EXPRESIONES JURÍDICAS DISCUTIBLES:

Lino Rodríguez Otero, Registrador de la Propiedad (Pontevedra)

1. ¿Es cierto que las cosas claman por su dueño?

“Las cosas claman por su dueño” es una máxima, regla o aforismo, que se formula así:

Ubicumque sit res, pro domino suo clamat = Dondequiera que se halle o se encuentre una cosa, clama por su dueño.

Se dice que este aforismo jurídico procede del Derecho romano, y que es principio invocado siempre para la reivin­dica­ción. Pero esto no es exac­to porque en ningún texto de Derecho romano aparece el indicado aforismo. Y así, RAFAEL DOMINGO y otros autores –en su obra “Textos de Derecho romano”, Aranzadi, 1998, página 330– lo recogen, pero sin in­dicar su procedencia y además, precedido con un asterisco, lo cual quie­re decir que no era un texto romano sino generado de la tradición roma­nís­ti­ca. Aun cuando sobra con la palabra del indicado autor, he consultado el título XVII del Libro L del Digesto, que se refiere a las “diversas reglas del Derecho antiguo”, en las que también se incluyen aforismos y má­xi­mas, que hacen un total de 211, y ahí tampoco aparece el brocardo de que tratamos.

Todo lo cual nos confirma que los romanos eran unos juristas muy fi­nos y que no admitían algo que fuese contra natura, como el supuesto de que las cosas clamasen por su dueño, y ello a pesar de que en Roma podía darse el caso en un solo supuesto: el del esclavo –que era una res man­cipi no fungible– secuestrado, que echaba de menos a su dueño.

Es más: incluso puede pensarse que los romanos eran contrarios al re­petido aforismo, pues en el indicado libro y título del Digesto, en el nú­me­ro 188 puede leerse:

Quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt = Lo que está prohibido por la naturaleza de las cosas no puede ser confirmado por ninguna ley.

Unas máximas parecidas a la de que las cosas que claman por su dueño –solamente parecidas y en cierto aspecto–, podían ser las siguientes:

Ubi rem meam invenio, ibi vindico = Donde encuentro mi cosa, allí la vindico.

Es posible que esta máxima no figure tampoco en los textos de De­recho roma­no, pero sí en las obras de algunos tratadistas, aunque sin in­di­car su ori­gen. Así: Rodolfo Sohm: Instituciones de Derecho privado ro­ma­no, 1936, pá­gina 282; Faustino Gutierrez Alviz: Diccionario de De­re­cho romano, pá­gi­na 684; etc. Es mucho más racional que la anterior y puede ser que la de las cosas claman por su sueño fuese una degenera­ción de la misma.

Las cosas siguen a su dueño. Recogen este aforismo las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1875 y 18 de octubre de 1887, siendo posible que se refieran a lo mismo otras posteriores.

Evidentemente, las cosas siguen al dueño si éste las lleva consigo. En caso contrario, no.

En el Libro 50 del Digesto, título XVII, 1, se pue­de leer:

Paulo. Comentarios a Plaucio, libro XVI.

“Regla es la que expone brevemente la cosa, tal cual es. El derecho no se toma de la regla, sino que la regla se hace con arreglo al derecho que hay. Así pues, por medio de una regla se hace breve narración de las co­sas, y como dice Sabino, es como un compendio de la causa, que tan pron­to como es viciada en algo, pierde su eficacia.”

En el Derecho canónico tampoco aparece ese aforismo (Decretales).

De todas formas, creo que en los tiempos actuales debía desecharse la máxima que pregona el clamor de las cosas, porque, ya se trate de mue­bles o inmuebles, estos no pueden clamar por su dueño. Lo inverso sería más aceptable: “Los dueños claman por sus cosas.”

Un caso especial es el de los perros. Estos animales, por sus habili­da­des excepcionales, su compañía y su lealtad inquebrantable, están vincu­la­­dos a los seres humanos de un modo realmente asombroso. Es indu­da­ble que, si pu­dieran hablar, clamarían por su dueño.

Pero, a pesar de todo lo anterior, la dichosa frase “las cosas claman por su dueño”, fue utilizada y se sigue utilizando en el foro e incluso se men­ciona en las Sen­tencias del Tribunal Supremo.

Es posible que la primera en que se utilizó fue la de 18 de octubre de 1883. Pero mucho más recientes son:

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Mar­zo de 1994

En el Fundamento de Derecho 4º:

“Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no pa­rece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fá­cilmente colegirse en la Litis la existencia de una deuda en favor del ac­tor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal su­ma, aun cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial. La Sentencia de 18 de febrero de 1994 ha reiterado igual doctrina.”

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 29 de junio de 2012:

En el Fundamento de Derecho 3º, apartado 2, párrafo 3º (este párra­fo, sí es que se le puede llamar así, es algo extenso), a cuyo tenor:

Y “debe subrayarse que la sentencia no opera la creación de un de­re­cho con carácter constitutivo, sino que, por el contrario tiene carácter me­ra­­mente declarativo, lo que permite concluir que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho –bien sea real o bien de crédito– a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución ju­dicial, ya pertenecía, y debía haberle sido atribuida al acreedor. Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregada a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada”.

2. ¿Es lo mismo el concepturus que el nasciturus?

En la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario número 690, corres­pon­diente a los meses de Julio-Agosto de 2005, figura el trabajo de BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA, titulado “Hipoteca de constitución unilateral”, por el cual recibió el premio de Estudios Jurídicos de la Cátedra “Bienvenido Oli­ver” de la Universidad de Córdoba, habiendo tenido ya en cuenta a es­ta autora en la 1ª edición de las “Instituciones de Derecho Hipotecario, Tomo III, páginas 224 y 225.

No cabe ninguna duda de que el premio fue muy merecido. Sin embar­go, en la página 1345 de la citada Revista, dice Beatriz:

“Me refiero a la situación de herencia yacente y la del concepturus (con­cebido pero aun no nacido: cfr. entre otros los arts. 29, 627 y 959-967 del Código Civil).”

Quizá esto solamente sea un despiste, pero hay bastante diferencia en­tre el nasciturus y el concepturus.

El nasciturus es el concebido, pero aun no nacido. En latín, esta pa­la­bra es el participio de futuro del verbo nascor, ceris, natus sum, que sig­nifica nacer. El concepturus es el que todavía no está concebido, pero que va a serlo. También en latín, esta palabra es el participio de futuro del ver­bo concipio, is, cepi, ceptum, que significa concebir.

En cambio, GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE cree que en la discusión entre LUZURIAGA, GARCÍA GOYENA y BRAVO MURILLO –que se produjo el 21 de octubre de 1848–, al cambiarse la redacción la base 52 –en el sentido de que la inscripción solamente producirá efectos respecto de tercero–, ya ha nacido el principio de inoponibilidad y obsérvese que el tercero del ar­tículo 34 de la Ley Hipotecaria es todavía un nasciturus, pues nada hay sobre él.

Pues no, el tercero del artículo 34 no es un nasciturus sino un con­cep­turus, pues todavía no ha sido concebido.

Finalmente, refiriéndonos a Beatriz Sáenz de Jubera, sabemos que ya es doctora en Derecho por la Universidad de La Rioja, y que recibió el jueves 5 de marzo de 2008 el X Premio Francisco de Asís Sancho Rebu­llida a la mejor tesis doctoral so­bre Derecho Civil, defendida en España en el curso académico 2006-2007.

3. ¿Hay una ficción en el artículo 38 de la Ley Hipo­tecaria?

Como es sabido el artículo 38, p.º 1º, in fine, de la Ley Hipotecaria establece:

«De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.»

El significado de esta presunción posesoria no es igual para la doctrina.

Sanz Fernández entendió que la presunción se refiere a la po­se­sión material, física o de hecho. El titular registral quedará relevado de la carga de probar que es poseedor y, por tanto, podrá ejercitar los inter­dic­tos sin ne­cesidad de aportar la prueba que exigía el artículo 1.652 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Roca rechazó esta postura por su raquítico valor. Además, según la Sentencia de 20 OCTUBRE 1949: la presunción posesoria que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no es de la posesión material, ya que si el titular se hallase en esa po­se­sión no ne­cesitaría ejercitar acción alguna para reclamarla.

Martínez Corbalán y Azpiazu entienden que la presunción se refie­re al derecho a poseer, o sea, al ius possidendi, como bá­sico que es para el aprovechamiento económico de la finca.

Se dice por ROCA que la re­dundancia de esta teoría priva de todo valor a la presunción posesoria, ya que si se pre­sume que el titular registral es propietario, resulta superfluo entender que este precepto añada la presun­ción de que el mismo tiene el derecho a poseer.

No obstante, la opinión de MARTÍNEZ CORBALÁN aparece apoyada por la Exposición de Motibod de la Ley de Reforma de 1944, conforme a la cual:

“Se ha partido de la clásica distinción entre el ius possidendi y el ius pos­sessionis. El derecho a poseer, como parte integrante del dominio, es un de­recho real que el Registro debe reflejar y proteger. El mero hecho de po­seer, en cambio, si bien trasciende jurídicamente, con dificultad alcanza la integridad de un derecho real. Aunque no se admita el principio res fac­ti non iuris, es obli­gado reconocer que, por lo menos, las conse­cuencias di­ma­nantes del ius pos­sessionis están subordinadas a una situación de he­cho que, como tal, es­ca­pa al área de protección del sistema.”

La explicación de ROCA y ROCA-SASTRE MUNCUNILL:

En su obra, Derecho Hipotecario, 8ª edi­­ción, página 574 del Tomo I, en la que en nota al pie de la misma página se cita, entre otros, a LEGAZ LA­CAMBRA, sin darse cuenta de que éste va en contra de lo que dicen, nos dan la siguiente explicación:

«La Ley Hipotecaria, conforme a su misión, se contenta con legitimar al titular registral como poseedor del derecho inscrito a su nombre, pres­cindiendo de momento sí es otra persona quien efectivamente posee. Si el poseedor de hecho es el titular registral entonces no hay problema; pero si éste no posee de hecho, en tal caso el artículo 38 de la ley viene a atribuir, en función legitimadora, la condición o categoría de poseedor a quien no lo es en realidad. Pero esto no quiere decir que el legislador pretenda ter­giversar el orden material de los hechos, pues la posesión como hecho se impone en su realidad insuperable, ya que es imposible que posea ma­te­rialmente quien no posee materialmente. Cuando en el párrafo 5º del ar­tí­culo 645 del Código de Comercio, se dispone que “se considerará vivo” al hombre de mar que hubiere fallecido en defensa del buque durante la na­ve­gación, a los efectos del abono íntegro del salario o utilidad a sus he­re­de­­ros, no es que la ley pretenda trastornar la realidad de las cosas, pues ello es naturalmente imposible, sino tan solo reputar, considerar, o mejor di­cho, fingir un estado o situación determinada al sólo efecto de lograr un resultado jurídico específico, que allí es la percepción global de la remu­neración. Lo mismo ocurre con la presunción posesoria del artículo 38 de la Ley Hipotecaria cuando el titular registral no sea el poseedor real del de­recho inscrito a su favor, pues entonces se finge que éste posee dicho de­­recho al objeto de que sea tratado como tal en el tráfico o vida jurí­di­ca.”

JOAN BERNÁ I XIRGO recoge esta opinión, con las mismas palabras ex­puestas, en la 9ª edición de la obra, página 143 del Tomo II.

Pero el ejemplo que pone ROCA no es el adecuado como vamos a ver en­­­­seguida.

LEGAZ LACAMBRA –Filosofía del Derecho, 1951, páginas 58 y si­guien­tes– dice:

«Aunque en las leyes las ficciones aparecen con palabras que parece que expre­san unas mentiras, sin embargo, para que, en su esencia, fuesen tales menti­ras, no sólo tendrían que referirse a hechos naturales –lo cual siem­pre su­cede–, sino que tendrían que expresar un juicio de existencia sobre esos mis­mos hechos y no un juicio de valor. La ficción no es, pues, una men­tira; pero puede ser, en ciertos casos, una injusticia: en aquellos casos en que no haya logrado o no se haya propuesto realizar una justicia supe­rior…

Se ha habla de ficciones “tipificadoras” y “equiparadoras”. Las prime­ras establecen un caso normal como regla general, al que hay que ceñirse sin excepción alguna, desconociéndose así las características de los casos excepcionales. La finalidad de esta aparente injusticia es la economía de la reglamentación y la previsibilidad de las soluciones en provecho de la se­guridad jurídica. Las ficciones equiparadoras supondrían la asimilación para todos o algunos efectos jurídicos de dos casos ontológicamente dife­rentes, ya colocándolos en pie de igualdad, ya asemejando un caso a otro. Su finalidad sería un sacrificio en honor de la brevedad, pues se ahorraría la repetición de las consecuencias jurídicas enlazadas con un caso al ha­blar del segundo equiparado…

Las ficciones equiparadoras no son auténticas ficciones, ni aun en el sentido en que son las tipificadoras. No contienen afirmaciones mediante las cuales se crea un caso típico que se extienda a casos que implican una in­dividualidad irreductible al tipismo legal, sino juicios de valor que, a ve­ces, se expresan mediante una fórmula ficticia que, por lo demás, es ab­solutamente innecesaria para los fines estimativos que persigue el le­gis­lador: “si la muerte hubiere ocurrido en defensa del buque, el hombre de mar será considerado vivo y se abonará a sus herederos, concluido el viaje, la totalidad de los salarios… La expresión será considerado vivo es una simple perífrasis con la que se da realidad a una idea de justicia…»

Entiendo que no cabe ninguna duda que, en el artículo 645 del Código de Comercio, se trata de una ficción equiparadora, pues el muerto se equi­para al vivo; pero, en realidad, se trata de una simple perífrasis, como dice LE­GAZ. Teniendo en cuenta que la causa fundamental del precepto es que el muerto lo haya sido en defensa del buque, se podía omitir la expre­sión “se considerará vivo”, quedando la redacción, poco más o menos, del si­guiente modo: “Si el hombre de mar hubiere fallecido en defensa del bu­que durante la navegación, se abonará íntegro su salario o utilidad a sus he­­re­deros”. Y cuando se puede prescindir de una supuesta ficción, esta no nos sirve para nada.

Por todo ello entiendo que la posición más razonable en este punto es la de LACRUZ BERDEJO:

Lo que presume la L.H. no es el hecho de la de­tentación material, y sí la posesión civil, en el sentido que los arts. 430 y ss. del C.c. dan a esta palabra, con sus limitaciones y sus po­si­bi­li­da­des de pro­tec­ción; con una ba­se fáctica suficiente, y, por ende, con su po­sible incor­po­ra­li­dad. Preci­sa­mente el titular registral que reclama la po­sesión de hecho debe ser con­siderado, prima facie, como un poseedor des­pojado, al cual, tras el des­po­jo, le queda todavía, durante el plazo de un año, el ius possessionis: art. 460-4º C.c. Esta presunción posesoria se basa en la inscripción. Es, por tanto, una presunción derivada de la de exactitud. Por eso, para desvir­tuarla defi­niti­va­mente es necesario impugnar la ins­crip­ción misma, y no el hecho posesorio. Mientras no se impugne la ins­crip­ción, la presunción sigue vigente, y el hecho de que el titular registral no sea poseedor, no hace inexacto el Registro, por cuan­­to «el Registro no pu­blica posesión, y sólo se limita a presumirla.»

4. Las presunciones. ¿Existe una presunción iuris et de iure en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria?

Varios autores entendieron que sí. Así decía Don JERÓNIMO GONZÁ­LEZ:

“La presunción legitimadora sería insuficiente para ga­rantizar por sí so­la el comercio de inmuebles y el crédito hipotecario. Nues­tro sistema da un paso trascendental en este camino. Transforma la ve­racidad de los asientos en una verdad casi incontrovertible cuando se trata de asegurar a los terceros que contratan confiados en sus decla­ra­ciones. Para ello regula escrupulosamente, de un lado, la publicidad for­mal, el acceso a los libros del Registro de cuantos tengan interés en cono­cer su contenido, y de otro, sienta la presunción iuris et de iure –según otros autores, la ficción ju­rídica–, que no admite prueba en contrario, de la concordancia entre la ins­cripción y la realidad…”

En Don JERÓNIMO GONZÁLEZ, probablemente influyeron no sólo la doctrina elaborada por los autores alemanes, sino también el hecho de que la legitimación registral se construye como una presunción iuris tantum de exactitud. Dada la cercanía sistemática de ambos principios (hasta el punto de que, en su opinión, son las dos ma­ni­festaciones del llamado prin­­­cipio de publicidad) se utiliza el instrumento de las presunciones para re­flejar su respectiva eficacia, y como en la fe pública no cabe la prueba en contrario, se acude a la idea de la presunción iuris et de iure.

Esta construcción ha pasado luego a la doctrina mayoritaria (por obra, especialmente, de ROCA SASTRE, que la asume y divulga) y ha sido reco­gida por la jurisprudencia de forma reiterada.

En efecto, Roca Sastre nos dijo que la publicidad registral pro­voca una doble protec­ción a través de dos pre­sunciones:

1. Presunción iuris tantum de que los derechos reales inscritos existen, per­tenecen y son poseídos por el titular registral en la forma determinada por el asiento respectivo: principio de legitimación –art. 38-1º L.H.–
2. Presunción iuris et de iure: en favor de los terceros adquirentes que reú­nan ciertos requisitos establecidos por la Ley, y cuya posición deviene ina­tacable.

Sin embargo, la idea de considerar que en el artículo 34 de la Ley Hi­potecaria hay una presunción iuris et de iure, no parece convincente.

Así, AMORÓS GUARDIOLA nos dijo que “en la protección que dis­pen­sa el principio de fe pública registral al tercer adquirente que ins­cribe en determinadas condiciones, no se presume nada ni hay ninguna ficción ju­rídica. Simplemente existe la sanción legal de que dicho tercero no que­da afectado por la declaración de resolución o ineficacia del título anterior en que se apoya, si no aparecen inscritas las causas de tal resolu­ción o nuli­dad. Lo cual puede llegar a producir una verdadera adquisición a non do­mino, y es uno de los efectos más enérgicos (aunque, a juicio de AMO­RÓS, no es el más importante) de la inscripción registral.

Excuso de decir que estoy completamente de acuerdo con esta  pos­tu­ra de AMORÓS, porque: a) nunca creí en la conversión de las pre­sun­ciones, porque (como dije en el trabajo relativo al significado de la tra­dición en los inmuebles), si se admite la conversión de la presunción de ti­­tularidad, no habría inconveniente en que también se admitiera la con­versión de la pre­sunción de posesión, y b) nunca vi en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria una presunción iuris et de iure, y mucho menos una ficción.

Por consiguiente, sí respecto a la propiedad hay una conversión de la presunción iuris tantum en una presunción iuris et de iuris, ¿por qué no sucede los mismo respecto a la presunción iuris tantum de posesión?

VALLET DE GOYTISOLO había dicho que no hay obstáculo físico, ju­rí­dico, técnico, ni lógico que lo impida, “en cuanto no choque con esta re­a­li­dad que representa la posesión de otro como dueño”. No sé por qué em­pleó tantos adjetivos, porque afirmar algo para desvirtuarlo inmedia­ta­men­te no tiene mucho sentido. Respecto a la misma cuestión, dado que, como di­je, no creo en las “conversiones”, me pregunto ¿qué es más grave: pri­var al dueño de su propiedad –conforme a los artículos 31, 32, 34, 37, 40 y 220 de la Ley hipotecaria– o privar al poseedor de su posesión?.

5. 5. ¿La inherencia o adherencia cualifica los derechos reales?

De todas son conocidas las teorías sobre la naturaleza del derecho real, a saber:

La teoría clásica.

Las teorías unitarias, con sus dos principales variantes: la teoría realista y la obligacionista,

La teoría ecléctica.

Para resolver los inconvenientes de estas teorías, PENA LÓPEZ intentó la construcción de un nuevo concepto del derecho real, basado en la idea de inherencia o adherencia, que ya había sido utilizado por otros auto­res respecto a determinados aspectos: HERNÁNDEZ GIL, LACRUZ BERDEJO, DÍEZ-PICAZO,  LASARTE ÁLVAREZ, MONTÉS PENADÉS, DE CASTRO…

PENA LÓPEZ llega a la con­clu­sión de que la nota fundamental del dere­cho real es la inherencia –o adherencia–, de la cual deriva la reiperse­cu­toriedad.

Contra las anteriores teorías se pronunció CARRASCO PERERA –“De­recho civil”, Editorial Tecnos, 2004, páginas 263 y siguientes–, con un cri­terio, que se considera, en cierto modo, demoledor –por lo cual fue ta­cha­do de iconoclasta–, aunque, en mi opinión, está muy acertado.

Entiende este autor que la denominada inherencia no es una manifes­ta­ción de la naturaleza real del derecho, sino de la oponibilidad, cuestión que, a su juicio, nada tiene que ver con clasificaciones previas sobre el ca­rácter personal o real del derecho, según nos explica, distinguiendo:

1. Critica a la doctrina clásica (o neoclásica):
2. a) No hay ninguna norma de Derecho español que determine que cier­tos derechos sobre bienes tengan de suyo carácter absoluto. En ningún lu­gar se dice que el usufructo o la servidumbre o la propiedad sean de efi­cacia erga omnes por el hecho de ser calificados como derechos reales.

Si repasamos el Derecho positivo sin prejuicios, éste nos proporciona datos muy escuetos. Por ejemplo, el Código civil concede al acreedor pig­no­raticio una preferencia frente al resto de los acreedores del deudor para cobrarse con el producto de la cosa dada en prenda. Pero, para esta opo­ni­bi­lidad, se exige que el contrato de prenda conste en escritura pública y que el acreedor tenga en su poder la cosa dada en prenda –artículos 1.875 y 1.922.2º–. El acreedor hipotecario dispone también de una preferencia pa­­ra cobrarse con el producto de la cosa hipotecada con anterioridad a to­dos los restantes acreedores del deudor. Pero esta preferencia no deriva del pretendido carácter real de la hipoteca, sino de la circunstancia de que, para su válida constitución, se requiere que el contrato de hipoteca esté ins­crito en el Registro de la propiedad –artículo 1.875 del Código civil–. Merced a la inscripción, el acreedor hipotecario puede ejecutar la cosa, cual­quiera que sea el propietario actual de la finca, y cobrar antes que el res­to de los acreedores. La oponibilidad universal de este derecho deriva de la inscripción en el Registro de la propiedad –artículos 606 del Có­di­go civil y 32 de la Ley hipotecaria–.

Si reparamos en los derechos de propiedad, usufructo o servidumbre, en ningún lugar del Código se nos dice que se trate de derechos absolutos. Si el derecho de propiedad recae sobre inmuebles y está inscrito en el Re­gistro, será oponible a cualquier otro que alegue un derecho concurrente no inscrito (artículos 606 del Código civil y 32 de la Ley Hipotecaria). Lo mismo cabe decir del usufructo o de la servidumbre. Un derecho de tanteo o de retracto sólo es oponible frente a futuros adquirentes de la cosa sobre la que recae por el hecho de que son derechos derivados de la ley, di­rec­ta­mente, no porque sean de carácter real. Prueba de ello es que si se quiere pactar un derecho de retracto convencional, sólo es oponible a terceros si, recayendo sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de la propiedad.

Con ello llegamos a la conclusión de que los derechos que recaen so­bre inmuebles adquieren el rasgo de inoponibilidad en virtud de la efi­ca­cia que presta el Registro de la propiedad. Ahora bien, si la oponibilidad de­riva del Registro, quiere decirse con ello que también la poseerán aque­llos otros derechos sobre inmuebles, tradicionalmente excluidos del elen­co de los derechos reales, que puedan acceder al Registro…

1. b) La distinción criticada presupone unos condicionantes teóricos que no han sido asumidos en nuestro Derecho positivo. En efecto, si se lee el Có­digo civil, se aprecia que los derechos de prenda, hipoteca y censo son contratos, y como contratos los regula el Código civil dentro del Libro IV, junto a la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el préstamo, la fianza, etc. Los contratos de prenda, hipoteca y censo son, como todos los contratos, fuente de obligaciones personales. Lo único que los particu­la­riza es que, junto a este aspecto, el acreedor de la prestación goza, si se cumplen las condiciones ya reseñadas, de ciertas garantías que le per­mi­ten ejecutar (vender) una cosa del deudor aunque se encuentre en pro­pie­dad de un tercero, y cobrarse con su precio antes que el resto de los acreedores.

El usufructo y la servidumbre no se regulan en el Código civil como supuestos de una categoría general de derechos reales. Al contrario, se re­gu­lan junto al derecho de propiedad por el sólo hecho de que el Código civil concibe al usufructo y a la servidumbre como “desmembraciones” del derecho de propiedad.

No quiere decirse con ello que el Código civil no haga uso del con­cep­to de derecho real o de “eficacia real”. El artículo 1.930 del Código civil es­tablece que “el dominio y los demás derechos reales” se pueden ad­qui­rir por prescripción o usucapión. Pero lo único claro de esta regla es que se pueden adquirir por prescripción y usucapión el derecho de propiedad y sus dos “modificaciones”, que son el usufructo y la servidumbre. Y cuan­do los artículos 1.962 y 1.963 se refieren a la prescripción extintiva de las acciones reales, la precomprensión del legislador sólo alcanza las ac­ciones reivindicatorias (quizá también la negatoria)… También el artí­cu­lo 1.095 del Código civil se refiere al derecho real. Establece el pre­cep­to que el acreedor de una prestación de dar tiene derecho a los frutos des­de que nace la obligación de entregar la cosa, pero no adquiere derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada. La expresión vuelve a re­ferirse aquí al derecho de propiedad, tan sólo, y además, a la propiedad de las cosas corporales… el usufructo, la servidumbre o la hipoteca no re­quie­ren entrega de la cosa para constituirse como derechos absolutos.

1. c) Es falso –como, por lo demás, ha sido repetidamente denunciado– que los derechos reales impliquen una relación de señorío o poder in­me­diato y directo sobre los bienes. Ni la hipoteca, ni parte de las ser­vi­dum­bres, ni el tanteo ni el retracto implican tal derecho de posesión o señorío, consistiendo sólo en pretensiones contra determinadas personas.

Existen, además, situaciones de derecho y títulos de derecho en que se dis­­pone de un señorío directo e inmediato sobre las cosas y que, sin em­bar­­go, no han sido caracterizadas nunca como derechos reales. El caso más claro es el del arrendamiento, contrato que confiere al inquilino un po­der de goce directo sobre la cosa, y que sin embargo se considera como un simple derecho personal o de crédito. También el comodato (préstamo de cosa distinta de dinero) implica esta relación directa, y tampoco se le reconoce doctrinalmente carácter real.

2. Las distintas perspectivas de la inoponibilidad:

Uno de los puntos más confusos de la doctrina expuesta (sigue refi­rién­dose a la doctrina neoclásica), y en el que no se ha reparado debidamente ni tan siquiera por sus críticos, es el de saber qué se quiere decir cuando se afirma que un derecho es ejercitable u oponible frente a todos o frente a alguien en particular. Porque, ciertamente, existen distintas pers­pec­tivas para poder referirse a la oponibilidad.

1. a) Oponibilidad de los derechos limitados. Un primer sentido de la oponibilidad o eficacia erga omnes es el que se refiere a los derechos li­mitados. Pensemos en un usufructo, en un derecho de adquisición prefe­rente, en un arrendamiento o en una servidumbre que gravan en beneficio de su titular el derecho de propiedad de un tercero, ya se trate de pro­pie­dad de una cosa corporal o incorporal. Preguntar por la eficacia absoluta de estos derechos equivale a cuestionar si los titulares de derechos limita­dos conservan su posición jurídica cuando el derecho de propiedad pase a poder de un tercero distinto del titular sobre cuyo derecho se originó el gra­vamen. Por ejemplo, si el nuevo propietario de la finca ha de soportar al inquilino anterior o no. A esta cuestión, el ordenamiento responde con di­versas reglas, que nada tienen que ver con cualificaciones doctrinales previas sobre el carácter personal o real del derecho:

– Por disposición expresa de la ley –artículos 14 de la Ley de Arren­damientos Urbanos y 75 de la Ley de Arrendamientos Rústicos–, el arren­datario sometido a la legislación especial de arrendamientos rústicos y ur­ba­nos, conserva su derecho y continúa –como poco durante cinco años, en los arrendamientos urbanos– en la posesión a pesar de que el arrendador ena­jene la cosa a un tercero, aunque el arrendamiento no esté inscrito en el Registro de la propiedad y sea ignorada su existencia por el nuevo due­ño.

– Los arrendamientos no sujetos a la legislación especial no son opo­nibles al posterior propietario de la cosa, aunque éste no inscriba su do­mi­nio en el Registro, siempre que el arrendamiento no esté inscrito en el Re­gistro –artículo 1.571 del Código civil–. No importa en este caso que el arrendamiento fuera conocido o desconocido por el nuevo dueño.

– Fuera de los casos anteriores, los derechos no inscritos sobre fincas no son oponibles a los sucesivos adquirentes de éstas siempre que éstos ins­cribieran su derecho en el Registro e ignorasen la existencia de estos derechos –artículos 606 del Código civil y 32 y 34 de la Ley hipotecaria–. Si son oponibles si hubieran sido inscritos en el folio de la finca gravada con el derecho.

– La jurisprudencia sostiene que un derecho limitado sobre un bien (aun­que no esté inscrito, o si se trata de bienes muebles) es oponible al pos­terior adquirente si éste conocía la existencia de este derecho anterior.

1. b) Oponibilidad frente a derechos concurrentes. En un segundo sen­ti­do, la expresión «oponibilidad» o eficacia erga omnes se refiere a las si­tuaciones de colisión de derechos concurrentes e incompatibles entre sí. De­cir que uno de ellos es preferente a otro es sostener que el derecho pre­fe­rente es oponible al otro derecho concurrente, adquirido por la persona con la que el primero no está vinculado por contrato. Para concretar más es­ta vaga descripción, vamos a distinguir entre dos situaciones prácticas:

Primero. Dos o más personas adquieren el mismo derecho sobre un bien, de forma tal que, siendo incompatibles entre sí, hay que decidir cual es el preferente. El caso normal es el de dos personas que adquieren la propiedad de una cosa de un mismo transmitente, y queda por averiguar quien será el dueño (naturalmente, el que vende a los dos responde por su fraude y, probablemente, por la vía penal de la estafa). La Ley ha con-tem­plado este problema para el caso de la doble venta. Así, es preferente frente al otro (es decir, le es oponible) el derecho de quien primero ins­cri­biera el título en el Registro de la Propiedad, de buena fe, si se trata de de­rechos sobre inmuebles (no sólo la propiedad, sino también el usu­fruc­to, la servidumbre, el arrendamiento, etc.); sí se trata de bienes muebles, será preferente quien primero haya tomado posesión de la cosa de buena fe (artículo 1.473 del Código civil). Desde otro punto de vista, pues, de­ci­mos que el titular del derecho postergado no puede oponer su derecho al titular del derecho inscrito.

Segundo. Una persona adquiere un derecho (de cualquier tipo que sea) de su anterior titular. Antes de la venta, este primer titular tenía con sus acreedores unas deudas no pagadas. La cuestión estriba en saber sí y cuan­­do puede oponerse el nuevo titular al embargo de la cosa adquirida, practicado por los acreedores del transmitente. Aquí la solución aportada por la jurisprudencia es de alcance universal: desde el momento en que el derecho haya pasado a la titularidad del nuevo adquirente, los acreedores del anterior titular ya no pueden embargar… (Nosotros podemos añadir que los acreedores, en su caso, pueden ejercitar la acción pauliana).

1. c) Oponibilidad del derecho a una prestación. Un tercer sentido de la oponibilidad es el referido a los derechos que consisten en una prestación que puede exigir el titular de aquél a un tercero, obligado como deudor. Pre­guntar aquí por el carácter absoluto o relativo de estos derechos de pres­­tación es cuestionar si el acreedor puede exigir el cumplimiento sólo de su deudor (y sus herederos) o también puede exigir el cumplimiento de terceros distintos de los inicialmente obligados.

El artículo 1.257 del Código civil establece que los contratos sólo pro­du­cen efectos entre las partes que los otorgan. Pero (como se verá más es­pe­cíficamente en el Curso de Derecho Civil relativo al Derecho de obli­gaciones) la jurisprudencia ha ampliado considerablemente los casos en que el acreedor puede reclamar el cumplimiento de un tercero. Con todo, y en tanto en cuanto no se discutan en su lugar estas excepciones, ha de te­nerse por regla la de que los derechos que consisten en una obligación de prestación a cargo de terceros no son absolutos en el sentido de poder exigir el cumplimiento de aquélla a persona distinta de la inicialmente obli­­gada (o sus herederos).

1. d) Oponibilidad de las garantías. Un sentido específico de oponibilidad es el referido a las garantías del crédito. Aquí el carácter absoluto se re­la­cio­na con dos problemas muy concretos. Un derecho de garantía es ab­so­lu­to cuando recae sobre una cosa del deudor (mueble o inmueble) y este de­recho: i) puede ser ejercitado aunque un tercero adquiera mas tarde la pro­piedad del bien, y ii) concede al acreedor garantizado un derecho de preferencia para cobrarse con el producto de la venta de la cosa antes que el resto de los acreedores del deudor. Ya hemos visto arriba como ad­quie­ren la hipoteca y la prenda este carácter absoluto.»

Con lo dicho termino la exposición de CARRASCO PERERA.

Por mi parte, prescindiendo de sí puede surgir una síntesis entre las teorías anteriores y de criterios como el de MARTÍNEZ SANCHÍZ, respecto a que se puede producir una hiper­trofia de la nota de abso­lu­tividad en el concepto del derechos real, solamen­te opino como antiguo propietario, y, en este sentido, lo que más me in­teresa –sobre todo tratán­dose de in­mue­bles–, es el llamado aspecto exter­no, es decir, que sea oponible erga om­nes y que nadie se inmiscuya o pueda inmiscuirse en mi propiedad. El po­der que ejerza o pueda ejercer so­bre un bien me parece algo muy se­cun­dario, entre otras razones, porque hay algún bien de mi propiedad en que ese poder no lo ejerzo en modo al­gu­no, salvo que se considere como ejer­cicio el hecho de no utilizarlo. Que un bien esté vin­culado a mí, me pare­ce algo extraño, y que se hable de in­he­rencia o adhe­rencia me parece aun más artificioso, y, si eso sucede en la realidad (que no lo creo), la ver­dad es que me entero de ello por la doctrina que tal cosa predica, puesto que, en otro caso, ni me hubie­se dado cuenta de que tengo esas deter­mi­na­das adhe­­ren­cias o inherencias. Estos conceptos parece que tienen una apli­ca­ción más racional tratándose de las servidumbres, si bien no deja de ser cu­rioso que la Ordenanza del Re­gistro alemán, en esos supuestos, ha­ble de “derechos subjetivamente rea­les”.

Así pues, si siempre se dijo “yo soy yo y mis circunstancias”, parece que, con la teoría de PENA LÓPEZ, puede decirse “yo soy yo y mis adhe­ren­cias”, lo cual me parece que es salirse de la raya.

Por todo ello, y teniendo en cuen­ta que lo que adquiría lo ins­cri­bía inmediatamente, no tengo más remedio que solida­rizarme con la opi­nión de CARRASCO PERERA.

Pontevedra, 23 de enero de 2015.