PARTICIÓN
Por el viudo, existiendo un incapacitado
Por el viudo, existiendo un incapacitado
1. La única cuestión que se debate en el presente recurso se centra en el segundo defecto de la nota calificadora, único que ha sido objeto de recurso y consiste en determinar si es necesaria la intervención del defensor judicial en una partición hereditaria, en la que una heredera incapacitada está representada por su madre, como titular de la patria potestad rehabilitada, cuando el causante de la sucesión (padre y cónyuge de las mismas) ordena el llamamiento testamentario a favor de ambas (y a favor de los restantes hijos comunes) mediante la fórmula testamentaria conocida como Cautela Socini.
2. Como cuestión previa, como se trata de un asunto que afecta a la validez y eficacia del acto y a la protección de personas menores e incapacitadas, el conflicto de intereses debe ser objeto de calificación registral, dada la relación de ésta con la presunción de existencia y pertenencia de los derechos inscritos resultante del principio de legitimación registral de los artículos 1.3.º y 38.1.º de la Ley Hipotecaria y con la confianza en la legalidad de los asientos registrales respecto a terceros conforme al principio de fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Así lo ha entendido reiteradamente este Centro Directivo en las Resoluciones citadas en los Vistos, siguiendo una larga tradición en esta materia sobre calificación registral del autocontrato con conflicto de intereses, destacando especialmente entre las Resoluciones más recientes en tal sentido, las de 15 de mayo y 18 de diciembre de 2002, 3 de diciembre de 2004, 6 (Cfr. su Fundamento 8.º) y 18 de julio de 2006 (Cfr. su fundamento 3.º) y las de 14 de mayo y 2 de junio de 2010 y 10 de enero, 23 de mayo y 4 de septiembre de 2012.
3. Entrando en la cuestión de fondo, este Centro Directivo ha venido entendiendo que «la existencia de la denominada «Cautela Socini» supone una contraposición o conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor, pues tal fórmula admitida doctrinal y jurisprudencialmente consiste en que los legitimarios reciben mayor porción de lo que por legítima les corresponde, pero gravada con el usufructo del viudo. La expresada cautela comporta una alternativa por la que el hijo legitimario tiene que optar y el hecho de ejercitar por él esa opción su madre acarrea también la contraposición de intereses, ya que dicha representante se ve afectada por el resultado de la opción» (cfr. Resolución de 14 de diciembre de 2006 y en el mismo sentido la de 4 de septiembre de 2012 anteriormente citadas). Congruentemente con esta situación de contraposición de intereses en la Cautela Socini, se concluía que era «imprescindible la intervención del defensor judicial y el cumplimiento de los demás requisitos a que se refiere el artículo 1.060 del Código Civil».
4. Dicha doctrina es igualmente aplicable a este supuesto, pues la opción derivada de la Cautela Socini implica conflicto de intereses entre la madre representante y la hija incapacitada a la que representa, ya que no es lo mismo que dicha hija incapacitada reciba unos bienes inmuebles libres de todo gravamen como exige la ley respecto a la atribución de la legítima, que los reciba en nuda propiedad, aunque se señale una mayor cuantía de los bienes adjudicados a la misma, pues el resultado de la opción ejercitada en representación de la incapacitada es que ésta recibe su participación en el inmueble gravada por el usufructo universal a favor de la madre representante, cuando aplicando las normas de libertad de la porción legitimaria, se hubiera podido plantear también la opción alternativa de recibir los bienes que le correspondieran por legítima en pleno dominio y por tanto, excluidos del usufructo a favor de la representante.
Producida esta situación de conflicto de intereses, no corresponde a la representante decidir acerca de tal opción, ni cabe entrar, a efectos de inscripción, en el valor dado a los bienes ni en la clase y cuantía de los que se han adjudicado a la legitimaria, pues la decisión en estos casos de conflicto de intereses corresponde al defensor judicial, que es el que se encuentra en posición objetiva de imparcialidad con los requisitos del artículo 1.060 del Código Civil, tal como señalaron las dos Resoluciones de este Centro de 14 de diciembre de 2006 y 4 de septiembre de 2012 en supuestos similares al que ahora se plantea y que por las razones indicadas ha de recibir la misma solución.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota calificadora en cuanto al segundo defecto, único que ha sido recurrido.
11 diciembre 2012
