ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO

Sobre bienes respecto a los que ya existe anotación de concurso

Sobre bienes respecto a los que ya existe anotación de concurso

Aunque la situación de concurso de acreedores esté reflejada en el Registro por medio de una anotación, es posible la anotación de un embargo por débitos fiscales que no gozan de preferencia, pues dicha anotación (la de embargo) es una simple medida cautelar que en nada obsta al concurso y que podría desempeñar su utilidad en el caso de que, por cualquier causa, quedara aquél sin efecto.

7 mayo 2001

Sobre bienes respecto a los que ya existe anotación de concurso.- 1. Se debate en este recurso la posibilidad de tomar anotación preventiva de embargo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, constando previamente anotada la declaración de concurso de la sociedad embargada. Debe tenerse en cuenta que las providencias de apremio son de fecha anterior al Auto de declaración de concurso, pero no se acredita –registralmente tampoco está reflejado– el pronunciamiento del Juez de lo Mercantil de que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral. A este respecto no consta registralmente la afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor, por lo que la valoración va a depender de factores extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional.

 El artículo 24.4, inciso final, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, literalmente determina que practicada la anotación preventiva no podrán anotarse respecto de un bien o derecho, más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley.

Por su parte, el artículo 55.1, párrafo segundo, que es el que interesa en este expediente, señala que podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. El apartado tercero de dicho precepto establece que las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

3. El apartado 2.º del artículo 22 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, modificado por la Disposición Final Decimosexta de la Ley 22/2003, Concursal, dispone que, en caso de concurso, los créditos por las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal. En el apartado tercero del artículo 50 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, dedicado a los «procedimientos de ejecución universal», se establece que si se hubiese dictado providencia de apremio antes de la declaración del concurso, se seguirá el procedimiento recaudatorio en los términos previstos en el artículo 55.1, párrafo segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
4. La Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, sobre la cuestión planteada en el presente expediente. La Sentencia 5/2009, de 22 de junio de 2009, remitiéndose a otras anteriores, ha tenido ocasión de hacer las siguientes manifestaciones que son de interés en el presente caso y en su Fundamento jurídico Tercero afirma que: «la Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo y con los efectos previstos en el apartado tercero (sic. nulidad) para la hipótesis de contravención. Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor. Como en el asunto resuelto la Administración no se ha dirigido al órgano judicial, y obtenido de él, una declaración en el sentido expresado el conflicto ha de ser resuelto a favor del órgano judicial».

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2/2008, de 3 de julio, realiza una exégesis del alcance de la situación especial que en la Ley Concursal tienen las providencias de apremio de la Seguridad Social en virtud del citado artículo 55.1, párrafo segundo, de la misma, precepto según el cual, si bien «podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio (…) con anterioridad a la fecha de declaración del concurso», ello sólo puede hacerse, «siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

De este modo, en el Fundamento de Derecho cuarto de la antes citada Sentencia 5/2009, se manifiesta: «… La razón principal, pues, para afirmar la competencia del Juzgado no reside en el mero hecho de no haberse continuado la ejecución por la Tesorería General de la Seguridad Social, como dice el Ministerio Fiscal, sino en que dicha ejecución no podría haberse llevado a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa, cuestión que no puede ser decida unilateralmente por la Tesorería. En suma, difícilmente podrá seguirse la ejecución paralela prevista en la Ley Concursal sin una intervención mínima del Juzgado pronunciándose acerca de este extremo, por mucho que la situación de hecho aparentemente, pero sin la intervención judicial, lleve a otra conclusión».

5. En el presente expediente, consta que las providencias de apremio son de fecha anterior al Auto de declaración del concurso, pero no consta, sin embargo, que el Juzgado de lo Mercantil, ante quien se tramita el concurso, se haya pronunciado sobre el carácter no necesario de los bienes trabados para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, por lo que es plenamente aplicable la doctrina, expuesta en los anteriores fundamentos de Derecho, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Conflictos de Jurisdicción y Competencia 5/2009, de 22 de junio, en el sentido de que la ejecución no puede llevarse a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa; siendo nulas, como afirma el apartado 3 del artículo 51 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, todas las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 del mismo artículo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la Registradora en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

7 junio 2010

Sobre bienes respecto a los que ya existe anotación de concurso.- 1. En el presente expediente se pretende la obtención de una anotación preventiva de embargo en virtud de mandamiento librado por la Tesorería General de la Seguridad Social cuando consta ya anotado en el Registro el concurso voluntario de la entidad titular registral contra la que se dirige el procedimiento de apremio, e inscrita su disolución y la apertura de la fase de liquidación. La diligencia de embargo es de fecha posterior al auto por el que se acuerda la apertura de la fase de liquidación. La registradora deniega la anotación por no ser ninguna de las providencias de apremio, ni la diligencia de embargo, anteriores a la declaración de concurso y por no haberse obtenido con carácter previo un pronunciamiento del Juzgado ante el que se sigue el concurso que declare que los bienes no son necesarios para la continuación de la actividad empresarial del concursado. El recurrente alega que se trata de créditos contra la masa, por lo que no resulta de aplicación el artículo 55 de la Ley Concursal (previsto para créditos concursales) sino el artículo 154.2 que habilitaría dicha anotación.

2. El recurso no puede ser estimado. Es doctrina consolidada de este Centro Directivo que sólo pueden tomarse en consideración las circunstancias concurrentes en el momento de la calificación, rechazándose otros motivos o documentos no presentados en tiempo y forma (véase artículo 326 Ley Hipotecaria). En este sentido del mandamiento de embargo presentado no resultaba que se tratara de créditos contra la masa, habiendo sido esto alegado en el recurso, por lo que no pudo tomarse en consideración en la nota de calificación.

Pero es que aunque se tratara de créditos contra la masa, falta un pronunciamiento al respecto del juzgado de lo Mercantil competente en el concurso, requisito necesario aunque no se trate de los créditos exceptuados de la paralización de la ejecución a que se refiere el artículo 55 de la Ley Concursal, sino ante el pago de créditos contra la masa contemplados en el artículo 154 de la misma Ley.

3. De conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Concursal, los créditos contra la masa deben satisfacerse a su vencimiento cualquiera que sea el estado del concurso. Es posible, por tanto, que antes de la terminación del concurso se tome anotación preventiva de embargo a favor de los acreedores titulares de dichos créditos, incluso –tratándose de créditos contra la masa de los contemplados en el artículo 84.2.1– que se inscriba la correspondiente ejecución, siempre que se inicie la ejecución para hacerlos efectivos una vez aprobado el convenio, abierta la fase de liquidación o transcurrido un año desde la declaración del concurso sin que se haya producido ninguno de estos actos.

Ahora bien, del estudio sistemático de los artículos 8 y 154 de la Ley Concursal resulta que la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la vis attractiva que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso. Y es que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos».

4. Consecuentemente, resultando del Registro la existencia de un concurso de acreedores no concluido, siendo las providencias de apremio y diligencias de embargo posteriores a la declaración del concurso, y no habiéndose obtenido con carácter previo un pronunciamiento del juzgado ante el que se sigue el concurso que declare que los créditos son créditos contra la masa susceptibles de ejecución separada, no procede sino la confirmación de la negativa a la anotación.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

29 junio 2011

Sobre bienes respecto a los que ya existe anotación de concurso.- 1. Se debate en este recurso la posibilidad de tomar anotación preventiva de embargo a favor de la Hacienda Pública, constando previamente anotada la declaración de concurso de la sociedad embargada. Debe tenerse en cuenta que las providencias de apremio y la diligencia de embargo son de fecha anterior al auto de declaración de concurso, pero no se acredita –registralmente tampoco está reflejado– el pronunciamiento del juez de lo Mercantil de que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

2. La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral. A este respecto no consta registralmente la afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor, por lo que la valoración va a depender de factores extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional.

El artículo 24.4, inciso final, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, literalmente determina que practicada la anotación preventiva de la intervención o, en su caso, la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, no podrán anotarse respecto de un bien o derecho, más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley.

Por su parte, el artículo 55.1, párrafo segundo, que es el que interesa en este expediente, señala que podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. El apartado tercero de dicho precepto establece que las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

3. El artículo 164.1 b) de la Ley General Tributaria dispone: «Cuando concurra con otros procesos o procedimientos concursales o universales de ejecución, el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo, siempre que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso»; por otra parte, el apartado 2 del mismo artículo señala: «En caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y, en su caso, en la Ley General Presupuestaria, sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargos del período ejecutivo si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso».
4. La Sala del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, sobre la cuestión planteada en el presente expediente. La Sentencia 5/2009, de 22 de junio de 2009, remitiéndose a otras anteriores, ha tenido ocasión de hacer las siguientes manifestaciones que son de interés en el presente caso y en su fundamento jurídico tercero afirma que: «la Administración Tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo y con los efectos previstos en el apartado tercero (nulidad) para la hipótesis de contravención (…). Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor».

De este modo, en el fundamento de Derecho cuarto de la antes citada Sentencia 5/2009, se manifiesta: «…La razón principal, pues, para afirmar la competencia del Juzgado no reside en el mero hecho de no haberse continuado la ejecución por la Tesorería General de la Seguridad Social, como dice el Ministerio Fiscal, sino en que dicha ejecución no podría haberse llevado a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa, cuestión que no puede ser decida unilateralmente por la tesorería. En suma, difícilmente podrá seguirse la ejecución paralela prevista en la Ley Concursal sin una intervención mínima del Juzgado pronunciándose acerca de este extremo, por mucho que la situación de hecho aparentemente, pero sin la intervención judicial, lleve a otra conclusión».

Por otra parte, no puede acoger favorablemente el argumento del recurrente basado en el carácter del embargo como medida cautelar y no ejecutiva, pues incluso desde esta perspectiva hay que recordar que el artículo 8.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, extiende la jurisdicción del juez del concurso a toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado (excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1 del mismo precepto, excepción que no concurre en el presente supuesto).

5. En el presente expediente, consta que las providencias de apremio y la diligencia de embargo son de fecha anterior al auto de declaración del concurso, pero no consta, sin embargo, que el Juzgado de lo Mercantil, ante quien se tramita el concurso, se haya pronunciado sobre el carácter no necesario de los bienes trabados para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, por lo que es plenamente aplicable la doctrina, expuesta en los anteriores fundamentos de Derecho, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Conflictos de Jurisdicción y Competencia 5/2009, de 22 de junio, en el sentido de que la ejecución no puede llevarse a cabo en ningún caso sin el previo pronunciamiento judicial acerca de la vinculación de los bienes con la continuidad de la empresa; siendo nulas, como afirma el apartado 3 del artículo 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, todas las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 del mismo artículo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.

6 octubre 2011

Sobre bienes respecto a los que ya existe anotación de concurso.- 1. En el presente recurso, la Unidad de Recaudación Ejecutiva número 1 de Lleida de la Tesorería General de la Seguridad Social, solicita anotación preventiva de embargo sobre dos fincas de una entidad declarada en concurso, mediante un mandamiento de embargo librado en expediente administrativo de apremio cuya providencia es de fecha posterior a la declaración del concurso. Se reconoce además en el mandamiento que se trata de una deuda post concursal, aunque se ha notificado a los administradores concursales, lo que se acredita. En el historial de las fincas no figura inscrita la situación concursal de la sociedad apremiada.

2. La cuestión que se ha de dilucidar es la de si la preferencia concedida excepcionalmente a la Administración del Estado y a la Seguridad Social, entre otros, ha de prevalecer sobre las reglas establecidas en el artículo 55.1 de la Ley Concursal, habida cuenta de que la fecha de expedición de la providencia de apremio fue posterior a la de la declaración del concurso de acreedores. Y todo esto, aun cuando por parte del acreedor –Tesorería General de la Seguridad Social– se comunicó periódicamente a los administradores concursales la existencia de la deuda, pero nunca hubo declaración del juez de lo Mercantil respecto a la ejecución separada.

El artículo 24.4, inciso final, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, literalmente determina que practicada la anotación de concurso no podrán anotarse respecto de un bien o derecho, más embargos o secuestros posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley.

Por su parte, el artículo 55.1, párrafo segundo, que es el que interesa en este expediente, señala que podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubiera embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. El apartado tercero de dicho precepto establece que las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho.

3. El párrafo segundo del artículo 22 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, modificado por la disposición final decimosexta de la Ley 22/2003, Concursal, dispone que, en caso de concurso, los créditos por las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal. En el apartado tercero del artículo 50 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, dedicado a los «procedimientos de ejecución universal», se establece que si se hubiese dictado providencia de apremio antes de la declaración del concurso, se seguirá el procedimiento recaudatorio en los términos previstos en el artículo 55.1, párrafo segundo, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
4. La Sentencia de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de 6 de noviembre de 2007 aborda la cuestión de si, en virtud de los actos que se producen con posterioridad a la declaración del concurso, puede la Tesorería General de la Seguridad Social continuar la ejecución de los bienes del deudor que habían sido embargados con carácter cautelar. Resuelve esta cuestión en el sentido de «dejar en suspenso la misma, el procedimiento de apremio… y cualquier actuación o medida de ejecución de los bienes del deudor o que pueda obstaculizar la realización de la masa del concurso por el órgano de jurisdicción, salvo, en su caso, el embargo cautelar de otros bienes del deudor no tratados hasta la fecha». En definitiva, será el propio Juzgado de lo Mercantil quien permitirá a la Tesorería General de la Seguridad Social que inicie o continúe los procedimientos ejecutivos y que éstos se lleven a cabo exclusivamente con carácter cautelar y para asegurar la aportación de los bienes concursados a la masa Por tanto, debe excluirse cualquier actuación o medida de ejecución de bienes del deudor que pueda obstaculizar la realización de la masa del concurso. Así pues, para practicar un embargo, aunque fuera con carácter cautelar –que no es este el caso- ha de haber una decisión favorable por parte del juez de lo Mercantil encargado del concurso, a cuya disposición ha de quedar la cuantía embargada en su caso. No bastan las notificaciones sucesivas hechas por la Tesorería General de la Seguridad Social al juez, sino que se precisa una autorización del mismo para proceder a la anotación del embargo, una vez se ha producido la declaración del concurso de acreedores.
5. En cuanto a la Resolución de este Centro Directivo de 7 de mayo de 2001, a la que alude el recurrente ha quedado absolutamente superada por los claros términos del artículo 55.1 de la Ley Concursal, cuyo contenido ya ha sido expuesto. En definitiva, la Ley Concursal de 9 de julio 2003, atribuye con carácter exclusivo al juez de lo Mercantil la competencia para conocer de toda ejecución frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado, así como toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, conforme el artículo 8 de la citada Ley Concursal. Todo ello aplicable por imperativo del artículo 22 de la Ley General de la Seguridad Social, ya reseñado, que somete en caso de concurso, los créditos por cuotas de la Seguridad Social y otros, a lo establecido por la Ley Concursal.
6. La Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones, sobre la cuestión planteada en el presente expediente. La Sentencia 5/2009, de 22 de junio de 2009, remitiéndose a otras anteriores, ha tenido ocasión de hacer las siguientes manifestaciones que son de interés en el presente caso y en su fundamento jurídico tercero afirma que: «la Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero (sic nulidad) para la hipótesis de contravención (…) Es, por tanto, improcedente que la Administración haga traba de bienes integrantes del patrimonio del deudor sin que con carácter previo exista un pronunciamiento judicial declarando la no afectación de los bienes o derechos objeto de apremio a la continuidad de la actividad del deudor. Como en el asunto resuelto la Administración no se ha dirigido al órgano judicial, y obtenido de él, una declaración en el sentido expresado el conflicto ha de ser resuelto a favor del órgano judicial».

La Sentencia de la Sala de Conflictos de Jurisdicción y Competencia del Tribunal Supremo 2/2008, de 3 de julio, realiza una exégesis del alcance de la situación especial que en la Ley Concursal tienen las providencias de apremio de la Seguridad Social en virtud del citado artículo 55.1, párrafo segundo, de la misma, precepto según el cual, si bien «podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio (…) con anterioridad a la fecha de declaración del concurso», ello sólo puede hacerse, «siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor».

7. Finalmente respecto a la alusión a la anotación del mismo mandamiento de embargo en otro Registro de la Propiedad, no supone vinculación para el recurrido, puesto que tanto la Ley Hipotecaria (artículo 18), como la doctrina de este Centro Directivo han consagrado la autonomía de e independencia de la función calificadora del registrador.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

26 octubre 2011

Sobre bienes respecto a los que ya existe anotación de concurso.- 1. La única cuestión que se debate en esta resolución conjunta es si procede anotar en el registro de la Propiedad mandamientos de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social habida cuenta que la finca sobre la que se ordena cada uno de ellos tiene anotada la declaración de concurso y de que la diligencia de embargo que consta en los mandamientos es posterior al auto por el que se declaró el concurso.

2. Antes de entrar en la cuestión sustantiva es preciso, una vez más, recordar la continua doctrina de este Centro Directivo (basada en el contenido del artículo 326 de la Ley Hipotecaria y en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia de 22 de mayo de 2000), que afirma que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. No tiene en consecuencia por objeto cualquier otra pretensión de la parte recurrente, señaladamente la determinación de la validez o no del título inscrito ni de su derecho a inscribir o anotar, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los Tribunales (artículo 66 de la Ley Hipotecaria). Como consecuencia de lo anterior el expediente se ventila exclusivamente a la luz de la documentación que fue presentada y calificada por el registrador sin que pueda tenerse en cuenta cualquier otra aportada con posterioridad (artículo 327 de la Ley Hipotecaria).
3. Por lo que se refiere a la cuestión sustantiva es principio del Derecho Concursal que el conjunto de relaciones jurídico patrimoniales del concursado quedan sujetas al procedimiento de concurso (artículo 8 de la Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio). Por lo que a sus deudas se refiere este principio viene plasmado en el artículo 24 de la propia Ley al establecer lo siguiente en relación a la publicidad del concurso en el Registro de la Propiedad: «…Practicada la anotación preventiva o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el artículo 55.1». Junto a la excepción prevista en el artículo 55.1 y que se refiere, en lo que ahora nos interesa, a procedimientos de ejecución administrativos respecto de los que se hubiere dictado diligencia de embargo con anterioridad al auto de declaración del concurso (vide al respecto la Resolución de 26 de octubre de 2011), la legislación concursal contempla como créditos o deudas extraconcursales los denominados créditos contra la masa que, al igual que los anteriores, quedan al margen del procedimiento concursal aunque, también como los anteriores, siempre bajo la supervisión del juez que conoce del concurso. Así lo expresa rotundamente la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 4 de julio de 2008: «Sin embargo, el hecho de que no se integren en la masa concursal no comporta que la ejecución no se controle en el seno del proceso jurisdiccional dirigido por el Juez de lo Mercantil antes de proceder al pago de los créditos concursales, conforme al artículo 154.1 de la Ley Concursal».

Estos créditos, de variada naturaleza conforme al artículo 84.2 de la Ley Concursal, que la doctrina llama en ocasiones post concursales (a pesar de que algunos se devengan con anterioridad a la declaración de concurso), no se integran en la masa pasiva del concurso y de ahí que deban ser satisfechos a medida que se produce su vencimiento con cargo a los bienes que la administración haya dispuesto al efecto (vide artículos 84 y 154 de la Ley Concursal). Ahora bien su satisfacción, su pago fuera de la masa pasiva, depende de su calificación como créditos contra la masa por declaración incidental del juez (artículo 84.4 de la Ley Concursal) o de su inclusión en la relación separada de acreedores contra la masa que elabora la administración concursal (artículo 94.4 y 96.5 de la Ley Concursal) y que, unida al informe que ésta realiza, se presenta al juez del concurso para que dicte la Resolución que proceda (artículo 98 de la Ley Concursal). Por este motivo el artículo 84. 4 de la propia Ley Concursal establece que «…no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos».

Resulta con nitidez de la regulación legal que la iniciación de un procedimiento administrativo de ejecución contra el concursado por falta de pago de un crédito contra la masa exige por un lado que este carácter sea indubitado y por otro que el procedimiento concursal se encuentre en la fase procedimental adecuada bien por aprobación judicial de la propuesta anticipada de convenio, por aprobación judicial del convenio aceptado por la junta de acreedores o por declaración judicial de apertura de la fase de liquidación (vide artículos 109, 130 y 142 de la Ley Concursal), a salvo la excepción del transcurso del plazo de un año.

4. Este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto (Resolución de 29 de junio de 2011) si bien en un supuesto en el que, a diferencia del presente, resultaba del folio registral no sólo la situación de concurso del titular registral sino también la apertura de la fase de liquidación. En el supuesto que ha provocado este expediente, como en aquél, no resulta del mandamiento que se tratara de créditos contra la masa, habiendo sido alegada esta circunstancia en el escrito de recurso, por lo que no pudo tomarse en consideración en la nota de calificación y tampoco ahora para dictar esta Resolución (artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Pero es que aunque se afirme en el mandamiento que se trata de créditos contra la masa, faltaría un pronunciamiento al respecto del Juzgado de lo Mercantil competente en el concurso, requisito necesario aunque no se trate de los créditos exceptuados de la paralización de la ejecución a que se refiere el artículo 55 de la Ley Concursal, sino ante el pago de créditos contra la masa contemplados en el artículo 154 de la misma Ley.

Del estudio sistemático de los artículos 8, 9, 84 y 154 de la Ley Concursal resulta que la consideración de que un determinado crédito es un crédito contra la masa al efecto de obtener la anotación preventiva del embargo decretado como consecuencia de su impago, no corresponde realizarla al propio titular del crédito por sí, ni menos aún puede entenderse apreciable de oficio por el registrador dado lo limitado de los medios de que dispone a este efecto. Deberá ser el juez del concurso el que deba llevar a cabo esta calificación, de acuerdo con la vis atractiva que ejerce su jurisdicción durante la tramitación del concurso y a la vista del informe que al efecto presenta la administración del concurso. Explícitamente lo recoge así el artículo 84.4 de la Ley Concursal al decir: «4. Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez del concurso por los trámites del incidente concursal». Y es que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, «el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos judiciales o administrativos».

Nada obsta a lo anterior el carácter administrativo del procedimiento ni la indiscutida facultad de autotutela de la administración. El párrafo segundo del artículo 22 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, modificado por la disposición final decimosexta de la Ley 22/2003, Concursal, dispone que, en caso de concurso, los créditos por las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta y, en su caso, los recargos e intereses que sobre aquéllos procedan, así como los demás créditos de Seguridad Social, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley Concursal.

5. En el expediente que provoca la presente, resulta del Registro la existencia de una anotación preventiva por la que se publica la declaración de concurso de acreedores del titular registral; no resulta de los libros registrales ni de la documentación aportada al tiempo de la calificación ninguna de las circunstancias previstas en la Ley Concursal para la iniciación de procedimientos de ejecución administrativa. Siendo las providencias de apremio y diligencias de embargo posteriores a la declaración del concurso, y no habiéndose obtenido con carácter previo un pronunciamiento del Juzgado ante el que se sigue el concurso que declare que los créditos son créditos contra la masa susceptibles de ejecución separada, no procede sino la confirmación de la negativa a la anotación.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar las ocho notas de calificación del registrador.

7 julio 2012

 Sobre bienes respecto a los que ya existe anotación de concurso.- Existiendo en el Registro una anotación de embargo preventivo a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social y una anotación posterior de concurso del propietario de la finca, se plantea el problema de la solicitud de conversión del embargo preventivo en definitivo. La resolución puede verse, más atrás, en el apartado “Diferencias entre el embargo preventivo y el ejecutivo”.

8 septiembre 2012