SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Liquidación.- Sin llegar a cuestionar la validez del pacto por el que se atribuye a los nombrados Administradores sociales, y para el período de formación de la sociedad hasta su inscripción, todas las facultades que legal y estatutariamente les competen como órgano de administración, en cambio sí puede decirse que es inoportuna su inscripción, toda vez que en tal momento dichas facultades deben haber caducado y lo que debería inscribirse no sería la atribución de aquellas facultades, sino su extinción, algo totalmente carente de sentido al no constar previamente inscritas. Además de lo anterior, la doble publicidad de estas facultades a través del Registro Mercantil, por un lado, y su Boletín Oficial por otro, caso de discrepancia entre ambos instrumentos de publicidad, llevaría consigo el riesgo de la prevalencia de lo que al tercero resultase más conveniente.
9 marzo 1994
Liquidación.- Para proceder a la liquidación y reparto del haber social entre los socios, cuando existen acreedores, es preciso el previo a éstos, si bien, cuando las obligaciones pendientes son a plazo, el pago puede ser sustituido por la consignación o depósito del importe de la obligación pendiente, o su aseguramiento o afianzamiento, si bien es preciso que estas previsiones alternativas no se decidan unilateralmente por la sociedad, sino de común acuerdo entre ésta y el acreedor. En el caso que motivó este recurso, se confirma la calificación del Registrador, que no consideró suficiente garantía el hecho de que la obligación pendiente ya se encontraba garantizada con hipoteca, pues ni la garantía hipotecaria excluye la responsabilidad personal e ilimitada del deudor, ni se puede asegurar que la garantía real sea suficiente no ya al tiempo del vencimiento de la deuda sino en el propio momento de la disolución. Por otra parte, se añade, la conformidad del acreedor a la suficiencia de la garantía pactada tiene como único efecto posibilitar el reparto del haber social entre los socios, pero no implica necesariamente la renuncia a la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales pendientes.
16 julio 1998
Liquidación.- La determinación del domicilio social es una mención estatutaria esencial y su traslado fuera del término municipal ha de cumplir las exigencias que se establecen con carácter general para toda modificación estatutaria. Por esta razón, y porque el domicilio debe ser único, no es inscribible la escritura de disolución de una sociedad en la que se expresa que el domicilio de ésta, mientras dure el proceso de liquidación, será uno determinado, distinto al que figura en los estatutos, sin que se haya acordado el traslado de éste.
9 octubre 1999
Liquidación.- Al tratarse la cesión global del activo y pasivo de una forma de liquidación abreviada de la sociedad, en la inscripción de la disolución deberá hacerse constar, como norma liquidatoria acordada por la Junta general, el mismo acuerdo de cesión global.
10 abril 2001
Liquidación.- Acordada la disolución y liquidación de una sociedad, y el nombramiento como liquidadores de los dos administradores mancomunados existentes, para la inscripción de la escritura otorgada por uno de ellos, sobre la base de una certificación del acuerdo expedida por el mismo, es preciso acreditar la notificación fehaciente al otro liquidador, pues con ello se posibilita su posible reacción frente al nombramiento, evitando la inscripción de un nombramiento inexistente.
23 mayo 2001
Liquidación.- Suspendida la inscripción de una escritura de disolución, liquidación y extinción de una sociedad por encontrarse cerrada su hoja registral, como consecuencia de no haberse depositado las cuentas anuales, la Dirección decide que debe inscribirse porque la norma sancionadora que impone el cierre debe interpretarse estrictamente y atendiendo a su “ratio”; concretamente, se trata de una exigencia prevista para la situación en que la sociedad se encuentre viva, de forma que si no está disuelta, el cierre del Registro y la falta de publicidad tabular dificultará la actuación de la sociedad en el tráfico jurídico; mientras que si está disuelta, la publicidad registral impedirá que pueda realizar otras actuaciones que las encaminadas a la liquidación ordenada de su patrimonio.
20 septiembre 2001
Liquidación.- Ver, más atrás, el apartado “Administradores: Renuncia al cargo”, para un supuesto de renuncia por parte de un Liquidador.
15 enero 2002
Liquidación.- Es inscribible el acuerdo de liquidación y extinción de una sociedad ya disuelta, en el que consta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado su crédito, sin que preceda la declaración de concurso. La Resolución completa puede verse en el apartado “Disolución”. [8]
29 abril 2011
Liquidación.- 1. El problema que se plantea en el presente expediente se centra en dilucidar si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura de liquidación y extinción de sociedad limitada en la que el liquidador manifiesta que «aprobado el balance por unanimidad, no ha lugar a posibles impugnaciones por parte de los socios», dándose la circunstancia de que la junta no ha sido universal. La registradora exige para la inscripción la notificación al socio no asistente del acuerdo de aprobación del balance de disolución necesario para poder ejercer el derecho de impugnación a que se refiere el artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital, por analogía con el artículo 348 de la misma Ley, y entiende que no es procedente la manifestación antes consignada sobre improcedencia de posibles impugnaciones por los socios.
Por su parte el recurrente (al igual que el notario autorizante en su escrito de alegaciones) estima que es innecesaria dicha notificación dado que la misma no está legal ni reglamentariamente exigida. En cuanto a la transcrita manifestación contenida en la escritura antes aludida, el Notario entiende que en efecto resulta improcedente y que debe tenerse por no puesta.
A la vista de ello, debe estimarse como único defecto recurrido el primero de los señalados en la nota de calificación, relativo a la falta de notificación al socio no asistente a la junta general del acuerdo aprobatorio del balance final, pues respecto del defecto número dos, como pone de manifiesto la Registradora en su informe, el recurrente no realiza alegación alguna y el notario autorizante de la escritura estima que la frase sobre la que recae la calificación debe tenerse por no puesta.
- Delimitado así el objeto del recurso, de conformidad con el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el defecto objeto de impugnación, tal y como ha sido formulado, no puede ser mantenido. En efecto, la vigente Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, regula de forma detallada todo el proceso de liquidación de sociedades mercantiles estableciendo con detalle todas las operaciones que deben realizar los liquidadores nombrados hasta llegar a la total extinción de la sociedad y consiguiente cancelación de asientos registrales, previo pago a los acreedores y adjudicación del haber social. Uno de los puntos esenciales de ese proceso liquidatorio es la aprobación por la junta general del balance final de liquidación, o cuenta de cierre, del informe sobre las operaciones de liquidación y del proyecto de división entre los socios del activo resultante (cfr. artículo 390.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Dada la importancia y trascendencia de las operaciones liquidatorias que desembocan en el balance final de liquidación sometido a la aprobación de la junta general, que es la base sobre la cual, en su caso, se efectúa el reparto del haber social, y que debe ser resumen de todas las operaciones de liquidación patrimonial, el artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital concede a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, entre los que se incluyen lógicamente los no asistentes a la junta general, el derecho de impugnar el acuerdo de la junta general de aprobación del balance final en el plazo de dos meses a contar desde la adopción del acuerdo. En este precepto se apoya la registradora para exigir, a los efectos de posibilitar ese derecho de impugnación, la notificación a los socios no asistentes a la junta, pues, a su juicio, de otra forma no tendrían conocimiento del acuerdo y, por tanto, su derecho de impugnación sería ilusorio.
Sin embargo, es lo cierto que ningún precepto de la Ley de Sociedades de Capital, ni tampoco del Reglamento del Registro Mercantil vigente, exigen para la inscripción de la escritura que documente la liquidación y extinción de la sociedad, que se haga manifestación alguna por parte del, o de los liquidadores, acerca de que han notificado a los socios no asistentes a la junta la aprobación del balance final de liquidación, por lo que una exigencia en dicho sentido, para conseguir la inscripción de la escritura que documente la liquidación y extinción de la sociedad, no puede prosperar.
- Tampoco es posible apoyar dicha exigencia en la aplicación analógica del artículo 348.1 de la Ley de Sociedades de Capital, conforme al cual «los acuerdos que den lugar al derecho de separación se publicarán en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo». Y no procede tal aplicación analógica por no existir una identidad de razón (cfr. artículo 4.1 del Código Civil) entre los supuestos regulados en ambos preceptos, pues el artículo 390 de la Ley de Sociedades de Capital está dedicado a regular la desaparición de la sociedad como sujeto de derecho, mientras que el artículo 348 presupone, antes al contrario, la continuación de la sociedad pese a la separación de alguno de sus socios. Por otra parte, tampoco puede entenderse que exista una laguna legal que justifique dicha aplicación analógica, dado que la protección de los socios en los supuestos de liquidación y extinción de la sociedad existe, si bien se articula de distinta manera.
Confirmando la innecesaridad de publicación alguna, la Resolución de este Centro Directivo de 26 de agosto de 1998 vino a establecer que, pese a la obligatoriedad de publicar la disolución de la sociedad anónima en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar del domicilio social del derogado artículo 263 de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobada por el Real Decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (obligación primero minimizada por el Real Decreto-Ley 13/2010 y hoy desaparecida tras la modificación de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 25/2011), tal exigencia no es requisito previo para la inscripción de la disolución de la sociedad, pues se trata de una obligación que recaía sobre los administradores, bajo su exclusiva responsabilidad. Es claro que si en este caso en que se exigía legalmente la publicidad de un acuerdo social, este Centro Directivo estimó que no era precisa para la inscripción en el Registro Mercantil, por no disponerlo la ley de forma expresa, con más razón debe estimarse así cuando el legislador no ha exigido requisito alguno de publicidad, distinto de la inscripción y su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» (cfr. artículo 369 de la Ley de Sociedades de Capital), para el acuerdo aprobatorio del balance final de liquidación. En el mismo sentido, y respecto de un supuesto de liquidación de sociedad limitada durante la vigencia de la Ley 2/1995 de Sociedades Limitadas y del anterior Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1597/1989, en cuyo artículo 212.2.º se exigía, con referencia a las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones, que en la escritura a presentar se haría constar, entre otros extremos, que ha sido aprobado y publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en el lugar del domicilio social el balance final de liquidación, acreditando la fecha de las respectivas publicaciones, este Centro Directivo declaró en su Resolución de 12 de febrero de 1999 que ello suponía una extralimitación reglamentaria pues tal publicación no aparecía impuesta por ninguna de las normas del Código de Comercio relativas a la liquidación de las compañías mercantiles a las que se remitía el artículo 32 de la Ley de 17 de julio de 1953, y tampoco aparecía impuesta por la Ley de Sociedades Limitadas 2/1995, admitiendo por consiguiente la inscripción de la liquidación y extinción de la sociedad sin necesidad de acreditar publicación alguna.
- En esta línea no puede desconocerse por este Centro Directivo el proceso de simplificación de requisitos publicitarios que de forma progresiva se va imponiendo en nuestro derecho de sociedades. Ello es una consecuencia del camino emprendido por la Unión Europea desde su Directiva 2003/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2003, por la que se modifica la Directiva 68/151/CEE del Consejo en lo relativo a los requisitos de información con respecto a ciertos tipos de empresas y que, por ahora, ha culminado en la más reciente Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo y la Directiva 2005/56/CE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones. En la Exposición de Motivos de esta Directiva se expresa que «se ha señalado que el Derecho de sociedades es un ámbito en el que se imponen a las sociedades numerosas obligaciones de información, algunas de las cuales parecen obsoletas o excesivas. Por consiguiente es oportuno revisar estas obligaciones y, en su caso, reducir las cargas administrativas que recaen en las sociedades en la Comunidad al mínimo necesario para proteger los intereses de terceros». Reflejos de esta tendencia de simplificación se encuentran en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo el cual en su artículo 6, bajo el epígrafe de «reducción de cargas administrativas» procedió a modificar una serie de artículos de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo la posibilidad de sustituir las publicaciones en prensa por publicaciones en la web de la sociedad (cfr. artículos 173, 289, 319, 333 y 369 de la Ley de Sociedades de Capital). Profundizando en dicha simplificación la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, suprime ya de forma completa determinadas obligaciones publicitarias, derogando el artículo 289, modificando los artículos 279 y 281 en cuanto a la no publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de las sociedades depositantes de cuentas, y el artículo 369, que suprime para las sociedades anónimas la necesidad de publicación de la disolución en la web de la sociedad o, caso de no existir, en un diario de mayor circulación del lugar del domicilio social. En esta línea, ya el Real Decreto Legislativo 1/2010 aprobatorio de la Ley de Sociedades de Capital, había suprimido para las sociedades anónimas, en aras de simplificar y de aproximar el régimen de todas las sociedades de capital, del artículo 390 la necesidad de publicar el balance final de liquidación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los periódicos de mayor circulación en el lugar del domicilio social.
A la vista de todas estas normas parece evidente que no procede imponer más obligaciones publicitarias a las sociedades de capital que las legalmente previstas que, aunque en la nota de calificación, se limita a una mera notificación al único socio no asistente, si se estimara que para el cierre de la hoja de la sociedad es precisa dicha notificación, el requisito sería aplicable a todo tipo de sociedades de capital, contara con pocos o muchos socios, fuera limitada o anónima y en este último caso tuviera sus acciones representadas por anotaciones en cuenta o por títulos nominativos o al portador, lo que obligaría en este último caso, y también en el de múltiples socios no asistentes, a volver a publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en diarios, hoy suprimidas legalmente, contrariando al mismo legislador y a la línea general de simplificación y reducción de costes en el funcionamiento de las empresas, seguida por la legislación comunitaria y secundada por el derecho de sociedades aplicable en España.
- Lo anterior no supone que los socios no asistentes a la junta general que aprueba el balance final de liquidación queden desprotegidos. Son muchas las normas que tienden a proteger sus intereses y que le posibilitan, sin necesidad de una notificación «ad hoc» no prevista legalmente, llegar a tener conocimiento del acuerdo aprobatorio del balance final. La primera noticia recibida por el socio le vendrá de la mano del necesario anuncio o comunicación convocando la junta general de la sociedad. Así el artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital exige que en la convocatoria de la junta conste el orden del día en el que figurarán los temas a tratar. Dicho orden del día, en el caso que nos ocupa, deberá expresar claramente que se somete a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación de la sociedad. Por su parte el artículo 388 de la misma ley regulando el deber de información a los socios durante el período de liquidación viene a establecer que «los liquidadores harán llegar periódicamente a conocimiento de los socios… el estado de la liquidación por los medios que en cada caso se reputen más eficaces». No cabe duda alguna que ese estado de liquidación comprenderá, en su caso, la propuesta del balance final de liquidación y el mismo balance debidamente aprobado por la junta general. Constituye ello una obligación de los liquidadores, bajo su responsabilidad en los términos previstos en el artículo 397 de la Ley de Sociedades de Capital, y sin perjuicio de que se formule ante los órganos jurisdiccionales competentes la impugnación del pertinente acuerdo aprobatorio del balance final. En íntima conexión con todo lo anterior, y como fundamental garantía de los socios, la escritura pública de extinción de la sociedad, que debe ser otorgada por los liquidadores, exige que los mismos manifiesten que «ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto» (cfr. artículo 395.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital).
Por su parte, el artículo 247.2.2.ª del Reglamento de Registro Mercantil exige la misma manifestación para la cancelación de los asientos registrales de la sociedad. Es en este ámbito donde debe situarse la verdadera garantía del socio, ausente o disidente, de sus derechos en orden a un balance final que suponga un perjuicio a su participación en la sociedad, por incumplimiento de las normas sobre liquidación, o por una irreal valoración de los activos de la sociedad, una fijación errónea del valor de su cuota de liquidación o por no respetar el principio de proporcionalidad en el reparto del haber social.
- Por consiguiente, sin la manifestación antes vista, que debe contenerse en la escritura y sin la cual no puede procederse a la cancelación de los asientos registrales de la sociedad, no le es posible al liquidador otorgar la escritura pública de extinción de la sociedad y no podrá, ni deberá otorgarla, si no tiene la seguridad de que los socios ausentes de la junta general han tenido conocimiento de la aprobación del balance final de liquidación a efectos de su posible impugnación y si no ha transcurrido el plazo de dos meses que concede a los socios el artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital para su impugnación. Si pese a no cumplirse los requisitos anteriores otorgara la escritura pública de extinción de la sociedad, quedaría sujeto a la responsabilidad de los artículos 375.2 y al antes citado artículo 397.1 y.3 de la misma Ley.
Además los liquidadores, una vez cumplidas las obligaciones impuestas en el artículo 395.1.a) de la Ley de Sociedades de Capital, continúan ejerciendo sus funciones hasta que la sociedad se extinga con la cancelación de los asientos, e incluso con posterioridad a ese momento en el supuesto que contemplan los artículos 398 y 400 de la Ley de Sociedades de Capital. Es más, las Resoluciones de este Centro Directivo de 26 de abril de 1990, 11 de diciembre de 1996 y 13 de abril de 2000 estimaron que disuelta una sociedad y cancelados sus asientos, no se produce una extinción inmediata de la personalidad jurídica de la misma, pues la cancelación es una fórmula de técnica registral cuyo objeto es consignar aquella vicisitud, pero no impide la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de aquella personalidad en liquidación puedan exigir o permitir y sean compatibles con tal situación. Por tanto, aún cuando se produjera el cierre de la hoja de la sociedad, sin que los socios no asistentes hubieran tenido conocimiento del acuerdo aprobatorio del balance, su posibilidad de exigencia de responsabilidad a los liquidadores permanece intacta, sin que el cierre de la hoja de la sociedad les suponga una pérdida definitiva de sus posibles derechos.
Por todo ello debe concluirse que lo único exigible a los liquidadores, a los efectos de la constatación de la extinción de la sociedad en el Registro Mercantil, es la manifestación de que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo aprobatorio del balance final de liquidación sin que se hayan formulado impugnaciones (manifestación que no podrá figurar en la escritura cuando ésta se otorgue antes del transcurso de dos meses desde la celebración de la junta) o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiere resuelto, lo que unido a la no constancia en la hoja de la sociedad de la anotación preventiva de la demanda de impugnación que debe ser acordada de oficio por el juez de forma simultánea a su admisión (cfr. artículo 390.2 de la Ley de Sociedades de Capital), debe ser garantía más que suficiente para los socios a los efectos de la protección de su cuota en el haber social.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado revocar la nota de calificación en el único defecto recurrido, estimando el recurso interpuesto, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.
3 marzo 2012
Liquidación.- No es inscribible el acuerdo de liquidación y extinción de una sociedad ya disuelta, en el que consta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado su crédito, sin que preceda la declaración de concurso. La Resolución completa puede verse en el apartado “Disolución”.
2 julio 2012
Liquidación.- 1. La cuestión que se plantea en el presente expediente se centra en si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura de formalización de acuerdos sociales de una sociedad ya disuelta, por la que se deja constancia de su liquidación y extinción. En dicha escritura el liquidador manifiesta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación. En el certificado que se eleva a público se contiene además la afirmación societaria de no ser posible la interposición de un procedimiento concursal al no existir concurrencia de acreedores por tratarse de un único acreedor. Por todo ello, se declara liquidada y extinguida la sociedad y se solicita la correspondiente inscripción de liquidación y extinción en su hoja registral al amparo de la Resolución de este Centro Directivo de 13 de abril de 2000, y la de 29 de abril de 2011 que se citan.
El registrador Mercantil resuelve no practicar el asiento registral solicitado por entender que el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, y porque considera que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad, cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores, es el concurso de acreedores.
El recurrente alega, en esencia, que el liquidador ha cumplido con las obligaciones impuestas por la Ley de Sociedades de Capital, que los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital referentes a la obligación del liquidador del pago de las deudas sociales, satisfacción de los acreedores o consignación de sus créditos como presupuesto previo a la extinción de la sociedad, no son aplicables si la situación de la entidad es la de insolvencia total y definitiva. Asimismo, considera que la pluralidad de acreedores es un presupuesto imprescindible de la declaración de una situación concursal, según resulta no sólo de la propia denominación del procedimiento sino de numerosos preceptos de la Ley Concursal. Y añade que en caso de existencia de un único acreedor su protección se asegura mediante la ejecución singular frente al deudor, con base en el principio de responsabilidad patrimonial universal derivado del artículo 1911 del Código Civil, con posibilidad de ejercitar las acciones previstas en este Código para los actos realizados en fraude de acreedores (artículo 1291.3.º) o por medio de la acción revocatoria o pauliana (artículo 1111).
- Por tanto a la vista de la calificación y del recurso la solución de este expediente ha de desenvolverse en un doble ámbito: primero, en el de las normas de la Ley de Sociedades de Capital, Texto Refundido 1/2010, de 2 de julio, aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad y, en segundo lugar, en el de las normas de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, relativas a la apertura del concurso, a su calificación y a la conclusión del mismo, debiendo adelantarse desde ahora que la reforma operada en esta última por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, posterior a las Resoluciones de este Centro Directivo de 13 de abril de 2000, y la de 29 de abril de 2011 invocadas por el recurrente, determinó necesariamente una nueva interpretación y un cambio de doctrina en la materia objeto de debate en este recurso en la más reciente Resolución de 2 de julio de 2012, dado el reforzamiento de la idea fundamental de protección de los acreedores que inspira la reforma como garantía de seguridad jurídica en el tráfico mercantil, y en base a los razonamientos jurídicos que seguidamente se desarrollan.
En efecto, las normas mercantiles aplicables a la liquidación y extinción de la sociedad, rectamente interpretadas y a la luz de la citada reforma concursal de 10 de octubre de 2011, conducen a la confirmación de la calificación. La primera obligación de los liquidadores es la formación de un balance y de un inventario con referencia al día en que se hubiera disuelto la sociedad (cfr. artículo 383 de la Ley de Sociedades de Capital). Una vez realizado el inventario y balance deberán proceder, de conformidad con el artículo 385 de la Ley de Sociedades de Capital, al pago de las deudas sociales. Y es precisamente en esta fundamental fase de la liquidación de la sociedad donde surge el problema que motiva el presente recurso. Según manifiesta el liquidador en la certificación de los acuerdos de la junta y en la escritura de elevación a público de dichos acuerdos, existe un único acreedor de la sociedad (al que además se le identifica de forma incompleta), y por ello ante la inexistencia de bienes con que satisfacer su crédito procede a dar por concluidas las operaciones de liquidación solicitando el cierre de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil con la consiguiente extinción de su personalidad jurídica. Pero olvida el liquidador de la sociedad toda una serie de normas mercantiles que debe cumplir antes de llegar a la fase de cierre de la hoja de la sociedad con la consiguiente extinción de la misma. Una de dichas obligaciones, y esencial en este caso, es la que le impone el artículo 388.1 de la Ley de Sociedades de Capital relativa al deber de hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces». Parece evidente que en el caso que nos ocupa el liquidador no debe limitarse a constatar la existencia de un único acreedor y la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda, sino que debe cumplir con la obligación que le impone dicho precepto a fin de que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos. Si así no lo hiciera, ese acreedor podría encontrarse sorpresivamente ante la situación de que cuando intentara el cobro de su crédito, bien por procedimientos de ejecución singular o bien por procedimientos de ejecución colectiva, su deudor habría desaparecido del mundo de los sujetos de derecho, careciendo su crédito de sujeto pasivo o persona contra la que dirigir la acción de reclamación.
Esta es una situación que el Derecho no puede amparar, pues ante el vacío legal que se produce en esta materia, sin norma legal directamente aplicable al caso, además de a los preceptos de la legislación societaria y concursal que analizamos en los siguientes fundamentos jurídicos de esta Resolución, debe recurrirse supletoriamente a los principios generales del Derecho, aplicables en defecto de ley o de costumbre (cfr. artículo 1 del Código Civil), y entre estos figuran los que rechazan el enriquecimiento injusto o los que proscriben la indefensión de los acreedores frente a actuaciones unilaterales de sus deudores. Se trata, en definitiva, de una cautela en evitación de que por la simple declaración de una persona queden definitivamente fijados derechos y publicadas situaciones jurídicas firmes en el Registro Mercantil amparadas por el principio de legitimación, cautela de la que hay diversas manifestaciones en nuestra legislación (cfr. v.gr. artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil).
- Pero la legislación mercantil no solo impone las exigencias anteriores en relación con el proceso liquidatorio de las sociedades de capital, sino que en aras precisamente de aquella defensa de los acreedores o del acreedor único, en su caso, vienen a establecer en el artículo 390 de la reiterada Ley de Sociedades de Capital la necesaria aprobación del balance final de liquidación, por medio del cual se pondrá de manifiesto la situación patrimonial de la sociedad, balance que según la norma antes vista deberá también ser comunicado a los acreedores, y el cual no podrá someterse por los liquidadores a la aprobación de la junta general hasta que se encuentren «concluidas las operaciones de liquidación». Es decir, no procede someter a la junta general el balance final de liquidación si no se han concluido las operaciones de liquidación, entre las que se incluye el pago a los acreedores.
Insiste en esta idea fundamental de protección de los acreedores, como garantía de seguridad jurídica en el tráfico mercantil y, por tanto, de fomento del mismo, la Ley de Sociedades de Capital en el artículo 391.2 al establecer que la satisfacción de los acreedores es previa a la satisfacción de los socios, tras lo cual exige de forma terminante, en el artículo 395.1.b, para la extinción definitiva de la sociedad que en la escritura pública de extinción de la sociedad los liquidadores deberán manifestar que se ha procedido «al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos». En consonancia con esta norma el artículo 247.2.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil, también exige para la «cancelación de los asientos registrales de la sociedad» la manifestación de que se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos». Estas dos normas interpretadas, según el sentido propio de sus palabras, atendiendo a su espíritu y finalidad (cfr. artículo 3.1 del Código Civil), nos llevan a la conclusión, «a sensu contrario», de la imposibilidad de otorgar la escritura pública de extinción de la sociedad y la consiguiente cancelación de los asientos registrales de la misma, si existen acreedores pendientes de pago, siendo indiferente a estos efectos que exista una pluralidad de acreedores o que las deudas de la sociedad las ostente un único acreedor. Este trato indistinto para ambas situaciones resulta perfectamente lógico, pues en caso contrario se produciría el efecto paradójico de dispensar un trato peor al acreedor único frente a una pluralidad de acreedores. Y es que la sociedad mantiene su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y por tanto su personalidad jurídica, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de las mismas (cfr. artículos 390.1, 391.2 y 395.1 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio).
- Solventado el problema puramente societario relativo a la extinción de la sociedad, y en directa conexión con el mismo, procede ahora examinar la segunda cuestión relativa a la posibilidad o no de concurso existiendo un único acreedor, pero teniendo muy presente que la existencia de ese único acreedor sólo resulta de un balance aprobado por la junta general de la sociedad y de la consiguiente manifestación privada del liquidador. Se trata, por tanto, de determinar si para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en la situación descrita, es o no necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal.
Ciertamente, antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, la mayoría de la doctrina y el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de enero de 1984, consideraron imprescindible la existencia de pluralidad de acreedores para la declaración de quiebra o la admisión de la solicitud de suspensión de pagos (cfr. la Sentencia de 9 de enero de 1984). Es igualmente cierto que, aunque la vigente Ley Concursal no exige expresamente que exista una pluralidad de acreedores para que se declare a un deudor en situación concursal, una parte de nuestra doctrina infiere la existencia de tal presupuesto no sólo de la propia Exposición de Motivos sino de los numerosos preceptos que se refieren a esa pluralidad de acreedores. Así, también se considera con base en la naturaleza y los principios del procedimiento, que no se dirigen a satisfacer a un acreedor individual, ya que éste cuenta con el proceso de ejecución singular. Así, según el párrafo quinto del apartado II de dicho preámbulo, «El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez («Tractatus de concursu», 1616) y de Francisco Salgado de Somoza («Labyrinthus creditorum concurrentium», 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común…». Según el artículo 2.1 la declaración de concurso procede en caso de insolvencia del «deudor común» (de lo que evidencia la existencia de varios acreedores); y se refieren a los acreedores, en plural, los artículos 3.1, 3.4, 4, 6.2.4.º, 19.3, 21.1.5.º, 21.4, 27.1.3.º, 36.1, 36.7, 48.5, 49, 51.1, 54.1, 55.4, 56.1, 57.3, 72.1, 75.2.2.º, 76 y siguientes, entre otros.
No obstante los razonamientos anteriores, puestos de manifiesto en la Resolución de este Centro Directivo de 29 de abril de 2011 invocada por el recurrente, existen otra serie de normas en nuestra Ley Concursal, fundamentalmente las relativas al concurso necesario, en que no se parte de la existencia de una pluralidad de acreedores, sino que un único acreedor dispone de legitimación activa para solicitar, como alternativa a la ejecución singular del patrimonio de su deudor, la declaración de concurso necesario para poder así gozar de las garantías que proporciona la ejecución jurisdiccional de los bienes del concursado, evitando de forma simultánea la artificiosa creación de una situación de insolvencia del deudor. Así, el artículo 1 de la Ley Concursal que habla de «cualquier acreedor», el artículo 2.4 que, en concordancia con el artículo 7, se refiere a un acreedor como solicitante de la declaración del concurso pudiendo además basarla en la «liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor», el artículo 15 sobre provisión de la solicitud del concurso o el artículo 25 sobre la declaración conjunta de concurso de varios deudores. Y si bien es cierto que dichos artículos son meramente indiciarios de la posible existencia de concurso con un solo acreedor, es igualmente cierto que dicha posibilidad se ve confirmada por el nuevo artículo 48 ter, introducido en la Ley Concursal por la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, posterior a la Resolución antes citada, al establecer la previsión de unas medidas cautelares a favor del acreedor del concurso, cuya adopción pueden producirse incluso de oficio, concretadas en la posibilidad de embargar los bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales o de quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores «cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta ley».
Esta medida cautelar confirma la necesidad del cambio de criterio que se operó en la Resolución de 2 de julio de 2012, y que ahora se ratifica, respecto de la anterior de 29 de abril de 2011, pues dada la trascendencia de la misma y su importancia para el acreedor de la sociedad, es evidente que no puede privarse a dicho acreedor de su obtención, provocándole una indefensión patente, por medio del proceso seguido en la escritura calificada de constatar de forma privada la inexistencia de bienes y la existencia de un único acreedor. También son fundamentales a estos efectos todas las normas que sobre calificación del concurso se contienen en los artículos 167 y siguientes de la Ley Concursal, algunos profundamente afectados por la reforma de 10 de octubre de 2011. Así el nuevo artículo 172 bis establece la responsabilidad concursal, si el juez así lo estima, pudiendo «condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit». Añadiendo a continuación que «si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura». Y termina disponiendo que «en caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso». Resultaría jurídicamente injusto para el acreedor de la sociedad privarle de las medidas establecidas en su beneficio en la Ley Concursal ante la laguna legal existente en las leyes mercantiles y concursales acerca de la liquidación de la sociedad con un único acreedor y sin haber social para su pago.
Téngase en cuenta en fin, que frente a la aprobación unilateral de la «foto fija» que supone el balance final, el procedimiento concursal implica necesariamente la revisión por el administrador concursal de los actos de administración llevados a cabo en los últimos tres años (vide artículos 6 y 75 de la Ley Concursal) y, en su caso, el ejercicio por la propia administración concursal y con el fin de reintegrar la masa activa, de las acciones de rescisión procedentes dentro del mismo procedimiento de concurso (artículo 72) en términos mas favorables para los intereses de los acreedores que en el caso de ejercicio individual de las similares acciones civiles (confróntese el contenido del artículo 71 de la Ley Concursal con los artículos 1111 y 1291.3 del Código Civil). Por ello no puede acogerse favorablemente el argumento del recurrente relativo a que en caso de existencia de un único acreedor su protección se asegura mediante la ejecución singular frente al deudor, con base en el principio de responsabilidad patrimonial universal y con posibilidad de ejercitar las acciones previstas en el Código civil para los actos realizados en fraude de acreedores o por medio de la acción revocatoria o pauliana, pues ello no debe llevar a privar al acreedor de las ventajas procesales que se derivan de la apertura del procedimiento concursal antes expuestas.
- A todo lo anterior se suma el argumento que se desprende del nuevo artículo 176 bis de la Ley Concursal, procedente también de la reforma tantas veces citada, del cual resulta claro que es el juez del concurso el que debe decretar la conclusión del mismo por falta o insuficiencia de bienes. Y esa declaración de conclusión del concurso le exige que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable. Es más, no puede «dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa». Parece claro que todas estas medidas son establecidas en beneficio de los acreedores, quedando cerrada toda esta materia con el artículo 178 de la Ley Concursal que establece, como efecto de la conclusión del concurso de persona jurídica, su extinción, acordada por el juez del concurso, el cual dispondrá igualmente «la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».
- A la vista de todo lo expuesto y del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil, cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil. Admitir esta extinción y cancelación constituiría un caso claro de indefensión procesal, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española, norma interpretada reiteradamente por el Tribunal Constitucional en el sentido de que este precepto supone la salvaguardia de la posible defensa contradictoria de las partes litigantes, a través de la oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses, en un proceso en el que imperen los principios de bilateralidad e igualdad de armas procesales.
- Finalmente, ratifica la conclusión anterior la regulación que sobre los efectos de la inscripción en el Registro Mercantil se contiene en los artículos 20 y 21 del Código de Comercio. Así, en su virtud, el contenido del Registro se presume exacto y válido; los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producen sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad; sin que la inscripción convalide los actos y contratos que sean nulos conforme a las leyes. Por tanto, si la sociedad, como hemos visto, no se ha extinguido, la constancia de la liquidación en el Registro Mercantil crearía una presunción de exactitud y validez contraria a la realidad extrarregistral, resultado que el Derecho rechaza. En definitiva, dentro de todo proceso de insolvencia existen indudablemente intereses privados, pero también intereses públicos de defensa de la seguridad jurídica que no pueden ser soslayados ni ignorados por las personas encargadas de su tutela y, en particular, en sede extrajudicial, por los registradores mercantiles.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
4 octubre 2012
[8] El criterio expuesto en esta resolución ha sido rectificado, ante un caso idéntico, en la resolución de 2 de julio de 2012.
