SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Protocolo familiar.- 1. La disposición final segunda de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa, habilitó al Gobierno para establecer las condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así como, en su caso, el acceso al Registro Mercantil de las escrituras públicas que contengan cláusulas susceptibles de inscripción.
La Resolución de este Centro Directivo de 4 de mayo de 2005 admitió que, con base en el marcado carácter dispositivo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en el principio de libre autonomía de la voluntad que consagra su artículo 12.3, pudieran crearse órganos específicos al margen de los legalmente previstos, pero siempre que se regulara detalladamente su composición, nombramiento, funciones, y todo ello dentro del margen permitido por las leyes, del mismo modo que, según la citada Resolución, un posible código deontológico o unas normas de desarrollo de un protocolo familiar sólo podían acceder al Registro, a falta de específica previsión legislativa, por la vía de una completa regulación estatutaria y siempre dentro del estricto respeto a los límites legales.
Ha sido el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, el que ha establecido las distintas vías de acceso al Registro de los protocolos familiares, definiéndolos, clasificándolos y regulando la publicidad registral de estos instrumentos jurídicos.
La publicidad registral del protocolo familiar queda al arbitrio del órgano de administración de la sociedad (artículo 3 del Real Decreto) en atención al interés de la sociedad, y con el consentimiento expreso de los afectados cuyos datos sean incluidos en el protocolo.
Una primera y limitada vía de acceso, que en rigor no es registral, consiste en la publicación del protocolo en el sitio web de la sociedad, con la única exigencia (y vinculación con el Registro) de que debe hacerse en el dominio o dirección de internet que conste en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil (artículo 9 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico).
Una segunda vía, la regulada por el artículo 5 del Real Decreto, se reduce a hacer constar en la hoja abierta a la sociedad la simple existencia de un protocolo familiar y sus datos identificativos, sin detallar su contenido.
La tercera vía es la que establece el artículo 6 del Real Decreto, en virtud del cual al depositar las cuentas anuales el órgano de administración puede incluir, entre la documentación correspondiente, una copia o testimonio total o parcial del documento público en que conste el protocolo de la sociedad, en cuanto documento que puede afectar al buen gobierno de la sociedad familiar.
Por último, el artículo 7 del mismo Real Decreto 171/2007 prevé la inscripción de determinados acuerdos sociales cuando se han adoptado en ejecución de un protocolo familiar publicado, circunstancia que no sólo ha de ser objeto de mención expresa en la inscripción sino que se hará constar también en la denominación de la correspondiente escritura pública, a fin de permitir con ello una más adecuada interpretación de los acuerdos adoptados.
- En el presente supuesto, una de las personas que han suscrito un protocolo familiar ante Notario pretende su depósito en el Registro Mercantil, y aunque no se dice expresamente, es palmario que se trata de la publicidad noticia a que alude el artículo 5 del Real Decreto 171/2007, ya que no se está ni ante una modificación estatutaria ni ante el depósito que puede instarse con motivo de la publicidad de las cuentas anuales.
Dos son las objeciones que formula el Registrador Mercantil: la primera, que la sociedad tiene el Registro cerrado al no haber depositado las cuentas de un determinado ejercicio social; la segunda, que la publicidad del protocolo no viene solicitada, como exige el artículo 5 citado, por el órgano de administración de la sociedad.
- Ambos defectos deben ser confirmados en todos sus términos.
El artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil dispone el cierre registral de la hoja abierta a la Sociedad cuando haya transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio sin que se haya practicado el depósito de las cuentas anuales aprobadas: el Registrador Mercantil no inscribirá ningún documento presentado con posterioridad a aquella fecha, hasta que, con carácter previo, se practique el depósito. Es indiferente la causa que ha impedido el depósito de las cuentas –incidentalmente, ya efectuado en el momento en que se elevó el recurso a esta Dirección General–; lo relevante es que, debiendo consignarse en la hoja abierta a la sociedad la existencia del protocolo mediante un asiento de inscripción (véase el preámbulo del citado Real Decreto y el párrafo segundo del mencionado artículo 5, según el cual si el protocolo familiar se hubiere formalizado en documento público notarial se indicará en la inscripción el Notario autorizante, lugar, fecha y número del protocolo notarial del mismo), dicho cierre impediría la publicidad registral del mencionado protocolo.
En cuanto al segundo de los defectos, el protocolo familiar lo presenta en el Registro uno de los suscriptores del mismo, hijo de quien era administrador único de la Sociedad en el momento de su suscripción, pero que no forma parte de dicho órgano en el momento de su actuación ante el Registro. Y lo hace con el confesado fin de obtener, por la vía registral, la solución a la situación que él mismo califica de incumplimiento por otros de los firmantes del protocolo en todo lo referente a la conformación y designación del órgano de administración de la Sociedad afectada. A este efecto cabe recordar que la publicidad que regula el artículo 5 del Real Decreto 171/2007 es una mera publicidad noticia, que da a conocer la existencia de un protocolo familiar pero no su contenido, y que por su propia definición no entraña la calificación de sus cláusulas, no genera un efecto de publicidad material, ni, mucho menos, garantiza su cumplimiento.
Sólo estaría amparada por la fe pública registral la modificación estatutaria inscrita como consecuencia de la ejecución de un protocolo familiar publicado (artículo 7 del citado Real Decreto), y como tal cláusula estatutaria inscrita obligaría a los socios (artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas).
Hecha esta consideración, se advierte también que el hecho de que el protocolo estuviera suscrito por quien era administrador único en la fecha de su protocolización notarial (y fallecido en el momento de la presentación del documento en el Registro), contrariamente a lo que se alega en el recurso no suple la necesidad de solicitud expresa por parte del órgano de administración –inscrito en el Registro-exigida por el artículo 5 del Real Decreto; órgano que, además, necesita el consentimiento expreso de todos los afectados por el protocolo (artículo 3, párrafo 2 in fine). Afirmar que la exigencia por parte del Registrador de que se cumplan los requisitos del Real Decreto 171/2007 es un formalismo que viene a vulnerar el espíritu claro y terminante de la norma supone desconocer la esencia de su función, y también la del Registro, que no puede convertirse en foro en el que se diriman los conflictos y disensiones que surjan en el seno de los órganos sociales. Por lo demás, no procede en el marco de este expediente de recurso decidir sobre la eficacia del pacto en el ámbito ajeno al registral.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación del Registrador.
30 septiembre 2008
