PARTICIÓN

Por el viudo, existiendo hijos menores

No existe oposición de intereses y no es necesaria, por tanto, la intervención de un defensor judicial en una escritura de liquidación de gananciales y partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo en su propio nombre y en representación de sus hijos menores, cuando se dan las siguientes circunstancias: la liquidación es total; todos los bienes inventariados eran gananciales; la totalidad de esos bienes se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos por éste representados; se respetan estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relisto según la declaración de herederos ab intestato; no ejercita la viuda ninguna opción de pago de su cuota legal, que se le satisface en usufructo; no se amplía o transforma alguno de los bienes mediante declaración de obra nueva, segregación o división horizontal; y se declara expresamente que no existen más bienes. La operación realizada no es más que la transformación de la comunidad germánica sobre el patrimonio existente en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los bienes singulares, transformación que, en sí misma, no envuelve peligro alguno de lesión o perjuicio para los hijos representados. En cuanto a la afirmación hecha por el Registrador de que siempre puede existir contradicción de intereses si la viuda hubiera hecho ocultaciones que le favorecieran a ella y perjudicaran a los hijos, la Dirección contesta que la prueba que tendría que hacer el representante legal, como la de todos los hechos negativos, sería difícil, si no imposible, además de estar basada en una sospecha carente de toda base legal y contraria a la presunción de ejercicio de buena fe de la potestad legal a favor de los hijos.

15 septiembre 2003

Por el viudo, existiendo hijos menores.- 1. Se presenta en el Registro una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y aceptación y partición de herencia otorgada por la viuda en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad. En el testamento se legó a la esposa el usufructo universal y se instituyó heredero al hijo menor de causante, si bien se añadió que dicha legataria podría optar por el usufructo del tercio de mejora y el pleno dominio del tercio de libre disposición. En la partición se adjudicó pro indiviso la mitad de todos los bienes relictos a la viuda, en pago de su haber en la sociedad de gananciales, adjudicándose también a dicha viuda el usufructo de la mitad indivisa restante y al hijo menor la nuda propiedad de esta mitad, conforme a la disposición del testamento.

La Registradora deniega la inscripción por entender que, al representar el cónyuge viudo a su hijo menor de edad, existe conflicto de interés por la posibilidad que tiene dicha señora de elegir el legado de usufructo de la totalidad de la herencia o el tercio de libre disposición en pleno dominio, además de su cuota legal usufructuaria establecido por el causante en su testamento, puesto que la adjudicación en usufructo a la viuda, en virtud de la elección hecha por ésta, recae sobre la porción adquirida por el menor en concepto de legítima, y en este caso, corresponde al legitimario o a su representante decidir si acepta la herencia y se adjudica los bienes que la integran en nuda propiedad, gravados con el usufructo, o si le conviene más adjudicarse una sexta parte de los bienes en pleno dominio, y otra sexta parte en nuda propiedad, de modo que, como la viuda tiene un interés opuesto al de su hijo menor, hay que proceder al nombramiento de un defensor judicial.

3. Según la doctrina de este Centro Directivo (Resolución de 15 de mayo de 2002) la calificación ha de ser confirmada. La existencia de la denominada «cautela Socini» supone una contraposición o conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor, pues tal fórmula admitida doctrinal y jurisprudencialmente consiste en que los legitimarios reciben mayor porción de lo que por legítima les corresponde, pero gravada con el usufructo del viudo. La expresada cautela comporta una alternativa por la que el hijo legitimario tiene que optar y el hecho de ejercitar por él esa opción su madre acarrea también la contraposición de intereses, ya que dicha representante se ve afectada por el resultado de la opción. Por ello es imprescindible la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos a que se refiere el artículo 1060 del Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación del Registrador.

14 diciembre 2006

Por el viudo, existiendo hijos menores.- 1. Limitado el recurso a la primera de las cuestiones señaladas en la nota de calificación de la registradora el objeto de este expediente se limita a determinar si es inscribible una partición hereditaria con previa liquidación de la sociedad de gananciales en un supuesto en el que una de las llamadas a la herencia resulta ser menor de edad y comparecer representada por su madre, viuda del causante.

2. Esta Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en relación a cual debe ser el correcto entendimiento de lo preceptuado al respecto en nuestro ordenamiento jurídico. Dispone el artículo 163.1 del Código Civil: Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar. Este precepto desarrolla lo preceptuado en su precedente, el artículo 162 que tras establecer la regla general de representación legal de los hijos menores de edad no emancipados por parte de los padres que ostenten la patria potestad, excepciona el supuesto de los actos «…en que en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo». Resulta por tanto con meridiana claridad que la regla general de representación legal es excepcionada cuando existe un conflicto de intereses y que este se produce cuando hay intereses opuestos entre representante y representado.

De esta regulación se sigue que los actos particionales llevados en contravención de lo en ella previsto son nulos de pleno derecho (vide sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011) por lo que no pueden provocar la modificación del contenido del Registro de la Propiedad.

3. La severidad de esta afirmación impone que en todo supuesto en que concurran menores u otras personas con capacidad limitada deban extremarse las precauciones a la hora de valorar la actuación representativa de quien en su nombre actúa. No obstante esta Dirección General tiene declarado (vide Vistos) que la excepción a la regla general de representación legal sólo juega cuando concurren los presupuestos legalmente establecidos. De este modo tiene declarado que el Código Civil exige para excepcionar el régimen general que entre representante y representado exista una oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado. Se excluye así del supuesto previsto por la norma el mero peligro hipotético o la mera suposición de que pudiera concurrir un supuesto de conflicto si se dan circunstancias no acreditadas en el expediente, exclusión del todo lógica pues de lo contrario haríamos de la excepción regla vaciando de contenido el principio general de representación legal. Cuando no existe conflicto, porque no existe oposición, sino intereses paralelos de representante y representado rige la regla general.

4. De esta interpretación se siguen una serie de consecuencias puestas de manifiesto por este Centro Directivo cuando en el ámbito de una partición hereditaria con liquidación previa del patrimonio ganancial el viudo comparece en su propio interés y en el de los hijos menores de edad no emancipados. El interés directo que tiene el cónyuge viudo en las consecuencias de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal en la propia determinación del inventario ganancial si el activo está integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunción legal susceptible de ser combatida (Resolución de 14 de marzo de 1991) o de una declaración unilateral del fallecido (Resolución de 3 de abril de 1995). Del mismo modo su interés directo en la adjudicación de bienes como consecuencia de la liquidación de gananciales le priva de la representación legal de sus hijos menores de edad si como consecuencia de la liquidación se forman lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resolución de 27 de noviembre de 1986). Por los mismos motivos cesa la representación legal del progenitor en la partición estrictamente hereditaria si esta es parcial (Resolución de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resolución de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formación de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge (entre otras, Resolución de 6 de febrero de 1995).

5. En el supuesto de hecho que da lugar a este expediente la controversia se centra en la previa liquidación de la sociedad de gananciales existente entre la compareciente que actúa en nombre propio y en representación de la hija menor no emancipada (cuya comparecencia personal resulta irrelevante a estos efectos como reconoce el recurrente). Al efecto alega la registradora que el conflicto existe y por tanto es preceptivo el nombramiento de un defensor judicial porque existe oposición de intereses en la formación del inventario cuya masa patrimonial no viene predeterminada mecánicamente.

Sin embargo, en el presente supuesto, tiene razón el recurrente cuando afirma que no existe tal conflicto porque en relación a la vivienda cuya inscripción se solicita su determinación como bien ganancial proviene directamente de la atribución que de tal carácter se hizo en el acto adquisitivo y no de una presunción legal y tampoco en las adjudicaciones verificadas porque no existen adjudicaciones de bienes concretos a los interesados sino cuotas indivisas de todos y cada uno de los bienes con mera transformación en romana de las cuotas que ostentaban en las comunidades gananciales y hereditarias preexistentes de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación de la registradora.

2 agosto 2012

Por el viudo, existiendo hijos menores.- 1. Debe decidirse en este expediente si es inscribible una escritura de aceptación y partición de herencia y adjudicación de los bienes a los herederos, en la que concurren las circunstancias siguientes: la viuda, interesada en la herencia y partición, a su vez representa a otros dos herederos en virtud de su ejercicio de la patria potestad; se realizan las adjudicaciones en la forma que el causante estableció en su último testamento, de carácter ológrafo, de forma que a la viuda se le adjudicó el usufructo sobre la vivienda familiar cuya nuda propiedad se adjudicó a los hijos comunes menores, y además, en orden a las instrucciones del testador, la plena propiedad de otra finca; por lo que la registradora entiende que es necesario el nombramiento de un defensor judicial de los menores y, en su caso, la aprobación judicial, por entender que existe un conflicto de intereses entre la madre y los hijos menores.

2. La cuestión que se plantea es la de si proceden las limitaciones de los artículos 163 y siguientes del Código Civil. En principio, el artículo 1.060 del Código Civil establece que cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial, por lo que debiera bastar la representación de la madre que ejerce la patria potestad. Otra cosa es la apreciación de la registradora sobre un posible conflicto de intereses entre la madre y el menor. El artículo 163, para estos casos de conflicto de intereses, exige el nombramiento de un defensor judicial, pero conforme la doctrina de este Centro Directivo (vid. los «Vistos»), para esto es necesaria la existencia real de ese conflicto u oposición de intereses. La doctrina hasta ahora mantenida, a que se ha hecho referencia, supone no dar por sentado que siempre que en una partición intervenga un representante legal en su propio nombre y en representación de un menor existe, por definición, oposición de intereses, sino que habrá que examinar las circunstancias concretas de caso, como se ha venido realizando hasta ahora. Pero según la nota de calificación de la registradora, por lo que se refiere a este defecto, la contradicción existe. Es cierto que el artículo 163 del Código Civil ha de interpretarse con la necesaria amplitud para que no quede inaplicado, pero también los es que la oposición de interés ha de ser real (el texto legal exige que el padre o la madre «tengan» interés contrapuesto «en algún asunto»).

3. Conforme reiterada doctrina de este Centro Directivo (vid. los «Vistos»), no hay contradicción ni conflicto de intereses en una partición, si los bienes se adjudican pro indiviso respetando las normas legales sobre la partición de la herencia. Esta doctrina establece que no existe la contraposición de intereses cuando no hay liquidación previa de la sociedad ganancial y en la cotitularidad que se crea, hay proporcionalidad a las cuotas hereditarias de cada adjudicatario. La doctrina de este Centro Directivo ha reiterado además que la contradicción de intereses entre los menores y sus representantes legales se puede deber a diferentes motivos: incluir en el inventario bienes como gananciales, o bienes de cuyo título adquisitivo no resulte con claridad tal carácter; no ajustarse el viudo o viuda en la adjudicación de los bienes a las disposiciones legales sobre titularidad de cuotas en el caudal relicto; ejercitar el cónyuge viudo una opción de pago de su cuota legal usufructuaria.

En el caso que nos ocupa, no se ajusta la viuda en la partición a la adjudicación de bienes conforme las disposiciones legales sobre titularidad de cuotas en el caudal relicto, porque como resulta de los hechos, se ha adjudicado a la supérstite, junto con el usufructo de la finca cuya nuda propiedad se adjudica a sus hijos, la plena propiedad de otra finca registral, con independencia absoluta de que esté ubicada en otro distrito hipotecario. Si bien, esta adjudicación en plena propiedad de otra finca, responde a lo manifestado por el causante en su testamento ológrafo. También ocurre que la adjudicación del usufructo a la viuda y nuda propiedad a los hijos menores resulta de la elección de una de las alternativas que concede la cautela socini contenida en el testamento. En Resoluciones de 15 de mayo de 2002 y 14 de diciembre de 2006, este Centro Directivo ha entendido que en el caso de cautela socini, fórmula testamentaria por la que los legitimarios reciben más de lo que por legítima les corresponde, pero con un gravamen –en este caso el usufructo del viudo– trae una alternativa por la que los legitimarios tienen que optar, y el hecho de que por ellos ejercite la opción su madre acarrea la contraposición de intereses, ya que la representante se ve afectada directamente por el resultado de la opción. Por lo que está bien apreciada la oposición de intereses y el autocontrato por la registradora en su nota de calificación. En consecuencia es necesaria la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por el artículo 1060 del Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota de calificación.

4 septiembre 2012