CALIFICACION

Calificación basada en consulta al Registro Mercantil sobre la situación de concurso

Calificación basada en consulta al Registro Mercantil sobre la situación de concurso

1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

– Las dos sociedades que integran una Unión Temporal de Empresas habían suscrito un documento privado (que no reúne ninguno de los requisitos del artículo 1227 del Código Civil) con la sociedad «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» por el que ésta última se obligaba con las primeras a la construcción de ciertas plazas de aparcamiento. En dicho documento se pactó que si, una vez finalizadas las obras y entregadas las plazas vendidas quedaran importes pendientes de pago, la Unión Temporal de Empresas (la propiedad) daría en pago a «Grupo Empresarial de Obras Civiles, S.L.» (la constructora) o a la persona física o jurídica que ésta designara, una serie de plazas de aparcamiento. Habiéndose construido doscientas sesenta y ocho plazas de aparcamiento y, en cumplimiento de lo pactado, las empresas que forman la Unión Temporal de Empresas transmiten a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.», persona designada por la constructora, «que recibe y adquiere» «en pago de la deuda antes reseñada» veinticuatro plazas de garaje que se describen.

– La registradora, previa consulta telemática al Registro Mercantil, del que resulta la situación de concurso de una de las sociedades que forman la Unión Temporal de Empresas, suspende la inscripción, entre otros, por los siguientes defectos que son el objeto de este recurso:

1) Falta de causa de la transmisión que se hace a la empresa tercera, es decir, a «Paclar 2004 Promociones, S.L.U.».

2) Es precisa autorización judicial para la transmisión, dada la situación concursal de una de las partícipes en la Unión Temporal de Empresas, si bien bastaría consentimiento de los administradores concursales si el acto pertenece al giro o tráfico de la empresa. (Estas dos cuestiones se examinan, respectivamente, en los apartados “CONTRATOS. Causa” y “CAPACIDAD. De una Unión Temporal de Empresas”; a continuación se reproducen los argumentos del Centro Directivo para justificar que la calificación del registrador de la propiedad pueda basarse en una consulta al Registro Mercantil para conocer la situación de concurso, que no figuraba en el Registro de la Propiedad).

5. Debe abordarse ahora la cuestión de si la registradora puede tener en cuenta la situación de concurso, la cual no resulta de su Registro, sino del Registro Mercantil. Cuestión que resulta oportuno analizar con el máximo detalle ante la existencia de doctrinas contradictorias emanadas con anterioridad de este Centro Directivo precisadas por lo tanto de la necesaria clarificación.

A tal efecto es oportuno iniciar el discurso lógico conducente a ello detallando los aspectos relevantes de la situación concursal y su publicidad actual que inciden sobre la solución del tema.

La declaración de concurso integra bajo el principio de universalidad los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso en la masa activa del concurso que queda sujeta a un régimen legal específico, incluida su realización forzosa en caso de apertura de la fase de liquidación (artículos 76.1, 148 y 149 de la Ley Concursal).

Todos estos efectos se producen desde la fecha del auto que declare el concurso, el cual será ejecutivo aunque no sea firme (artículo 21.2 de la Ley Concursal).

La publicidad registral de esta situación se realizará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 198 de la Ley Concursal, y las específicas normas previstas en la legislación hipotecaria, del Registro Mercantil y del Registro de resoluciones concursales vigentes (artículos 2.4 y 42.5 Ley Hipotecaria, 10, 142, 143, 166.4.º y 206 Reglamento Hipotecario, 320 a 325 del Reglamento del Registro Mercantil y Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales, y su modificación por Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero).

En este sentido el artículo 24 de la Ley Concursal tras disponer que la declaración de concurso, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales se inscribirán, preferentemente por medios telemáticos, en el Registro Civil, si el deudor es persona natural, en el Registro Mercantil si fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, o en caso contrario en el Registro Público correspondiente, señala que «4. Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se anotarán preventivamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como el nombramiento de los administradores concursales. Practicada la anotación preventiva, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55 de esta Ley.»

Y que, según la redacción dada a su apartado 5 por el Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo, que persigue entre otros fines la máxima efectividad de la publicidad del concurso en el ámbito específico propio en cada caso mediante la utilización preferente de medios telemáticos, «5. El traslado de los oficios con los edictos se realizará preferentemente por vía telemática desde el juzgado a los registros correspondientes…. En tanto no sea firme, el auto de declaración de concurso será objeto de anotación preventiva en los correspondientes registros.»

Como ya dijo este Centro Directivo con respecto a las inscripciones o anotaciones de quiebra extendidas en el Registro con arreglo a la legislación anterior, y que igualmente puede aplicarse al régimen actual, tales asientos no constituyen propiamente una carga de la finca o derecho sino una situación subjetiva de dicho titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, como son las inscripciones de incapacidad a que se refiere el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (cfr. Resoluciones de 25 de marzo y 1 de abril de 2000).

De ahí que sean inscribibles los actos otorgados por el deudor con anterioridad a la declaración de concurso, en cuanto válidos y eficaces, si bien con importantes limitaciones derivadas del juego del principio de prioridad, en los casos en los que conste ya en el Registro la anotación o inscripción del concurso, pues, como señala la Resolución de 3 de junio de 2009, «… en todo caso, por aplicación de lo establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los referidos actos traslativos se practicará con absoluta supeditación al procedimiento concursal al que se refiere la previa anotación preventiva, de modo que será el titular cuya adquisición ha sido inscrita después de la referida anotación a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquélla inscripción posterior» (cfr. Artículos 80 y 81 de la Ley Concursal; y, respecto de la anotación de embargo, las Resoluciones de 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989 y 23 de marzo y 5 de mayo de 1993)…».

En definitiva con la anotación o inscripción de la declaración de concurso se trata de dar publicidad registral a las limitaciones que afectan al titular registral de los bienes en sus facultades de administración y disposición evitando así el acceso al Registro actos claudicantes o anulables (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 40 Ley Concursal) y enervando los efectos de la fe pública registral respecto de terceros subadquirentes de los bienes (cfr. artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria).

Ahora bien, no teniendo carácter constitutivo de los efectos de la declaración de concurso su inscripción o anotación en el Registro, al derivar los mismos con carácter inmediato del auto de declaración de concurso (cfr. artículo 21.2 de la Ley Concursal), no pueden subordinarse su efectividad a su constancia registral, pues son una consecuencia del régimen sustantivo previsto en la Ley Concursal que determina el carácter anulable de los actos del deudor que no se sujeten al régimen del artículo 40 de la Ley Concursal y la nulidad de pleno derecho de las actuaciones de órganos judiciales o administrativos distintos del juez del concurso, en los términos señalados en el artículo 55.3 de la Ley Concursal.

Por ello, como señalara la Resolución de 29 de junio de 1988, con referencia a una situación de suspensión de pagos, que puede aplicarse a la ley vigente, no es preciso que conste en el folio particular de cada finca dicha situación para que el registrador debe suspender o denegar la inscripción de los títulos correspondientes cuando tiene conocimiento de la declaración de concurso, especialmente cuando consta en el libro de incapacitados: «… la suspensión de pagos impone por sí que queden intervenidas todas las operaciones del deudor… No es necesario, a efectos de la calificación registral, que conste en cada folio registral la situación de suspensión si resulta del Libro de Incapacitados; es cierto que de haberse dado el debido cumplimiento, en su día, a las prescripciones legales habrían de constar además, por vía de anotación, en cada folio registral, las limitaciones que por la suspensión de pagos sufre cada finca en cuanto elemento integrante del patrimonio del deudor; mas el que no se haya practicado esta anotación no impide, ahora, tener en cuenta en la calificación registral, frente a los acreedores demandantes, la situación de suspensión de pagos, dado que la anotación procedente no tiene carácter constitutivo de las genéricas limitaciones patrimoniales que resultan de tal situación…».

Actualmente, además, hay que tener en cuenta que el contenido de los libros de incapacitados están centralizados. En efecto, el Real Decreto 430/1990, de 30 de marzo, por el que se modifica el Reglamento Hipotecario en materia de informatización, ordenó, mediante la introducción en el Reglamento Hipotecario del artículo 398, a), que «los índices de personas y fincas de los Registros de la Propiedad habrán de llevarse mediante procedimientos informáticos», atribuyendo al Colegio de Registradores la función de la elaboración y suministro a todos los Registros de la Propiedad de los correspondientes programas informáticos (cfr. artículo 389.d). En el marco de esta regulación, esta Dirección General mediante Instrucción de 29 de octubre de 1996, sobre medios técnicos en materia de comunicación entre registradores y ordenación de sus archivos, ordenó en su artículo 3 que el 31 de diciembre de 1997 «deberá estar centralizada, por vía informática, en el Servicio de Índices, la situación de incapacitación de los titulares de fincas o de cualquier persona que conste en el Libro de Incapacitados», para lo cual se aplicarán los programas informáticos distribuidos u homologados por el Colegio de Registradores a que se refiere su artículo 2. Esta centralización informatizada de los datos del Libro de Incapacitados responde, como explicaba el preámbulo de la Instrucción, a la conveniencia de «conocer la posible restricción de la capacidad de los titulares de bienes y derechos, en sintonía con las recomendaciones del Parlamento Europeo contenidas en la Resolución de 14 de septiembre de 1989, sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas».

Y en este sentido el artículo 61 bis del Reglamento del Registro Mercantil señala que «la calificación de los títulos relativos al nombramiento de cualquier persona natural o jurídica como administrador, liquidador o apoderado de sujeto inscrito en el Registro Mercantil exigirá la previa comprobación del índice centralizado de incapacitados del Colegio de Registradores (creado por la Instrucción de la D.G.R.N. de 29 de octubre de 1996) para comprobar la eventual existencia de una inhabilitación vigente de las previstas en el artículo 172.2.2.° de la Ley 22/2003, de 9 de julio».

A idéntica conclusión debe llegarse si la situación de concurso del titular registral le consta al registrador de la información obtenida por medios telemáticos del Registro Mercantil, o a través del índice centralizado de la información de los libros de incapacitados, pues, como vamos a ver, la publicidad registral oficial obtenida por dichos medios fue concebida para superar, por su generalidad y mayor eficacia, a la limitada que consta en los libros de incapacitados existentes en los Registros (cfr. artículos 386 a 391 del Reglamento Hipotecario).

La paulatina, constante y progresiva incorporación de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas al ámbito de la seguridad jurídica preventiva en general, y de la publicidad registral en particular, permite en la actualidad el conocimiento por medios telemáticos tanto de las situaciones afectantes a las titularidades y derechos inscritos en el Registro de la Propiedad como de las que afectan a la entidades inscribibles en el Registro Mercantil.

La creación del Índice General Informatizado de fincas y derechos inscritos (cfr. artículo 398.c del Reglamento Hipotecario), el Índice Central e Informatizado de Incapacitados a que se refiere la Instrucción de este Centro Directivo de 29 de octubre de 1996, en desarrollo del artículo 398.c) del Reglamento Hipotecario, al disponer la centralización informatizada de los datos del Libro de Incapacitados para conocer la posible restricción de la capacidad de los titulares de bienes y derechos en sintonía con las recomendaciones del Parlamento Europeo contenidas en la Resolución de 14 de septiembre de 1989, sobre transacciones inmobiliarias transfronterizas, el Índice o Fichero localizador de entidades inscritas en los Registros Mercantiles (cfr. Resolución de 19 de noviembre de 1999), son alguno de los hitos que han culminado en los sistemas de interconexión e interoperabilidad registral regulados en la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, (Sección VIII. Incorporación de Técnicas Electrónicas, Informáticas y Telemáticas a la Seguridad Jurídica Preventiva, artículos 106 a 115), que permiten la comunicación de información entre los registradores mediante su integración en su respectiva red telemática de los sistemas de información de su organización corporativa, permitiendo que las oficinas públicas registrales se conecten entre sí y con los Sistemas de Información corporativos.

Y que encuentra además su debido encaje en el deber general de colaboración de los registradores entre sí en el ejercicio de su función pública (cfr. artículo 222.8 de la Ley Hipotecaria), por lo que deberán a tal efecto estar intercomunicados entre sí por cualquier medio técnico que garantice la protección e integridad de la base de datos (cfr. artículo 332.7 del Reglamento Hipotecario), así como con el Índice General Informatizado a que se refiere el artículo 398.c) (artículo 332.9 del Reglamento Hipotecario).

Hay que recordar la importancia que para el cumplimiento de los fines de la institución concursal tiene la adecuada publicidad del concurso, y los diferentes sistemas de publicidad previstos en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, que dedica específicamente a esta materia tres artículos, 23, 24 y 198, y el hecho de que sean abundantes las referencias a la publicidad que aparecen dispersas en el articulado.

Dichos artículos se refieren concretamente a la denominada publicidad judicial (cfr. artículo 23), regulando la forma de publicación de las resoluciones judiciales y de llevar a cabo los actos de comunicación, es decir la publicidad judicial de los actos procesales que se dicten en el ámbito de los procedimientos judiciales concursales o publicación de las resoluciones judiciales y demás actos del proceso (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección sexta, de 28 de marzo de 2007); a la publicidad registral (cfr. artículo 24) de las resoluciones concursales inscribibles en los registros de personas y bienes, y a un sistema de publicidad (cfr. artículo 198) que asegure mediante una única plataforma técnico informática la transparencia informativa y la divulgación estadística más completas posibles de toda la información concursal relevante para el tráfico.

Este sistema de publicidad que fue objeto de desarrollo por el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, y Orden 3473/2005, de 8 de noviembre, modificando al propio tiempo los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil relativos a la publicidad registral de las resoluciones concursales, y que parcialmente anulado por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 28 de marzo de 2007, ha sido objeto de modificación por el Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero. Finalmente el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, ha modificado los preceptos legales referidos, y en especial el artículo 198, al que ha dotado de un mayor contenido al ampliar el inicial, limitado a las resoluciones declarando concursados culpables y acordando la designación o inhabilitación de los administradores concursales, que ahora se extenderá además a cuantas resoluciones concursales requieran serlo conforme a las disposiciones de la Ley, así como las demás resoluciones concursales inscribibles en el Registro Mercantil, una vez que se produzca el desarrollo reglamentario previsto en la disposición adicional tercera del mencionado Real Decreto-Ley 3/2009.

Características generales del sistema de publicidad diseñado por la ley son las de buscar la mayor coordinación e integración posible entre los diferentes sistemas de publicidad previstos por el Ordenamiento, sin merma o menoscabo de los efectos jurídicos producidos por los registros jurídicos de personas y bienes, en cuanto depositarios de la verdad oficial (vid. Real Decreto 685/2005, 10 de junio), el impulso de oficio de la publicidad de las resoluciones concursales (vid. artículos 23 y 24 de la Ley Concursal, y artículo 323 del Reglamento del Registro Mercantil), y la utilización preferente de los medios telemáticos e informáticos para dotar a las diferentes resoluciones, actos y notificaciones derivados del concurso de la publicidad prevista en la Ley.

En lo que a la publicidad registral en concreto, el régimen diseñado normativamente parte del marco jurídico y capacidad tecnológica de los Registros de Mercantil y de la Propiedad, para ponerla al servicio de los fines de la institución concursal. En particular, el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales recuerda en su preámbulo que «la adecuada publicidad del concurso de acreedores tiene gran importancia para el cumplimiento de los fines de la institución concursal». Y especialmente en cuanto a la publicidad registral se refiere, pues, «la inscripción en un registro público reviste a lo inscrito del carácter de verdad oficial, de manera que el Estado protege al tercero que confía en la apariencia tabular», en tanto que ni la denominada publicidad judicial ni el denominado registro de resoluciones puede suplir la que suministran los registros de personas ni pueden aspirar a cumplir su función. Sin perjuicio de que «a través de un coordinado sistema de publicidad, las resoluciones judiciales más significativas del concurso de acreedores puedan difundirse por medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine (vid artículo 198 Ley Concursal y disposición adicional tercera del Real Decreto-Ley 3/2009 de 27 de marzo).

En concreto, y en el marco de este esquema general, el artículo 2.1 del Real Decreto 685/2005, en su redacción dada por Real Decreto 158/2008, de 8 de febrero, dispone que «la publicidad de las resoluciones judiciales previstas en el artículo 198 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se realizará a través del Registro Mercantil, si la resolución fuera inscribible en éste, y a través de un portal en Internet bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia», y su artículo 3, en su versión dada también por el Real Decreto 158/2008, bajo el epígrafe «Inclusión en la red de las resoluciones judiciales y remisión al Registro Mercantil Central», establece que «El registrador mercantil correspondiente al lugar del domicilio del concursado gestionará el tratamiento de los datos y su remisión al Registro Mercantil Central, si la resolución fuera inscribible en el Registro Mercantil, y al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, en los términos previstos en el artículo 9». Por otra parte, el acceso a la información del portal de Internet será público, gratuito y permanente, y éste contendrá los correspondientes enlaces seguros a la base de datos pública de los registradores mercantiles para que el interesado pueda contrastar la información con la que obre en el Registro Mercantil en el que se encuentre inscrito el sujeto declarado en concurso de acreedores (cfr. artículo 6.1 y 2). Finalmente, el artículo 9.3 regula la función coordinadora y de difusión de la información concursal que corresponde al Registro Mercantil imponiendo la obligación al registrador mercantil de remisión de la información procesada relativa a las resoluciones judiciales previstas por el artículo 198 de la Ley Concursal al Registro Mercantil Central y al Colegio de Registradores de España, o bien sólo al Colegio de Registradores en caso de tratarse de resoluciones no inscribibles en el Registro Mercantil, con el mismo fin, comunicando también la inhabilitación al índice centralizado de incapacitados del mismo Colegio. Esta regulación permite, pues, a través de los sistemas de interoperabilidad registral existente entre los diferentes Registros, que los registradores de la propiedad puedan conocer el contenido del Registro Mercantil por medios telemáticos, contenido que no puede ser desconocido pues sus efectos legitimadores derivados de la presunción de exactitud y validez de su contenido se producen frente a todos (cfr. artículos 20 y 21 del Código de Comercio, y 7 y 9 del Reglamento del Registro Mercantil).

Extremos todos ellos legitimadores de la consulta efectuada que, como luego se detalla, ha de considerarse al día obligatoria muy especialmente en materia concursal.

6. Al margen de los anteriores planteamientos, centrando la discusión en el específico precepto que da pie al debate, debe accederse a la misma conclusión pues parece incuestionable que la expresión «Los registradores calificarán … las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro» empleada por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe interpretarse en términos que eviten quede reducida a un concepto estricto de asientos existentes en el propio Registro a cargo del registrador o, más aún, a los vigentes en la hoja registral del bien objeto del documento calificado.

Ciertamente el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, como se ha declarado reiteradamente, no permite utilizar datos conocidos por el registrador extrarregistralmente, pero tal proscripción no debe alcanzar a los datos que puedan ser conocidos por medios oficialmente establecidos para coordinar los diferentes Registros públicos, con el fin de permitir una calificación más acorde con el superior principio de legalidad, siempre, claro está, respetando las exigencias de principios registrales básicos como el de prioridad, inoponibilidad de lo no inscrito y fé pública registral, consagrados por los artículos 17, 32 y 34 de la Ley Hipotecaria.

En este punto, debe recordarse que el principio de prioridad, como el de inoponibilidad, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral), bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad.

Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con documentos relativos al dominio o a derechos reales, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley Hipotecaria).

A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley Concursal), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículos 23 y 24 de la Ley Concursal o en el Registro público concursal regulado por el artículo 198 de la misma Ley. Desde la fecha del auto de declaración del concurso, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas al deudor.

Por tal motivo, el registrador no puede, desconociendo tales restricciones, permitir el acceso al Registro de actos otorgados por el deudor concursado que la propia Ley Concursal considera anulables y dispone que no «podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme» (artículo 40 de la Ley Concursal). En cuanto tales efectos se producen desde la fecha del auto de declaración del concurso y no se detienen ante la buena fe o ignorancia de quienes fueron parte en el contrato, también han de ser tenidos en cuenta a la hora de calificar el acto viciado, siempre que la situación concursal le conste de forma fehaciente al registrador.

Esta constancia puede derivar de asientos previos en la misma hoja registral del bien de que se trate (artículo 24 de La Ley Concursal), pero también de asientos vigentes en el Libro de incapacitados. Así lo señaló la R. 29 junio 1988, con referencia a una situación de suspensión de pagos, aplicable a la legalidad vigente sobre el concurso de acreedores: «… la suspensión de pagos impone por sí que queden intervenidas todas las operaciones del deudor… No es necesario, a efectos de la calificación registral, que conste en cada folio registral la situación de suspensión si resulta del Libro de Incapacitados; es cierto que, de haberse dado el debido cumplimiento, en su día, a las prescripciones legales, habrían de constar, además, por vía de anotación, en cada folio registral, las limitaciones que por la suspensión de pagos sufre cada finca en cuanto elemento integrante del patrimonio del deudor; mas, el que no se haya practicado esta anotación, no impide, ahora, tener en cuenta en la calificación registral, frente a los acreedores demandantes, la situación de suspensión de pagos, dado que la anotación procedente no tiene carácter constitutivo de las genéricas limitaciones patrimoniales que resultan de tal situación…» En el mismo sentido, la Resolución 23 de septiembre de 2011, para un caso de quiebra, señala que «Es cierto que, a pesar de hallarse caducado el asiento relativo a la quiebra en el folio abierto a la finca, en el Libro de Incapacitados consta un asiento de declaración de quiebra no sujeto a caducidad y que ha de ser tenido en consideración por el registrador en su calificación conforme a lo establecido por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, …».

7. Desde otra perspectiva ha de destacarse que la exégesis literal y sistemática del propio artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en el que funda su informe el Sr. Notario autorizante de la escritura, conduce también a una solución distinta a la que preconiza y que no puede ser mantenida por las siguientes razones adicionales:
8. a) Acudiendo a los cánones interpretativos básicos debe partirse de que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria habla únicamente de los asientos del Registro sin añadir, conforme habría hecho de haber sido ésa su intención, «de que sea titular». Hay que recordar por ello el principio hermenéutico en cuya virtud «donde la ley no distingue, no se puede distinguir». Es más, el artículo 65.4.º del mismo cuerpo legal, al hablar de la calificación, apunta que se hará en base a lo que resulte de «los asientos del Registro con él relacionados». Dada la literalidad del precepto, es obvio que el pronombre «él» que utiliza no se refiere al registrador sino al título, por lo que hay que concluir que la calificación ha de basarse en todos los asientos, sea cual fuera el Registro en que consten, que se refieran al título que recoja el acto o contrato.

Por otro lado, la referencia del artículo 18.1.º de la Ley Hipotecaria a los medios de calificación consistentes en los documentos presentados y en los asientos del Registro no es una limitación intrínseca de la función calificadora sino que significa que el Registrador no puede fundar su calificación en meras noticias o documentos privados no inscribibles y que el procedimiento registral requiere un requisito previo antes de la calificación, que es la presentación, por lo que dicho carácter no impide, sino todo lo contrario, que se presenten otros documentos principales o complementarios, para un mejor acierto en la calificación e incluso por exigencias del deber de calificar.

Ha de tenerse finalmente en cuenta, en relación con este punto, que la limitación cognoscitiva que en el procedimiento registral se establece por el legislador no obedece sino a razones de agilidad y evitación de costos adicionales al interesado. Ninguna de estas finalidades se ve perturbada por el hecho de consultarse el Registro Mercantil ya que tal consulta se efectúa sin costo adicional ni económico ni temporal para el usuario.

222. b) A lo anterior debe añadirse que el ya citado artículo 222.8.2.º de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre, establece que «los Registradores, en el ejercicio de su función pública, estarán obligados a colaborar entre sí, así como con los Órganos jurisdiccionales, las Administraciones públicas y los Notarios».

Esta colaboración entre registradores se establece pues en el ejercicio de su función pública una de cuyas partes o elementos indiscutibles lo constituye la función de calificación que le atribuyen los artículos 18 y 65.4.ª de la Ley Hipotecaria.

La propia Ley de impulso de reformas para el impulso de la productividad, BOE, 19 de noviembre de 2005, modificó el artículo 222.10.º de la Ley Hipotecaria desarrollando esa obligación de colaboración diciendo: «La manifestación de los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos. Dicha manifestación implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro. A tal efecto, si quien consulta es una Autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio y cargo, cuyo interés se presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin necesidad de intermediación por parte del registrador».

Resulta claro que, si la ley prevé tal acceso a favor de todos los funcionarios públicos y el Registrador lo es, será porque, al calificar, ha de valorar los datos que resulten de esa consulta, de igual modo a cómo se supone que el notario o la autoridad también lo harán.

Por todo ello la interpretación que se cuestiona es anacrónica y absurda: se faculta al Sr. notario y al Sr. registrador para que, en el momento de realizar su función –autorizar la escritura o inscribir– puedan tener presentes todos los datos que fluyen de cualquier Registro y, a la par, se estaría negando que unos y otros puedan ser tenidos en cuenta. De esta manera la consecuencia hermenéutica que de ello deriva es incongruente y por ende inadmisible.

1. c) Desde una perspectiva de pura justicia material es evidente que lo verdaderamente importante es el buen funcionamiento del sistema de seguridad jurídica cuya tutela es la función que el registrador tiene encomendada, y resulta absurdo concluir que, porque las partes o el funcionario que ha autorizado un documento no han consultado, al tiempo de otorgarlo, el Registro Mercantil, el registrador de la Propiedad tiene que inscribir el título para el que su disponente estaban legalmente inhabilitado y permitir que, merced al juego del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, se puedan causar unos perjuicios y situaciones irreversibles derivados del principio de fe pública registral.
2. d) Finalmente el hecho de impedir la valoración de tales elementos –obligados por otro lado por el principio de oficialidad probatoria sancionado por el artículo 78 de la Ley 30/1992, de aplicación a todo procedimiento administrativo del que, en alguna medida, también participa el procedimiento registral conducente a la inscripción– determina que, de nuevo, ceda por su base el soporte normativo en que se funda el alegato. De dicho precepto deriva que, cuando como en este caso ocurre, las consecuencias que se anudan a la situación concursal escapan del ámbito de la autonomía de los contratantes y se insertan en un ámbito imperativo tendente a asegurar los intereses públicos que el buen orden del concurso garantiza, parece incuestionable concluir que la consulta no solo es lícita sino obligada.
3. Es oportuno subrayar en otro orden de cosas la trascendencia que en el ámbito probatorio tiene en la actualidad, tras la Ley de Enjuiciamiento Civil la idea de notoriedad, presente por ejemplo en el artículo 281.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil para relevar de prueba alguna a los hechos que sean notorios, y que lleva al absurdo extremo la idea de que el Sr. registrador en su calificación debe mirar hacia otro lado ante la objetiva y notoria evidencia de obstáculos insalvables que, sin embargo, no fluyen de los asientos de la finca pero si de los Boletines Oficiales.

A tal efecto el artículo 23 de la Ley Concursal sanciona la necesidad de publicación en el BOE de la declaración de concurso de forma que, en orden a las consecuencias que de tal declaración deriva, ha de concluirse que tal publicación integra el ordenamiento vigente por lo que hay que estimarlas conocidas por todos en función del propio mandato legal sancionador de la publicación.

Siendo ello así es evidente que ha de tenerse en cuenta por los funcionarios del Estado tal y como pasa con las leyes, disposiciones y demás actos administrativos publicados por el BOE.

Y, desde esta óptica, enlazando con la idea de notoriedad inicialmente expresada, parece incuestionable que la publicación en el BOE, al menos, rinde notorios los datos que publica pues no cabe mayor notoriedad que la derivada de la publicación en el propio Boletín Oficial de tal forma que es evidente que no pueden ser desconocidos por nadie y menos, sin duda, por los funcionarios del Estado quienes, en sentido contrario al pretendido, incluso podrían incurrir en la eventual responsabilidad derivada de su desconocimiento.

9. A resultas de cuanto antecede resulta oportuno rescatar la mejor doctrina de este Centro contenida en la Resolución de 15 de abril de 2004, precisada de una matización final que trae causa de cuanto antecede.

A tal efecto, en orden a la posibilidad de consultar el Registro Mercantil por parte de los registradores, en el momento de ejercer su calificación, cabe reproducir los términos con que se pronunció este Centro Directivo al decir a propósito de dicha consulta que «ésta no ha quedado excluida por el artículo 98 de la ley 24/2001, puesto que el Registrador con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente las facultades de los poderdantes. Si bien es cierto que tras la redacción del artículo 98 dicha facultad ha quedado circunscrita a los términos de dicho artículo, el Registrador puede corroborar este juicio de suficiencia en ejercicio de su función calificadora, por lo que será en estos casos en los que podrá acudir al Registro Mercantil para comprobar la suficiencia de dicho poder, ocasionando de este modo los menores perjuicios posibles».

Consulta que, como se ha justificado anteriormente, ha de considerarse necesaria al menos en supuestos como el que nos ocupa en el que la situación concursal determina una serie de efectos ex lege que no pueden ser obviados por el registrador de cara a asentar los títulos afectados por la situación concursal del otorgante.

Por todo ello, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

16 febrero (3 rs.) 2012

 Calificación basada en consulta al Registro Mercantil sobre la situación de concurso.-

1. Son varias las cuestiones que plantean la nota calificadora del registrador y el escrito del notario recurrente. En primer lugar, la de si el juicio de suficiencia del notario era o no congruente con el contenido del acto documentado. Mantiene, en efecto, el registrador en su nota de calificación, que, por lo que se refiere a la representación de la sociedad transmitente, «si no se acredita e inscribe la aprobación del convenio (del concurso de acreedores) (…) en virtud de resolución judicial o certificación del Registro Mercantil», no puede afirmarse que la representación de la sociedad era suficiente ya que «sería como si todavía se encontrase en situación de declaración de concurso de acreedores con la consiguiente limitación (intervención o suspensión) en las facultades de administración y disposición».

Es cierto que el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, en la redacción dada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, exige, para tener por acreditada la representación, entre otros requisitos, que el juicio de suficiencia del notario sea congruente con el contenido del título presentado (un extremo que el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2011 ha ratificado que debe ser calificado por el registrador); y también es cierto que el control de la congruencia, para poder ser ejercido, exige que del propio juicio de suficiencia resulte la coherencia entre la conclusión a la que se llega y las premisas de las que se parte. Un juicio jurídico, efectivamente, para merecer el nombre de tal, presupone la fijación de unas premisas y la afirmación de una conclusión y es coherente solo si es posible derivar ésta de aquéllas. Por tanto la revisión de la congruencia del juicio de suficiencia con el contenido del título, exige imperativamente que se aporten los datos necesarios para hacer una comparación entre las facultades que presupone la apreciación de la representación y el acto o contrato documentado, sin que basten meras fórmulas de estilo o apodícticas como las que se limitan a hacer una simple aseveración o afirmación de que la representación es suficiente para el acto o negocio documentado.

En este caso, a la vista de estas consideraciones y teniendo en cuenta el juicio de suficiencia que hizo el notario, procede plantearse, como lo hace la nota del registrador, si era o no congruente con el contenido del título. Afirma, en efecto, el notario la suficiencia de la representación del administrador de la sociedad transmitente cuando es así que de la misma escritura resulta que se formaliza una dación en pago de unos créditos «concursales» sin determinar en que fase del concurso se encontraba la representada, lo que, a falta de más datos, impide enjuiciar la congruencia o incongruencia de la susodicha afirmación de suficiencia, porque la intervención de la administración concursal resulta necesaria en la primera fase del concurso pero deja de serlo, desde el momento en que es aprobado el convenio.

2. Sentada esta primera conclusión, procede pasar a analizar si el registrador, como efectivamente ha hecho aquí, en ejercicio de sus funciones, puede o no, para salvar obstáculos de este tenor y poder por tanto calificar la congruencia, acudir por iniciativa propia a consultar los asientos del Registro Mercantil «relacionados» con el documento presentado. Esto es, en el presente caso, para determinar en que fase del concurso se encontraba realmente la transmitente.

Se ha mantenido que el principio de rogación (recogido en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria), puesto en relación con los artículos 17, 32 y 319 de la misma ley, exige que la calificación del registrador se haga exclusivamente sobre la base de los documentos presentados por el peticionario del asiento y nada más. Una prohibición de aportación de oficio por el registrador de otros documentos que habría, además, que entender en sus más amplios términos ya que se extendería no solo al título principal sino a sus complementarios. Lo cierto, sin embargo, es que la Ley Hipotecaria no excluye por principio la actuación de oficio del registrador; y no solo no la excluye, al contrario, la presupone e incluso exige, cuando le ordena tener en cuenta no solo el documento presentado sino los «asientos del registro con él relacionados» para, si delatan alguna contradicción o vicio, denegar o suspender la inscripción solicitada.

Es más, por lo que se refiere a la situación de concurso, de obligatoria publicación en el Boletín Oficial del Estado e inscripción en el Registro Mercantil y de la Propiedad, su toma en consideración directa por el registrador viene exigida en cumplimiento estricto de los deberes que resultan de la Constitución y obligan desde su publicación a todas las Administraciones públicas. Deberes que, en concreto, impiden reclamar a la parte la aportación de los documentos que ya tengan aquellas en su poder o les resulten fácilmente accesibles, como pasa indudablemente con los asientos del Registro Mercantil (y, en su caso, de otros registros públicos altamente informatizados). Y ello no solo cuando se busca depurar datos confusos, como pasa en este caso, sino también para asegurarse, a la vista de la documentación presentada, de la legalidad de los asientos cuya inscripción se pide. Un principio que recoge ejemplarmente el artículo 80.2 de la nueva Ley del Registro Civil cuando veda a Administraciones y funcionarios exigir a los ciudadanos la presentación de certificados registrales cuando los datos obren en su poder o fuere posible su obtención directamente por medios electrónicos. Doctrina, por lo demás, perfectamente compatible con los principios que tradicionalmente vienen organizando el registro de la propiedad.

En primer lugar, porque la prohibición de acceso de documentos no inscritos, no presentados por la parte, se limita, como confirman el artículo 32 y 17 –sobre todo si les pone en relación con el 319 de la Ley Hipotecaria y 321 a contrario– a los documentos cuya inscripción es posible solo como inscripción separada y especial pero a ningún otro más. Puesto que no se trata aquí, en efecto, de inscribir algo a iniciativa del registrador –como por ejemplo un documento de compra– sino solo de impedir, en su caso, que derechos inexistentes o nulos puedan pasar por existentes o legales; más sobre todo con los daños irreparables para derechos constitucionalmente protegidos (artículo 33 de la Constitución) que pueden llegar a producirse por la eficacia defensiva y ofensiva de la prioridad y el registro en general. No se tocaría así, en absoluto, la rogación –ya que el registro no inscribe lo que no se le pide sino que no inscribe lo que se le pide (y no procede)– ni tampoco a la prioridad (ya que no se da prioridad a alguien que no la pide sino que se impide que quien no tenga derecho a ella, y la solicite, pueda llegar a conseguirla).

Pero, en segundo lugar, ante todo, porque en ningún caso la prohibición de acceso de documentos complementarios distintos de los presentados por la parte puede comprender, como efectivamente no comprende, aquellos que, fácilmente accesibles, están sometidos a publicidad oficial que, al tiempo que les dota de «cognoscibilidad legal» (cfr. sobre su alcance, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1988 y 21 de enero de 1992), pone los asientos que los recogen, en cuanto al contenido inscrito, bajo la salvaguardia de los tribunales, cubriéndolos con una presunción de exactitud solo destruible en juicio ordinario.

Rogación y aportación de parte, en efecto, no se confunden. Una cosa es que el trámite de inscripción se inicie solo a solicitud de parte y otra que una vez iniciado (especialmente cuando se pide un acto como la inscripción con fortísima eficacia ofensiva frente a terceros) haya que pasar forzosamente por la prueba presentada por el rogante (normalmente el beneficiario del asiento) que podría seleccionarla a su antojo para, sobre todo cuando se ampara en presunciones sustentadas en sus declaraciones, burlar con toda facilidad la legalidad y los derechos de terceros que no han sido llamados al procedimiento (terceros, en muchos casos, imposibilitados de defenderse por si mismos, por ser desconocidos, futuros o indeterminados). Por tanto el registrador puede perfectamente en cumplimiento del principio de legalidad –de la necesidad de garantizarla y en consecuencia de impedir la inscripción de títulos viciados– servirse de aquellos datos, que condicionan la legalidad de la inscripción que se le pide, y han sido publicados oficialmente, si le resultan fácilmente accesibles. No hay aquí rogación de oficio alguna de derechos susceptibles de inscripción separada y especial, sino solo toma en consideración de datos necesarios, oficiales y públicos, que no pueden producir por si mismos ninguna inscripción independiente de derechos pero que sí enervan (o limitan) la eficacia entre partes o contra terceros de los mismos títulos que se quiere inscribir.

El principio de rogación registral, de hecho, es perfectamente compatible con el reconocimiento al registrador de un principio de aportación de prueba. Es cierto que en los procedimientos de inscripción registral, como en general ocurre en todos los iniciados a instancia de parte, la carga de la prueba corresponde, en principio, a quien pretende la inscripción. Ahora bien, ello no exime al registrador de la facultad, y también del deber, de aportar la que se encuentre en su poder por resultar de los asientos del registro y de proveerse de la que esté a su alcance, esto es, de aquella que el propio interesado le debería entregar pero a la que él puede acceder con facilidad, no paralizando así el procedimiento y sirviendo, en consecuencia, al principio de celeridad y, en último término, a la satisfacción del interés general. Una circunstancia que claramente se dará en los casos en los que la prueba se encuentre en otros registros públicos y sea fácilmente accesible. Así deriva de los principios de facilidad probatoria, proporcionalidad y, en particular, los constitucionales de eficacia, legalidad y tutela del interés público, plenamente aplicables, como no podía ser de otro modo, a todos los procedimientos, como es el caso de los de inscripción en los registros de la propiedad, de aplicación del Derecho en el ejercicio de funciones públicas.

3. Esta doctrina por lo demás se ajusta a la sentada en la Resolución de consulta –vinculante no solo para los registradores sino también para los notarios– de 12 de abril de 2002, dictada al amparo del artículo 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, a solicitud del Consejo General del Notariado con audiencia de la Junta del Colegio de Registradores, en la que se entendió con carácter general que el registrador podía atender a los asientos del Registro Mercantil en el ejercicio de su función calificadora. Efectivamente, en el último párrafo de su Fundamento 5, en relación con el artículo 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, afirma esa resolución de consulta que el registrador podrá «apreciar, en su caso, al calificar, que dicho juicio emitido por el Notario resulte contradicho por lo que resulte del mismo documento o de los asientos del Registro (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 18 del Código de Comercio y artículo 222.8.párrafo segundo de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción)». Remisión al artículo 222.8, párrafo segundo de la Ley Hipotecaria, que solo tiene sentido si los registradores pueden consultar otros datos resultantes de los archivos de otras autoridades ya que como es sabido establece que «los registradores, en el ejercicio de su función pública, estarán obligados a colaborar entre sí, así como con los órganos jurisdiccionales, las Administraciones públicas y los notarios». En esa misma línea, la Resolución de 15 de abril de 2004 resolvió en un recurso de queja lo siguiente: «En lo relativo a la segunda de las cuestiones argumentadas, esto es, la posibilidad de consultar el Registro Mercantil por parte de los registradores en el momento de ejercer su calificación, ésta no ha quedado excluida por el artículo 98 de la ley 24/2001, puesto que el registrador con arreglo al artículo 18 de la Ley Hipotecaria debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes, y ello incluye lógicamente las facultades de los poderdantes. Si bien es cierto que tras la redacción del artículo 98, dicha facultad ha quedado circunscrita a los términos de este último artículo, el registrador puede corroborar ese juicio de suficiencia, en ejercicio de su función calificadora, por lo que será en esos casos en los que podrá acudir al Registro Mercantil, para comprobar la suficiencia de dicho poder, ocasionando de ese modo los menores perjuicios posibles, siendo el propio registrador el que se encarga de hacerlo, y entendiéndose esta facultad como voluntaria y no obligatoria». Asimismo, esta misma Dirección General en Resolución de 13 de febrero de 2006 ha reconocido la necesidad de que el registrador de Bienes Muebles obtenga información directa y de oficio del Registro de Vehículos de la Jefatura de Tráfico, como trámite fundamental para identificar los bienes, siendo incluso requisito necesario para poder practicar una anotación preventiva de embargo, añadiendo que es lo más adecuado para la seguridad del tráfico.

En este caso, del documento presentado resulta la situación de concurso por la referencia que se hace en él a que la dación en pago lo es por razón de «deudas concursales» sin añadir nada más. La información obtenida por el registrador a través del Registro Mercantil reveló que la sociedad transmitente estaba en la fase de convenio aprobado, aunque no resultase ese extremo de la escritura. A la vista de las consideraciones anteriores, comprobado que la sociedad transmitente tiene un convenio que ha sido aprobado judicialmente, se desvanece cualquier posibilidad de apreciar incongruencia del juicio de suficiencia notarial, puesto que, aprobado el convenio, cesa la administración concursal –y con independencia de la limitación o no de las facultades de administración y disposición resultantes del convenio– ya no resulta necesaria la intervención de aquella, por todo lo cual no hay posibilidad de apreciar la incongruencia que el registrador imputa al juicio de suficiencia en su nota de calificación por lo que procede revocarla en este punto.

27 febrero 2012