplina legal de las relaciones jurídico societarias para las mismas hasta ahora inexistente, sino de asegurar un adecuado régimen de responsabilidad en garantía de los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados por la sociedad.
Sobre estas premisas, en la regulación de la Ley de Sociedades Profesionales existen determinadas normas que, cualquiera que sea el tipo societario al que se acoja la sociedad profesional, son imperativas, mientras que otras, en cambio, son de carácter dispositivo, sin que deba prejuzgarse en este expediente sobre cuáles tengan una u otra naturaleza.
- Por lo que se refiere al régimen aplicable a las sociedades auditoras, la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, incorporó la VIII Directiva comunitaria (84/253/ C.E.E.) y estableció el nuevo régimen legal de la actividad auditora, admitiendo que fuera realizada por sociedades.
Así, el artículo 6.1 de dicha Ley establece que «Podrán realizar la actividad de auditoría de cuentas las personas físicas o jurídicas que, reuniendo los requisitos a que se refieren los artículos siguientes, figuren inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas»
Y es el artículo 10 (desarrollado por los artículos 28 y 29 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre) el que se ocupa de las sociedades de auditoría, para establecer específicamente determinados requisitos y especialidades que, en esencia, son los siguientes: a) Todos los socios deben ser personas físicas; b) Mayoría de socios auditores, con mayoría de capital social y de los derechos de voto; c) Mayoría de socios auditores en los cargos de administración y directores; d) Inscripción obligatoria de la sociedad en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (R.O.A.C.); e) La dirección y firma de los trabajos de auditoría corresponderá, en todo caso, a uno o varios de los socios auditores de cuentas; f) El Registro Oficial de Auditores de Cuentas publicará relación de las sociedades inscritas en el mismo, en la que constarán necesariamente determinadas circunstancias.
Por otra parte, el artículo 11.2 de la Ley dispone que «Cuando la auditoría de cuentas se realice por un auditor que pertenezca a una sociedad de auditoría, responderán solidariamente tanto el auditor que haya firmado el informe de auditoría como la sociedad».
A la vista de este régimen, puede afirmarse que la sociedad de auditoría de cuentas constituye un ejemplo de sociedad ejerciente de una actividad propia de determinados profesionales (los que reúnan los requisitos exigidos por su legislación especial –vid. infra–) admitida en nuestro ordenamiento con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2007, toda vez que se permitía que fuera la propia sociedad -como titular de la relación jurídica establecida con el cliente- la que realizara la actividad de auditoría.
Por lo demás, el fundamento de la normativa especial de las sociedades de auditoría radica en la necesidad de garantizar no sólo que reúnan la aptitud técnica suficiente para realizar su actividad, sino también que se consiga la efectividad de los principios de independencia y responsabilidad de los auditores sobre la base de la sujeción de sus actuaciones a determinadas normas y criterios técnico-contables y deontológicos, habida cuenta de la función de interés público que desarrollan estos profesionales. Precisamente es la justificación de esa regulación especial previa y la atención a los intereses que con ella se pretendían tutelar lo que debe presidir la interpretación de las normas a que se refieren tanto la calificación impugnada como el escrito del recurrente.
- En este recurso se debate sobre la incidencia que pueda tener la Ley de Sociedades Profesionales en el régimen de las sociedades de auditoría. Según la disposición adicional primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, «Los preceptos de esta Ley serán de aplicación, en lo no previsto en su normativa especial, a quienes realicen la actividad de auditoría de cuentas de forma societaria. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará como Registro profesional de las sociedades de auditoría y de colegiación de los socios de éstas el Registro Oficial de Auditores de Cuentas».
Del sentido propio de las palabras empleadas en esta norma legal se desprende inequívocamente que, respecto del ejercicio societario de la actividad auditora, la Ley de Sociedades Profesionales tiene carácter de derecho supletorio en relación con la legislación de auditoría de cuentas. En efecto, dicha disposición pretende, por un lado, dejar clara la subsistencia de la normativa especial –preexistente o que exista en el futuro– sobre la actividad de auditoría de cuentas ejercida por sociedades; por ello, respecto de aquellos extremos en los que haya una regulación diferente, prevalece la de la Ley de Auditoría de Cuentas. Pero, por otro lado, al ordenar la aplicación supletoria de la Ley de Sociedades Profesionales, implica que en todos aquellos aspectos que no son objeto de específica regulación por la Ley de Auditoría de Cuentas habrá de aplicarse la Ley de Sociedades Profesionales, en cuanto no resulte incompatible con aquella regulación especial.
La Ley de Auditoría de Cuentas no regula un determinado tipo societario, sino unas determinadas especialidades que se imponen a la persona jurídica que realice esa actividad concreta de auditoría. La normativa de auditoría no tiene por objeto la regulación in complexu de la forma social de las personas jurídicas auditoras sino establecer únicamente ciertas exigencias específicas respecto de determinados aspectos de las sociedades auditoras. Por ello, será de preferente aplicación esa normativa sectorial cuando se trate de materias o aspectos sobre los que exista una regulación propia.
Ciertamente, la Ley de Auditoría de Cuentas no regula una profesión sino una actividad realizable por profesionales con diferentes titulaciones y que, precisamente por ser de interés público –habida cuenta de las exigencias derivadas de la necesidad de fluidez y seguridad del tráfico mercantil–, se trata de una actividad reservada a determinadas personas, de modo que es lógico y obligado que el propio legislador regule también la forma en que haya de desarrollarse tal actividad y los requisitos que deban reunir quienes la ejerzan (cfr. la Sentencia Tribunal Constitucional, núm. 386/1993, de 23 de diciembre, según la cual la Ley de Auditoría de Cuentas tiene por objeto «una actividad que, ciertamente, podrá ser realizada por profesionales. Pero ni los profesionales han de realizar sólo esa actividad, ni ésta ha de constituir en exclusiva el objeto de una única profesión, pues tan posible es que quien realice auditorías ejerza también otras actividades profesionales como que las auditorías sean realizables por profesionales con diferentes titulaciones»; asimismo, añade esta Sentencia que dicha Ley, aunque regule la actividad de auditoría, «no contiene las normas que característicamente regulan una profesión, como son la titulación requerida, el campo en el que se desarrolla la profesión, las obligaciones y derechos de los profesionales, las normas deontológicas que han de seguir y, en suma, su organización corporativa»). Pero de tal circunstancia no puede concluirse, como pretende el recurrente, la exclusión de toda aplicación supletoria de la Ley de Sociedades Profesionales. Y es que, aun cuando esta última ley establezca la regulación de sociedades que tengan por objeto social el ejercicio de una o varias profesiones en sentido propio, tampoco tiene como fin la regulación de tales profesiones, y menos aún regular la organización corporativa de unos determinados profesionales, sino el establecimiento de una disciplina general de las sociedades que como tales ejerzan actividades profesionales –en los términos legalmente acotados– que anteriormente sólo podían ser realizadas por personas físicas. Precisamente, la relevancia de los sectores de actividad en los que opera esta nueva clase de profesional colegiado –la propia sociedad profesional– y el interés público concurrente, justifican que el legislador regule los requisitos que haya de reunir tal persona jurídica, las garantías de control interno de la entidad por los profesionales, de control externo de la misma (fundamentalmente mediante la colegiación y la publicidad), así como de prestación de su actividad (especialmente, régimen de responsabilidad). De este modo, ambas normas legales, aun distintas en su objeto y fundamento, sin embargo concurren en el establecimiento de garantías, sobre todo las que aseguran que la personalidad jurídica no encubra una desnaturalización de la cualificación profesional del prestador de la actividad.
En definitiva, existiendo evidente paralelismo en cuanto a la justificación de una y otra normativas así como respecto de los intereses con ellas tutelados, se entiende que el legislador haya previsto que deban aplicarse supletoriamente a las sociedades auditoras aquellas normas de la Ley de Sociedades Profesionales que no resulten excluidas por la regulación sectorial de auditoría. Y ese ha de ser el canon hermenéutico para determinar el alcance de la aplicación subsidiaria de la Ley de Sociedades Profesionales.
Por tales consideraciones, tampoco puede acogerse la argumentación del recurrente según la cual la inexistencia de un colegio profesional de auditores de cuentas implica la exclusión total de las sociedades auditoras del ámbito de aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales. Precisamente, el contenido de la disposición adicional primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, sólo se entiende como afirmación expresa del legislador sobre la aplicación –supletoria– de la legislación de sociedades profesionales a las sociedades auditoras, a pesar de que no exista dicho colegio profesional, de modo que el requisito de colegiación queda suplido por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas («… A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará como Registro profesional de las sociedades de auditoría y de colegiación de los socios de éstas el Registro Oficial de Auditores de Cuentas»).
La misma conclusión debe mantenerse respecto del requisito de la titulación universitaria exigida en el artículo 1.1 de la Ley de Sociedades Profesionales («… titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial…»).
Según el artículo 7.6 de la Ley de Auditoría de Cuentas, pueden ser inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas quienes, aunque no tengan título universitario (como con carácter general se exige en el apartado 2, letra «a» de dicho artículo), hayan cursado los estudios u obtenido los títulos que faculten para el ingreso en la universidad y adquirido la formación práctica señalada en el apartado 3 del mismo artículo, con un período mínimo de ocho años, en trabajos realizados en el ámbito financiero y contable, especialmente referidos al control de cuentas anuales, cuentas consolidadas y estados financieros análogos, de los cuales al menos cinco años hayan sido realizados con persona habilitada para la auditoría de cuentas y en el ejercicio de esta actividad.
Como consecuencia de la aplicación preferente de la normativa especial sobre auditoría de cuentas, se considera que la sociedad misma es la auditora, la ejerciente de la actividad profesional, aunque falte ese requisito de titulación universitaria en sus miembros. Se considera, por excepción, que la falta de dicho título queda compensada con creces por determinada formación práctica profesional, de suerte que está plenamente justificada la aplicación del régimen que se deriva de la normativa especial de auditoría de cuentas.
De la comparación de ambas regulaciones legales –la de auditoría de cuentas y la específica de sociedades profesionales– resulta que el legislador acota la actividad que puede constituir el objeto de las sociedades profesionales al exigir en el artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, los requisitos de titulación determinada e inscripción en un Colegio Profesional; pero también establece coherentemente que a determinada actividad como es la auditoría de cuentas, que requiere especiales garantías y es también reglada (aun cuando su reglamentación se realice –al menos en parte– por vía distinta a la titulación universitaria y la colegiación), le sea aplicable dicha Ley de Sociedades Profesionales en los aspectos de la regulación de las sociedades auditoras que no estén contemplados en la Ley de Auditoría de Cuentas y sean compatibles con el régimen específico disciplinado en ésta.
Por ello, lo que la disposición adicional primera de la Ley de Sociedades Profesionales significa es, por una parte, que las sociedades auditoras pueden ser sociedades profesionales constituidas formalmente conforme a dicha Ley, si nacen con cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma, o si se adaptan voluntariamente a sus previsiones, en cuanto sean compatibles con las exigencias y la regulación específica de la Ley de Auditoría de Cuentas (es decir, con especialidades como –entre otras– la posibilidad de falta de titulación universitaria así como la sustitución de la colegiación e inscripción en Registro profesional por la inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas). Y, por otra parte, implica que aun cuando no revistan el ropaje societario de sociedades profesionales acomodadas a la Ley 2/2007, los preceptos de ésta serán aplicables supletoriamente las sociedades auditoras.
Cuestión distinta es el alcance que haya de tener esta aplicación de la normativa subsidiaria, para cuya determinación debe tenerse en cuenta que la Ley de Sociedades Profesionales establece el régimen jurídico general del profesional –en los términos específicamente acotados– con forma societaria, al que, aparte de algunas normas de régimen societario interno, se aplican otras normas que permiten el control colegial; mientras que en el régimen de la Ley de Auditoría de Cuentas se permite realizar la actividad auditora a profesionales de diverso tipo y a quienes incluso no son profesionales –en el sentido en que son éstos contemplados en la Ley 2/2007–, con un régimen de control y supervisión por un organismo de la Administración del Estado, adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda, que ya es efectivo. Y, en todo caso, ha de tomarse en consideración la actual realidad social así como, fundamentalmente, el espíritu y finalidad de ambas normativas.
Estas consideraciones han de servir para interpretar la obligación de adaptación normativa con la consiguiente sanción de cierre registral y disolución de pleno derecho a que se refiere la disposición transitoria primera de la Ley de Sociedades Profesionales. En efecto, dicha disposición debe ser entendida según el sentido literal de la misma, toda vez que alude exclusivamente a las sociedades a las que sea aplicable in toto dicha Ley, a tenor de lo establecido en su artículo 1.1, por estar constituidas para ejercer como tales sociedades aquellas profesiones para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. Además, no puede ignorarse la última razón de ser de la misma Ley de Sociedades Profesionales (como norma de garantía: seguridad jurídica de las sociedades profesionales, a las que facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente; y garantía para los clientes o usuarios, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables –cfr. el párrafo quinto del apartado I de la Exposición de Motivos–; mientras que las sociedades auditoras ya cuentan con un régimen específico que en lo esencial es considerado suficientemente garantista). Y, asimismo, han de prevalecer en dicha labor hermenéutica las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y de conservación de la empresa, que imponen una interpretación restrictiva de la referida norma sancionatoria.
Por todo ello, en el presente caso, la conclusión a la que llega el Registrador, con tan drásticas consecuencias, exige un pronunciamiento claro y expreso del legislador que respecto de la cuestión debatida no existe. De este modo, las sociedades auditoras no adaptadas a la Ley de Sociedades Profesionales podrán seguir ejerciendo la actividad de auditoría de suerte que, con independencia de las consecuencias que haya de tener la aplicación supletoria de dicha Ley (y sin mengua de las facultades que en el ámbito de sus competencias correspondan al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas), no pueden entrar en juego las sanciones establecidas por la mencionada disposición transitoria primera. Y no se diga en contra que, respecto de las sociedades auditoras, el incumplimiento de la norma de la disposición adicional de la misma Ley 2/2007, de aplicación del régimen de la misma a aquellas sociedades, siquiera sea supletoriamente, quedaría sin la correspondiente sanción; pues en nuestro ordenamiento puede traerse a colación algún supuesto en que la Ley no previene una sanción específica para el caso de incumplimiento de una norma societaria imperativa (v.gr., la obligación de publicidad extrarregistral de la unipersonalidad de la sociedad, conforme al artículo 126.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).
- Por cuanto antecede, en el presente caso, al tratarse de una sociedad de auditoría de cuentas a la que han de ser de aplicación meramente supletoria los preceptos de la Ley de Sociedades Profesionales –en los extremos pertinentes, que ahora no se prejuzgan–, pero sin obligación de adaptarse a sus previsiones, debe concluirse que no entra en juego la norma del apartado número 2 de la disposición transitoria primera de dicha Ley y, por ende, el consiguiente cierre registral para el título cuya calificación ha sido impugnada.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.
5 y 6 marzo 2009
Adaptación a la Ley especial.- 3. Según el segundo de los defectos indicados en la calificación objeto del presente recurso, considera el Registrador que en la escritura debe expresarse «el número y numeración correlativa de las participaciones que cada socio posean en el capital social» (la escritura calificada era de transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad profesional).
Frente a la pretensión del Registrador de que tales datos figuren en el título inscribible alega el recurrente que el artículo 7.2 de la Ley de sociedades profesionales exige que la escritura fundacional de tales sociedades incluya las menciones requeridas por la normativa aplicable a la forma social adoptada, de suerte que éstas ya quedaron reflejadas en la escritura de constitución como sociedad de responsabilidad limitada, y desde entonces no han sufrido modificación.
Ciertamente, el artículo 12.2.c) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ordena que en la escritura fundacional se expresen las aportaciones efectuadas por cada socio y la numeración de las participaciones que les sean asignadas en contraprestación, y el artículo 175.1 del Reglamento del Registro Mercantil prescribe (circunstancias señaladas bajo números 1 y 2) que en la inscripción inicial figure la identidad de los socios fundadores, las aportaciones que hayan realizado y la numeración de las participaciones adjudicadas en pago. El objetivo perseguido mediante esta exigencia consiste en proporcionar información sobre el contrato constitutivo y la integración del capital social en el trance fundacional, pero no tiene la finalidad de publicar la composición de la base social de la compañía, como lo prueba el hecho de que la posterior transmisión de las participaciones no es inscribible en el Registro Mercantil.
En un supuesto de transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, en el que se debatía sobre la necesidad de consignar en la correspondiente escritura la identidad de los socios y la numeración de las participaciones sociales asignadas a cada uno de ellos, con referencia a una disciplina normativa semejante a la actual (el artículo 185 del Reglamento del Registro Mercantil de 1989 se pronunciaba en términos similares a los que emplea el artículo 216 del texto reglamentario vigente), en la que igualmente se prescribía que la escritura de transformación habría de contener todas las menciones exigidas para la constitución de la forma social adoptada, este Centro Directivo estimó en la Resolución de 14 de marzo de 1994 que tal exigencia debía entenderse limitada «a lo que el acuerdo de transformación implica, la formalización del mismo y la necesaria adecuación del régimen de organización y funcionamiento de la sociedad a las exigencias legales y reglamentarias de la nueva forma adoptada», de suerte que, en el tránsito entre formas sociales capitalistas, la identidad de los socios resulta irrelevante, salvo que determinadas circunstancias demanden la publicidad registral de esos extremos en aras de la seguridad del tráfico jurídico (Así, en el caso entonces examinado, se consideró necesaria la identificación de los accionistas que no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación y, al amparo del artículo 226 de la Ley Sociedades Anónimas, quedaran temporalmente excluidos de las restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones sociales).
No obstante la disparidad existente entre el fenómeno de la transformación societaria y el de la mera adaptación de una sociedad de responsabilidad limitada, previamente constituida, a la Ley de sociedades profesionales, resulta idóneo aplicar a este caso concreto el mismo razonamiento empleado por este Centro Directivo en la citada Resolución. Analizando con ese mismo criterio orientador la Ley de sociedades profesionales, se percibe claramente que, frente a la afirmación genérica de que la identidad de los socios carece de relevancia en los procesos de transformación entre formas sociales capitalistas, en el particular fenómeno de conversión de una sociedad de capital en sociedad profesional, la personalidad de los socios y la concreta dimensión de su interés en la compañía adquieren una trascendencia fundamental. Para comprobarlo, basta reparar, entre otras, en las siguientes circunstancias: a) las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto han de pertenecer a socios profesionales (artículo 4.2); b) si el órgano de administración fuera pluripersonal, al menos tres cuartas partes de sus miembros habrán de ser socios profesionales, condición que igualmente habrán de reunir los consejeros delegados, caso de ser nombrados, y el administrador único, cuando el órgano fuera unipersonal (artículo 4.3); c) el incumplimiento sobrevenido de estos requisitos aparece tipificado como causa de disolución de la compañía, a menos que la situación se regularice en el plazo de tres meses (artículo 4.5); d) la condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales o, si se hubiera previsto en los estatutos, de la mayoría de tales socios (artículo 12); y e) las causas de incompatibilidad o de inhabilitación para el ejercicio de la profesión que afecten a cualquiera de los socios se harán extensivas a la sociedad y al resto de los socios profesionales, salvo que aquél fuera excluido (artículo 9.1).
Consecuente con la importancia atribuida a las personas de los socios, la Ley de sociedades profesionales establece en relación con ellos unos requerimientos de publicidad más intensos. Por una parte, al regular la inscripción inicial de estas entidades en el Registro Mercantil, no sólo exige que se consigne la identidad de los socios fundadores y de las participaciones que les hayan sido asignadas, sino también, respecto de cada uno de ellos, su condición de socio profesional o no profesional y, en el primer caso, el Colegio Profesional de pertenencia y el número de colegiado –artículo 8.2.d)–. Por otra parte, provee al mantenimiento actualizado de esa información mediante el mandato de que, cualquier cambio de socios producido con posterioridad, deberá constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil –artículo 8.3–. Por tanto, toda escritura de adaptación a la Ley de sociedades profesionales, o de conversión en sociedad de esta clase, habrá de expresar la identidad de los socios en el momento en que la modificación se produzca, indicando su condición de profesionales o no profesionales y los datos de colegiación, cuando proceda, la cifra de participaciones cuya titularidad ostenten todos y cada uno de ellos, así como la concreta numeración de las mismas.
En el supuesto al que se refiere el presente recurso, no puede decirse que la escritura calificada recoja con claridad los extremos requeridos. Aunque en la misma aparecen identificados los socios y se indica el porcentaje del capital de que son titulares, no se especifica la cantidad de participaciones poseídas por cada uno de ellos y su concreta numeración, ni se declara en ella que se hayan mantenido invariables los datos consignados en la escritura de constitución relativos a la titularidad y numeración de dichas participaciones.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación del Registrador, en los términos que anteceden.
16 mayo 2009
Adaptación a la Ley especial.- 1. En el supuesto del presente recurso se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de las decisiones del socio único de determinada sociedad de responsabilidad limitada por las que se modifican los estatutos sociales para adaptarlos a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, de modo que según los estatutos modificados «El objeto de la sociedad es la actividad profesional de Arquitectura, de conformidad con el régimen deontológico y disciplinario que le corresponda…».
Antes de la citada modificación estatutaria, dicha sociedad tenía como objeto social «La prestación de servicios en el campo de la arquitectura y urbanismo, a través de profesionales titulados», entre otras actividades reseñadas en el apartado I de los hechos de la presente resolución.
El Registrador Mercantil suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al tratarse de una sociedad profesional sujeta a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales y haberse presentado en el Registro la escritura de adaptación a la misma después del transcurso del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de dicha Ley, ha quedado disuelta de pleno derecho, según la disposición transitoria primera de la misma.
La sociedad recurrente sostiene, en esencia, que de su objeto social antes de la modificación estatutaria calificada, se deduce que se limitaba a intermediar en dichas actividades, por lo que no puede afirmarse por el Registrador que fuera una sociedad profesional.
- La cuestión debatida en este expediente debe resolverse según la doctrina de este Centro Directivo expresada en la Resolución de 28 de enero de 2009.
El hecho de que la vigente Ley 2/2007, de 15 de marzo, haya tipificado las denominadas sociedades profesionales no constituye un obstáculo al reconocimiento legal de otras agrupaciones profesionales que, aun enmarcadas en el ámbito societario (y denominadas doctrinalmente «sociedades de profesionales» o «entre profesionales»), tengan características propias y suficientemente diferenciadoras, de modo que resultan inaplicables determinados requisitos especiales que dicha Ley exige únicamente para la constitución de aquéllas y no para éstas.
Conforme al artículo 1.1 de tal Ley, las sociedades que deberán constituirse como sociedades profesionales son las que tengan por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional, y para apreciar la concurrencia de esa circunstancia en una sociedad será necesario que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a aquélla los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente. La propia Exposición de Motivos de la Ley reconoce que quedan fuera de su ámbito «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicaciones de ganancias, y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional».
Por lo que se refiere a las sociedades constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, que no podían per se y como ente abstracto realizar actividades atribuidas por ley a determinados profesionales (cfr. las Resoluciones de 2 de junio de 1986; 23 de abril de 1993, y 26 de junio de 1995), una definición estatutaria de su objeto social como la expresada en el presente caso –antes de la modificación de estatutos calificada– no sirve, sin más, para reputarlas como sociedades profesionales stricto sensu (únicas a las que se aplica dicha Ley especial, según su Exposición de Motivos). Por ello, sociedades como la ahora recurrente únicamente están obligadas a la adaptación a la Ley 2/2007 si el ejercicio de las actividades profesionales es realizado por su cuenta y directamente bajo su razón o denominación social, de modo que sea a ellas imputable tal ejercicio, constituyéndose así en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndoles los derechos y obligaciones que nacen del mismo.
Así, la determinación del carácter profesional de dichas sociedades requerirá una previa labor de interpretación no sólo de la cláusula estatutaria correspondiente al objeto social sino de todo el negocio societario y el análisis del ejercicio de dicho objeto, de modo que de ello resulte que tienen aquél carácter, dado que en el momento de la fundación de las sociedades anteriores a la entrada en vigor de la Ley 2/2007, la referencia a la forma de ejercicio de la actividad social carecía de la relevancia actual y la legislación vigente no compelía al sometimiento expreso a una normativa específica para las que proyectaran el ejercicio de una profesión bajo forma societaria (con algunas excepciones como, por ejemplo, la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, que estableció el nuevo régimen legal de la actividad auditora, admitiendo expresamente que fuera realizada por sociedades –cfr. artículos 6.1 y 10 de dicha Ley–). Esta labor interpretativa puede presentar cierta dificultad cuando la previsión estatutaria correspondiente carezca de la expresividad suficiente para revelar la índole y la forma de ejercicio de la actividad social, pero es evidente que la inicial incertidumbre generada por el elemento gramatical no debe servir de excusa para denegar de manera concluyente el acceso al Registro Mercantil a los actos inscribibles causados por las sociedades afectadas –por entender que debían adaptarse a la Ley 2/2007, de modo que, de no haberlo hecho, habrían quedado disueltas de pleno derecho–, ni tampoco para considerarlas excluidas sin más del ámbito de aplicación de la disposición transitoria primera de esta Ley. Será preciso en tales casos acudir a los elementos de interpretación previstos en los artículos 1.282 a 1.289 del Código Civil, particularmente, por su especial idoneidad para solventar la cuestión examinada, el conocido como «criterio de la conducta interpretativa», acogido por el artículo 1.282 del citado cuerpo legal, cuyo cometido consiste en concretar la voluntad negocial a través de los actos de ejecución del negocio.
Lo que ocurre es que, habida cuenta de las características del procedimiento registral mercantil, ajeno al principio de contradicción y en el que los medios de que dispone el Registrador para la calificación están legalmente limitados a lo que resulte de los documentos en cuya virtud se solicite la inscripción y de los asientos del Registro (artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil), los cronistas adecuados para dejar constancia del devenir societario a los efectos que aquí interesan serán los administradores y demás personas facultados para la elevación a público de los acuerdos sociales. Por ello, en los supuestos en que la definición estatutaria del objeto social se muestre insuficientemente expresiva sobre el carácter profesional de una sociedad en orden a la aplicación de la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, dicho carácter no puede presumirse, a falta de una norma que así lo establezca. Y para considerar inaplicable aquella disposición no es necesario –tratándose de sociedades constituidas antes de la entrada en vigor de dicha Ley– que de la definición estatutaria resulte expresamente que se trata de una sociedad de medios. Por lo demás, aunque para la necesaria certidumbre del tráfico jurídico sea conveniente que al formalizar los actos que hayan de acceder al Registro Mercantil el órgano social u otras personas legitimadas para ello manifiesten en escritura pública que el tráfico de la compañía –constituida antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007– no comporta el desarrollo directo de una actividad profesional, lo cierto es que tampoco puede exigirse por el Registrador una manifestación expresa de tal índole, que la Ley no impone.
En definitiva, a falta de medios hábiles que permitan al Registrador concluir con el debido fundamento que la sociedad de que se trate tiene carácter profesional, no podrá denegar el acceso al Registro Mercantil de los títulos presentados, sin perjuicio de que entre en juego entonces la norma del apartado 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 2/2007, que para los casos de ejercicio profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional, previene la extensión a tales supuestos del régimen de responsabilidad profesional que la misma Ley establece (y sin mengua de las competencias que en el ámbito respectivo correspondan al Colegio Profesional de que se trate).
- Al analizar si la especificación del objeto social contenida en la cláusula estatutaria según su redacción anterior a la modificación calificada en el presente caso identifica inequívocamente a la sociedad como profesional, debe tenerse en cuenta que, junto a actividades que pueden reputarse propias del ejercicio de la profesión de Arquitecto, se incluyen otras cuyo desempeño no requiere la asistencia de un profesional ni constituyen el objeto de una profesión titulada y colegiada.
En todo caso, no puede descartarse que esa pluralidad de actividades incluidas en la definición estatutaria del objeto social –anterior a su modificación– no sea sino la especificación de una actividad proyectada para una sociedad que no es la propia de las sociedades profesionales stricto sensu, sino la de gestionar en común la prestación a terceros de un conjunto de servicios de diversa índole, facilitando al cliente la intervención de un profesional titulado –Arquitecto– cuando la categoría del encargo lo requiera.
Por ello, y habida cuenta de las consideraciones que anteceden, no puede ser confirmada la calificación impugnada, toda vez que, no estando obligada la sociedad recurrente a adaptarse a la Ley de sociedades profesionales, el hecho de que voluntariamente haya modificado sus estatutos para devenir desde entonces sociedad profesional stricto sensu impide que sea de aplicación la sanción de disolución de pleno derecho objeto de debate.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación del Registrador, en los términos que anteceden.
3 (2 Rs.) junio 2009
[1] Esta resolución ha sido anulada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de julio de 2011, publicada en el B.O.E de 3 de julio de 2012. La resolución del Centro Directivo que la publica contiene el error de citar una resolución de fecha 2 de febrero de 2009.
