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SEGURIDAD JURÍDICA Y SEGURIDAD ECONÓMICA
FERMÍN MORENO AYGUADÉ
Notario de Tauste (Zaragoza)
A propósito de los Comentarios publicados por José-Félix Merino Escartín respecto de la Ley Hipotecaria y del Catastro.
Dada la importancia práctica de las cuestiones abordadas, y con el agradecimiento debido al autor por su aportación, considera quien esto escribe que cabe plantear algunas cuestiones sobre lo que en el trabajo publicado se indica, particularmente, y en lo que ahora interesa, en cuanto concierne al Artículo 202: Edificaciones y plantaciones.
Primero. En cuanto a la determinación de las coordenadas de la parcela en su conjunto.
Dice el autor:
«…Podemos citar como novedades:
– Nuevo requisito para las declaraciones que no se extiendan a la integridad del solar: ha de definirse la porción de suelo que ocupe mediante sus coordenadas de referenciación geográfica. Es de suponer que este dato se apoye en documentación gráfica o informe técnico que lo acredite.
– Según el apartado 8 de la Resolución- Circular de 3 de noviembre de 2015, se necesitará también inscribir la representación gráfica de toda la parcela. …»
El propio autor nos sigue diciendo que:
«…Con ello, surge un caso más de inscripción de representación gráfica -aparte de los determinados legalmente en el artículo 9- …»
¿Pudiera en ello apreciarse extralimitación, en atención al principio de jerarquía normativa? Cabe al menos preguntar, en pura técnica jurídica, si una Resolución-Circular es el instrumento adecuado para establecer requisitos no determinados en la Ley. O si no fuese tal el Reglamento, instrumento de desarrollo previsto al efecto, siempre con el esencial principio de jerarquía normativa presente. Y si lo fuese si no cupiera en ese caso apreciar asimismo extralimitación
La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que publica el BOE de hoy, y que tiene fecha de 8 de febrero, aunque referida a documento anterior a la entrada en vigor de la Ley, en sus Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto vierte consideraciones muy interesantes, que debe ser objeto de estudio detallado, sobre las condiciones de aplicación de la nueva norma. En lo que ahora interesa indica (los subrayados son de quien esto escribe):
«… 4. Con esos antecedentes normativos, la reforma de la Ley Hipotecaria operada en virtud de la Ley 13/2015, y en particular, el nuevo artículo 202 de la Ley Hipotecaria, resulta más explícito, y proclama, de manera clara, general y sin excepciones, que «la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica». Por su parte, la Resolución de 26 de octubre de 2015 dictada conjuntamente por esta Dirección General y por la Dirección General del Catastro en cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, establece imperativamente, en su apartado séptimo que «en el caso de inscripción de edificaciones o instalaciones, habrá de remitirse también» (por los registradores al Catastro) «las coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por las mismas». En consecuencia, para inscribir cualquier edificación, nueva o antigua, cuya declaración documental y solicitud de inscripción se presente en el Registro de la Propiedad a partir del 1 de noviembre de 2015, fecha de la plena entrada en vigor de la Ley 13/2015, será requisito, en todo caso que la porción de suelo ocupada habrá de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica. Además, para que, una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción de suelo ocupada por la edificación, el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente, y a través del procedimiento que corresponda, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, tal y como ya contempló este centro directivo en el apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 sobre la interpretación y aplicación de algunos extremos regulados en la reforma de la ley hipotecaria operada por la Ley 13/2015, de 24 de junio.
Repárese:
– La primera Resolución, 26 de octubre de 2.015, se dicta en cumplimiento de mandato legal, artículo 10 de la Ley Hipotecaria y establece imperativamente, lo que resulta de su apartado séptimo. Se refiere, como queda dicho, a la porción ocupada por la obra.
– La segunda, en cuanto a la finca en la que se ubica la obra tiene vocación interpretatoria y aclaratoria, y no es de aplicación general a todos los casos en que se declare una obra, sino solo a aquellos casos en los que el Registrador albergue duda fundada en los términos que se indican en cuyo caso «… es posible que necesite…» la delimitación de la parcela en su conjunto.
Segundo. En cuanto a la exigibilidad en la obra nueva en construcción.
Dice el autor:
«…– ¿Se aplica a las obras nuevas en construcción? Ni el artículo 202 de la Ley ni la Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2016 distinguen, por lo que es de entender que resulta aplicable a todas, estén en construcción o terminadas. …».
Pudiera en una primera aproximación parecer que donde la Ley no distingue no debe hacerlo el intérprete. Pero en este caso en el que la Ley no lo hace y, a falta de Reglamento, tampoco la Resolución-Circular, ¿puede admitirse pacíficamente tan taxativa conclusión?
Entiendo que no. Más aún atendidos los argumentos que se vierten para justificarla.
«…Además, en las declaraciones de obra nueva en construcción, ya es preciso que se haya aprobado el proyecto de obra donde tiene que estar perfectamente delimitada la superficie ocupada del solar. …».
Tal exigencia no es más que la prevista en la norma hipotecaria; la declaración de obra, cuya base es el Proyecto de Ejecución, que no el Básico, para el que se ha obtenido la Licencia, debe precisar la superficie de parcela ocupada.
Siguiendo a la que entiende quien esto escribe como mejor doctrina, hay obra en construcción, aunque el grado de ejecución sea del cero por ciento. La obra como tal existe desde que existen el Proyecto y la Licencia. Con lo que el propietario puede perfectamente acceder a la financiación. La tasación que se efectúe distinguirá el valor actual y el valor para la hipótesis de edificio terminado y, normalmente, la cantidad acreditada se irá recibiendo conforme avance la ejecución de la obra. No parece que no pueda defenderse la tesis contraria a la del autor, por entender que la expresión exacta de las coordenadas sea de mas propia exigencia cuando responda a la realidad física de la construcción efectuada, en el momento en que sea formalizada el Acta de Fin de Obra.
La antes citada Resolución de 8 de febrero, tampoco distingue. ¿No cabe plantear que ello es así por la propia incompatibilidad conceptual entre la obra en construcción y la realidad física de la que se está hablando a los efectos antes indicados?
Lo cierto es que, si dar criterios de interpretación se trata, la Dirección los establece ciertamente flexibles, en el supuesto de las declaraciones de obra:
5. Aun siendo clara e incondicionada la citada exigencia legal de georreferenciar la superficie ocupada por cualquier edificación cuya inscripción se pretenda, y la especial utilidad que tal exigencia tiene en los casos de edificaciones «antiguas» o aparentemente «prescritas», también es cierto que, de entre todos los supuestos legales en los que la nueva ley exige georreferenciación (como por ejemplo ocurre también, conforme al artículo 9, con las divisiones, agrupaciones, reparcelaciones, etc.), éste en concreto de las edificaciones es el que menor complejidad requiere para su cumplimiento y constancia registral, tanto desde el punto de vista técnico como desde el punto de vista procedimental. En efecto, desde el punto de vista técnico, la georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, aun cuando deberá hacerse en el mismo sistema oficial de referencia que se especifica en la Resolución conjunta de 26 de octubre de 2015 (Proyección UTM, sistema ETRS89 para la península o RegCan95 para Canarias), no necesita, en cambio, ser aportada necesariamente en el concreto formato GML a que, para otros supuestos, sí que alude la citada Resolución. Igualmente será válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla. En estos casos, dichas coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación resultarán por referencia o en relación a las del plano o finca sobre el que se representa la edificación, quedando suficientemente satisfecha la exigencia del artículo 202 de la Ley Hipotecaria. Y, desde el punto de vista procedimental, la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, tampoco requiere con carácter general que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar sus dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara, tal y como se ha expresado en el anterior fundamento jurídico. Y por último, no ha de olvidarse que la obligada georreferenciación de la superficie de suelo ocupada por cualquier edificación, aun cuando habrá de ser preceptivamente comunicada por los registradores al Catastro en cumplimiento de la citada Resolución conjunta, tampoco afecta propiamente al concepto ni al proceso de «coordinación geográfica» entre la finca registral y el inmueble catastral, ya que el atributo de «finca coordinada» o «finca no coordinada» se califica y predica respecto del contorno perimetral de la finca, es decir, su ubicación y delimitación geográfica, con independencia de los elementos físicos que puedan materialmente estar ubicados en el interior de la finca así delimitada, y por supuesto, con independencia también de las titularidades jurídicas que recaigan sobre ella.
Atendido lo cual, parece difícil sostener la postura de exigibilidad de «georreferencia» a la obra en construcción si lo que se arguye es que:
«…Aunque sea común la existencia de pequeñas modificaciones durante el desarrollo de la obra, suelen ser de puertas adentro. …».
¿No es posible entender que pequeños desplazamientos no esenciales, o pequeñas modificaciones por ejemplo en los porches, que pueden producirse en el curso de ejecución de la obra y en ambos casos estar amparados por la Licencia no deben necesariamente abocar a una doble determinación de coordenadas, con el coste a ello inherente?
Cree, a modo de conclusión, quien esto escribe, que cabe mantener que la obra nueva en construcción no esté sujeta imperativamente a dicha exigencia. No parece argumento menor el de que la verdadera alteración catastral solo se producirá con plenitud de efectos cuando la obra en construcción sea acabada y otorgada el Acta que acredite su finalización y descripción definitiva.
Y cree en fin que la Resolución permite fundar la apelación a la prudencia que hace José-Félix Merino cuando dice:
«…Cuestión distinta es la de que se dé una imposibilidad técnica porque el Catastro no se encuentre todavía preparado para servir las coordenadas. En ese caso, mientras se desarrolla técnicamente la aplicación de la Ley, parece razonable utilizar un criterio flexible para no paralizar obras con el consiguiente coste para el ciudadano. …».
FERMÍN MORENO AYGUADÉ. Notario.
Tauste, diez de marzo de dos mil dieciséis.
RESUMEN JFME LEY HIPOTECARIA Y CATASTRO (art. 202 LH)
SECCIÓN DOCTRINA
RESOLUCIÓN DE 8 DE FEBRERO DE 2016
CLÁUSULAS SUELO
TASACIÓN EN ESCRITURA PÚBLICA
FIRMA EN PÓLIZAS
Iglesia de Santa María en Tauste (Zaragoza). Por Zarateman
Javier Oñate envió este segundo comentario:
«A pesar de la docta opinión de José Félix, sigo pensando que no es exigible en las ON en construcción. En todo momento la última resolución y el propio resumen de José Félix están hablando de edificaciones existentes. Más en concreto, la resolución se está refiriendo a un supuesto de obra nueva antigua que, por definición, no puede estar sino terminada.
Un edificio no terminado no es un “edificio existente” sino un “edificio en construcción”. Es un inmueble pero aún no es un edificio en sentido propio, de ahí la diferencia de los requisitos exigidos para su acceso al registro y la necesidad de que culminado el proceso edificatorio (con la correspondiente adquisición de los derechos de propiedad conforme a la normativa urbanística) se haga constar su finalización mediante acta notarial acreditativa del cumplimiento de los requisitos correspondientes. Por utilizar un símil sería como una sociedad de capital antes de la inscripción: Tiene personalidad jurídica pero aún no la propia del tipo social constituido, sin perjuicio de los efectos retroactivos de la inscripción. Mientras no se haga constar en el registro el final de obra, publicará una situación que no coincide con la realidad.
La diferencia física y jurídica, incluyendo la regulación urbanística, justifica a mi juicio, la diferencia de trato respecto a los requisitos para su constancia registral. No sólo no hay problema alguno en que los requisitos urbanísticos se acrediten en el momento del fin de obra, sino que en algunos casos no se podrán acreditar antes, en particular, la adecuación de la realidad física, es decir, la realidad, a la documentación técnica (proyecto) que obtuvo la correspondencia licencia de edificación pero que requerirá, una vez ejecutado, la comprobación de su perfecta correspondencia entre ambas o, en su caso, la justificación de las diferencias que pudieran existir.
En todo caso, lo normal sería que todas estas cuestiones fueran resueltas por la vía adecuada que es la reglamentaria, aunque los parches de la DGRN se me antojan imprescindibles si no queremos paralizar totalmente el tráfico inmobiliario de nueva construcción.»
JFME:
En cuanto al primer tema tratado por el autor, la no necesidad en todo caso de inscribir la representación gráfica de la finca entera, estoy de acuerdo con lo que apunta y la importante matización que hace la DGRN en la R. 8 de febrero de 2016 en el sentido de solo exigirla cuando existan dudas sobre si la obra se encuentra íntegramente dentro del recinto de la finca. Cuando escribí el resumen citado, esta resolución todavía no se había publicado. Modificaré el resumen para incorporar su doctrina.
En cuanto a las obras en construcción, reconozco que son argumentos para dejarlas al margen de las nuevas exigencias del artículo 202 LH los de su posible inexistencia física -total o parcial- al hacer la obra en construcción y posibles pequeños cambios de coordenadas a la hora de ejecutar.
Pero, hoy por hoy, me sigo inclinando porque se encuentran dentro del paraguas del art 202 LH, ya que:
– Ha habido muchas ocasiones para distinguir y no lo han hecho, ni la ley, ni las tres instrucciones o resoluciones circulares (conjunta, DGRN y Catastro para notarios), ni ninguna de las resoluciones por recursos gubernativos publicadas hasta la fecha (aunque se me puede escapar alguna).
– Si no se cumple desde el principio con el 202LH el registrador puede tener problemas para calificar sobre la ubicación dentro de parcela, para ver si se respetan servidumbres legales, etc. y eso ha de hacerlo desde el principio. Además, la DGRN en la R. 8 de febrero de 2016 está dando facilidades. JFME.
A pesar de la docta opinión de José Félix, sigo pensando que no es exigible en las ON en construcción. En todo momento la última resolución y el propio resumen de José Félix están hablando de edificaciones existentes. Más en concreto, la resolución se está refiriendo a un supuesto de obra nueva antigua que, por definición, no puede estar sino terminada.
Un edificio no terminado no es un «edificio existente» sino un «edificio en construcción». Es un inmueble pero aún no es un edificio en sentido propio, de ahí la diferencia de los requisitos exigidos para su acceso al registro y la necesidad de que culminado el proceso edificatorio (con la correspondiente adquisición de los derechos de propiedad conforme a la normativa urbanística) se haga constar su finalización mediante acta notarial acreditativa del cumplimiento de los requisitos correspondientes. Por utilizar un símil sería como una sociedad de capital antes de la inscripción: Tiene personalidad jurídica pero aún no la propia del tipo social constituido, sin perjuicio de los efectos retroactivos de la inscripción. Mientras no se haga constar en el registro el final de obra, publicará una situación que no coincide con la realidad.
La diferencia física y jurídica, incluyendo la regulación urbanística, justifica a mi juicio, la diferencia de trato respecto a los requisitos para su constancia registral. No sólo no hay problema alguno en que los requisitos urbanísticos se acrediten en el momento del fin de obra, sino que en algunos casos no se podrán acreditar antes, en particular, la adecuación de la realidad física, es decir, la realidad, a la documentación técnica (proyecto) que obtuvo la correspondencia licencia de edificación pero que requerirá, una vez ejecutado, la comprobación de su perfecta correspondencia entre ambas o, en su caso, la justificación de las diferencias que pudieran existir.
En todo caso, lo normal sería que todas estas cuestiones fueran resueltas por la vía adecuada que es la reglamentaria, aunque los parches de la DGRN se me antojan imprescindibles si no queremos paralizar totalmente el tráfico inmobiliario de nueva construcción.
Lo primero de todo es felicitar a José-Félix Merino Escartín por sus impagables aportaciones que nos hacen a todos la vida más fácil. Dicho lo cual, nobleza obliga, estoy de acuerdo con lo que expone Fermín Moreno. No se puede exigir el cumplimiento de obligaciones imposibles. El BOE, aunque ya no se edite en formato papel, lo aguanta todo pero la realidad es tozuda. Es muy curioso el afán legislador en relación con las obras nuevas, obviamente para dificultarlas, poniendo todo tipo de trabas, en beneficio de no se sabe qué.
Ejemplo: La Ley no permite autorizar escrituras de declaración de obra nueva terminada sin haber obtenido previamente la licencia de primera ocupación. Los ayuntamientos, de forma ilegal pero de acuerdo con las ordenanzas municipales, no dan las licencias de primera ocupación sin que previamente se haya autorizado la escritura de declaración de obra nueva. Resultado, hay que autorizarlas (ilegalmente) con la conditio iuris de que son ineficaces mientras no se acredite la obtención de dicha licencia.
En el caso que nos ocupa, en mi opinión, carece de sentido (lo cual no quiere decir que no sea legal) exigir la georreferenciación de algo que no existe materialmente. Igual que en las declaraciones de obra nueva en construcción es en el momentao del fin de obra cuando se exige el certificado del técnico competente acreditativo de la finalización conforme al proyecto para el que se obtuvo la licencia (con las modificaciones correspondientes en su caso), es ese mismo momento el idóneo para hacer constar los datos de georeferenciación, dado que es en ese momento en el que se podrá comprobar si corresponden o no con la realidad, en particular, por el ayuntamiento … ¡cuando vaya a conceder la licencia de primera ocupación!
Creo que deberíamos abrir un debate sereno y reflexivo acerca de si realmente la corrupción y las burbujas asociadas al fenómeno urbanizador se van a corregir mediante toneladas de legislación o si no ocurrirá precisamente lo contrario.