PERMUTA
Inscrita una permuta de solar por cosa futura, en la que se identificaron totalmente los pisos que habrían de entregarse en su día, diciéndose en la escritura de permuta que con ella se entendía transmitida la propiedad de los pisos, si bien la entrega material no se llevaría a cabo hasta que la obra estuviese terminada, se plantea el problema a propósito de un acta con la que se realiza la entrega y que pretende inscribirse, a lo que se opone el Registrador por considerar que, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, el título debe ser una escritura y no un acta. La Dirección, partiendo del hecho de que la inscripción debió practicarse en su día con la escritura de permuta, puesto que los pisos estaban identificados y se transmitía su propiedad, y que la entrega material no supone más que un hecho, entiende que la inscripción a favor del cedente debe practicarse en virtud de la misma escritura de permuta, no siendo un obstáculo que un único título provoque dos inscripciones -la primera a favor del constructor y la segunda la que ahora se solicita-, pues la inscripción parcial de un negocio, en modo alguno puede impedir la inscripción en un momento posterior de los efectos jurídicos-reales entonces omitidos, siempre que la situación registral no haya variado respecto de la existente al practicarse el primer asiento.
5 enero 1999
Permuta de cosa futura.- Inscrita la cesión de un solar a cambio de la entrega futura de determinados pisos a construir, sin garantía de ninguna condición resolutoria, se anotan posteriormente diversos embargos por deudas del cesionario; incumplidas sus obligaciones por el cesionario del solar, los cedentes solicitan judicialmente la resolución del contrato, tomándose anotación de demanda y recaída sentencia firme que ordena la cancelación de la inscripción del cesionario «así como la cancelación de cualquier asiento contradictorio», la Registradora reinscribe a favor del cedente, pero dejando subsistentes las anotaciones de embargo anteriores a la de demanda. La Dirección confirma la calificación registral, pues si el solar se cedió en permuta es correcta la inscripción a favor del cesionario, quien sólo se obligaba a la contraprestación correspondiente, pero sin trascendencia real por no haberse establecido condición resolutoria expresa, de modo que su resolución no puede tener efecto en perjuicio de personas que, entre tanto, han adquirido derechos sobre la finca. La anotación preventiva de demanda sólo tiene virtualidad de retrotraer a su fecha la sentencia que en su día se dicte, pero sin afectar a terceros anotantes de fecha anterior, como resulta del artículo 198 del Reglamento Hipotecario, ya que de lo contrario se conculcarían todos los principios hipotecarios y el artículo 24 de la Constitución.
23 septiembre 1999
Permuta de cosa futura.- 1. Se presenta en el Registro escritura de venta de un edificio «en mal estado de conservación y afectado urbanísticamente», por precio aplazado.
Se presenta también un «acta» por la que los otorgantes del título anteriormente expresado, el mismo día, siguiente número de Protocolo «manifiestan » lo siguiente:
«III.–Que si antes de la expiración del plazo del pago del precio aplazado, la finca ya transmitida estuviere ya edificada o en trámite de serlo, el pago del precio sería sustituido necesariamente por la cesión y entrega de un doce por ciento de los elementos materiales de la obra resultante, en la totalidad de la finca transmitida. IV.–Que habida cuenta de la eventual diferencia entre la liquidación de las cargas que afectan a la finca, en el supuesto de que de ésta resultase una cantidad mayor o menor que la retenida a tal efecto, la diferencia se compensará en el momento de determinar la expiración del plazo del precio aplazado o en su caso en el momento de la cesión y entrega, de los elementos materiales resultantes del anterior apartado».
El Registrador inscribe la primera y no practica la inscripción de la segunda por no ser inscribible de conformidad con lo que establece el artículo 13 del Reglamento Hipotecario.
La viuda del que transmitió la finca recurre alegando que ha dirigido contra el adquirente acción penal por delito de estafa, y que, al no establecerse en la legislación hipotecaria un «numerus clausus» de derechos reales, debe inscribirse su derecho sobre la finca.
2. La primera alegación del Registrador se refiere a que la recurrente carece de legitimación pues su cualidad de heredera del transmitente la ha acreditado mediante copia simple de una declaración de herederos, y no mediante documentación auténtica, y, si bien ello es cierto, dada la facilidad de la subsanación del defecto y el interés del recurso, por economía de procedimiento, se entra en el fondo del mismo.
3. Se ha discutido mucho la naturaleza real u obligacional del derecho del cedente en el contrato que permuta del solar por una parte de la edificación futura. El artículo 13 del Reglamento Hipotecario, según la redacción que le dio el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, de acuerdo con la doctrina más autorizada, había optado por configurado como real si se constituía como una comunidad especial el derecho consistente en la «transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir» que aparecieran descritos como exige la Ley de Propiedad Horizontal. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala 3.ª) declaró ilegales los tres primeros párrafos de tal artícu-lo 13, por entender que un derecho real no puede recaer sobre un objeto inexistente y porque dicha regulación reglamentaria alteraba el régimen legal de la propiedad consagrado por el artículo 609 del Código Civil.
No obstante, como se ha dicho acertadamente, si en el contrato se establece una comunidad sobre el solar, no cabe duda de que tal comunidad sería inscribible, pues la copropiedad del solar es evidentemente un derecho real y recae sobre un objeto existente. Lo que ocurre en el presente caso es que no se establece ninguna comunidad sobre el solar, sino el derecho a una parte de lo construido que no consta que exista, y es claro que no cabe un derecho real sobre una cosa no existente aún, y tampoco se establece garantía real sobre la contraprestación pactada (cfr. párrafo final del citado artículo 13), que podría inscribirse de conformidad con el artículo 11 de la Ley Hipotecaria.
La doctrina del «numerus apertus» que alega la recurrente no permite que cualquier derecho sea inscribible, pues para que lo sea el derecho cuya inscripción se pretenda ha de tener las características propias del derecho real.
4. Alega la recurrente que es justo que sus derechos puedan ser garantizados registralmente, y en ello tiene razón, pero no por esta vía. Si se ha querellado contra el cesionario del solar es posible que la querella pueda ser anotada en el Registro si, como consecuencia de la misma, se solicita la nulidad de la cesión o se demanda cualquier efecto real de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo (vid. Resoluciones citadas en el «vistos»). Pero en tal caso el asiento a practicar será una anotación preventiva, para la que será título el correspondiente mandamiento solicitado y obtenido de la autoridad judicial.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.
13 julio 2005
Permuta de cosa futura.- Ver, más atrás, el apartado “Permuta de bienes municipales”.
15 enero 2007
Permuta de cosa futura.- 1. Se debate en este recurso la inscribibilidad de una escritura de rectificación de otra anterior de compraventa, por virtud de la cual se sustituye la obligación de entrega en dinero prevista en ésta, por la de entregar una serie elementos en un edificio a construir. A juicio del registrador, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala de lo Contencioso Administrativo) que declaró la nulidad de los tres primeros párrafos del artículo 13 del Reglamento Hipotecario, en su redacción dada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, la permuta de cosa presente por obra futura solo puede configurarse con carácter meramente obligacional, sin perjuicio de que dicha obligación se garantice con condición resolutoria u otra garantía real, que si tendría acceso al Registro de la Propiedad, pero no cabe configurarla como un supuesto de transmisión actual de los pisos o locales salvo que se cree una comunidad sobre el solar. El recurrente entiende que la afirmación del Registrador de que a partir de la sentencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 13 del Reglamento Hipotecario, sólo se puede configurar con carácter puramente obligacional, carece de apoyo jurídico suficiente y contraviene la doctrina sobre el particular consagrada por la propia Dirección General de los Registros y del Notariado.
2. Este Centro Directivo (véase resoluciones señaladas en los vistos) ya se ha pronunciado sobre la posibilidad de configurar la permuta de solar sobre obra futura, tanto con carácter obligacional, como con eficacia real, determinante de la transmisión actual de los pisos y locales en el edificio a construir en la medida que se genere una comunidad sobre el solar, y siempre que la escritura pública de permuta determine la transmisión actual, pues en tal caso equivale a la entrega a los efectos de tener por realizada la transmisión dominical (cfr. artículo 1462 Código Civil).
3. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 (Sala 3.ª) declaró ilegales los tres primeros párrafos de tal artículo 13 del Reglamento Hipotecario, por entender que un derecho real no puede recaer sobre un objeto inexistente y porque dicha regulación reglamentaria alteraba el régimen legal de la propiedad consagrado por el artículo 609 del Código Civil. Pero esto no excluye que, como se ha dicho anteriormente, si en el contrato se establece una comunidad sobre el solar, no cabe duda de que tal comunidad sería inscribible, pues la copropiedad del solar es evidentemente un derecho real y recae sobre un objeto existente.
4. Sin embargo, en el supuesto de hecho de este expediente, claramente se establece en la escritura de rectificación –en su cláusula primera– «la sustitución de la obligación de entrega en dinero por la de entregar los elementos» que en dicha escritura se expresan y –en la cláusula cuarta– la sociedad constructora «se obliga a entregar los referidos elementos totalmente terminados», por lo que del tenor del contrato resulta que las partes lo han configurado con carácter puramente obligacional, sin que se garantice con ningún tipo de garantía real la contraprestación. No resulta de la escritura la traditio instrumental o jurídica de los pisos o locales a construir ni por ende la creación de una comunidad sobre el solar. Por lo que fue correcta la actuación del registrador al inscribir la transmisión del terreno, denegando ahora la inscripción de la rectificación por la que se sustituye la contraprestación de pago de dinero por la entrega de pisos o locales en el edificio a construir, por su carácter puramente obligacional (artículos 98 LH y 9 del Reglamento).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la Registradora en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.
7 mayo 2009
Permuta de cosa futura.- Sobre la cancelación, en un contrato de esta clase, de la condición resolutoria establecida a favor del cedente del suelo, ver el apartado “ERROR. Rectificación: improcedencia del recurso gubernativo”.
8 mayo 2009
