INFORME Nº 257. (BOE FEBRERO de 2016)

 

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Equipo de redacción:

* José Félix Merino Escartín, registrador de la propiedad de Madrid.

* Joaquín Delgado Ramos, registrador de la propiedad de Santa Fé (Granada) y notario  excedente.

* Carlos Ballugera Gómez registrador de la propiedad de Torrejón de Ardoz.

* Alfonso de la Fuente Sancho, notario de San Cristóbal de La Laguna (Tenerife).

* María Núñez Núñez, registradora mercantil de Lugo.

* Inmaculada Espiñeira Soto, notario de Santiago de Compostela.

* Jorge López Navarro, notario de Alicante.

* José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador bienes muebles central.

* Joaquín Zejalbo Martín, notario de Lucena (Córdoba)

* Juan Carlos Casas Rojo, registrador de la propiedad de Vitigudino (Salamanca)

* José Antonio Riera Álvarez, notario de Arucas (Gran Canaria)

* Albert Capell Martínez, Notario de Boltaña (Huesca)

* Gerardo García-Boente Dávila, Letrado de empresa y E3 Universidad Comillas.

DISPOSICIONES GENERALES:

Convenio de Ciudad del Cabo relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil y Protocolo sobre elementos de equipo aeronáutico

Instrumento de adhesión al Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001.

España se adhirió el 20 de junio de 2013 al Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001. Entró en vigor, para nuestro país, el 1º de octubre de 2013.

El Convenio prevé un régimen para la constitución y los efectos de garantías internacionales sobre ciertas categorías de elementos de equipo móvil y los derechos accesorios.

Una garantía internacional sobre elementos de equipo móvil, para los efectos del Convenio, es una garantía constituida sobre un objeto inequívocamente identificable, de una de las siguientes categorías:

a) células de aeronaves, motores de aeronaves y helicópteros;

b) material rodante ferroviario; y

c) bienes de equipo espacial.

La garantía de estos bienes -de gran valor económico- puede formar parte de un contrato de venta con reserva de dominio o de un contrato de arrendamiento u otorgarse directamente por el titular que pueda disponer.

Ha de constar por escrito donde se identifiquen el objeto y las obligaciones garantizadas, pero sin que sea necesario declarar una cantidad o una cantidad máxima garantizada. En el Protocolo se indica que una descripción de un objeto aeronáutico que contiene el número de serie del fabricante, el nombre del fabricante y la designación del modelo es necesaria y suficiente para identificar el objeto

El Convenio se aplica cuando, en el momento de celebrar el contrato que crea o prevé la garantía internacional, el deudor esté situado en un Estado contratante y es independiente de dónde esté situado el acreedor.

El Convenio se desarrolla en protocolos específicos, que deben de considerarse e interpretarse como un solo instrumento, prevaleciendo el Protocolo en caso de discordancia. El Protocolo que ahora se publica se centra en los elementos de equipo aeronáutico (la letra a) de las categorías antes transcritas).

En caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, se prevén unas medidas muy diversas, siempre que las consienta el interesado o estén autorizadas por un tribunal. Entre ellas están la toma de posesión o control, su venta o arrendamiento, la percepción de sus beneficios, la dación en pago o la resolución del contrato. Ver arts 8 al 15 del Convenio y IX al XVI del Protocolo.

Se dispone en el art. V del Protocolo que un contrato de venta transfiere al comprador los derechos del vendedor sobre el objeto aeronáutico de conformidad con los términos del contrato. Se prevé tanto la inscripción de la venta actual como de la venta futura que permanecerá vigente a menos que se cancele, o hasta que expire el período especificado en la inscripción.

Se dispone la creación de un Registro internacional para la inscripción de:

a) garantías internacionales, garantías internacionales futuras y derechos y garantías no contractuales susceptibles de inscripción;

b) cesiones y cesiones futuras de garantías internacionales;

c) adquisiciones de garantías internacionales por subrogación legal o contractual en virtud de la ley aplicable;

d) avisos de garantías nacionales; y

e) acuerdos de subordinación de rango de las garantías referidas.

Podrán establecerse diferentes registros internacionales para diferentes categorías de objetos y derechos accesorios.

Habrá una Autoridad supervisora que controlará el Registro Internacional, nombrará al Registrador y será la propietaria de las bases de datos y los archivos del Registro internacional.

Ver la web del Registro y documentación en español. El Registro está abierto las 24 horas, es electrónico y tiene su sede en Irlanda.

El Protocolo podrá prever que un Estado contratante designe en su territorio una o varias entidades como puntos de acceso por medio de los cuales se podrá transmitir al Registro internacional la información necesaria para la inscripción. Un Estado contratante que haga esa designación podrá especificar los requisitos, si los hubiere, que deberán satisfacerse antes de que esa información se transmita al Registro internacional.

En el presente Instrumento de adhesión al Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico se declara expresamente que «El Registro de Bienes Muebles será el punto de acceso que autorizará la transmisión al Registro Internacional de la información necesaria para la inscripción con relación a las células de aeronaves o helicópteros matriculados en el Reino de España o en proceso de matriculación, y que podrá autorizar la transmisión de la mencionada información a dicho Registro con relación a los motores de aeronaves.» Ya se había recogido previamente en la D. Ad. 6ª del Reglamento de Matrícula de Aeronaves de 22 de mayo de 2015.

Esta D. Ad. 6ª determina también el modo de proceder del Registrador español de Bienes Muebles, que es el siguiente en esquema:

a) Una vez practicada la inscripción de la garantía o derecho internacional en el Registro de Bienes Muebles, o desde el propio asiento de presentación cuando se prevea la reserva de prioridad sobre derechos de constitución futura, el Registrador competente de Bienes Muebles deberá hacer constar la reserva de prioridad internacional en el Registro Internacional, siguiendo lo dispuesto en el Tratado y Protocolo. De las comunicaciones practicadas al Registro Internacional dará cuenta inmediata al Registro de Matrícula de Aeronaves Civiles.

b) Cuando las garantías y derechos sujetos a Ley española fueran también susceptibles de inscripción en un Registro Internacional a los efectos de lo previsto en el correspondiente Tratado, protocolo o reglamento y los interesados lo solicitaren expresamente del Registrador de Bienes Muebles para ganar prioridad internacional, el Registrador, practicada la inscripción, procederá en la forma prevista anteriormente para la reserva de prioridad internacional.

Ha de aplicar preferentemente las normas internacionales, por lo que debe de tener en cuenta, entre otros preceptos:

– Arts. 16 al 26 del Convenio de Ciudad del Cabo

– Arts V, VII, XIII y XVII al XX, entre otros, de este Protocolo.

– El reglamento que apruebe la Entidad Supervisora

Rango. El art. 29 del Convenio dispone que una garantía inscrita tiene prioridad sobre cualquier otra inscrita con posterioridad y sobre una garantía no inscrita, aunque se conozca.

– En la misma línea, conforme al art. XIV del Protocolo, el comprador de un objeto aeronáutico en virtud de una venta inscrita adquiere su derecho sobre ese objeto libre de una garantía inscrita ulteriormente y de toda garantía no inscrita, aun cuando el comprador tenga conocimiento de la garantía no inscrita.

– El rango de las garantías o derechos concurrentes puede modificarse mediante acuerdo de los titulares de esas garantías, pero un acuerdo de subordinación no obliga al cesionario de una garantía subordinada, si no se inscribe antes que la cesión.

– Se regulan las situaciones de insolvencia del deudor. Art. 30 del Convenio. No se aplican las modificaciones del Protocolo.

– Se prevé, como excepción, la posibilidad de que el legislador español se pueda reservar en Tratado, Protocolo o Reglamento prioridad sobre los derechos y privilegios o categoría de los mismos, aún no inscritos en el Registro Internacional, que considere prioritarios. Art. 39 del Convenio. En el Protocolo hay dos declaraciones relativas a este art. 39:

1ª.- Todas las categorías de derechos o garantías no contractuales que conforme a la ley española tienen y tendrán prioridad en el futuro sobre una garantía relativa a un objeto que sea equivalente a la del titular de una garantía internacional inscrita, tendrán prioridad en igual medida sobre una garantía internacional inscrita, tanto dentro como fuera de un procedimiento de insolvencia, y tanto si fue registrada antes o después de la adhesión del Reino de España.

2ª.- Ninguna de las disposiciones del presente Convenio afectará su derecho o el de una entidad pública, organización internacional de la que el Reino de España sea parte u otro proveedor privado de servicios públicos en el Reino de España a embargar o detener un objeto en virtud de las leyes españolas para el pago de las cantidades adeudadas al Reino de España o a cualquiera de las mencionadas entidades, organizaciones o proveedores que tengan una relación directa con los servicios prestados respecto de ese u otro objeto.

Derechos y garantías no contractuales susceptibles de inscripción. Por remisión al art. 40 del Convenio, en el protocolo se indica lo siguiente:

El Reino de España declara que las siguientes categorías de derechos o garantías no contractuales podrán inscribirse en virtud del presente Convenio respecto de cualquier categoría de objetos como si esos derechos o garantías fueran garantías internacionales, y serán regulados como tales:

a) derechos de una persona que haya obtenido una orden judicial que autorice el embargo de un objeto aeronáutico para el cumplimiento total o parcial de la resolución de un tribunal.

b) gravámenes u otros derechos de una entidad estatal en relación con impuestos u otros tributos no abonados.

Consultas. Cualquier persona puede, en la forma prescrita en el Protocolo y el reglamento, consultar el Registro internacional o solicitar una consulta por medios electrónicos respecto a garantías o garantías internacionales futuras inscritas en el mismo. El Registrador expedirá un certificado de consulta del registro por medios electrónicos, lo que constituye prueba de los hechos mencionados en ese documento, incluidas la fecha y la hora de una inscripción.

Jurisdicción. Los tribunales de un Estado contratante elegidos por las partes en una transacción tienen jurisdicción respecto a una reclamación presentada con arreglo al presente Convenio, independientemente de que la jurisdicción elegida tenga o no relación con las partes o con la transacción. Esa jurisdicción será exclusiva, salvo que las partes hayan acordado lo contrario. No se aplica para procedimientos de insolvencia. Arts 42 al 45. En el Protocolo, el Reino de España declara que todos los tribunales y autoridades competentes de conformidad con las leyes del Reino de España serán los tribunales relevantes a efectos del artículo 1 y el Capítulo XII del Convenio. Ver también arts. XXI y XXII.

Otros convenios. Están relacionados:

– La Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional, de 12 de diciembre de 2001. Pero prevalecerá la Convención del Cabo.

– La Convención de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero internacional, firmada en Ottawa el 28 de mayo de 1988. El Convenio del Cabo remplazará a esta Convención por lo que respecta a los objetos aeronáuticos. Art. XXV.

– El Convenio relativo al reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves, firmado en Ginebra el 19 de junio de 1948. Según el art. XXIII del Protocolo, el Convenio de Ciudad del Cabo remplazará a ese Convenio por lo que respecta a las aeronaves y a los objetos aeronáuticos. Respecto a derechos o garantías no previstos ni afectados por este Convenio, el Convenio de Ginebra no será remplazado. Art. XXIII.

– El Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de aeronaves, firmado en Roma el 29 de mayo de 1933. Según el art. XXIV del Protocolo, el Convenio del Cabo remplazará a ese Convenio por lo que respecta a las aeronaves, salvo declaración expresa de un Estado.

La entrada en vigor del Convenio se produjo, de forma general, el 1 de marzo de 2006. Para España tendrá lugar el 1 de octubre de 2013.

La entrada en vigor del Protocolo se produjo, de forma general, el 1 de marzo de 2006. Para España tendrá lugar el 1 de marzo de 2016. (JFME)

Ver artículos doctrinales: Iván Heredia. Bitácora Millenium Dipr. Cuatrecasas uno y dos.

En la RCDI nº 731, págs 1415 a 1149 hay un trabajo del Director General Fráncisco Gomez Gálligo y del que fue Subdirector General Iván Heredia.

Ver Resolución de 4 de abril de 2024: Registro de Bienes Muebles: equipamientos aeronáuticos y material ferroviario

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Instrucción DGRN Auditores

Instrucción de 9 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre cuestiones vinculadas con el nombramiento de auditores, su inscripción en el Registro Mercantil y otras materias relacionadas.

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La Instrucción tiene su origen en la reciente aprobación de la Ley 22/2015 de 20 de julio de Auditoría de Cuentas (ver resumen). Su entrada en vigor de forma escalonada hace de todo punto necesaria la publicación de la Instrucción en cuanto la misma contiene una serie de novedades cuyo desarrollo no puede esperar a la aprobación del nuevo RRM que ya se hace totalmente necesario con urgencia.

La Instrucción por ello aclara algunas de las novedades legales de más difícil desarrollo e implementación.

Son seis las cuestiones tratadas por la instrucción si bien la última de ellas no puede decirse que deba su origen a la nueva ley de auditoría.

Estas cuestiones son por su orden las relativas a la necesaria comprobación por el RRM del carácter de ejerciente del auditorantes de su inscripción, a la difícil cuestión de la determinación de honorarios de los auditores en aquellos supuestos de nombramiento por el RM, al plazo que los auditores nombrados por el registro tienen para aceptar el cargo, a las especialidades que presentan las llamadas entidades de interés público, a la colaboración con el ICAC y finalmente a la necesaria constancia fehaciente de la notificación de los depósitos de cuentas defectuosos para evitar las sanciones establecidas por no depositar las cuentas anuales. Veamos todo ello.

1. Comprobación del carácter de Auditor. ^

Necesaria comprobación de que el auditor nombrado tiene dicho carácter y figura en las listas del ROAC como ejerciente.
Hasta ahora lo único que se exigía a los efectos de la inscripción de los auditores era la consignación de su número de ROAC como un dato más de la identificación de la persona física o jurídica nombrada. La nueva ley en du DA 9ª, 2º párrafo exige que el registrador verifique que el auditor está inscrito en el ROAC como ejerciente. Esta exigencia se aplica sea cual sea el origen y motivo del nombramiento, es decir tanto a los nombrados por la sociedad con carácter voluntario o forzoso, como a los nombrados por el registrador mercantil o Letrado de la Administración de Justicia, en los contados casos en que sigue siendo competente, en expediente de jurisdicción voluntaria y tanto a los titulares como a los suplentes. Además, en este último supuesto si la suplencia se hace efectiva también en ese momento deberá verificarse la cualidad de ejerciente del auditor.
¿Cómo se hace la comprobación? Por el sistema de interconexión telemática entre el ROAC y los RRMM. Lo adecuado sería que su funcionamiento fuera automático y que el sistema una vez introducidos los datos del auditor contestara confirmando su inscripción en el ROAC como ejerciente, Mientras este sistema no esté operativo la verificación se hará por consulta de oficio al portal oficial del ICAC cuya dirección consta en la propia Instrucción.

Entrará en vigor esta obligación el 17 de junio de 2016 aunque lo aconsejable será que se haga ya con carácter preventivo.

2. Honorarios de los auditores. ^

Tanto la ley derogada (TR) como la nueva ley (art. 24.1) exigen que en el contrato de auditoría consten los honorarios a percibir por el auditor.
Por su parte en el caso de nombramiento por el registrador mercantil el artículo 267.3 de la LSC exige que el registrador fije la retribución o los criterios para su cálculo. Además, antes de aceptar el cargo deben acordar los honorarios pudiendo pedir caución suficiente para su pago o exigir provisión de fondos. Además el art. 40 del Cco. exige para los nombramientos hechos a su amparo no sólo la fijación de la retribución sino una necesaria provisión de fondos por el solicitante. En sentido similar se producía el vigente RRM, salvo en lo relativo a la caución o provisión de fondos. Lo que ocurre es que en ninguna norma se establece cuáles serán los honorarios a cobrar por los auditores de cuentas. Solo con carácter informativo por el ICAC se publica anualmente uninforme sobre facturación media por hora, actualmente fijado en 66,61 €. Pues bien, a la vista de ello la Instrucción renuncia a que el registrador pueda hacer una fijación previa de honorarios por la tremenda dificultad que ello implica al desconocer las dificultades que puedan presentar la función auditora y las horas necesarias para su realización. Por tanto el registrador al hacer el nombramiento deberá remitirse “con carácter puramente informativo, a efectos de los criterios para el cálculo de los honorarios del auditor designado, al Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en el que se haya insertado el último informe sobre la facturación media por hora de los auditores, tanto a nivel general, como por sociedades de auditoría y auditores individuales, advirtiendo que el importe concreto de los honorarios a devengar dependerá de la complejidad de las labores a realizar y del número de horas que se prevea para la realización de los trabajos”. Y todo ello sin perjuicio de que si en el futuro se publicaran normas sobre la materia el registrador deberá ajustarse en el expediente y en su resolución a ellas.
Solo en el caso del art. 40 del Cco, supuesto que no creemos se dé con mucha frecuencia, deberá fijar una prudencial provisión de fondos para el auditor que podrá hacerse por aval de entidad bancaria. Para la fijación concreta de esa provisión de fondos se tendrá en cuenta las observaciones realizadas por el auditor y el empresario sujeto a auditoría. Lo que no aclara la Instrucción es la forma de proceder en caso de que el auditor o empresario no acepten la provisión fijada. Suponemos que el señalamiento de la provisión no sea susceptible de ser recurrido por las partes.

3. Plazo para la aceptación del cargo por el auditor nombrado. ^

El plazo para la aceptación del cargo de auditor es de cinco días. Dado que ahora el auditor antes de aceptar el cargo debe evaluar el efectivo cumplimiento del encargo (art. 265.3 de la LSC) y acordar los honorarios (art. 267.3 LSC) el plazo parece totalmente insuficiente para ello. Por tanto y por aplicación supletoria de la LPAC de 1992 (artículo 49), y cuando entre en vigor, por aplicación de la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre con vigencia desde el 2 de octubre de 2016 (artículo 32), la cual establece una regulación en este punto similar a la derogada, el registrador de oficio o a instancia de parte podrá prorrogar o ampliar el indicado plazo. Si se solicita por el auditor deberá hacerlo antes de que finalice el plazo inicial expresando las causas y razones para ello. Lo aconsejable será que en todo expediente de designación de auditor la ampliación del plazo se haga de oficio en el mismo acto de nombramiento.

Ahora bien, cuál será el plazo por el que se puede prorrogar la aceptación. Si nos vamos a la vigente hasta el 2 de octubre de 2016, LRJAPPAC, ley 30/1992 vemos que en el art. 49 se permite la ampliación del plazo que no excedan de la mitad del plazo concedido. Por tanto, en el caso que nos ocupa esa ampliación podrá ser de 2,5 días que si redondeamos por exceso podría alcanzar los tres días. Por tanto y de oficio se podrá dar un plazo máximo de 8 días al auditor para que diga si acepta o no acepta el cargo. En caso de petición la cosa se complica pues la ampliación deberá concederse antes del vencimiento del plazo de que se trate, lo que será realmente difícil. Por su parte la nueva ley 39/2015 de 1 de octubre en su artículo 32 se produce en términos muy similares si no idénticos. Por tanto, este del plazo para la aceptación debe ser uno de los puntos a retocar en el nuevo RRM, si bien debe tenerse en cuenta que pese a todo este plazo no debe ser excesivamente largo pues la auditoría debería poder ser completada antes de que finalizara el plazo para la aprobación de las cuentas anuales auditarlas. Prudente sería un plazo de diez días prorrogable por cinco más.

4. Condicionantes para las llamadas entidades de interés público. ^

Las entidades de interés público son aquellas a que se refiere el art. 3.5 de la nueva ley de auditoría. En esencia son las entidades emisoras de valores, las entidades de crédito y las aseguradoras y también los grupos de sociedades en los que la dominante sea alguna de las anteriores. Reglamentariamente también se pueden declarar otras entidades de interés público. Estas entidades tienenun régimen especial de auditoría con limitaciones temporales máximo y mínimo y con limitaciones temporales en cuanto al auditor firmante de la auditoría. Es lo que se llama rotación externa, fácil de controlar y lo que se llama rotación interna que ofrece más dificultades para su control pues este solo se ejercerá en el momento del depósito de cuentas de la entidad. A estos efectos el registrador deberá efectuar dos consultas cuando se habiliten los medios informáticos para ello: una consulta para comprobar si una entidad tiene carácter o no de entidad de interés público y otra para comprobar, en el depósito de cuentas, si se cumple con la exigencia de rotación interna. Este segundo supuesto es el que exige que en el momento del depósito se haga una inscripción en donde conste el nombre del auditor que ha realizado el informe, sea en nombre propio o en representación de una sociedad de auditoría. También se hará constar por nota al margen del nombramiento de auditor. De esta forma se podrá comprobar que se cumplen tanto las normas de rotación externa, fáciles, como las normas de rotación interna, difíciles. Quizás y dado que debemos ir hacia el registro electrónico hubiera sido más sencillo e incluso efectivo, establecer este control por medio de alertas informáticas que saltarían en el momento de entrar electrónicamente en la hoja de la sociedad. Creemos que el sistema establecido es poco operativo y complejo. El listado de entidades de interés público se tendrá actualizado informáticamente por el colegio de registradores sobre la base de los datos remitidos por el ICAC.

Su entrada en vigor será el 17 de junio de 2016.

5. Colaboración con el ICAC. ^

Esta colaboración se concreta en la obligación que el colegio de Registradores debe asumir de enviar en los meses de febrero y agosto una relación de las sociedades que en el semestre anterior hayan presentad cuentas debidamente auditadas. Ni que decir tiene que para cumplir con esta obligación en los primeros 15 días de febrero y agosto los distintos RRMM deberán remitir dicha información al colegio el cual, previo su tratamiento informático las remitirá al ICAC.

Esta obligación entrará en vigor el 17 de junio de 2016. Se plantea la duda de si el primer envío será en agosto, referido al semestre anterior o si será necesario dejar transcurrir al menos un semestre desde la entrada en vigor de la ley para que la obligación se haga efectiva.

6. Control de notificación de defectos en los depósitos de cuentas. ^

No tiene nada que ver con el objeto principal de la Instrucción pues no se refiere a los auditores. Puede ser una sugerencia del ICAC ante las dificultades que encuentran para imponer sanciones por falta de depósito de cuentas.

Por ello  para evitar situaciones espinosas cuando por falta de depósito de cuentas se instruye el pertinente expediente sancionador por parte del ICAC y la sociedad, por medio de su administrador, alega que el depósito no ha sido efectuado por estar defectuoso, y que la notificación de esos defectos no le ha sido entregada, se recuerda la necesidad de que por parte del registrador calificante se pueda acreditar la notificación de los defectos llevada a cabo con todos los requisitos exigidos por el art. 322 de la LH y por la ley de procedimiento administrativo. A estos efectos se establece que dicha notificación de defectos se incorpore al expediente para que de esta forma pueda certificarse a petición del ICAC sobre dicho extremo.

 Para dar debido cumplimiento a este punto de la instrucción entendemos que toda petición de depósito deberá venir acompañada del pertinente correo electrónico y la aceptación del presentante de que se le haga la notificación por este medio. Y ello enaplicación exclusiva del artículo 322 de la LH que según la Instrucción es el aplicable cuando habla de la notificación, aunque después, a la hora de poder acreditar el registrador que la notificación ha sido efectivamente realizada añade al artículo 322 las normas sobre notificaciones contenidas en la LPA.

Esta obligación que no es nueva, pues se trata de un mero recordatorio de la trascendencia de la misma, es de aplicación inmediata.

Dado que la presentación de los depósitos se acumula en un plazo corto y que un porcentaje elevado de ellos están defectuosos, puede ser una obligación de oneroso cumplimiento si aplicamos de forma estricta y rígida las normas del procedimiento administrativo.

 Por ello quizás pudiera ser aplicable a la materia Y en todo caso pudiera ser aplicable, cuando entre en vigor la ley de procedimiento de las a ministrarían públicas el art. 41.3 de dicha ley según el cual “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración.

No creemos aplicable el art. 42 de la misma pues el sistema establecido no parece compatible con la petición expresa del interesado de que la notificación le llegue a su correo electrónico por razones de inmediatez, comodidad y fácil acceso.

El art. 43, relativo a las notificaciones electrónicas, parte de la base de la comparecencia en la sede electrónica del propio RM que no existe en la actualidad, debiendo además el interesado hacer un acto de voluntad como es el acceder a dicho portal lo cual, al señalar un correo para recibir notificaciones telemáticas, no parece que esté dispuesto a realizar.

Por tanto, en materia de notificaciones de defectos por parte del Registro Mercantil al existir un precepto especial que las regulacreemos que nos podemos acoger al mismo estimando que el envío del correo, aunque no haya acuse de recibo por parte del receptor, debe surtir plenos efectos notificatorios. La frase del art. 322 de la LH de que quede constancia fehaciente tanto puede entenderse relativa a la propia notificación como a la petición del presentante de recibir la notificación telemática lo que con la petición del DNI del interesado y su firma en la petición se cumple con dicha exigencia. Para acreditar de forma fehaciente la recepción de la notificación telemática debería acudirse al sistema de firma electrónica y en todo caso, además, si el interesado rechaza la notificación, deberá acudirse a los medios ordinarios para hacerla.

De todas formas, reconocemos que es una cuestión muy dudosa a la vista de la Instrucción y de la vigente ley de 1992 y de la que pronto lo será de 2015, lo que por el carácter masivo de los depósitos de cuentas que puede dar muchos quebraderos de cabeza a los RRMM. JAGV.

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Tribunal Constitucional

LEY ORGÁNICA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Recurso de inconstitucionalidad n.º 7466-2015, contra la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho, así como contra su Artículo único.Tres, por la redacción dada a los artículos 92.4.a), .b) y último inciso del .c), y .5 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Gobierno de Cataluña contra la referida Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre (ver resumen).

Aunque se alude a que se recurre toda la Ley, después se cita como recurrida a una parte del art. 92 dice lo siguiente (en cursiva lo citado):

4. En caso de advertirse que una resolución dictada en el ejercicio de su jurisdicción pudiera estar siendo incumplida, el Tribunal, de oficio o a instancia de alguna de las partes del proceso en que hubiera recaído, requerirá a las instituciones, autoridades, empleados públicos o particulares a quienes corresponda llevar a cabo su cumplimiento para que en el plazo que se les fije informen al respecto.

Recibido el informe o transcurrido el plazo fijado, si el Tribunal apreciase el incumplimiento total o parcial de su resolución, podrá adoptar cualesquiera de las medidas siguientes:

a) Imponer multa coercitiva de tres mil a treinta mil euros a las autoridades, empleados públicos o particulares que incumplieren las resoluciones del Tribunal, pudiendo reiterar la multa hasta el cumplimiento íntegro de lo mandado.

b) Acordar la suspensión en sus funciones de las autoridades o empleados públicos de la Administración responsable del incumplimiento, durante el tiempo preciso para asegurar la observancia de los pronunciamientos del Tribunal.

c) La ejecución sustitutoria de las resoluciones recaídas en los procesos constitucionales. En este caso, el Tribunal podrá requerir la colaboración del Gobierno de la Nación a fin de que, en los términos fijados por el Tribunal, adopte las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las resoluciones.

d) Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder.

5. Si se tratara de la ejecución de las resoluciones que acuerden la suspensión de las disposiciones, actos o actuaciones impugnadas y concurrieran circunstancias de especial transcendencia constitucional, el Tribunal, de oficio o a instancia del Gobierno, adoptará las medidas necesarias para asegurar su debido cumplimiento sin oír a las partes. En la misma resolución dará audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de tres días, tras el cual el Tribunal dictará resolución levantando, confirmando o modificando las medidas previamente adoptadas.»

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EJECUCIÓN RESOLUCIONES TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Recurso de inconstitucionalidad n.º 229-2016, contra la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional como garantía del Estado de Derecho, así como contra el artículo único apartado tres de la misma en la redacción dada a las letras b) y c) del apartado 4 y al apartado 5 del artículo 92 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

El Pleno del Tribunal Constitucional, ha acordado admitir a trámite un recurso de inconstitucionalidad, similar al anterior, en este caso promovido por el Gobierno Vasco.

 

CATALUÑA: DEPARTAMENTO DE ASUNTOS EXTERIORES. Conflicto positivo de competencia n.º 672-2016, en relación con los artículos 1.1 y 3.3 -apartados 1 y 2- del Decreto de la Generalidad de Cataluña 2/2016, de 13 de enero, de creación, denominación y determinación del ámbito de competencia de los Departamentos de la Administración de la Generalidad de Cataluña, en lo relativo a la creación del Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia (en el artículo 1.1, en cuanto al inciso relativo a Asuntos Exteriores); y con los artículos 1.1.b) y 20 del Decreto de la Generalidad de Cataluña 45/2016, de 19 de enero, de estructuración del Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia.

El Pleno del Tribunal Constitucional ha acordado admitir a trámite el conflicto positivo de competencia, promovido por el Gobierno de la Nación en relación con los artículos  que desgranamos:

1. El art. 1.1 del Decreto 2/2016 se refiere a la creación formal del Departamento de Asuntos Exteriores, Relaciones Institucionales y Transparencia. Sólo se impugna en cuanto a la expresión «Asuntos Exteriores».
2. Los dos primeros apartados del art. 3.3 del Decreto 2/2016 asignan como competencias del nuevo Departamento, la coordinación de la acción exterior y las relaciones exteriores y actuación de la Generalitat ante las instituciones de la Unión Europea.
3. El art. 1.1 b) del Decreto 45/2016 incluye, dentro de la estructura del Departamento, a la Secretaría de Asuntos Exteriores y de la Unión Europea.
4. Y el art. 20 del Decreto 25/2016 se dedica a esta misma Secretaría y a la creación del Servicio de Gestión y Seguimiento de las Relaciones Exteriores.

Se ordena la suspensión -que, además, ha sido solicitada- de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados, que, en principio tendrá una duración de cinco meses a contar desde el 9 de febrero de 2016.

Sección II

Oposiciones Registros. Corrección.

Concursos Registros

DGRN. Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso ordinario n.º 293 para la provisión de Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Salen a concurso 41 plazas.

El plazo concluye, salvo error, el 24 de febrero de 2016.

Ver archivo de concursos.

CATALUÑA. Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso ordinario n.º 293 para proveer Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles.

Salen a concurso 15 plazas.

El plazo concluye, salvo error, el 24 de febrero de 2016.

Ver archivo de concursos.

 

Concursos Notarías

DGRN. Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Salen a concurso 153 plazas de las que 106 habían quedado desiertas en concursos anteriores.

El plazo concluye, salvo error, el 24 de febrero de 2016.

Ver resolución.

Ver archivo de concursos.

CATALUÑA. Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas, del Departamento de Justicia, por la que se convoca concurso para la provisión de notarías vacantes.

Salen a concurso 61 plazas de las que 49 habían quedado desiertas en concursos anteriores.

El plazo concluye, salvo error, el 24 de febrero de 2016.

Ver resolución.

Ver archivo de concursos.

 

Jubilaciones y excedencias

Se jubila a don José Luis Benavides del Rey, registrador mercantil Central II, por haber cumplido la edad reglamentaria.

Se jubila a don José Vicente Torres Estébanez, registrador de la propiedad de Madrid n.º 35, por haber cumplido la edad reglamentaria.

Se jubila a don Pedro Rueda García, registrador de la propiedad de Andújar n.º 2, por haber cumplido la edad reglamentaria.

Se declara en situación de excedencia voluntaria a la notaria de Sacedón doña Cecilia Sánchez Fernández-Tresguerres.

Se jubila a la notaria de Madrid doña María Bescós Badía.

 

RESOLUCIONES:

Durante este mes se han publicado TREINTA.

6. HIPOTECA. CLÁUSULAS. INTERESES DE DEMORA. REGURSO GUBERNATIVO: COMPETENCIA

Resolución de 4 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que se deniega la inscripción de ciertos pactos en una escritura de préstamo hipotecario. (CB)

EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. En un préstamo hipotecario a interés variable las cláusulas en discusión establecen: en la cláusula sexta se fija como interés de demora «el resultado de sumar siete puntos y cincuenta centésimas de otro punto porcentual al euríbor empleado para el cálculo del tipo de interés ordinario en cada momento, con el límite máximo de tres veces el interés legal del dinero, o el que en su momento establezca la normativa vigente aplicable al presente préstamo», y en la cláusula novena, en lo relativo a la responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios, se garantiza «el pago de los intereses de demora convenidos en la estipulación sexta, limitándose igualmente esta responsabilidad, a efectos de lo dispuesto en el art. 114 LH, hasta un máximo de treinta y cinco mil cuatrocientos euros con cero céntimos (35.400,00 euros). Habiéndose calculado al tipo máximo del 15,00%».

Los defectos observados y recurridos son los siguientes: a) que la cláusula sexta de intereses moratorios no respeta los límites señalados en el Código de consumo de Cataluña que los restringe a tres veces el interés legal del dinero vigente en el momento del otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca, es decir, en el presente supuesto del 10,5% fijos durante toda la duración de la misma, y b) Partiendo de ese interés fijo legal, que la cláusula novena de constitución de hipoteca no se ajusta a los intereses moratorios exigibles ya que aparece un interés de demora máximo de un 15% que no concuerda con el de demora del clausulado y que además excede de la limitación máxima legal del 10,5%. Añade el registrador que, considerándose cláusula abusiva y por tanto nula de pleno derecho, debe rectificarse el clausulado para que pueda acceder al Registro de la Propiedad. No obstante, podría practicarse la inscripción parcial a solicitud del interesado.

La DGRN revoca el primer defecto y confirma el segundo

REMISIÓN AL RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2015.- Con carácter previo se plantean en el recurso dos cuestiones (competencia administrativa para resolver el recurso y aplicación del Derecho autonómico) que junto con el ámbito de la calificación registral ya fueron analizadas en la Resolución de 25 de septiembre de 2015.

El recurso también aclara, como la resolución de 10 noviembre 2015 contra una calificación del mismo registrador, que se procede a resolver todas las cuestiones planteadas, no obstante, la suspensión de la norma objeto de aplicación. En cuanto al resto, el caso es sustancialmente idéntico con algunas variaciones que se indican, a la resolución citada, por lo que nos remitimos al resumen de la misma.

En cuanto a las variaciones, en concreto dada la aplicabilidad de la ley estatal al primer defecto, respecto del segundo no puede rechazarse la responsabilidad hipotecaria por demora por superar el límite del Código de consumo de Cataluña. Además, en lo que respecta a la posible integración de esta cláusula [de responsabilidad hipotecaria] con la sexta por la remisión expresa que se hace a la misma en el sentido de garantizarse «el pago de los intereses moratorios convenidos en la estipulación sexta», no puede admitirse ya que esa remisión se refiere a su devengo de los intereses pero no señala un segundo límite a la responsabilidad hipotecaria en los términos señalados, límite que, por otra parte, es contradicho por la categórica afirmación de que la responsabilidad hipotecaria se calcula «al tipo máximo del 15,00%», sin más precisiones. (CB)

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7. Calificación no sujeción a Plusvalía en Convenio regulador por Divorcio

Resolución de 7 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 3 a inscribir una sentencia de divorcio. 

En una Sentencia de divorcio se aprobó el convenio regulador correspondiente, en el que se llevó a cabo la liquidación del régimen económico de sociedad consorcial aragonesa que regía el matrimonio. Como consecuencia de dicha liquidación, don J. C. S. se adjudicó cuarenta y cinco de los cuarenta y siete bienes inventariados, así como la totalidad del pasivo, produciéndose en su favor un notable exceso de adjudicación y sin que se exprese si hay o no compensación económica por el exceso. Dicho documento se presentó en el Registro de la Propiedad acompañado de dos cartas de pago por razón de la autoliquidación efectuada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los que se han hecho constar unos excesos de adjudicación de 780.973,95 euros y 28.216,27 euros, sin que se acredite la presentación de la  autoliquidación, declaración o comunicación, en el Ayuntamiento correspondiente, a efectos del Impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. La registradora suspendió la calificación y la inscripción pues le surgían “dudas fundadas sobre si estamos o no ante un supuesto de transmisión sujeto al impuesto de la denominada Plusvalía, sin que quepa imponer a la registradora que proceda a calificar el documento presentado sin aplicar lo dispuesto en el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria, teniendo plena vigencia el denominado cierre registral previsto en dicha norma,debiendo ser los órganos tributarios municipales competentes, los que deben manifestarse sobre la sujeción o no del hecho imponible al citado impuesto de Plusvalía”, “al no haberse acreditado la presentación de la autoliquidación, declaración o comunicación, en el Ayuntamiento correspondiente, a efectos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía).”

La abogada del cónyuge afectado, una vez confirmada la anterior calificación por el registrador sustituto, interpuso recurso ante la DGRN, alegando que “que solo podrá negarse la inscripción en el caso de que el acto esté sujeto al impuesto de plusvalía. En el presente caso, nos encontramos ante una sentencia de divorcio y como tal, está expresamente excluida de sujeción al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, como indica el artículo 104 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que recoge: Artículo 104 Naturaleza y hecho imponible. Supuestos de no sujeción: “Tampoco se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de transmisiones de bienes inmuebles entre cónyuges o a favor de los hijos, como consecuencia del cumplimiento de sentencias en los casos de nulidad, separación o divorcio matrimonial, sea cual sea el régimen económico matrimonial.”

La doctrina de la DGRN se expresó en la Resolución en los siguientes términos:

“La doctrina mantenida por este Centro Directivo ha establecido que el registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será́ definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la administración fiscal ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquel consideró aplicable, de modo que el registrador, al sólo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar  por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral. Ahora bien, no concurriendo circunstancias de realización de especial tarea de cooperación con la Administración de Justicia (Resolución de 21 de diciembre de 1987) ni resultando supuestos de expresa e indubitada no sujeción al Impuesto (apartados 2 a 4 del artículo 104 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de clara causa legal de exención fiscal –como ocurre en la aceptación de una hipoteca unilateral efectuada por la Tesorería General de la Seguridad Social (Resolución de 23 de abril de 2007)–, imponer al registrador la calificación de la sujeción o no al Impuesto de ciertos actos contenidos en el documento presentado a inscripción supondría obligarle a realizar inevitablemente declaraciones tributarias que (aunque sea con los limitados efectos de facilitar el acceso al Registro de la Propiedad) quedan fuera del ámbito de la competencia reconocida a este Centro Directivo, de modo que, aunque es posible que el registrador aprecie la no sujeción de determinado acto a las obligaciones fiscales, ha de tenerse en cuenta que si para salvar su responsabilidad exigiere la correspondiente nota de pago, exención, prescripción o no sujeción, habrán de ser los órganos tributarios competentes -en este caso, municipales- los que podrán manifestarse al respecto al recibir la comunicación impuesta por ley, sin que corresponda a esta Dirección General el pronunciarse, al no existir razones superiores para ello (por ejemplo, cfr. artículo 118 de la Constitución) o tratarse de un supuesto en el que se esté́ incurriendo en la exigencia de un trámite desproporcionado que pueda producir una dilación indebida.”

En definitiva, ante los hechos expuestos “no puede obligarse a la registradora a que, bajo su responsabilidad, decida sobre una cuestión fiscal no especialmente clara cuya competencia corresponde a la Administración Local. (JZM)

Por todo ello no cabe sino confirmar la nota de calificación y desestimar el recurso.”

Joaquín Zejalbo ha elaborado un amplio trabajo adicional sobre la materia.

Estas son las conclusiones:

A nuestro juicio, el supuesto de hecho de la Resolución de 7 de enero de 2016, no estaba sujeto a la llamada Plus Valía Municipal, por lo que no procedía la suspensión de la calificación, sólo prevista legalmente para los casos de sujeción. Los Registradores de la Propiedad tienen la suficiente preparación jurídica y profesional para poder calificar adecuadamente dicha no sujeción.

La no sujeción resulta claramente de la interpretación del artículo 104 de la Ley de Haciendas Locales, no pudiéndose confundir el desconocimiento de una materia con la oscuridad de la misma, por lo que también procedía la calificación si nos acogemos exclusivamente a la doctrina del DGRN que la permite en los supuestos de expresa e indubitada no sujeción al impuesto.

Por último, también procedía la calificación, siempre a efectos exclusivamente registrales, al ser un supuesto de hecho en el que la Administración tributaria había declarado en dos consultas vinculantes la no sujeción a plusvalía municipal de las transmisiones derivadas de los convenios reguladores homologados judicialmente.

Ir al trabajo de Joaquín Zejalbo.

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8. Sentencia en juicio declarativo. Reanudación de tracto sucesivo.

Resolución de 7 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Icod de los Vinos, por la que se suspende la inscripción de una sentencia recaída en procedimiento declarativo de dominio.

Mediante sentencia recaída en juicio declarativo se pretende reanudar el tracto. Los recurrentes aceptan la doctrina de la Dirección según la cual «la sentencia dictada en procedimiento declarativo sólo valdría para reanudar el tracto en el supuesto en que aparecieran como demandados los titulares registrales, quienes de ellos adquirieron y todos los titulares intermedios hasta enlazar con la titularidad del demandante, y en que se pidiese la declaración de la realidad, validez y eficacia de todos esos títulos traslativos intermedios, en este caso, lo que se estaría haciendo al inscribir la sentencia sería inscribir todos los títulos intermedios, con lo que el supuesto no sería propiamente reanudación de un tracto interrumpido». En este supuesto de la sentencia se deduce la cadena de titularidades, pero no queda claro si se citaron a todos los titulares intermedios o a sus causahabientes. Dicha circunstancia se acredita mediante una instancia, ya que con la misma se aclara que uno de los citados es precisamente el único que reúne tal condición.

El problema es pues si dichos datos (aclarar las transmisiones operadas y quiénes fueron las personas demandadas y en qué concepto lo fueron) puede completarse mediante instancia privada.

Resuelve la Dirección que la instancia no puede suplir la competencia del juzgado y que ha de acreditarse los hechos relatados en el referido escrito privado ante el Juzgado y solicitar aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia o bien acompañar el escrito de demanda y su ampliación siempre que de éste resulten los extremos referidos en la Instancia.

Aprovecha la Dirección para aclarar que estas consideraciones SE CONFIRMAN en la legislación reformada tras la Ley 13/2015:

1.- la necesidad de intentar justificar la adquisición de los titulares intermedios, resulta con carácter general de la regla Segunda, apartado 2.º del nuevo art 208 LH referente al expediente tramitado al efecto ante notario ya que dice que «deberán aportarse por el interesado, junto con los documentos que acrediten su adquisición, aquellos otros de los que disponga que justifiquen la adquisición de los titulares intermedios de los que traiga causa».

2.- la admisibilidad del juicio declarativo para obtener la reanudación del tracto resulta del mismo art. En su regla cuarta al establecer que «si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca» (MN)

 

9. Reactivación de sociedad disuelta. Derecho de separación: Mientras no se consume no es posible la inscripción.^

Resolución de 7 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles II de Asturias, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad.

Hechos: Se trata de unos acuerdos de junta en los que con el voto favorable del 52% del capital social se reactiva la sociedad y se nombra administrador. En posterior escritura de subsanación se aclara que la socia que no votó a favor de la reactivación ejercitó su derecho de separación estando pendiente la determinación del valor real de sus participaciones, sin que las partes hayan llegado a un acuerdo y sin que se haya procedido al nombramiento de auditor, por lo que no procede otorgar la escritura de separación.

La registradora en detallada y explicativa nota considera que la reactivación no es inscribible mientras no se otorgue la pertinente escritura de separación del socio que hizo uso de su derecho. Es decir que la inscripción no puede hacerse mientras no se valoren las participaciones, se pague su valor real y, en consecuencia, se adquieran las participaciones por la sociedad o un tercero o en caso contrario se reduzca el capital social.

El interesado recurre. Alega que reactivación y separación son actos distintos e inscribibles cada uno por separado y que si la reactivación no se inscribe y el acto de separación se prolonga en el tiempo se produce una discordancia entre la realidad y el registro perjudicial para la sociedad.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Para la DG el contenido de los artículos 349 de la Ley de SC y los artículos 206, 208 y 242 del RRM, son claros en su exigencia de que es preciso para inscribir la reactivación de una sociedad, si un socio ha ejercitado su derecho de separación, que conste por escritura pública o bien la reducción del capital en los términos previstos en el artículo 358 de la Ley o la adquisición de participaciones o acciones en los términos del subsiguiente artículo 359 y en ambos casos el pago o la consignación a que se refiere el artículo 356 a favor del socio separado. En definitiva que para la inscripción es preciso la consumación total del derecho de separación del socio.

Comentario: La DG en este recurso, ante la disyuntiva de facilitar la inscripción o de proteger los legítimos derechos  del socio que se separa de la sociedad, opta por esta última solución por ser la más conforme con la LSC y con la configuración del derecho de separación como derecho individual del socio “cuyas consecuencias están sujetas … a un régimen de naturaleza legal”.

Régimen distinto es el que se sigue en las sociedades profesionales pues de conformidad con el artículo 13 de su ley reguladora la separación “es eficaz  desde el momento en que se notifique a la sociedad”. El señalamiento por parte del legislador de que si la sociedad es profesional la separación es eficaz desde la notificación refuerza la tesis sostenida por la DG en esta resolución. El sistema tiene sus inconvenientes para la sociedad pues normalmente el socio, salvo que se le de satisfacción a sus exigencias, no va a cooperar con la consumación de su separación pero lo que tampoco parece razonable  es que fuera suficiente el acuerdo y la notificación para llevar a cabo la inscripción del acuerdo que origina el derecho. Por tanto hasta que no se valore debidamente la parte del socio separado y se le pague o consigne su importe, dicho socio lo seguirá siendo a todos los efectos legales, incluso el de solicitar nombramiento de auditor si es titular de más del 5% del capital social. (JAGV)

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10. Ampliación de obra nueva. Vivienda unifamiliar en conjunto inmobiliario

Resolución de 8 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Puerto de la Cruz a la inscripción de una escritura de declaración de modificación de obra nueva.

Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se formaliza la declaración de modificación de obra nueva respecto de una vivienda unifamiliar integrada en un conjunto inmobiliario en régimen de propiedad horizontal

La registradora suspende la inscripción solicitada porque considera que no se acredita que la ampliación de la obra que se pretende inscribir haya sido aprobada por acuerdo unánime de la junta de propietarios.

La DGRN confirma la calificación registral y desestima el recurso diciendo que «Es cierto que, tratándose de un elemento privativo, se admite la posibilidad de modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario (vid. artículo 7 de la Ley sobre propiedad horizontal). Pero una modificación en la descripción de un elemento privativo como la presente, en cuanto excede de ese ámbito de actuación individual que se reconoce por la Ley a su propietario, no puede llevarse a cabo sin que se acredite el acuerdo unánime de la junta de propietarios (vid. artículos 5 y 17, apartados 6 a 8, de la Ley sobre propiedad horizontal).

Según los documentos presentados a calificación dicho acuerdo no se ha acreditado, pues además de la falta de suficiente concreción de la obra que se aprueba en el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios el 13 de enero de 2010, del acta de la reunión de la junta celebrada el día 23 de enero de 2015 resulta la inexistencia del preceptivo acuerdo.» (JDR)

 

11. Asientos ya practicados. Recurso gubernativo: objeto

Resolución de 8 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Mora de Rubielos, por la que se suspende la cancelación de una anotación preventiva de embargo mediante la presentación de una instancia privada.

Mediante una instancia se solicita la cancelación de una anotación por entender que está mal practicada.

La Dirección reitera su propia doctrina según la cual «al tratarse de asientos que ya fueron practicados… el recurso sólo cabe contra la calificación hecha por el registrador en la que se suspenda o deniegue el asiento solicitado, de modo que no procede cuando lo que se insta es la cancelación de un asiento ya practicado. Los asientos del Registro, una vez extendidos, quedan bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1.3 LH) y producen sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley».

Si los recurrentes estiman que la anotación se ha practicado sobre una finca distinta de la que ha sido objeto del embargo judicial, puede acudir al juez del procedimiento y solicitar, al amparo de lo dispuesto en el art 83.3.º LH la cancelación de la anotación practicada. (MN)

 

12. Sociedades profesionales.  Disolución de pleno derecho y reactivación de la sociedad.

Resolución de 11 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Navarra, por la que se deniega la inscripción de una escritura pública de cese de órgano de administración, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador.

Hechos: La cuestión que se plantea en este recurso es la siguiente: Si una sociedad no profesional pero con objeto profesional puede seguir adoptando acuerdos e inscribiéndolos en el registro. Los acuerdos cuestionados, adoptados en junta universal y por unanimidad, eran de cese de solidarios, cambio de sistema de administración y nombramiento de administrador único.

Para el registrador, dado el objeto profesional de la sociedad y su no adaptación a la Ley 2/2007 “la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho” y “en consecuencia, deberá presentarse, para su inscripción: 1. Bien el acuerdo de liquidación de la sociedad. 2. Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la Ley 2/2007. 3. O bien la reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene”.

El interesado recurre alegando que el objeto social de la sociedad, constituida en el año 1991,  “no era, en ningún caso, realizar trabajos para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación profesional e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda que la cuestión planteada es sustancialmente similar a la tratada por la Resolución de 20 de julio de 2015.

Hace un repaso de su doctrina en esta materia y su cambio de criterio a la vista de la sentencia del TS de  18 de julio de 2012 en la que sobre la base de la «certidumbre jurídica», ha considerado “que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad”. Y por consiguiente si la sociedad tiene un objeto profesional la sociedad será profesional.

Por ello “ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo”.

Sobre esta base no cabe duda de que a la sociedad le es aplicable el régimen de la DT 1ª de la Ley 2/2007 y que por consiguiente la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho.

Ahora bien esta “disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

Y aquí es donde también reitera su doctrina de que cuando “la sociedad está disuelta “ipso iure” por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento”.

Comentario: Recordamos los comentarios que hicimos a la resolución cuya doctrina se reitera.

Ahora bien lo que no queda claro, a la vista de uno de los fundamentos de derecho de la resolución antes transcritos, es si también sería posible evitar el proceso complejo y costoso de reactivación de la sociedad, si los socios en la junta o bien la persona facultada para elevar a público los acuerdos sociales, en la escritura, manifestaran de forma expresa que la sociedad de que se trata es una sociedad de medios o de intermediación  o de comunicación de ganancias. Es decir que se trate de una sociedad que,  en terminología de la propia DG,  lo sea de servicios profesionales. (JAGV)

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13. Compraventa de finca arrendada. Renuncia al derecho de adquisición preferente

Resolución de 11 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 28, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca urbana.

Hechos: Se otorga una escritura de compraventa de una vivienda en la que se manifiesta por el vendedor que está arrendada, pero que el contrato privado de arrendamiento no inscrito contiene una cláusula de renuncia al derecho de adquisición preferente. Dicho contrato no se le exhibe al notario inicialmente, pero si en una escritura complementaria posterior a la calificación, por lo que se practica la inscripción.

La registradora suspende inicialmente la inscripción pues, a su juicio, debe de quedar acreditada fehacientemente dicha renuncia, tanto en sus términos como la fecha del contrato, por la exhibición de dicho contrato al notario. La registradora sustituta confirma la calificación.

El notario autorizante recurre contra la calificación inicial y alega que la exhibición del contrato privado no añade fehaciencia alguna a lo manifestado por el vendedor que deja claro en sus manifestaciones la fecha del contrato y la existencia de renuncia al derecho de adquisición preferente. Si basta para considerar que hay arrendamiento la manifestación del vendedor, por analogía, esa misma manifestación debe bastar para acreditar la renuncia.

La DGRN recuerda, en primer lugar, la posibilidad de interponer un recurso aunque se haya practicado la inscripción posteriormente, pues el recurso se dirige contra la calificación  no contra el asiento registral y ello aunque haya desaparecido el llamado recurso a efectos doctrinales.

Respecto del fondo del asunto, recuerda que el artículo 25.8 de la LAU, después de la reforma introducida por la Ley 4/2013 de 4 de Junio, permite la renuncia por el arrendatario de vivienda al derecho de adquisición preferente y también que para que la situación arrendaticia sea oponible a terceros de buena fe debe de estar inscrito.

En el presente caso considera que es suficiente la manifestación del vendedor sobre la situación arrendaticia y la renuncia al derecho de adquisición preferente, sin que la posible manifestación inexacta de dichos extremos pueda oponerse por el arrendatario al comprador, ya que el arrendatario pudiendo inscribir su derecho para estar mejor protegido no lo ha hecho. (AFS)

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14. Compraventa. Renuncia al derecho de adquisición preferente.

Resolución de 11 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 28, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de compraventa de una finca urbana.

Ídem que la anterior. Mismo notario y registradora e idéntico caso. (AFS)

 

15. Inscripción de arrendamiento de finca rústica

CALIFICACIÓN SUJECIÓN LAR Y SUBROGACIÓN “EX LEGE”. PRINCIPIO DE PRIORIDAD. Resolución de 12 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Escalona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de arrendamiento de fincas.

A) Hechos: El supuesto de hecho de este caso es complejo (múltiples fincas y múltiples actos) y ha sido magníficamente estructurado por la propia DGRN. Básicamente la Res trata de la calificación sobre la sujeción o no a la  LAR  de un arrendamiento y no, en cambio sobre la subrogación “ex lege” de su Artículo 22, así como la existencia de títulos e inscripciones intermedias conforme al  Pº de Prioridad del Aº 17 LH. Así, en el caso:

1) En 2009 una SA y una SL otorgan escritura de arrendamiento con opción de compra sobre varias fincas. Esta escritura NO se presenta a inscripción HASTA 2015 y motiva el presente recurso.

2) El 9 agosto 2010, permutan una de las fincas (arrendadas) por otra, manifestándose que la 1ª se encuentra libre de arrendamientos. En la inscripción tampoco se dice nada del arriendo.

3) El 27 agosto 2010, se constituye hipoteca a favor de Bankia, entre otras de las fincas citadas SIN hacer constar que estaban arrendadas. Esta hipoteca determinará una ulterior ejecución hipotecaria.

4) En octubre 2010, se constituye 2ª hipoteca a favor de la recurrente doña MJ, manifestándose ahora sí, que se encuentran arrendadas.

5) En 2012, se nova la 1ª hipoteca (Bankia), manifestándose que las fincas están arrendadas.

6) En 2014 se ejecuta la 2ª hipoteca a favor de la recurrente doña MJ quien se adjudica las fincas, sin que conste (todavía) el arrendamiento, cuya inscripción (a favor de la SL arrendataria) es lo que la recurrente doña MJ pretende en el Recurso.

7) En junio 2015 se ejecuta la 1ª hipoteca a favor de Bankia que se adjudica las fincas (sin el arrendamiento);

8) Finalmente en septiembre 2015 la recurrente doña MJ presenta la escritura de arrendamiento de 2009 y pretende su inscripción.

B) El registrador califica negativamente por entender que:

1) Se halla ya presentado y pendiente de inscripción el Auto de adjudicación a favor de Bankia;

2) Que en el mandamiento se dice que la finca no se halla arrendada;

3)  Y que respecto de una de ellas (la permutada) ni siquiera consta en la escritura de arrendamiento de 2009.

C)  La abogada de doña MJ recurre alegando, en síntesis, que:

1) En varios de los títulos citados sí se mencionan los arrendamientos y su conocimiento por todos los implicados;

2) Que en el mandamiento se dice que la finca no se halla arrendada;

3)  Y que respecto de la finca permutada, puede suponerse la voluntad implícita de los permutantes (la SA y matrimonio PyM) de mantener por sustitución (”sustituir”) sus respectivos arrendamientos sobre las fincas (aunque en ella no concurriera la SL arrendataria de una de ellas, ya que el Art. 22 LAR ya supone la subrogación “ex lege” del adquirente en la posición de arrendador.

4) Y que el mandamiento de cancelación de cargas a favor de Bankia, no puede determinar la cancelación de cargas constituidas con anterioridad a la hipoteca, aunque no estén inscritas (sic).

D) La DGRN desestima el recurso, y confirma la calificación, señalando que el recurso gubernativo no es el ámbito en que quepa decidir cuestiones sujetas a la apreciación judicial de los Tribunales como el conocimiento efectivo o no de los arrendamientos, o la inmediatividad de los efectos de la subrogación del 22 LAR.

1) El registrador debe atenerse rigurosamente al Pº de Prioridad del Aº 17 LH. Se halla ya presentado y pendiente de inscripción el Auto de adjudicación a favor de Bankia;

2) Que la subrogación del Art. 22 LAR no es automática y previamente exige que el Registrador califique la sujeción o no a la propia LAR, pues en el presente caso podrían faltar alguno de los requisitos personales y reales de los arts. 6, 7 y 9 LAR;

Por tanto el Registrador no puede apreciar directamente la Subrogación; además si en vez de la LAR  fueran aplicables los Arts. 1549 CC y 1571 CC o los arts 7-2 LAU o 29 LAU, tal subrogación no operaría SIN la PREVIA inscripción del contrato de arrendamiento

3)  Y respecto de la finca permutada, no puede entenderse tal “sustitución” automática del objeto del contrato (la finca es un elemento objetivo esencial), sin la intervención y consentimiento de una de las partes, la SL arrendataria.

Además, en la escritura de permuta no consta ni el arrendamiento ni su sustitución, ni tampoco ha sido subsanada específicamente (lo que requeriría además el concurso de los otros permutantes, los cónyuges PyM), y aunque lo fuera jugaría el Pº de inoponibilidad del Aº 32 LH y el de Prioridad del Aº 17 LH, atendiendo al orden de presentación registral de títulos. (ACM).

 

16. Constancia registral de publicación de edicto mediante documento administrativo con CSV y firma electrónica.

 

 

17. PROPIEDAD HORIZONTAL. OBRA NUEVA EN LOCAL COMERCIAL. CUOTA DE PARTICIPACIÓN.

Resolución de 13 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad accidental de Madrid n.º 28 a la inscripción de una escritura de declaración obra nueva terminada.

Hechos: Se otorga una escritura modificativa de la descripción de un local en una propiedad horizontal en virtud de la cual se aumenta la superficie construida, por cuanto hace tiempo se aprovechó la altura del local para formar un nuevo nivel de entreplanta, teniendo esta modificación un alcance puramente interno del local, sin afectar a fachada ni a elementos estructurales o comunes según certifica el técnico. No se modifica su coeficiente en la propiedad horizontal.

El registrador exige un certificado de la Comunidad de Propietarios acreditativo de la modificación del coeficiente de participación, pues al aumentar la superficie del local debe de aumentar su coeficiente. La registradora sustituta confirma la calificación.

El notario autorizante recurre y alega que no se ha modificado el coeficiente de participación por lo que la exigencia del registrador no es congruente con el contenido del documento sujeto a inscripción. Por otro lado considera que la obra realizada es puramente interna de dicho elemento privativo y por tanto amparada por el  artículo 7 de  la LPH.

La DGRN revoca la calificación. Respecto del defecto alegado señala que es cierto que  los coeficientes tengan que corresponderse como norma general con la superficie construida, pero que otra cosa es que dicha modificación sea automática. En el presente caso no hay modificación del coeficiente por lo que nada se debe de exigir en este punto al propietario del local, sin perjuicio de que cualquier propietario pueda instar y exigir esa modificación en el procedimiento oportuno. Además no es competencia del Secretario certificar lo que pide el Registrador.

Respecto de la modificación arquitectónica llevada a cabo en el local,  considera que está suficientemente acreditada por el técnico,  amparada por lo dispuesto en el citado artículo 7 de la LPH y que no  supone alteración del título constitutivo. (AFS)

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18. Conversión de embargo preventivo en ejecutivo

19. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría. Si el expediente está pendiente de resolución por el registrador o por la DG lo procedente es suspender la calificación. ^

 Resolución de 18 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

 Hechos: Se solicita el depósito de cuentas del ejercicio de 2014.

 El registrador suspende el depósito pues no se acompaña el informe del auditor a petición de la minoría, según expediente abierto en el propio registro.

 El interesado recurre alegando que si bien existe la petición del auditor por la minoría la resolución del registrador confirmatoria de la petición está recurrida y por tanto no es firme.

 Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

 La DG estima que en estos casos lo procedente es esperar a que la resolución de la DG sobre la procedencia o no del nombramiento de auditor haya sido dictada y entonces proceder a la calificación del depósito. Apunta como dato interesante que la existencia de más de un diario para estos supuestos en el Registro Mercantil, NO debe ser obstáculo para la aplicación de esta doctrina tal y como se hace en el Registro de la Propiedad. Lo que ocurre es que en el momento de dictar resolución ya se ha desestimado la oposición al acuerdo del registrador y por tanto procede confirmar la calificación.

 Comentario: Como síntesis de la resolución que resumimos debemos extraer la conclusión de que lo procedente en estos casos NO es calificar negativamente el depósito de cuentas por falta del informe de auditoría, sino suspender la calificación hasta la definitiva terminación del expediente abierto en el registro. Como el diario de nombramiento de auditores y el diario de los depósitos de cuentas son distintos debe establecerse la debida coordinación entre los mismos a los efectos de poder aplicar la doctrina extraída de esta resolución. En la práctica no hay ningún problema para ello pues informáticamente se produce esa interconexión a través de la entrada de la sociedad. (JAGV)

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20. DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y EXTINCIÓN DE CONDOMINIO

Resolución de 19 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Roquetas de Mar n.º 3 a inscribir un testimonio de sentencia de divorcio.

Supuesto de hecho. En procedimiento de divorcio se aprueba convenio regulador que atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, que es quien tiene la guarda y custodia de la hija menor. La vivienda es propiedad de ambos cónyuges por mitad.

Posteriormente, ambos extinguen en escritura el condominio sobre dicha vivienda, que se adjudica íntegramente al marido, inscribiéndose en el Registro de la propiedad la vivienda a nombre del marido. Después de dicha inscripción se presenta testimonio de la sentencia que atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar.

¿Cabe oponer en este caso el principio de prioridad? NO.

Doctrina de la DGRN y comentario

Primera cuestión: el uso de la vivienda familiar, que era propiedad de los dos cónyuges por mitad, se atribuyó en el convenio regulador aprobado judicialmente a la esposa. Sin embargo, cuando el testimonio de la sentencia se presenta a inscripción la vivienda consta inscrita exclusivamente a nombre del marido como consecuencia de la escritura de extinción de condominio. ¿Es inscribible la atribución del uso tras haberse inscrito la adjudicación de la vivienda al marido? SI.

a) La situación registral no es defecto que impida la inscripción porque el derecho de uso sobre la vivienda familiar se atribuye con independencia del régimen de bienes que tenga el matrimonio y de la forma de titularidad acordada entre los propietarios (STS 14 abril 2011).

b) Debe tenerse en cuenta que el derecho de uso previsto en el art. 96 CC “ha de ser conferido sobre la globalidad de la vivienda y no sobre una participación indivisa de la misma”, y que su constitución tiene carácter excluyente respecto del cónyuge no adjudicatario cualquiera que sea la titularidad que ostenta sobre la vivienda:

– Por tanto, aunque al tiempo del reconocimiento del derecho de uso ambos progenitores fueran dueños por mitad de la vivienda, el derecho concedido no se limita a la mitad perteneciente al cónyuge no titular del derecho de uso, sino que se extiende a la vivienda en su totalidad. Este efecto es una consecuencia del carácter familiar que tiene el derecho de uso, que no tiene carácter patrimonial y es ajeno a la clasificación entre derechos reales y de crédito.

– Por la misma razón, no cabe alegar como impedimento para la inscripción el principio de prioridad, ya que, cualquiera sea la titularidad inscrita actualmente a favor del cónyuge no titular del uso, la sentencia reconoció el derecho de uso sobre la totalidad de la vivienda.

– Sólo en el caso de que la finca apareciera inscrita como privativa a nombre del cónyuge al que se le concede el uso procedería rechazar la inscripción del derecho de uso.

2 Segunda cuestión: se argumenta también como defecto impeditivo de la inscripción que la extinción del condominio implica que la esposa renuncia al derecho de uso reconocido. ¿Cabe entender que en la extinción del condominio la mujer renuncia implícitamente al derecho de uso? NO.

En casos como el presente no cabe entender que la extinción del condominio sea una renuncia implícita al derecho de uso, pues no se hace manifestación explícita de renuncia alguna, y para entender en un caso como este que existe renuncia al derecho de uso es imprescindible que exista una declaración inequívoca al respecto. La STS de 5 de febrero de 2013 dice en este sentido que “la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita”.

3 Disociación entre titularidad del derecho de uso y el interés protegido: la titularidad del derecho de uso corresponde exclusivamente al cónyuge a quien se atribuye la situación de poder en que el derecho consiste, de modo que la limitación que impone a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. Sin embargo, el interés protegido es familiar porque se trata de facilitar la convivencia entre los hijos y el progenitor a quien se le atribuye la custodia.

Sin embargo, reconoce la Resolución que en ocasiones se atribuya judicialmente el uso de la vivienda familiar a los hijos menores, caso en que será necesario, para la inscripción, aportar los datos identificativos de los menores (RDGRN 19 mayo 2012).

En tales casos (que posiblemente puedan aumentar cuando la custodia es compartida) cabe pensar que para disponer de la vivienda se necesita autorización judicial, pues los titulares del uso y de la situación de poder en que el derecho consiste son los menores y no los progenitores. (JAR)

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21. Depósito de cuentas. Informe de auditor nombrado a instancia de la minoría

Resolución de 19 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Sevilla, por la que se rechaza el depósito de cuentas de una sociedad correspondiente al ejercicio 2014.

Similar a la resumida bajo el número 19, resolución de 18 de enero de 2016. (JAGV)

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22. RECURSO: COPIA COMPULSADA DEL TÍTULO POR FUNCIONARIO AUTONÓMICO: VALE COMO TESTIMONIO A LOS EFECTOS DEL RECURSO. OBJETO SOCIAL RELATIVO A VALORES. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. ^

Resolución de 21 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Madrid a inscribir la escritura de constitución de una sociedad.

Hechos: Son dos los problemas planteados por esta resolución:

1º. Si es posible como objeto social el relativo a la “tenencia, administración, adquisición y enajenación de valores mobiliarios y participaciones sociales de empresas, bajo la normativa de la Ley del Mercado de Valores”.

2º. Si un artículo de los estatutos que diga que “el cargo de administrador será retribuido con la cantidad que, para cada ejercicio, acuerde la Junta General” cumple con las exigencias del artículo 217 de la LSC de que el concreto sistema de retribución de los administradores conste en los estatutos.

Para el registrador ninguna de las dos posibilidades establecidas en los estatutos son inscribibles y por ello practica la inscripción parcial. La primera porque si dicha actividad se sujeta a la LMV debe la sociedad cumplir con los requisitos establecidos por la misma y la segunda porque la palabra “cantidad” no indica ningún sistema retributivo.

El interesado recurre y en cuanto al primer defecto alega simplemente la resolución de 29 de enero de 2014 y en cuanto al segundo dice que la concreta cantidad ya será fijada por la junta general y que por tanto se cumple con lo exigido por la LSC.

El recurso se presenta en el registro sin que se acompañe el título calificado. Con posterioridad se recibe copia de dicho título compulsada con sello y firma por la Jefa encargada del Registro de una Consejería de la Comunidad de Madrid enviada directamente por dicha consejería.

Doctrina: La DG confirma ambos defectos.

Como cuestión previa entra a examinar, pues el registrador lo ponía en duda, si esa copia compulsada cumple con la exigencia del artículo 327 de la LH de que al recurso se acompañe el título calificado o un testimonio del mismo. La DG, sobre la base del artículo 35.c. y 38 de la Ley 30/1992 sobre Procedimiento Administrativo Común, estima que dicha copia compulsada por funcionario competente para ello cumple con las exigencias del artículo 327 de la LH y por tanto el recurso debe ser admitido. En cuanto al hecho de que el testimonio o copia compulsada haya sido enviado directamente desde la administración tampoco es obstáculo pues el recurso se puede presentar en cualquier oficina dependiente de la administración en general.

En cuanto al fondo del asunto para la DG es obvio que si el artículo sobre el objeto relativo a valores mobiliarios dice que se sujeta a la LMV debe cumplir con las exigencias de dicha Ley ya que lo que debería haber dicho es que el objeto se realizaría por cuenta propia o excluyendo precisamente las actividades sujetas a la indicada Ley.

Y en cuanto al defecto relativo a la retribución del órgano de administración para la Dirección General la expresión o palabra “cantidad” no expresa ningún sistema retributivo y por tanto no es admisible.

Comentario: Aunque como apuntamos los problemas resueltos por esta resolución son dos, las cuestiones tratadas por la misma son tres y a ellas nos vamos a referir en este comentario:

1ª. Sobre la cuestión planteada de si el testimonio del título que acompañe al recurso gubernativo para su admisión debe ser un testimonio notarial, la DG contesta negativamente. Por tanto a los efectos del recurso basta con que el testimonio acompañado sea una copia del título debidamente compulsada por cualquier funcionario que tenga competencias para ello. Esta doctrina, aunque formulada a efectos del recurso gubernativo, creemos que también debe ser aplicable para todos aquellos casos en que el documento complementario en su caso exigido para la inscripción no tenga porqué ser el original sino que pueda ser una copia testimoniada del original. Por tanto ante una copia de estas características lo único que deberemos calificar es si la compulsa, muy frecuente en los registros últimamente, ha sido realizada por el funcionario competente.

2ª. El segundo problema planteado es un problema interpretativo. Así también lo estima la DG al apuntar a la falta de claridad del objeto tal y como ha sido redactado.

Efectivamente la redacción dada al objeto se pudiera interpretar como que al sujetarse  esas actividades a la LMV, sólo se pueden hacer con fondo propios y no con fondos ajenos, en cuyo caso sería admisible y también se puede interpretar de que si se dice que se sujeta a la LMV es para desarrollar el objeto regulado por dicha Ley. Ante esta falta de claridad y dada la trascendencia del objeto para la sociedad, parece que lo más prudente es lo que hizo el registrador y ratifica la DG.

3ª. Finalmente la tercera cuestión relativa a la retribución de los administradores merece alguna matización. Evidentemente la palabra “cantidad” como valor numérico que resulta de una medición o como propiedad de lo que puede ser contado o medido, no expresa sistema retributivo alguno pues ello puede predicarse de cualquier elemento que pueda ser contado sea dinero o cualquier otra cosa. Así lo considerábamos siempre no admitiendo dicha expresión o la de “cuantía”. Sin embargo cuando el artículo 217 fue modificado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre estableciendo como uno de los posibles sistemas retributivos el de una “asignación fija” o el de una “retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia” el rechazo del sistema retributivo consistente en una “cantidad” o en una “cuantía”, como también se ve en algunos estatutos, ya no nos parece tan claro. Efectivamente según el RDLE la palabra “asignación” puede significar o bien la decisión por la cual se determina que una cosa le corresponde a una persona o bien “cantidad de dinero que se da a una persona o institución de manera periódica” y si vemos los sinónimos de asignación nos vamos a encontrar con que uno de esos sinónimos es precisamente la palabra “cantidad”, “cuota” o “retribución”. Por tanto aunque nos parece correcta la calificación y la resolución de la DG, creemos que la cuestión, a la vista del nuevo artículo 217, ya no es tan clara como antes y se podría haber alegado perfectamente que la palabra cantidad es sinónima de asignación o de retribución que también utiliza el artículo de referencia y por tanto si las disposiciones estatutarias deben interpretarse en el sentido más adecuado para que produzcan efectos, cuando en la retribución del órgano de  administración se utilizaba la palabra cantidad o cuantía nos estamos claramente refiriendo a una “cantidad de dinero”, lo mismo que hacemos cuando empelemos las palabras “asignación o asignación fija” o la de “retribución variable”. En definitiva que a partir de la reforma y con los ejemplos no exhaustivos incluidos en el artículo 217 pudiera ser admisible como sistema retributivo el de cantidad o cuantía y por supuesto que es admisible si a dicha palabra se le añade la de “dinero o efectivo” pues entonces sí aparece perfectamente delimitado el concreto sistema de retribución del administrador social. (JAGV)

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23. Sentencia de condena a emitir una declaración de voluntad. Calificación de documentos judiciales.

Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Sant Cugat del Vallès n.º 1 a inscribir un auto dictado en procedimiento de ejecución de títulos judiciales.

Se presenta testimonio de un auto en el que en ejecución de una previa sentencia dictada en juicio declarativo, se acuerda: «Tengo por emitida, conforme a lo que es usual en el mercado o en el tráfico jurídico, la siguiente declaración de voluntad: Elevación a público del contrato privado de compraventa de la finca registral …»

El Registrador entiende que es necesaria escritura pública.

La Dirección recuerda su interpretación sobre el art. 708 LEC reformado por la Ley 13/2009: «el precepto deberá́ ser interpretado en el sentido de que serán inscribibles las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio, pero teniendo presente que la sentencia en nada suple la declaración de voluntad del demandante, tratándose de negocio bilateral, que deberá́ someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública.» (entre otras R de 21 de octubre de 2014). Es decir, el art 708 no dispone la inscripción directa de la resolución judicial en todo caso, sino que estableciendo una nueva forma de ejecución procesal, habilita al demandante para otorgar por sí solo la escritura de elevación a público del documento privado de venta, sin precisar la presencia judicial, en base a los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. Por ello se confirma la nota. (MN)

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24. Ejecución hipotecaria. Ha de demandarse y requerir de pago al deudor no hipotecante. Incidente de oposición por cláusula abusiva.

Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Aoiz n.º 1, por la que se suspende la inscripción de un decreto de adjudicación.

Hechos: Se presenta a inscripción un Decreto de Adjudicación Judicial de una vivienda en virtud de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

El registrador suspende la inscripción, entre otros defectos, porque no se ha demandado y requerido de pago a todos los deudores (artículo 685 y 685 LEC): sí a los 2 deudores hipotecantes, pero no a los 2 deudores no hipotecantes. Y también porque no consta haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 695.4 LEC, relativo a la posibilidad de recurso del deudor por cláusulas abusivas, conforme a la disposición transitoria cuarta de la Ley 9/2015, y en particular lo referente al posible recurso de apelación o si ha entrado en posesión de la finca el adjudicatario. Notificado el juzgado del defecto, el Letrado (antiguo Secretario) entiende correcta la calificación

La entidad ejecutante y adjudicataria de la finca recurre y alega que siendo los deudores solidarios no es necesario demandar a todos ellos conforme a las reglas generales de la solidaridad de las obligaciones (1144 CC) y a lo dispuesto en los artículos 538 y 542.3 LEC para los procedimientos ejecutivos.

Sobre el segundo defecto recurrido señala que el Decreto Judicial de Adjudicación es de fecha 13 de noviembre de 2013, y por tanto muy anterior a la ley 9/2015 citada por lo que no alcanza a entender el motivo del defecto.

La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto comienza por señalar dos precedentes de su criterio en las Resoluciones de 29 de Noviembre de 2012 (nº 444) y 7 de Marzo de 2013 (nº 128)  y lo dispuesto en el artículo 132.1 LH en lo relativo a la extensión de la calificación del Registrador en estos procedimientos.

Argumenta que el requerimiento de pago es necesario efectuarlo a todos los deudores, además de al hipotecante no deudor y tercer poseedor si los hubiere, sin perjuicio de que en este último caso la demanda pueda interponerse contra cualquiera de ellos según el artículo 542.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado. Cita en su favor una sentencia del TS de 12 de enero de 2015.

Añade que existe una razón fundamental para que aun no siendo demandado sea necesaria la intervención del deudor no hipotecante y es que dentro del mismo procedimiento de ejecución se prevé que si la enajenación de la finca fuera insuficiente para el pago de la obligación, se permita al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor para la satisfacción de la parte que ha quedado sin pagar

Concluye que la falta de demanda contra el deudor y en cualquier caso la ausencia del requerimiento de pago al mismo supone la infracción de un trámite esencial del procedimiento que podría dar lugar a su nulidad y que es calificable por el registrador.

En cuanto al segundo defecto lo mantiene también, pues señala que conforme a las disposiciones transitorias cuarta de la Ley 1/2013 , del  Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y de la  Ley 9/2015 si el procedimiento no hubiera finalizado con la puesta de posesión a favor del nuevo adjudicatario, se reconoce al ejecutado la posibilidad de abrir un incidente extraordinario de oposición fundado en la existencia de cláusulas abusivas que puede ser planteado en los procedimientos ejecutivos aun cuando ya se haya dictado el decreto de adjudicación, si todavía no se ha producido el lanzamiento.

COMENTARIO.-  Respecto del primer defecto, desde el punto de vista sustantivo me parece cuando menos discutible la posición de la DGRN  pues las normas citadas hablan solamente de demandar y requerir de pago a “el deudor” (en impersonal) sin que pueda interpretarse categóricamente que tienen que ser “a todos los deudores”. La sentencia del TS citada no contempla el caso de deudores solidarios.

Más fundamentada parece la posición del recurrente de acuerdo con las normas sustantivas de las obligaciones, pues si los deudores son solidarios y el CC y la propia LEC  permite en los procesos ejecutivos dirigirse contra alguno de los deudores a elección del acreedor no se ve razón de peso para tener otro criterio en estos procedimientos de ejecución directa hipotecaria, a salvo siempre la demanda contra los hipotecantes y terceros poseedores.

La razón fundamental argumentada por la DGRN de que si el importe de la subasta no alcanza para cobrar la deuda “se permita al acreedor que continúe el procedimiento con el embargo de otros bienes del deudor” se salva considerando que ese posible deudor embargado será únicamente el deudor demandado y no los otros. Para los otros deudores demandados no cabrá embargo en este procedimiento sin una nueva demanda ejecutiva por la cantidad pendiente,  a menos que se considere que es posible procesalmente demandarlos, ampliando la demanda inicial, en esa fase del procedimiento como argumenta el recurrente. Por otro lado no se alcanza a ver a quien perjudica la no demanda a los otros deudores sino al propio acreedor que verá disminuida las posibilidades de cobrar, pero ello es su decisión y su riesgo.

Por tanto, si consideramos que como mínimo es opinable este extremo del procedimiento, desde el punto de vista formal me parece que el registrador se ha extralimitado en su calificación pues dicho extremo (el/los deudores demandados y requeridos de pago) ha sido ya valorado por el Juez y la calificación de los trámites esenciales del procedimiento judicial por un registrador sólo puede entenderse referida a los incumplimientos procesales palmarios.

Respecto del segundo defecto, habrá que especificarse en los Decretos Judiciales de Adjudicación en estos procedimientos de ejecución judiciales transitorios (con tramites posteriores a 15 de Mayo de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley 1/2013) relativos a consumidores  la fecha del lanzamiento y en función de ella si se le ha dado o no al deudor la posibilidad de defenderse por la posible existencia de cláusulas abusivas. (AFS)

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25. Sociedades irregulares y depósito de cuentas. Personalidad jurídica. Son exigibles los depósitos de cuentas pendientes  ^

Resolución de 25 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, por la que se rechaza el depósito de unas cuentas correspondientes al ejercicio 2014.

Hechos, doctrina y comentario: El problema que plantea esta resolución es idéntico al planteado en la resolución de 23 de diciembre de 2015, resumida bajo el número 5/2016. Es decir sociedad inscrita 5 años después de la fecha de la escritura que ahora presenta el depósito del último ejercicio y el registrador suspende la inscripción por falta de los tres depósitos anteriores. Se confirma la nota.

Pese a su similitud la DG, en los fundamentos de derecho y a la vista de los argumentos del recurrente relativos a que si la hoja estaba cerrada por falta de depósito de cuentas no entiende que se haya inscrito la constitución de la sociedad, el CD, sin entrar en el fondo del asunto pues no era materia de este recurso, parece dar a entender que para inscribir estas constituciones de sociedades retrasadas sería necesario presentar de forma simultánea los depósitos de cuentas pendientes. Es un problema complejo pues si la sociedad no tiene hoja abierta difícilmente estará cerrada esa hoja por falta de depósito de cuentas, pero por otra parte si no se le exige, la hoja queda cerrada con la posibilidad de que esos depósitos no se presenten nunca si la próxima inscripción se solicita pasados los tres años de exigencia de depósitos pendientes. Quizás lo más seguro sea exigir los depósitos pendientes con la constitución pero con la posibilidad de reapertura de hoja si la sociedad no ha tenido actividad durante esos años de oscuridad mercantil y así se certifica por el órgano de administración. (JAGV)

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26. Rectificación del orden de prelación de una anotación de embargo. Prioridad y asiento de presentación.

Resolución de 26 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad accidental de Santiago de Compostela n.º 1, por la que se deniega la rectificación del orden de prelación de una anotación preventiva de embargo.

En el Registro figura inscrita una hipoteca y posteriormente practicada una Anotación de embargo prorrogada. Se presenta instancia solicitando la rectificación del rango hipotecario y la anteposición del embargo a la hipoteca. Alega el recurrente que la ejecución de la hipoteca (así resulta de la nota de expedición de certificación) es posterior al embargo y que el embargo además se acordó días antes de la fecha de inscripción de la hipoteca.

La Dirección confirma la nota ya que el orden (rango), que ha de ocupar un determinado derecho o una medida judicial de aseguramiento en el folio registral de una finca, viene determinado por el momento en que se lleva a cabo la solicitud de inscripción o toma de razón mediante la práctica del asiento de presentación (art.24 LH). El recurrente confunde la fecha de inscripción o anotación con la del asiento de presentación; confunde igualmente la fecha de inscripción de la hipoteca con la fecha en que se produce el posterior impago por parte del deudor produciendo la ejecución, como si de esta circunstancia pudiera derivarse que el rango de la hipoteca debe posponerse a dicho momento; y Finalmente confunde el momento en que su crédito ha sido reconocido judicialmente con el momento en el que se ordena el aseguramiento y con el que se ordena y practica la medida de publicidad en el Registro. Y además no puede confundirse el rango de los asientos, que viene determinado por la fecha del asiento de presentación, con la eventual preferencia de los derechos de crédito que aquellos garantizan o publican: la prioridad entre créditos no afecta al rango de los derechos inscritos sin perjuicio de que si el titular posterior entiende que su derecho debe ser satisfecho con anterioridad al uno anterior, ejercite la oportuna tercería de mejor derecho a fin de conseguir dicha declaración judicial, haciendo efectivo el cobro de su crédito con preferencia al del titular anteriormente inscrito y con cargo al importe obtenido en su ejecución. (MN)

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27. Cese y nombramiento de administrador. Forma de convocatoria de Junta General: Debe hacerse conforme a estatutos aunque sea judicial. Forma de cómputo de plazos a efectos de recurso^

Resolución de 27 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Vizcaya, por la que se deniega la inscripción de un acta notarial de junta general de una sociedad en la que se cesa a su administrador único y se nombra a otro.

Hechos: Se trata de una escritura de cese y nombramiento de administrador único. La convocatoria fue judicial y se publicó en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en un diario. Los estatutos inscritos señalan como medio de convocatoria de la junta «carta certificada a cada uno de los socios en el domicilio señalado al efecto en el Libro de Socios»

El registrador deniega la inscripción pues la Junta debió convocarse precisamente por carta certificada a cada uno de los socios …, conforme al artículo 10º de los Estatutos Sociales.

El recurrente alega que se trataba de una convocatoria judicial que le fue notificada por providencia a la administradora y socia que no asistió a la junta.

Doctrina: La DG confirma la nota de calificación.

Recuerda su reiterada doctrina de que “no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y un periódico” si los estatutos, norma orgánica a la que debe sujetarse el funcionamiento de la sociedad prevén una forma distinta. Por tanto en tesis de la DG “existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá́ de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr. Resoluciones de 13 de enero, 9 de septiembre y 21 de octubre de 2015, como más recientes) de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial”.

Recuerda también la DG que en otras de sus resoluciones- Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014- admitió la inscripción de los acuerdos  pues la notificación se hizo por el “Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos”. Pero ello no es aplicable al caso resuelto por la resolución pues si bien se le realizaron a la socia y administradoras diversas  notificaciones judiciales no consta acreditado que en dichas notificaciones constara la fecha y la hora de celebración de la junta general.

Comentario: La doctrina de la DG en esta materia se pude resumir así: Sea cual sea el origen de la convocatoria los estatutos sociales, salvo que se haya producido la llamada adaptación legal, por ser la forma estatutaria de convocatoria de la junta contraria a la norma vigente, deben ser estrictamente observados a la hora de convocar la junta general.

Entra la DG también en el problema de si el recurso era extemporáneo pues su interposición se hizo después del mes de la notificación de la calificación. Lo admite pues la notificación de la calificación sólo constaba en el expediente por afirmación del registrador de que le había sido notificada la calificación al presentante. De ello se obtiene la conclusión de que en estos casos es necesario que el presentante notificado firme el recibo de la notificación y deje constancia de su DNI-

Al hilo de este problema aclara la DG que conforme a las normas de procedimiento administrativo y doctrina del TS el plazo del mes se cuenta desde el día siguiente a la notificación pero se cumple en el mismo día del mes siguiente. (JAGV)

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28. No cabe recurso contra asientos ya practicados. ^

Resolución de 28 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la inscripción de determinado documento en la hoja de una sociedad, solicitando la cancelación de dicha inscripción, que fue practicada por el registrador mercantil y de bienes muebles V de Madrid.

Hechos: Trata este recurso de la pretensión por parte del recurrente de que se cancele determinada inscripción porque a su juicio “la calificación positiva del documento que la provocó no fue ajustada a Derecho y que no existe causa legal que justifique la inscripción practicada”.

Doctrina: Obviamente la DG rechaza el recurso.

Dice que no es posible admitir una “pretensión como es la que aquí́ se quiere hacer valer: es decir la determinación de la validez o no del título inscrito y en consecuencia la procedencia o no de la práctica de una inscripción ya efectuada, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales”.

Añade que los asientos “no puede ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así́ lo establezca (cfr. artículos 1, párrafo tercero, y 40.d) de la Ley Hipotecaria, 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil)”, pues los mismos están bajo la salvaguarda de los Tribunales.

Comentario: Recurso claro cuyo único comentario es que no merece ninguno. Además la causa que alegaba el recurrente como de nulidad de la inscripción y que era que no existían 15 días de antelación entre la convocatoria de una junta, mediante comunicación individual y escrita, remitida el 16 de julio para celebrar la junta el día 31 del mismo mes, no era cierta pues en este caso el plazo se cuenta desde el mismo día de la remisión de la carta a los socios (cfr. Art. 176.2 de la LSC). (JAGV)

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29. PROHIBICIÓN DE DISPONER. EFECTOS SOBRE COMPRA ANTERIOR PRESENTADA DESPUÉS

Resolución de 28 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa de una finca gravada con una prohibición de disponer.

Supuesto de hecho. La secuencia de hechos relevantes para el caso es la siguiente:

a) En 2014 (diligencias previas 38/2014) se sigue un procedimiento penal por varios delitos en el Juzgado Central de Instrucción número 4 de Madrid contra una sociedad.

b) Esta sociedad vende el 26 de enero de 2015 una finca en escritura pública que se presenta a inscripción el 9 de septiembre de 2015.

c) Previamente, el 29 de junio de 2015, por el citado Juzgado se libró mandamiento ordenando la práctica de una anotación prohibición de vender, gravar, obligar o enajenar los derechos de propiedad de la sociedad contra la que se sigue el procedimiento penal. Dicho mandamiento se presenta el mismo día en el Registro de la propiedad y causa asiento registral antes de la presentación de la escritura de compraventa.

¿Cierra esta prohibición de disponer el Registro a la compraventa? SI. ¿Toda prohibición de disponer inscrita cierra el Registro a los actos traslativos del titular registral contra quien se dictó? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Hay que distinguir entre los diversos tipos de prohibición: No cabe someter a todas las prohibiciones de disponer a un solo y único régimen jurídico, pues su regulación y finalidad no son unitarias. Por ello es preciso distinguir entre las voluntarias y las administrativas y judiciales y, entre estas, entre las decretadas en procedimientos civiles y penales.

2 Régimen de las prohibiciones decretadas en procesos penales y expedientes administrativos: En las prohibiciones de disponer decretadas en procesos penales y en expedientes administrativos se aplica por este Centro Directivo el principio de prioridad establecido en el artículo 17 frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición.

Como fundamento de este régimen jurídico argumenta la DGRN que “no cabe duda que tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos”.

Comentario.

La DGRN distingue entre (i) las prohibiciones de disponer voluntarias y las derivadas de procesos civiles, por un lado, y (ii) las prohibiciones derivadas de procesos penales y procedimientos administrativos, por otro: las primeras no producen el cierre del Registro respecto de actos dispositivos anteriores, como regla general, mientras que las del segundo grupo si lo cierran y aplican rigurosamente el principio de prioridad. 

Siguiendo el orden de la Resolución, de contenido muy didáctico, podemos esquematizar la cuestión del siguiente modo:

1 Prohibiciones de disponer voluntarias: a) Regulación: arts 26, 27 y 42. 4.º LH y art.145 RH. b) Efectos respecto de los actos dispositivos posteriores a la prohibición: produce el cierre registral para estos actos dispositivos voluntarios del titular registral, pero no para las ejecuciones judiciales (ej. subastas judiciales) y otras debidas a las particularidades del caso concreto (ej., procedimientos administrativos de apremio). c) Efectos respecto de los actos dispositivos anteriores a la inscripción de la prohibición de disponer: no produce el cierre registral y se aplica el artículo 145 RH. La prohibición de disponer no excluye la validez sustantiva de las enajenaciones anteriores a la prohibición, si bien el Centro Directivo mantiene la siguiente posición ecléctica: aunque no cierra el Registro a los actos anteriores, sin embargo, su inscripción no ha de comportar la cancelación de la propia anotación preventiva de prohibición, sino que ésta se arrastrará. El fundamento favorable al no cierre del Registro se encuentra en que, cuando se otorgó el acto afectado por la prohibición de disponer, el titular no tenía limitada su poder de disposición el acto fue válido y por ello debe acceder al Registro a pesar de la prioridad de la prohibición de disponer.

2 Prohibiciones de disponer judiciales en procesos civiles: tienen su régimen jurídico en los mimos preceptos que las voluntarias, pero han de añadirse las normas procedimentales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (fundamentalmente los artículos 726 y 727).

3 Prohibiciones en procesos penales y expedientes administrativos: se aplica el principio de prioridad en plenitud (art. 17 LH) frente a la interpretación más o menos literal y laxa del artículo 145 del Reglamento Hipotecario en las prohibiciones voluntarias y derivadas de procedimientos civiles, provocando así el cierre registral incluso cuando se trata de actos anteriores a la prohibición. El fundamento de este criterio se encuentra en que en estas prohibiciones existe cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los deudores no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o los urbanísticos. En los procedimientos penales y administrativos (RR 7, 8 y 18 de abril de 2005 y 28 de octubre de 2015) lo que quiere garantizarse es el cumplimiento de intereses públicos o evitar la defraudación del resultado de la sentencia penal o las responsabilidades que de ella puedan derivar. (JAR)

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30. HERENCIA. IDENTIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTOS VULGARES

Resolución de 29 de enero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Villacarriedo, por la que se suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho.

Se trata de la sucesión de un matrimonio fallecido bajo la vigencia de testamentos abiertos. Al fallecimiento del marido (primer causante) ya había fallecido alguno de sus nueve hijos, pero tal circunstancia no se contempla en el testamento, razón por la que entra en juego la sustitución vulgar a favor de sus descendientes. Sin embargo, en el testamento de la esposa, fallecida en segundo lugar, ya se llama directamente a los hijos de su hijo fallecido.

La determinación de los sustitutos en la herencia del abuelo se hace, una vez acreditado el fallecimiento del hijo premuerto sustituido, mediante su libro de familia, del que resultan quiénes son sus hijos. Se da la circunstancia, además, de que en el testamento de la abuela estos hijos del hijo premuerto son llamados directamente.

¿Basta para acreditar la condición de sustitutos con la filiación que resulta del Libro de familia del heredero sustituido? SI. ¿Se necesita para acreditar la condición de sustituto un acta de notoriedad en base a lo dispuesto en el art. 82 RH? NO.

Doctrina de la DGRN.

1 Cuando los sustitutos vulgares no son nominativamente designados en el testamento es necesario demostrar su condición de tales (RDGRN 1 junio 2013).

2 Los medios de prueba posibles son múltiples, pues el art. 82 RH consagra un criterio de prueba abierto.

3 Enumera la DGRN como posibles medios de prueba los siguientes:

a) Sin duda, la declaración de herederos abintestato del sustituido es el título ad hoc.

b) También son hábiles otras actas de notoriedad para acreditar un hecho sucesorio concreto, por ejemplo: caso de reservatarios, de hijos puestos en condición u otros hechos, a salvo la prueba de hecho negativo, que acrediten quiénes son los llamados en títulos testamentarios.

c) También se admite en la actualidad (despejadas dudas anteriores) como medio de prueba el testamento del sustituido en el que manifieste su filiación y declare quiénes son sus hijos. Lógicamente, para que este testamento sea título hábil deberá acreditarse que es el testamento que rige la sucesión mediante el Certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad (RDGRN 1 junio 2013).

d) Incluso se admite la declaración de los albaceas según las circunstancias concurrentes en el caso (RDGRN 30 septiembre 2011 no lo admitió en aquel caso concreto).

Comentario.

1 Hay que destacar, como principio general, la necesidad de acreditar quiénes son los sustitutos cuando no han sido designados nominalmente en el testamento. Por tanto, no basta con la mera manifestación realizada por los comparecientes.

2 Ahora bien, acreditados los sustitutos por los medios admitidos en Derecho, no cabe exigir que se acredite la inexistencia de otros. Es decir, acreditado que el sustituto tuvo tres hijos, por ejemplo, no cabe exigir la prueba negativa de que no tuvo más (RDGRN. 4 mayo 1999).

3 Si se ha previsto testamentariamente el llamamiento a sustitutos, la inexistencia absoluta de los mismos sí que debe acreditarse, no bastando con la mera manifestación, como resulta del art. 82 RH, que habla en todo caso de la “acreditación” del hecho. El medio idóneo es el acta de notoriedad, bien la específica de declaración de herederos cuando proceda (209 Bis RN), bien otra del art. 209 RN. Existen, sin embargo, otros medios de prueba como se ha dicho, por ejemplo: el testamento del sustituido o la declaración de herederos del sustituto (JAR).

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31. Liquidador traslada domicilio social fuera del municipio. Cambio legislativo y estatutos sociales. Cláusula estatutaria más restrictiva que la ley

Resolución de 3 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid a inscribir una escritura de traslado de domicilio de una sociedad.

Hechos: El problema que plantea esta resolución es si es inscribible un acuerdo del liquidador único de una sociedad, de trasladar el domicilio social de Valladolid a Madrid cuando según en los estatutos inscritos se dice que “por acuerdo del Consejo de Administración podrá trasladarse dentro de la misma población donde se halle establecido”.

El registrador considera que, dado el contenido de los estatutos, no le es aplicable la ampliación de facultades del órgano de administración establecida en el nuevo artículo 285.2 de la LSC el cual, tras su reforma por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, permite que el órgano de  administración cambie el domicilio dentro de todo el territorio nacional, pues considera que el término  “población’’, es más restringido que el de ‘‘término municipal’’ que empleaba el artículo 149.1 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas vigente al tiempo de la redacción de la norma estatutaria y que ello implica una reducción de las facultades del órgano de administración respecto de la regla legal que no pueden entenderse ampliadas por dicha reforma.

Se recurre por la sociedad en un extenso escrito en el que pone todo el acento en el error de interpretación del registrador pues los términos población y término municipal no son equiparables y por tanto “resulta erróneo, …, interpretar que los accionistas a la hora de redactar el artículo 4.º de los estatutos quisieron restringir las facultades de administración a una ‘‘población’’ que carece de toda precisión y que lo único que genera” son dudas en la recta interpretación de los estatutos  y por tanto “la cláusula no podría producir efecto (art. 1284 CC) y sería contraria a la naturaleza y objeto del contrato (art. 1286 CC)”.  En definitiva que la palabra “población” no puede entenderse como un concepto más restringido que el de «término municipal»  y no debe interpretarse la redacción empleada en los estatutos sociales como una restricción de las facultades legales de administración ni, en definitiva, como una “disposición contraria de los estatutos” que impida aplicar lo dispuesto en el artículo 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Doctrina: La DG revoca la nota de calificación.

Para ello y según su reiterada doctrina (vid. las Resoluciones de 4 de julio de 1991, 26 de febrero de 1993, 29 de enero y 6 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1999 y 10 de octubre de 2012), “las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento”.

Por consiguiente “después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable” pues en otro caso “resultarían agraviadas respecto de aquellas otras (sociedades) en las cuales, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dichos artículos, el órgano de administración puede, desde la entrada en vigor de la nueva normativa, cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”.

Esta doctrina no cambia por el hecho de que en los estatutos se emplee el término población en lugar de término municipal pues “no existe gramaticalmente ni en el ordenamiento jurídico un concepto unitario ni unívoco de «población», palabra que se puede utilizar tanto en sentido más restringido que el de «término municipal» como en sentido equivalente al mismo”.

Comentario: Pese a lo razonable, en tesis general, de la interpretación del CD, no podemos compartir su decisión.

En nuestra opinión el facultar por Ley a los administradores para que puedan cambiar el domicilio de la sociedad dentro de todo el territorio nacional que comprende, aparte de la península, los dos archipiélagos, sólo se explica por motivaciones políticas y no de eficiencia empresarial ni, como apunta la DG, “por entender el legislador que es la solución más adecuada a la hora de apreciar las razones de oportunidad y de eficacia en la gestión que puedan justificar el traslado de domicilio”.

La nueva norma del artículo 285.2 de la LSC puede dar lugar a abusos por parte de los administradores, que pueden ocasionar graves perjuicios a la sociedad o a determinados socios. Es cierto que los socios disconformes con dicho cambio de domicilio, quizás muy alejado de su residencia, pueden provocar una convocatoria de junta que deje las cosas en su sitio pero mientras lo hacen el perjuicio ya se habrá ocasionado y en todo caso la junta que revoque la decisión de los administradores e introduzca en los estatutos la salvedad permitida por la Ley, deberá celebrarse en el nuevo domicilio fijado por el órgano de administración, quizás sin tener en cuenta los intereses de los socios e incluso en contra de algunos de ellos. En definitiva la norma nos parece de tal desmesura que un paliativo para la misma hubiera sido interpretar que en todos los estatutos en los que se dispusiera de forma clara y terminante o de forma equivalente que los administradores sólo podían cambiar el domicilio dentro del mismo término municipal, seguirán vigentes pues no se había producido lo que también la DG llama la “adaptación legal” al no ser la norma estatutaria contraria a la nueva norma que siempre permite el pacto en contra. Suponer, como hace el CD, que cuando los socios introdujeron esa salvedad en los estatutos lo hicieron de forma poco meditada o sin verdadera voluntad de hacerlo nos parece un atrevimiento que carece de verdadera base interpretativa pues entra en la voluntad presunta de unas personas que confiaron en la regulación legal y que si la nueva norma hubiera estado en vigor una elemental prudencia les hubiera llevado a introducir la salvedad.

Ahora bien desde un punto de vista de economía política quizás la DG, conocedora de que la generalidad de los estatutos de las sociedades inscritas reproducían la anterior norma legal, no haya querido dejar a esta sin eficacia alguna. Pero ello no es así pues si la sociedad, por las razones que sean en las que no entramos, considera que los administradores deben tener dicha facultad de cambio del domicilio dentro de todo el territorio nacional, lo tiene muy fácil pues les basta con modificar los estatutos de su sociedad en dicho sentido. No creemos que en el derecho comparado exista una norma equivalente a la del nuevo artículo 285.2 de la LSC. Quizás los Tribunales de Justicia deban anular algunos de los acuerdos de los órganos de administración cambiando el domicilio para que todo vuelva a su ser inicial.

Si como también ha dicho la propia DG, los estatutos son la norma orgánica a que debe sujetarse el funcionamiento de la sociedad durante toda su existencia, el dejarlos sin efecto por una mera norma dispositiva, nos puede llevar a una gran inseguridad pues por la misma razón podrían quedar ahora o en el futuro múltiples normas estatutarias sin efecto creando una falta de confianza en el contenido de los estatutos sociales. Cuando la norma legal es meramente dispositiva, en ningún caso debe imponerse a las normas estatutarias de la naturaleza de las que tratamos, sean estas libremente pactadas o sean reproducciones de textos legales y más en una materia tan sensible como es la relativa al domicilio de la sociedad que como muy bien dice la DG es el centro de actividad de la sociedad y se tiene en cuenta en todas sus relaciones y actos sociales, desde el registro competente para la inscripción, hasta el lugar donde debe ser demandada o impugnados sus acuerdos sociales. En definitiva creo que la DG debió en esta materia optar por la postura prudente de dejar incólume la norma de los estatutos, por mucho que sea copia legal, pues los socios siempre la pueden modificar. (JAGV)

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32. Herencia. Derecho de transmisión. Intervención de la heredera del heredero. 

Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Alcázar de San Juan n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia.

Supuesto de hecho. En el año 2012 fallece doña A, que instituye herederos universales por iguales partes a sus tres hijos y nombra a su marido M usufructuario universal. En el año 2015 fallece don H (hijo de A), quien instituye heredera universal a su esposa E y reconoce a sus padres la legítima, que en este caso corresponde exclusivamente a su padre por el fallecimiento de la madre (A).

El mismo día y con números correlativos de protocolo otorgan los interesados las siguientes escrituras: a) Escritura 1 relativa a la herencia del hijo H, otorgada por la heredera, su esposa E, y el padre legitimario. b) Escritura 2 relativa a la herencia de doña A, otorgada por los dos hijos vivos y su marido. No comparece la esposa de H.

¿Debe intervenir en la herencia de doña A la esposa del fallecido hijo H? SI. ¿Es relevante para resolver la cuestión planteada el que haya o no derecho de transmisión? NO.

Doctrina de la DGRN. La heredera (esposa) del heredero fallecido ha de intervenir necesariamente en la escritura de herencia de la madre del heredero, siendo irrelevante a estos efectos que la herencia hubiera sido aceptada tácitamente por el heredero fallecido o que, por no haberse aceptado, tuviera lugar el derecho de transmisión. La reciente doctrina jurisprudencial sobre el derecho de transmisión, que excluye al cónyuge viudo legitimario del transmitente de la herencia del primer causante, no es aplicable cuando dicho cónyuge es heredero (STS 11 septiembre de 2013, asumida por la RDGRN 26 marzo 2014).

Comentario. Discuten notario y registradora si hubo aceptación tácita de la herencia o si tiene lugar el derecho de transmisión, lo cual es irrelevante para el caso, como pone de manifiesto la Resolución y resulta de los artículos 1006 y 1055 del Código Civil. El heredero del heredero fallecido ha de intervenir necesariamente en la herencia del primer causante, sea como heredero de quien ha aceptado previamente dicha herencia, sea como transmisario aceptante de la misma.

A destacar en este comentario lo que dice la Resolución sobre el papel que desempeñan en la transmisión de la propiedad de los bienes heredados la aceptación de la herencia y la adjudicación particional: “… Por la aceptación de la herencia el heredero adquiere derecho a los bienes y acciones del causante desde el mismo momento de su fallecimiento (artículo 989 del Código Civil). Pero esto no supone la adjudicación de los bienes de la misma, que en el caso de ser varios herederos llamados precisa de la partición…”.

La partición no es por sí misma título traslativo ni es meramente declarativa, sino que es determinativa o especificativa de la propiedad sobre bienes concretos. (JAR)

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33. Expediente de dominio para inmatricular. Circunstancias personales. Descripción de la finca. COLINDANTES.

Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Olmedo, por la que se suspende la inscripción de un auto judicial de expediente de dominio para inmatriculación de finca.

En un expediente de dominio tramitado y presentado bajo la legislación anterior a la Ley 13/2015 el Registrador plantea y la Dirección confirma varios defectos:

1.- La necesidad de que se expresen las circunstancias personales del promoverte (NIF, el estado civil y el domicilio) como las circunstancias descriptivas del inmueble

2.- la necesariedad de aportar certificación catastral descriptiva y gráfica en términos coincidentes con la descripción del título cuando se trata de inmatricular la finca

3.- la necesidad de la acreditación de las notificaciones prevenidas en el art. 201 LH y los concordantes de su Reglamento, que en caso de tratarse de un expediente de inmatriculación debe entenderse referida a los propietarios de las fincas colindantes; así pues es preciso que  se exprese en el documento judicial que se ha procedido a la notificación a los colindantes, indicando a quién se ha realizado y en qué concepto.

Aprovecha la Dirección para recordar que la NOTIFICACIÓN A COLINDANTES vine actualmente prevista en los arts. 203 y 205 LH (tras la reforma por la Ley 13/2015): El 203 lo exige para el expediente de dominio determinando que el notario «notificará la solicitud, con expresión literal de los extremos recogidos en las letras a) y b) y en la forma prevenida en esta Ley, a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes y a los titulares de derechos reales constituidos sobre ellas en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser distintos, en cualesquiera otros que resulten del expediente»; y el 205 para la inmatriculación por título traslativo cuando señala que el Registrador… notificará la inmatriculación realizada… a los propietarios de las fincas registrales y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el Registro…   (MN)

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34. Ejecución de hipoteca mobiliaria. No es posible la cancelación de embargo posterior si su titular no ha sido debidamente notificado.^

Resolución de 4 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Córdoba, por la que se deniega la práctica de la cancelación ordenada en mandamiento.

Hechos: El problema que plantea esta resolución consiste en determinar si puede llevarse a cabo la cancelación de un asiento de anotación de embargo posterior al de una hipoteca mobiliaria ejecutada por la Tesorería de la Seguridad Social, cuando no resulta del procedimiento de ejecución de ésta que el titular registral ha sido notificado de la existencia del procedimiento.

El registrador deniega la cancelación porque “no se ha practicado anotación de embargo, por lo que no se ha solicitado se expida certificación de cargas, lo que ha originado que el titular del embargo que se pretende cancelar no ha tenido conocimiento del procedimiento de ejecución”. Así se regula en el Reglamento general de Recaudación en el art. 74.6.  

La Tesorería recurre alegando que la Seguridad Social “ha procedido en todo momento de conformidad con las previsiones del Reglamento de Recaudación específico y, en concreto, a su artículo 88, del que resulta con claridad la ausencia del trámite apreciado por el registrador, pues a la Tesorería no le es aplicable el RGR.

Doctrina: La DG con rotundidad confirma la nota de calificación.

Se trata de una exigencia constitucional que “tiene la finalidad de que el titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley evitando que sufra las consecuencias de una indefensión procedimental”.

Por ello “pierde relevancia la cuestión de si el trámite específico de notificación a los titulares registrales posteriores está o no específicamente contemplado en el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social para el supuesto de ejecución sobre bienes muebles previamente hipotecados”.

“Del conjunto de las normas (existentes) en el ordenamiento jurídico español no cabe en el ámbito de un procedimiento de apremio, cancelar derechos de titulares registrales cuya posición jurídica no ha sido respetada; concretamente, y por lo que se refiere al objeto de este expediente, no cabe cancelar asientos posteriores una hipoteca mobiliaria inscrita si sus titulares no han tenido en el procedimiento la posición jurídica prevista en las normas de procedimiento bien porque han sido notificados de la existencia del procedimiento bien porque han anotado su derecho con posterioridad a la expedición de la certificación de cargas a que se refiere el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 674”.

Por tanto concluye que en el ámbito del procedimiento de ejecución de hipotecas mobiliarias o inmobiliarias, debe solicitarse del Registro correspondiente la expedición de certificación de cargas y de practicar, subsiguientemente, notificación a los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta.

Comentario: Resolución clara. A las hipotecas mobiliarias le es de aplicación en su integridad todo el régimen de garantías establecidos en las leyes  procesales para garantizar el derecho de los terceros que puedan ser perjudicados por una ejecución. (JAGV)

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35. Herencia. Cancelación de usufructo. Constancia de la referencia catastral.

Resolución de 5 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad interina de Villacarrillo, por la que se inscribe una escritura de elevación a público de cuaderno particional.

Hechos: Se otorga una escritura de herencia relativa a una finca, cuya dirección postal se actualiza. En dicha escritura se acredita el fallecimiento del usufructuario de dicha finca, pero ni se inventaría el usufructo como tal ni se solicita expresamente la cancelación de dicho usufructo. Se recoge también el número de la referencia catastral de la finca pero no se protocoliza el certificado catastral ni el recibo de IBI.

La registradora inscribe el acto jurídico de herencia pero no cancela el usufructo, a pesar de mencionar en la nota de despacho que cancela todas las cargas caducadas,  ni tampoco hace constar la referencia catastral por no presentarse documento acreditativo.

La interesada recurre y alega que está acreditada la extinción del usufructo en el documento (con el certificado de defunción), por lo que la registradora debe de cancelar el mismo y en cuanto a la referencia catastral argumenta que se aportó el recibo de IBI (contribución) acreditativo.

La DGRN confirma la calificación. En cuanto al primer defecto porque aunque, como principio, la inscripción registral es rogada no es necesario tal ruego respecto de los actos expresamente contenidos en el documento. En el presente caso no se inventaría la titularidad del usufructo, aunque se aporta certificado de defunción, por lo que no puede entenderse que el documento esté recogiendo la extinción del usufructo, ni tampoco se acredita su liquidación fiscal.

En cuanto al segundo defecto señala la DGRN que no consta aportado dicho recibo de IBI en la documentación entregada, pero que, no obstante, el registrador puede comprobar la correspondencia de la referencia catastral con la finca registral. Sin embargo, en el presente caso encuentra el inconveniente de que hay una discordancia entre la dirección postal que consta en el Registro y la que consta en el Catastro y considera por tanto que esta circunstancia no está debidamente acreditada, conforme al artículo 45 de la Ley del Catastro, por lo que entiende que no se ha acreditado la referencia catastral.

COMENTARIO: Esta Resolución (y las precedentes en las que se apoya) es excesivamente formalista en lo relativo al segundo defecto por cuanto si bien es cierto que el cambio de nombre de las calles y el número de orden es potestad de los Ayuntamientos, no es menos cierto que la dirección postal de las fincas registrales muchas veces es inexistente o está obsoleta y también es frecuente, pero menos, que los datos catastrales en ese punto no sean coincidentes con la realidad, o bien en el nombre de la calle o bien el número de gobierno.

Una vez que se aporta la referencia catastral y se ubica la finca por los comparecientes en la escritura, habrá que presumirse que la dirección actualizada facilitada por los interesados es la correcta (al igual que otros muchos datos manifestados, como los personales), sin perjuicio de que el registrador podrá (y deberá, en su caso) comprobar por sus propios medios su correspondencia con la finca registral, y sólo en caso de duda razonable podrá no hacer constar la referencia. La tecnología actual permite acceder a los mapas oficiales de los Ayuntamientos con callejeros municipales precisos, incluso a programas fácilmente accesibles por internet y de uso público (Google Earth y Street View) coordinados con el Catastro en los que se puede comprobar visualmente la ubicación y dirección actualizada.

De no ser un poco flexibles en este punto, el Registro seguirá publicando ubicaciones muy imprecisas o inexistentes (a veces sin calle ni número), que además han accedido al Registro exclusivamente por manifestaciones de los interesados. No olvidemos que hasta hace muy pocos años (1996) la descripción y ubicación de las fincas de las fincas inmatriculadas se basaban exclusivamente en las manifestaciones del interesado. Respecto de las fincas ya coordinadas con el Catastro es todavía más fácil comprobar por el registrador la dirección actualizada por esos medios pues se conoce y consta en el Registro la ubicación catastral. La alternativa de recurrir a la solución indicada  por la DGRN (Certificado municipal administrativo) además de engorrosa difícilmente aportará claridad si la finca registral que sea objeto del certificado carece de calle y número en el Registro.

Respecto del primer defecto, pienso que lo procedente no es inventariar el usufructo (que ya no existe como tal) sino que al inventariar el pleno dominio de la finca, en el apartado título habrá que precisar el título de adquisición del usufructo (normalmente el fallecimiento del usufructuario previo acreditado con certificado de defunción) y luego solicitar expresamente la cancelación registral de dicho usufructo. Además, por supuesto, el documento notarial y por ello la extinción del usufructo tendrá que estar liquidado del impuesto correspondiente. (AFS)

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