SEMINARIO DE DERECHO REGISTRAL MADRID, DICIEMBRE 2014 Coordina: Irene Montolío Juárez Colaboran: Carlos Ballugera Gómez, Mª Concepción Iborra Grau, Irene Montolio Juárez y Marta Cavero Gómez.

CASO 126.- ¿CANCELAR LA ANOTACIÓN DE CONCURSO AL INSCRIBIR LA VENTA? La sociedad A fue declarada en concurso y ello fue objeto de anotación sobre varias fincas al no constar la firmeza. Luego dichas fincas fueron vendidas a diversos compradores con autorización del Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso y con intervención de la administradora concursal. No se canceló la anotación de concurso al inscribir las ventas (analogía con la RDGRN de 13/12/2013 -ésta se refería a convenio inscrito- y artículo 176 de la LC).

Ahora se presenta en el Registro certificación del Registro Mercantil para convertir la anotación en inscripción al haber devenido firme, solicitándose sobre estas referidas fincas. Al no ser parte los nuevos compradores parece que se debe denegar, pero por otro lado no queda muy claro para qué sirve la anotación arrastrada si no se puede convertir igual que un embargo previo que se convierte o prorroga. También se puede oponer que atañe a la capacidad del vendedor y no es aplicable el tracto.

Se produce un debate -ya reiterado en anteriores sesiones- sobre si es procedente cancelar las anotaciones de concurso a la hora de realizar las ventas y dependiendo de la fase de concurso en que se efectúen estas ventas (inscrito el convenio, parece más defendible mantener la anotación por la posibilidad de inscribir negocios anteriores o contrarios al mismo). Para unos la anotación simplemente deja de tener efecto cuando se efectúa la venta, por tratarse de una circunstancia subjetiva que afecta a la capacidad del titular anterior que nada tiene que ver con la finca ni con el actual titular (como ejemplo se citan las sentencias de incapacitación, aunque estén inscritas si el incapacitado vende la finca a través del tutor y con todos los requisitos exigidos por la ley, la inscripción de incapacidad no se cancela formalmente pero deja de tener efecto). Para otros es necesario que el Juez ordene la cancelación, mientras tanto no se cancela. En cuanto al caso concreto la mayoría, entiende como mejor solución intermedia poner nota de calificación advirtiendo al Juzgado de que ya se autorizó la venta de las citadas fincas para que actualice la situación de la masa por ser contradictorio y poco claro autorizar la venta y solicitar después la conversión en definitiva de la anotación respecto de las mismas fincas.

 

CASO 127.- DIVISIÓN DE UN PISO EN DOS POR LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PROPIETARIA. Se presenta un escrito firmado por el Delegado de Economía y Hacienda en el que, tras describir un piso adquirido por el Estado por sucesión intestada, manifiesta que en realidad son dos pisos, como resulta de las certificaciones catastrales y de un informe técnico suscrito por el Arquitecto técnico del Servicio de Patrimonio que se acompaña, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, solicita “mediante esta disposición administrativa” se proceda a la segregación de las citadas fincas. Por supuesto no hay ningún acuerdo de la Comunidad de Propietarios ni autorización administrativa. Y la superficie de los pisos “segregados” no coincide con la del piso actualmente inscrito. ¿Qué se entiende por disposición administrativa a los efectos del citado art. 37 de la Ley? Entiendo que se han de cumplir los requisitos del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal en todo caso.

En cuanto al tipo del documento la mayoría de los asistentes lo da por bueno, aunque no se trate de una disposición administrativa ni de una certificación. Respecto del resto de requisitos, autorización de la Junta de Propietarios –para el caso como ocurre de que los Estatutos no contengan ninguna norma al respecto- y autorización administrativa, tal y como se desprende del artículo 10.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, deben exigirse en todo caso. Y finalmente se considera que si las superficies de los dos pisos resultantes no coinciden con la del piso original, estaríamos ante un supuesto de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, que debe ajustarse a los requisitos de ésta.   

   

CASO 128.- HIPOTECA A FAVOR DE CHIRINGUITO FINANCIERO CON INTERÉS REMUNERATORIO Y COMISIONES MUY ELEVADOS. ¿Se puede suspender por abusividad una hipoteca de chiringuito financiero en la que se pacta un interés fijo del 19%, y además el 30% de la cantidad prestada al deudor se dice que se retiene para pagar comisiones varias?

Se vuelve a poner de manifiesto una doble tesis a la hora de calificar este tipo de hipotecas. La tesis estricta considera que como mínimo es necesario poder comprobar la oferta vinculante que ha de estar incorporada en la escritura y, sino, debemos pedirla, dadas las amplias facultades calificadoras que atribuye la ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en concreto su artículo 18. Hay otra tesis más flexible que se puede examinar en el estudio de Alfonso Rentería ya citado en otros seminarios.

Una vez que tengamos a la vista la oferta vinculante o irrevocable, en caso de discrepancia entre la oferta y el contenido de la escritura pública, no se inscribe. Surge aquí la duda de cuál es el efecto de la discrepancia. Caben dos posibilidades, o bien considerar que debe prevalecer el contenido contractual más beneficioso para el deudor, esté en la oferta o en el contrato o bien que la discrepancia, en cuanto supone la infracción de una norma imperativa implica la nulidad de la cláusula que imponga una obligación al deudor persona consumidora y la consecuente liberación de ésta de esa obligación, o bien, cuando la cláusula se refiere a un derecho o facultad del deudor, habrá que integrar el contrato en beneficio del mismo conforme al art. 65 TRLGDCU.

Por otro lado el control del tipo de interés remuneratorio puede chocar contra el art. 4 Directiva 93/13/CEE que no permite el control del carácter abusivo de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato. Sin embargo, en el Derecho positivo español, por sorprendente que pueda parecer, la cláusula de intereses remuneratorios no es ni elemento esencial ni natural del préstamo, sino accidental. Por otra parte, según la jurisprudencia europea en España cabe el control del objeto principal del contrato ya que la legislación española no ha transpuesto la limitación del art. 4 Directiva 93/13/CE respecto al control del objeto principal del contrato. La jurisprudencia española es vacilante en ese punto pues hay sentencias contradictorias.

De entrada parece que en el préstamo comercial o B2B el único límite apreciable es el de la usura, de difícil calificación por el registrador. Ahora bien supuesta la posibilidad de aplicar el control del contenido a las cláusulas de definen el objeto principal del contrato, el interés remuneratorio puede ser objeto de control según los criterios obligatorios fijados por el TJUE, lo que nos puede llevar a comparar el interés remuneratorio estipulado en el contrato con los vigentes en el mercado al tiempo de contratar, con el interés del BCE, con el interés legal del dinero, con los límites a los intereses moratorios, etc. A la vista de tales criterios queda a la decisión del registrador inscripción o denegar una cláusula de intereses remuneratorios como la que se pone en este caso.

 

CASO 129.- INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS. Siguen llegando a los Registros de la Propiedad escrituras en las que se pacta un interés de demora del 29% como es el caso de algunas hipotecas constituidas a favor de Liberbank y las constituidas al amparo con el convenio con el ICO.

Se puede considerar este tipo de interés claramente abusivo y no debería de procederse a la inscripción de la hipoteca sobre todo teniendo en cuenta que el interés interbancario está actualmente en mínimos históricos. En el caso de que el préstamo se haya concedido a un consumidor, el interés es claramente rechazable por haberlo así declarado el Tribunal Supremo en dos sentencias (23 setiembre 2010 y 22 febrero 2013) y desprenderse también de la legislación de protección de consumidores y usuarios. En el caso de los préstamos concedidos al amparo de Convenios con el ICO, con frecuencia se conceden a prestatarios que tienen el carácter de empresarios (no particulares consumidores), pero también en este caso debería de rechazarse un interés tan alto como el del 29%, máxime tratándose el ICO de una entidad de derecho público, que debería de velar por proteger los intereses de los usuarios y no tolerar abusos.

También se plantea si debemos calificar las cláusulas de intereses de demora superiores a tres veces el interés legal del dinero. En suma se plantea la inscribilidad de las cláusulas y si debe acordarse la suspensión total de la hipoteca o la denegación de la cláusula con inscripción parcial del documento, cuestión que es especialmente relevante para las cláusulas de interés, ya que unos las consideran el precio del contrato o su objeto principal y el derecho positivo considera al interés como un elemento accidental del préstamo.

Existen, entre los asistentes, dos posturas claramente diferenciadas:

La primera postura es la de quienes consideran que hay que calificar la abusividad en el sentido que señala el ponente, y más aún practicar la inscripción sin dicha cláusula por abusiva –sin necesidad de consentimiento para la inscripción parcial.

Las cláusulas abusivas son nulas, la nulidad que les afecta es coactiva, es decir, que el contrato subsiste sin la cláusula abusiva aun cuando el predisponente no hubiese querido contratar sin ella. Tampoco es posible llenar el vacío que deja la cláusula abusiva, es decir, integrar el contrato en beneficio del acreedor con una cláusula de intereses más baja o equilibrada.

El título sin la cláusula de intereses de demora queda debilitado de cara a la ejecución sobre la base de que al no estar inscrita la demora no se puede ir a la ejecución directa de los intereses de demora conforme al art. 130 LH, lo que es conforme con el carácter disuasorio que tiene la prohibición de cláusulas abusivas, que obligará al predisponente, para evitar tan graves efectos a dejar de utilizar cláusulas similares y así asegurar el fin de la legislación europea, que no es otro que los consumidores se vean libres de abusos.

Una segunda postura considera que tanto en la abusividad como en la usura hay un elemento subjetivo que el registrador de la propiedad a diferencia del juez no puede valorar pues en el procedimiento registral no hay contradicción de las partes. El ponente como tesis intermedia señala que ha calificado varias veces en este sentido, suspendiendo la inscripción de toda la hipoteca y que las escrituras han sido subsanadas.

 

CASO 130.- CLÁUSULA DE 360 DÍAS EN PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. La cláusula: “II.- En cumplimiento del deber de información a las partes que establece el Reglamento Notarial y, en especial, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 30 de la Orden EHA/2899/2.011 de 28 de Octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, yo, el Notario, hago constar […] 5º.- Que he informado a la parte deudora de cualquier aumento relevante que en su caso pudieran producirse en las cuotas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas financieras pactadas […] 7º.- Que, a mi juicio, las cláusulas no financieras del contrato no parecen implicar para la parte deudora comisiones o gastos que se debieran de haber incluido en las cláusulas financieras […] 2.2. Pago de los débitos. A.- Período de carencia. Durante el período de carencia, la parte prestataria abonará MENSUALMENTE mediante adeudo en cuenta, que se efectuará los días CUATRO de los meses correspondientes, el importe de los intereses devengados, día a día, durante dicho período, por razón de las cantidades dispuestas de la cuenta especial por el prestatario, calculados al tipo de interés resultante de la aplicación del apartado 3 de esta cláusula […] B.- Período de amortización. La amortización del principal de cada préstamo, así como el pago de sus intereses se llevará a efecto mediante el pago de 282 cuotas MENSUALES, de vencimientos consecutivos del día CUATRO del respectivo mes siguiente a la finalización de la carencia según lo previsto en la letra anterior hasta el día 04 de NOVIEMBRE de 2039 considerándose a todos los efectos a esta última fecha como la de vencimiento y cancelación del préstamo. El importe inicial de cada cuota de amortización al tipo que correspondería actualmente sería de 31,69 euros, por cada 6.010,12 euros de capital prestado. “El mencionado importe de las amortizaciones podrá variar al alza o a la baja, de acuerdo con las modificaciones que experimente el tipo de interés inicialmente pactado para este período. A tales efectos será de aplicación la siguiente fórmula matemática:

I = C x i / n Cuota de intereses

A = C x (i/n)/ (1+ i/n)^m – 1 Cuota de amortización de principal

I = Intereses devengados

C = Capital pendiente del préstamo en el período de liquidación

i = Tipo de interés anual en tanto por uno

n = Número de cuotas al año

m = Número de reembolsos pendientes

CUOTA PERIÓDICA = I + A

[…]

“3.- Interés.

Los intereses y las amortizaciones serán liquidadas y abonadas por la parte prestataria conforme queda pactado en los apartados 2 y 3 de esta cláusula

El cálculo de intereses se efectuará de acuerdo con la fórmula:

Interés = C.R.T./36.000,

donde:

C = Principal del préstamo pendiente de amortizar.

R = Tipo de interés nominal anual.

T =Período de tiempo transcurrido desde la anterior liquidación o desde la formalización de la operación en el caso de la primera liquidación (en días).

[…]

“3.6. Número de días del año para períodos de liquidación inferiores al año.- Para realizar el cálculo de intereses devengados durante períodos inferiores a un año se considerará que el año tiene 360 días.

 No se puede admitir la cláusula porque implica un encarecimiento injustificado del coste del préstamo. Ver Casos de Bilbao 23/10/2001, art. 60 CC, la jurisprudencia que prohíbe el redondeo al alza y los arts. 87.5 y 89.5 TRLGDCU, así como el anexo V de la Orden del Ministerio de Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en su Anexo V, en sede de “cálculo de la tasa anual equivalente” que “los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (366 años bisiestos), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir 365/12) con independencia de que el año sea bisiesto o no”.

A lo expuesto solo se hacen dos observaciones en el seminario: que la práctica habitual siempre ha sido aplicar una base de 360 días en la fórmula del interés para los préstamos hipotecarios y que el interés ordinario es precio del contrato donde no es calificable la abusividad.

La cláusula tiene múltiples formulaciones unas abusivas y otras no. La primera parte de la fórmula no tiene dificultad ya que “n” se refiere a número de cuotas mensuales, teniendo todos los años doce meses, por lo que no hay lugar al problema del redondeo. Sin embargo, con la fórmula de 360 días de la segunda parte sí surge ese problema pues en el numerador habrá más de 360 días al sumar las doce amortizaciones, pues el año natural tiene 365 o 366 días.

En cuanto a que el interés remuneratorio es precio del contrato, ya se ha dicho que en España cabe el control del contenido sobre los elementos esenciales del contrato (así lo afirma laSTJUE 3 junio 2010), sin perjuicio, de que en Derecho positivo español, pese a la propuesta reforma del Código Mercantil, el interés remuneratorio sea elemento accidental del contrato de préstamo, donde la obligación principal es la de devolución del capital.

 

CASO 131.- ENVIADO DESDE EUSKADI.- PAREJAS DE HECHO. «En la celebración de nuestro seminario del miércoles día 12 de noviembre, volvimos a tratar la cuestión acerca del carácter de las adquisiciones que se realizan por las parejas de hecho inscritas y sometidas a un régimen económico matrimonial. Dado que la cuestión no es pacífica entre nosotros, remito esta comunicación a todos los Decanatos con el fin de que me contestéis, si sois tan amables, a la siguiente cuestión:

 El supuesto de hecho es el de una pareja de hecho que se ha sometido al régimen de gananciales y que ha inscrito en el Registro de Parejas de Hecho tanto la unión cuanto su sometimiento al régimen de gananciales.

La pregunta es la siguiente. En la práctica de vuestras respectivas Comunidades cuando la pareja adquiere a título oneroso ¿los Notarios otorgan las escrituras y vosotros inscribís diciendo que adquieren por mitades indivisas o con carácter ganancial?

Nosotros antes lo inscribíamos mayoritariamente -casi unánimemente- con carácter ganancial, pero a raíz de la Resolución de 7 de febrero de 2013 sobre parejas de hecho en Andalucía nos hallamos divididos y nos gustaría saber que estáis haciendo en la práctica para unificar criterios.»

La mayoría entiende que se podría pactar la sumisión a las normas del régimen de gananciales, si bien no en bloque, sino con referencia a bienes concretos porque no es un pacto contrario al orden público (artículo 1255 Código Civil). Tampoco se ve un precepto concreto de la sociedad de gananciales que sea incompatible con el régimen de las parejas de hecho.

Varios compañeros sostienen que en nuestro derecho los supuestos de comunidad germánica o en mano común son legales y excepcionales porque perjudican al acreedor y por tanto no son partidarios de extenderlos. La cuestión ha sido tratada en sesión del seminario de Bilbao de 26 de noviembre de 2009, donde hay remisión a otras sesiones donde se cita jurisprudencia.

 

CASO 132.- EMBARGOS. Caso parecido al de la RDGRN 23/10/14: mandamiento para que se haga constar mediante indicación al margen de la anotación preventiva letra «A» que el crédito de la anotación letra «C» es de mejor derecho que la «A». No se dice que haya intervenido «B».

Es necesario pedir al Juzgado aclaración sobre si se trata de una preferencia de créditos o de rango de las anotaciones, ya que el mejor derecho al cobro no se puede confundir con el rango. En este último caso no sería posible por no constar el consentimiento del titular intermedio.