Breve comentario y resumen de la resolución DGRN 10 febrero 2016
Carlos Ballugera Gómez
@BallugeraCarlos
El comentario
Según la resolución que vamos a ver el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio por definición en un mismo contrato. Eso significa que para los casos sujetos al art. 114.III LH, el interés remuneratorio no puede ser superior a tres veces el interés legal del dinero y que para los demás no podrá superar el 19% declarado nulo por las SSTS de 18 febrero 2016 y 23 diciembre 2015, siempre que un interés moratorio inferior al 19% no sea una indemnización desproporcionadamente alta según el art 87.6 TRLGDCU.
Esta importantísima doctrina se sienta por la DGRN después de habernos dicho que los registradores no podemos sino hacer un control de incorporación somero, conforme a la LCGC, pero no el control de transparencia material de las STS de 9 mayo 2013 y STJUE 30 mayo 2014, reservado a los jueces. Está limitación de la cuantía de los intereses ordinarios se hace después de decir que ni jueces ni nadie pueden calificar la licitud de la definición del objeto principal del contrato, después de decir que el interés remuneratorio es esencial en el préstamo hipotecario y tampoco puede ser revisado por jueces ni registradores.
Por esta vez aunque la DGRN diga una cosa y haga otra, nos parece bien. Nos parece bien que la proclamación de la limitada aplicación de la legislación de protección de las personas consumidoras en el Registro de la propiedad se haya quedado en palabras, porque lo importante es lo que hace la DGRN que no es otra cosa que limitar, por medio de la calificación registral de las condiciones generales de la contratación de un préstamo hipotecario, el interés remuneratorio, que ella considera un elemento definitorio del objeto principal del contrato y elemento esencial del mismo.
Sin perjuicio de la libertad de estipulación de intereses en los contratos por negociación, creemos que en el contrato por adhesión deben establecerse límites máximos a los intereses. La DGRN abrió esa vía ya con la resolución de 22 julio 2015 y ahora la confirma[1].
Compartimos el pronunciamiento de la DGRN y seguimos creyendo que los préstamos a personas consumidoras deben darse a una tasa moderada y deben sujetarse a límites legales si no se quiere poner en riesgo el alto grado de protección necesario para asegurar el bienestar de la ciudadanía que persiguen las políticas de la UE. En esa creencia coincido con el Informe de la Defensora del Pueblo de 2015 que propone una limitación de todo tipo de interés al doble del interés legal del dinero[2].
Desde un punto de vista crítico creemos que no se pueden identificar, como hace la resolución de 10 de febrero, las funciones indemnizatorias y disuasorias de los intereses de demora que son claramente distintas, pues mientras las primeras resarcen de la pérdida de los intereses ordinarios, las segundas buscan estimular el cumplimiento voluntario.
El que por definición el interés ordinario no pueda ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, no quiere decir que necesariamente el interés moratorio tenga que ser superior al remuneratorio, ya que puede ser igual, cuando el mismo no incorpora elemento alguno penalizador.
Aunque la DGRN también nos advierte que se limitará en el expediente a valorar la conformidad a Derecho de la calificación del registrador “sin entrar en otros posibles defectos de la escritura no esgrimidos en la nota de calificación” no deja de advertir, aunque no lo valore en el caso del recurso, que la retención de cantidades por el acreedor “para el pago de los gastos de notaría, gestoría y registro de la propiedad e impuesto de Actos Jurídicos Documentados” pueden corresponder por ley al prestamista y no pueden imponerse al adherente conforme a la STS de 23 diciembre 2015. Con ello se establece una directriz general para la calificación que consideramos positiva.
Pero lo importante de esta resolución, como de su antecedente de 22 de julio pasado, es que pone un límite máximo para los intereses ordinarios en los contratos por adhesión de hipoteca con condiciones generales de la contratación.
Resumen de la resolución DGRN de 10 febrero 2016
44. PRESTAMO HIPOTECARIO SUJETO A LA LEY 2/2009. INTERÉS ORDINARIO EXCESIVO.^
Resolución de 10 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Móstoles n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario por razón de existir cláusulas abusivas, en concreto una de tipo de interés ordinario excesivo y una de desproporcionada retención de cantidades del capital concedido. (CB)
EL CASO, LOS DEFECTOS Y DECISIÓN DE LA DGRN. Escritura de préstamo hipotecario entre una persona física y una mercantil sujeta a la LCCPCHySI, cuyos requisitos cumple; la finca hipotecada es vivienda habitual de la deudora hipotecante. La finalidad del préstamo es dedicarlo a las actividades económicas del prestatario, pero sin indicar cuáles sean éstas y sin justificar tampoco la condición de comerciante, empresario o profesional del mismo. Se da cumplimiento a los requisitos de información de la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
El primero de los defectos es la falta de proporción entre los intereses ordinarios o remuneratorios, fijos al 17% durante toda la vigencia de la operación, y la de los intereses moratorios del 10,5%, ya que por la naturaleza de la función respectiva, el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio pactado en el mismo contrato.
El segundo defecto, subdefecto primero, consiste en la existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura; y el subdefecto segundo consisten en que en la misma cláusula se retienen del capital concedido otras cantidades cercanas al 73% del capital (sin indicar cuáles sean esas concretas que se retienen incorrectamente). La DGRN confirma el primer defecto y revoca el resto.
CUESTIONES DISCUTIDAS Y CONSIDERACIÓN PREVIA.- Las cuestiones que se discuten son cuatro:
[1] la aplicabilidad del TRLGDCU, cuando el préstamo o crédito se conceda a personas físicas para destinarlo a su actividad de comercial, empresarial o profesional;
[2] si la limitación funcional de que los intereses remuneratorios no pueden ser superiores a los moratorios es aplicable aun cuando no lo sea el TRLGDCU;
[3] si tienen carácter abusivo las retenciones de cantidades de capital a que hace referencia la nota de calificación,
[4] y, si con la manifestación en el escrito de recurso de cuál fue la cantidad realmente retenida se puede entender subsanado el error cometido en la cláusula primera al señalar una doble cifra de retención respecto a doña M. R. N.
Como consideración previa, el objeto del recurso es comprobar si la calificación del registrador se ajusta a Derecho sin entrar en otros posibles defectos de la escritura no esgrimidos en la nota de calificación.
[1] APLICABILIDAD TRLGDCU.- La aplicabilidad del TRLGDCU, ya fue abordada por la Resolución de 28 de abril de 2015. En especial resulta aplicable la Orden EHA/2899/2011, los requisitos incorporación LCGC y la LCCPCHySI, pero no, en general, el TRLGDCU al destinarse el préstamo a una actividad profesional. Lege ferenda sería conveniente que la actividad a la que se aplica el préstamo se especificara en la escritura e incluso que tuviera que acreditarse mediante un certificado de la Hacienda Pública acerca de la actividad en que el prestatario estuviera dado de alta en el censo de actividades económicas; pero en la situación legislativa actual esas especificaciones no son exigibles, siendo suficiente con la manifestación del prestatario en sentido de no actuar como consumidor.
PRIMER DEFECTO. El registrador, frente a lo que afirma el recurrente, no deniega un interés remuneratorio fijo del 17,00% durante toda la vida del préstamo por considerarlo abusivo por notablemente superior al normal del mercado, lo que no podría hacer, porque no es un préstamo a consumidores y, porque, al ser un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no podría ser objeto de tal calificación de desequilibrio. Un análisis más detallado en Resolución de 22 julio 2015 en que tal circunstancia de abusividad sí fue alegada por el registrador.
Lo que el registrador realmente argumenta para denegar tal cláusula de intereses ordinarios es la Resolución de 22 julio 2015, que vino a señalar que existen supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, como ocurre en el presente supuesto en el que se pacta un interés ordinario superior al interés moratorio, ya que por definición el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato.
En nuestro Derecho no se admite cualquier tipo de interés remuneratorios en los préstamos, aunque sean muy elevados, sino que el mismo se halla limitado por la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura que prohíbe los denominados préstamos usurarios; pero también, como señala la citada resolución de 22 de julio, porque pueden existir supuestos especiales de limitación objetiva de la cuantía de los intereses ordinarios, cuando resulte del propio contrato que los mismos exceden de la función que les es propia, como ocurre en el presente supuesto, en que se pacta un interés ordinario del 17,00% durante toda la vida del contrato y un interés moratorio de «tres veces el interés legal del dinero» (10,50% en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario 9,00% en la actualidad), ya que por su propia naturaleza el interés ordinario no puede ser superior al interés moratorio en un mismo contrato, y ello aun cuando el interés moratorio que se pacta pudiera ser superior por no tener el préstamo la finalidad de adquisición de la vivienda habitual y, en consecuencia, no ser aplicable la limitación del art. 114.3.º LH [en cuyo caso sería igualmente el límite: el interés ordinario no puede superar el interés moratorio superior a tres veces el interés legal del dinero].
Es evidente que todo interés moratorio, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de demora debe calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. Así, entre las distintas determinaciones legales acerca de los intereses moratorios caben citar [1] la limitación del art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo; [2] o la del art. 576.1 LEC; [3] o la del art. 20 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; [4] o, finalmente, la del citado del art. 114.III LH. En este sentido se han manifestado las recientes SSTS de 22 abril y 23 diciembre 2015 que, considerando que se debe evitar que los intereses ordinarios sean superiores a los moratorios, fija como doctrina jurisprudencial, en la primera de ellas, que en los contratos de préstamo sin garantía real con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, que considera el más idóneo, y, en la segunda, que en los contratos con garantía real -también en los demás-, en caso de nulidad de la cláusula de intereses moratorios «la nulidad sólo afectará al exceso respecto del intereses remuneratorios pactados». Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio, respecto de este defecto debe confirmarse la nota del registrador.
DEFECTO SEGUNDO, PRIMER SUBDEFECTO.- La existencia de un error de redacción en la cláusula primera de la escritura en que constan dos cantidades distintas (1.190 euros y 7.564 euros) entregadas a una misma persona física doña M. R. N. por la prestamista por cuenta de la prestataria, que entiende el registrador que debe rectificarse en escritura pública con consentimiento de todos los otorgantes; debe señalarse que los simples errores materiales fácilmente identificables por el registrador, no deben impedir la inscripción, sin perjuicio de que, una vez practicada ésta, pudiera ser corregido por el notario, de oficio o a instancia de parte interesada.
Además, en materia de medios de pago, los requisitos de identificación que al Notario impone el art. 177.2ª.II RN, se cumplen tanto si las circunstancias legales constan en la escritura, como si los mismos sólo constan por soporte documental que se incorpora formando un todo indivisible con la escritura, y que, en consecuencia, han de ser también calificados. Esto es lo que ocurre en el presente supuesto, en el que la certificación de la referida transferencia, con la cifra realmente retenida -1.190 euros-, se incorpora en la escritura, por lo que en cuanto a este defecto el recurso debe ser estimado.
DEFECTO SEGUNDO, SEGUNDO SUBDEFECTO. La retención del capital concedido de cantidades cercanas al 73% del capital, que, según el registrador no resultan mencionadas ni en la FIPRE ni en la oferta vinculante o FIPER, ni informado expresamente al prestatario de que esa retención iba a tener lugar, por lo que la deniega por contravenirse el art. 82.1 TRLGDCU, que como hemos visto no es aplicable al caso.
Las cantidades no entregadas al prestatario se pueden dividir en dos grupos. Respecto de los importes del primer grupo, esas cantidades retenidas son 6.723,02 euros para pagar las deudas del prestatario con la comunidad de propietarios del edificio al que pertenece la finca hipoteca, 1.190 euros para el pago a «El Prestador, S.L.», los honorarios de intermediación y 1.190 euros para pagar a M. R. N. los honorarios de intermediación. Se trata de pagos a terceros por cuenta del deudor, perfectamente justificados y legales.
El segundo grupo de cantidades retenidas está constituida por 441,52 euros para pagar la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses, 20 euros por gastos de transferencia, 194,81 euros para pagar a «Katra Tasación» los gastos de la tasación del inmueble hipotecado, 121 euros para pagar a don A. R. R. los honorarios de abogado de la preparación documental de la hipoteca, y 2.900 euros como provisión de fondos para el pago de los gastos de Impuesto, Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría. Es práctica relativamente frecuente en los préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a estas retenciones, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor; y ello sin perjuicio que el pago de alguno de esos gastos correspondieran por ley al prestamista y no pudieran imponerse al adherente (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 23 de diciembre de 2015), lo cual no puede valorarse en este recurso al no haber sido alegado por el registrador.
En concreto, en el presente supuesto [gastos que no se pueden imponer al adherente], no sólo se encuentran tales gastos detallados en el contrato de préstamo, en la propia escritura y en la FIPRE y en la FIPER u oferta vinculante a ella incorporada, en concreto los gastos de tasación, y los gastos de abogado, Notaría, Registro de la Propiedad, impuestos y gestoría, sino que, además, se faculta expresamente por la entidad «Préstamos Prima, S.L.» (gestora) para suplir los gastos necesarios para asegurar la inscripción de la hipoteca y de los títulos previos a la escritura así como los gastos derivados si los hubiera; lo que podría haber llegado a suponer una retención mayor a la efectivamente realizada si hubiere sido necesario inscribir títulos previos o cancelar cargas y gravámenes inscritos con anterioridad.
Respecto a la determinación de las cantidades específicas retenidas por cada concepto, sólo los gastos de Notaría, gestoría y Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados carecen de individualización de sus cuantías, pero ello es normal, por lo que respecto a estos gastos la cifra retenida tiene la consideración de «provisión de fondos» sujeta a devolución en cuanto a la cuantía sobrante. Únicamente si se hubiera pactado la apropiación por el acreedor de las cantidades sobrantes se podría haber hecho tacha de legalidad a la cláusula ya que no se correspondería a una causa adecuada.
Por último, respecto de la retención de «la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses», dado que se refiere al pago de lo que constituye en el tráfico ordinario la primera cantidad a pagar, es decir, el pago del primer plazo, en este caso sólo de intereses, y no de una propia retención, su legalidad tampoco plantea objeción alguna. El subdefecto se revoca.
PDF (BOE-A-2016-2432 – 12 págs. – 239 KB) Otros formatos
[1] He estudiado la necesidad de esos límites en mi libro “Las pólizas bancarias”, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pgs. 114 y ss.
[2] Vid. “Informe anual 2015 y debates en las Cortes Generales”, Defensor del Pueblo, Madrid, 2016, pg. 491.
ENLACES:
Guía para saber si una cláusula es abusiva, criterio obligatorio “A”
Ficha 50.- INTERESES REMUNERATORIOS
Resumen resolución DGRN de 22 julio 2015, con comentario sobre denegación de una cláusula de intereses remuneratorios fijos del 14,99% y “La DGRN confirma la denegación de un interés remuneratorio fijo del 14,99% en préstamo hipotecario” en Boletín del Colegio de Registradores, núm. 22, octubre, (3ª época), (2015), pgs. 749-750.
RESOLUCIONES MARZO 2016
Zorro en La Rioja. Fotografía de Vicente Quintanal.
