LA PUBLICIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL LEGAL EN EL REGISTRO CIVIL: EL ACTA DE NOTORIEDAD PARA SU «CONSTANCIA»

Juan José Pretel Serrano, Letrado (excedente) de la DGRN. Registrador titular del Registro de la Propiedad 1 y Mercantil de Sevilla

 

NOTA PREVIA:

El presente trabajo recoge (ampliada) la intervención que su autor tuvo dentro de un amplio ciclo de conferencias sobre la reforma de la legislación hipotecaria, catastral y de jurisdicción voluntaria, que durante los meses de Diciembre de 2015 y Enero de 2016 se celebraron en Sevilla, bajo la coordinación conjunta de la Universidad de Sevilla, la Universidad Pablo de Olavide, el Colegio Notarial de Andalucía y el Decanato Territorial de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Andalucía Occidental. Parte de aquellas intervenciones se recogerán en un libro de próxima aparición

 

I.- INTRODUCCIÓN

            El estudio de esta materia está motivado por el cambio que se ha producido en diversas instituciones con ocasión de la nueva normativa en jurisdicción voluntaria. Y no solamente por el contenido nuevo que se da a determinados preceptos del C. Civil (Disposición Final Primera de la Ley 15/2015 de 2 Julio, de Jurisdicción Voluntaria –en adelante Ley 15/15-), sino también por las modificaciones que se han hecho en la Ley del Notariado (cfr. la Disposición Final Undécima de la Ley 15/2015) y en la tantas veces aplazada en su entrada en vigor Ley 20/2011, de 21 de Julio, del Registro Civil (cfr. Disposición Final Cuarta de la Ley 15/2015).

            Dos precisiones iniciales han de hacerse. La primera es que el título de mi ponencia es el de “Acta de notoriedad para la constancia del régimen económico del Registro Civil) el régimen económico matrimonial legal, no el paccionado que se rige por otros preceptos. La segunda precisión obligada es que el contenido de este trabajo no solamente se limita a lo que sería el estudio de la citada acta notarial en sentido estricto, sino que se hace necesario abordar el tema más amplio de la publicidad del régimen económico matrimonial legal, en concreto su inscripción en el Registro Civil.

      La publicidad del régimen económico matrimonial paccionado, es decir, de las capitulaciones matrimoniales ha sido estudiada por la doctrina desde distintos puntos de vista[2], sin que éste el momento de volver sobre ello. Lo que ahora se aborda, insistimos, es la publicidad el régimen económico matrimonial legal, el que existe en defecto de pacto[3].

1.- La novedad de la publicidad del régimen legal supletorio.

            La posibilidad de la publicidad del régimen económico del matrimonio de carácter legal a través del Registro Civil no es una novedad de al Ley 15/2015, sino que fue introducida por la Ley 20/2011, de 21 de Julio, del Registro Civil en la redacción originaria de su artículo 60[4].

            De conformidad con la Ley de 1957 hasta ahora (y todavía) vigente, no estaba previsto hacer constar el régimen económico matrimonial legal, por eso se ha venido rechazando todo intento de los cónyuges de hacer constar en el Registro Civil la documentación (normalmente actas notariales de manifestaciones) que tenía como única finalidad determinar o confirmar el régimen económico legalmente aplicable por razón del juego de los puntos de conexión establecidos en los artículos 9.2 y 9.3 del C. Civil entre las distintas legislaciones territoriales concurrentes (v. Resoluciones de la DGRN de 8 de Enero de 2004 y 22 de Noviembre de 2005[5]), aunque se reconoce que ello hubiere sido de utilidad práctica.

 

2.- Pluralidad de diversos sistemas de organización económica del matrimonio.

            Todas las diversas formas de organización económica del matrimonio pueden encontrarse en España. Encontramos sistemas que van desde la separación absoluta de bienes hasta los de comunidad universal, pasando por situaciones intermedias: el sistema de separación de bienes lo encontramos en Cataluña y Baleares (también en Valencia desde su modificación por Ley 10/2007, de 20 de marzo) en el que cada cónyuge mantiene su propio patrimonio tanto en lo que se refiere a la titularidad como a la administración; el sistema de comunidad universal supone todo lo contrario porque el matrimonio convierte en comunes todos los bienes de los cónyuges y está vigente en el Fuero del Baylío y en la comunicación foral de bienes de determinadas zonas del País Vasco cuando el matrimonio se extingue por fallecimiento de uno de los cónyuges con hijos o descendientes comunes; y sistemas intermedios pueden llamarse aquellos en los que cada cónyuge conserva la autonomía de su patrimonio, pero existe además un patrimonio familiar puesto que se hacen comunes determinados bienes, ya sean solamente las ganancias (es la sociedad de gananciales del Código Civil y la sociedad de conquistas de Navarra), ya sean las ganancias y, además, los bienes muebles (tal es el caso de Aragón aunque con importantes excepciones como es sabido).

 

3.- Dificultad de averiguación del régimen legal.

            Llegar a saber cuál sea el régimen económico matrimonial en una pareja nunca ha sido tarea fácil en nuestro Ordenamiento. Habrá que tener presente cuál sea la vecindad de los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio y aplicar las normas de conflicto sobre el tema. En numerosas ocasiones habrá dudas de hecho (tiempo de residencia) y de Derecho (vecindad civil, reglas de colisión)[6]. Muchas veces los cónyuges ignoran si están sometidos, en cuanto al régimen económico matrimonial al Derecho Común o a algún Derecho Foral (o a algún Derecho extranjero) puesto que el mismo depende de la nacionalidad o la vecindad civil que se tenga al tiempo de la celebración del matrimonio, sin que cambios posteriores alteren el mismo (artículo 9.2 del Título Preliminar del C. Civil).

A) Dificultad en el caso de nacionales

            La vecindad civil solamente consta en el Registro Civil cuando se ha adquirido por opción, cuando se ha hecho por residencia continuada de dos años con la subsiguiente declaración en ese sentido o cuando se mantiene por declaración negativa, además de los casos en los que se produce la adquisición de la nacionalidad española y se hace constar la vecindad civil a la que queda sometido el nuevo español (cfr. artículos 14 y 15 del C. Civil). Fuera de estos supuestos, los más frecuentes, es necesario que acudamos a medios indirectos para saber cuál sea la vecindad civil; principalmente será necesario acudir a la presunción de que se tiene la vecindad del lugar de nacimiento, pero solamente en el caso en que los padres también hubieren nacido en dicho lugar (artículo 14. 2 del Título Preliminar del C. Civil y 68 de la Ley de Registro Civil de 8 de Junio de 1957 y artículo 69 de la Ley de 21 de Julio de 2011).[7] Si no rige dicha presunción será necesario un expediente para declarar, con ese valor presuntivo, que se tiene determinada vecindad (artículo 96 de la Ley de 1957 y 92 de la Ley de 2011); igualmente será posible que la vecindad civil quede determinada mediante acta notarial de notoriedad (así se viene admitiendo desde una Resolución de la DGRN de 3 de Julio de 1967).

            Una vez determinada la vecindad civil podremos aplicar las normas de conflicto interregional (artículos 9.2 y 14, 15 y 16 del Título Preliminar), pero no por ello quedará resuelto el problema ya que será necesario también ver en qué momento se celebró el matrimonio para saber qué ley era la que estaba vigente y, en su caso, si los puntos de conexión que establecía deben considerarse admisibles a la luz de los actuales preceptos constitucionales ( v. Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de Febrero).

B) Dificultad en el caso de ciudadanos extranjeros.

            La necesidad de precisar cuál sea el régimen económico matrimonial de cónyuges de nacionalidad extranjera es algo exigible con carácter general (aunque con matices). Así se ha señalado por la DGRN en Resolución de 15 de julio de 2011, según la cual el notario debe desplegar la mayor diligencia en la averiguación de cuál es el régimen económico-matrimonial de los comparecientes extranjeros, ya que debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. Los argumentos que se dan son los siguientes: De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. Resolución de 15 de junio de 2009). De otro, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del Código Civil) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

            Ahora bien, esa precisión es exigida en distinto grado según se trate de cónyuges que tengan la misma o distinta nacionalidad.

            Para el supuesto en el que ambos cónyuges tuvieren la misma nacionalidad se entiende (en aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario[8]) que dado que el régimen no puede ser otro que el de la ley nacional común, puede diferirse la cuestión al tiempo de la enajenación ya que los actos dispositivos posteriores (con independencia del cuál sea el régimen) podrán realizarse siempre conjuntamente con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria) o demandando a los dos (enajenación forzosa).

            En cambio, si se trata de cónyuges con distinta nacionalidad, la argumentación que se ha hecho es distinta: es necesario determinar cuál sea el régimen concreto de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto de derecho internacional privado español contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil; de esa manera podrá saberse, si la ley aplicable a su régimen económico-matrimonial será una ley extranjera, lo que posibilitará que de acuerdo con el artículo 92 del Reglamento Hipotecario la finca se inscriba con sujeción al régimen matrimonial de esa ley nacional, sin necesidad de especificar cuál sea aquél, o por el contrario, el régimen económico-matrimonial se rige por la legislación española, por lo que de acuerdo con el artículo 51.9 del Reglamento Hipotecario, habría que manifestar y, en su caso, acreditar (si derivara de un pacto capitular), el régimen económico-matrimonial concreto, por afectar la adquisición que se inscribe a los derechos futuros de la sociedad conyugal[9] .

 

4.- Insuficiencia del sistema. La reforma del Reglamento Notarial por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero.

            Como hemos visto, en numerosas ocasiones ni los mismos contrayentes saben con certidumbre el régimen legal que rige su matrimonio, especialmente si se trata de personas que han cambiado de residencia o que lo hicieron sus padres. No solamente los terceros, sino los mismos contrayentes están interesados en despejar las dudas acerca del régimen que rige su matrimonio y por lo tanto cuál sea la titularidad y régimen jurídico de sus bienes.

      La necesidad de clarificar el tema se hizo más evidente desde el momento en el que se modificó el Reglamento Notarial por Real decreto 45/2007, de 19 de Enero (entre otros el artículo 159), estableciéndose que en las escrituras públicas otorgadas por personas casadas que no estén separadas judicialmente, ha de expresarse no solamente su régimen económico matrimonial, sino también si el mismo es legal supletorio o convencional, de tal manera que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, debe desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, con base en las manifestaciones de los otorgantes (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil–), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate. De este modo, se ha dicho por la Dirección General de los Registros y del Notariado que quedan suficientemente cubiertas, fuera del proceso, las necesidades del tráfico jurídico (así se ha interpretado en Resoluciones de 15 de junio de 2009, 5 de marzo de 2010 y 2 de junio de 2010). Ahora bien, ha de reconocerse por esta misma Dirección General que en última instancia todo queda supeditado a lo que declaren los particulares ya que una vez realizada por el Notario autorizante dicha labor de indagación y de precisión del carácter legal del régimen económico matrimonial, según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiéndose que dicha manifestación se recogerá por el Notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (Resolución de 20 de Diciembre de 2011)[10].

 

II.- ACCIDENTADA HISTORIA DE LA REFORMA NORMATIVA. TEXTOS VIGENTES RESULTANTES.

1.- El camino hasta la redacción actual.

            Como hemos dicho anteriormente, la previsión legal de que se dé publicidad al régimen económico matrimonial en el Registro Civil se introduce por la Ley 20/2011, de 21 de Julio, del Registro Civil en su artículo 60 [11].

            A partir de este momento, el precepto ha tenido una accidentada trayectoria.

            En lo que vino a llamarse “Borrador de Reforma Integral de los Registros”[12], su redacción variaba ligeramente, corrigiendo algún error claro (relativo a las actas como título hábil para pactar capitulaciones) y añadiendo un párrafo relativo a la coordinación de publicidades entre el Registro Civil y otros registros (similar, aunque no del todo al todavía vigente artículo 266. VI del Reglamento del Registro Civil)[13].

            La complejidad en la tramitación normativa ha venido determinada por las dudas acerca de la autoridad a la que se encargaría la llevanza del Registro Civil[14] . Pero no solamente por ello, sino también y sobre todo por la tramitación en paralelo de otras disposiciones que terminarían siendo la Ley 13/2015, de de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2005 de 5 de Marzo, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria y la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, con enmiendas cruzadas entre unas y otras disposiciones[15].

            Al final, lo que ha determinado la configuración normativa actual ha sido la reforma en materia de legislación voluntaria y la modificación que se ha hecho en la misma de la Ley del Registro Civil (en lo que se refiere a la tramitación del expediente matrimonial) y de la Ley del Notariado, en lo que se ha venido a llamar “Actas y escrituras en materia matrimonial” y dentro de ellas “el acta matrimonial y la escritura pública de la celebración del matrimonio” y “el acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal”.

            En concreto, la normativa que debemos tener en cuenta es la siguiente:

A) De la Ley de Registro Civil de 2011

1. En dicha norma es fundamental el nuevo contenido del artículo 58[16] en el cual, después de decirse que la celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil y que la tramitación del acta competerá al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes y la instrucción del expediente corresponderá al Secretario judicial o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes (número 2 de dicho artículo), se dice en el número 6: “…el Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil que haya intervenido finalizará el acta o dictará resolución haciendo constar la concurrencia o no en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer matrimonio, así como la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes, entregando copia a éstos. La actuación o resolución deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento que concurra”.

2. El artículo 60 (también en redacción dada por Ley 15/2015). Dicho precepto señala que “junto a la inscripción del matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o paccionado” y a la vez se precisa que “…cuando no se presenten escrituras de capitulaciones se inscribirá como régimen económico matrimonial legal el que fuera supletorio de conformidad con la legislación aplicable”. Cuando se trate de un matrimonio que ya estuviera inscrito y no constare con anterioridad el régimen económico “….y no se aporten escrituras de capitulaciones será necesaria la tramitación de un acta de notoriedad”[17]           

B) De la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862[18]

            De dicha norma debemos de tener en cuenta el artículo 51, que después de afirmar que el cumplimiento de los requisitos previos para la celebración del matrimonio puede hacerse mediante acta notarial tramitada por Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de los futuros contrayentes, nos remite al artículo 58 de la Ley 20/2011 de Registro Civil en lo que se refiere a su tramitación[19]

            Y especialmente el artículo 53, el cual establece que “Quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio cuando este no constare con anterioridad deberán solicitar la tramitación de un acta de notoriedad…”[20].

 

2.- Entrada en vigor.

            A lo largo de la exposición iremos estudiando estas normas, las cuales hay que recordar que se trata de preceptos (los del Registro Civil) que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017 según la Disposición Final vigésima primera de la Ley 15/2015, de 2 de Julio, la cual modifica la Disposición Final Décima de la Ley 20/2011 del Registro Civil.

            Dicha Disposición Final vigésima primera de la Ley 15/2015, también determina que entrarán en vigor el 30 de junio de 2017, los preceptos de la Ley del Notariado de la Sección 1ª[21] del Capítulo II del Título VII contenidos en la Disposición Final Undécima que establecen las normas reguladoras del acta matrimonial y de la escritura pública de la celebración del matrimonio[22].

            A pesar de que redacción un tanto complicada, se llega a la conclusión de que el artículo 53 (acta de notoriedad para la determinación del régimen económico matrimonial legal) ya está en vigor –desde el 23 de Julio de 2015-, aunque no lo esté todavía el artículo 60 de la Ley de Registro Civil de 2011 que es el que regula la inscripción del régimen económico matrimonial legal. Ya veremos posteriormente cómo solucionar este desajuste.

 

III.- OBLIGATORIEDAD O VOLUNTARIEDAD.- 

1.- Situación legal hasta que entre en vigor la reforma de 2011.

            Ha existido discusión doctrinal acerca de si el reflejo del régimen económico matrimonial en el Registro Civil era o no obligatorio.

            La discusión fue motivada por los términos en los que está redactado el artículo 1.333 del C. Civil cuando dice que «En toda inscripción del matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado…». Ello llevó a varios autores a sostener la obligatoriedad de la indicación de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil[23]; para otros, por lo menos, debería entenderse que existía una cierta obligación del Notario autorizante de las capitulaciones matrimoniales para colaborar en que se lograra la publicidad a través del Registro Civil. Tampoco faltaron comentaristas que vieron adecuadamente el alcance de las expresiones que se utiliza en el C. Civil y en el Reglamento Hipotecario, poniendo de manifiesto el carácter potestativo de la inscripción.

            La postura oficial sobre este tema ha sido sostener desde el primer momento que la práctica era voluntaria. Así se declaró en Resolución de 6 de mayo de 1977 (partiendo de los anteriores artículos 1.322 del C. Civil y 264 del R.R.C.) en donde expresa­mente se señaló que las indicaciones sobre régimen económico matrimonial sólo habían de extenderse a petición de interesado. Y así se recogió en el artículo 266 del Reglamento del Registro Civil.

            Los términos imperativos de los distintos preceptos (1.333 C. Civil y 77 L.R.C.) debían entenderse en el sentido de que la indicación es requisito para que puedan producirse efectos respecto de terceras personas.

            La razón de la voluntariedad de la indicación es doble: desde el punto de vista conceptual puede decirse que no está en juego el interés público[24] como en la inscripción de los hechos que afectan al estado civil de las personas[25], y desde el punto de vista práctico que al margen de la inscripción de matrimonio no cabían todas las alteraciones posibles del régimen conyugal, especialmente cuando se pacta un régimen híbrido o complejo[26].

 

2.- Regulación de la Ley de 2011 

            La pregunta es si después de la reforma se mantiene la voluntariedad o, por el contario, se impone la obligatoriedad.

A) Interpretación literal. 

            El artículo 60 de la Ley de Registro Civil de 2011[27] se manifiesta en términos imperativos (“se inscribirá”); ello significa un cambio respecto de la Ley 1957 que en el artículo 77 decía: “podrá hacerse indicación”. Pero también hay que decir que no supone ninguna novedad respecto de la forma verbal utilizada por el artículo 1333 del C. Civil (“se hará mención”). Por lo tanto, los argumentos que puedan extraerse desde el punto de vista de la interpretación gramatical no son decisivos.

B) Los antecedentes legislativos derivados de la tramitación parlamentaria.

            El Proyecto de Ley de Registro Civil[28] tenía una redacción distinta ya que decía (en términos facultativos) que junto a la inscripción del matrimonio “se podrá inscribir el régimen económico matrimonial legal o pactado…”. En virtud de las distintas enmiendas introducidas se llegó a la actual redacción[29]. Si tenemos en cuenta tales antecedentes podemos concluir que hoy la constancia del régimen económico matrimonial (legal o paccionado) es obligatoria[30]. Ahora bien, ello es predicable respecto de los matrimonios que se celebren a partir del momento en que entre en vigor la norma; para los anteriores veremos que no puede ser así y que la cuestión está llena de problemas.

            Lo que ocurre es que no se trata tanto de discutir si es o no obligatorio el que deba hacerse constar el régimen económico legal en el Registro Civil, sino en cuáles serán las consecuencias que se derivan de esta obligatoriedad, que no son muy distintas de las que hasta ahora se han venido admitiendo: necesidad de que esté indicado el régimen económico matrimonial para poder oponerlo a terceras personas y que los terceros puedan, o no, alegar la falta de publicidad de dicho régimen para evitar tener que soportar determinados perjuicios por ello, todo en los términos que después veremos.

 

IV.- AMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL

1.- Matrimonios a los que se aplica según el momento de su inscripción.

            No hay ninguna norma sobre este tema. Ello significa que no tiene por qué realizarse una aplicación retroactiva de la misma. Por lo tanto:

• Se hará constar el régimen económico matrimonial legal solamente en los matrimonios que se celebren a partir de la entrada en vigor del artículo 60 la Ley 20/2011 del Registro Civil (en las previsiones actuales el 30 de junio de 2017)[31].

• Para los matrimonios que se hubieren celebrado con anterioridad, pero que por cualquier causa no hubieren sido inscritos, entendemos que si la inscripción se hace cuando ya hubiera entrado en vigor toda la nueva normativa, también deberá hacerse constar el régimen legal, a través de los medios establecidos. No obstante, habría que exceptuar aquellos casos en los que la inscripción tardía hace ya de por sí difícil la prueba de la existencia del matrimonio, por lo que más difícil puede llegar a ser la prueba de los elementos de conexión que determinarían la aplicación de uno u otro régimen[32].

 

2.- Matrimonios que ya estén inscritos en el momento en el que entre en vigor el cambio normativo.

A) Regla general: no hay obligatoriedad de hacer constar el régimen económico matrimonial legal. 

            Por la razón expuesta (ausencia de disposiciones específicas), le regla general es que los cónyuges que tengan inscrito su matrimonio en el momento del cambio normativo, no están obligados a hacer constar en el Registro Civil el régimen económico que rige dentro del mismo. No ha de acudirse corriendo a las oficinas del Registro Civil por temor a sufrir ningún tipo de consecuencias adversas.

            Así se desprende, además, del artículo 53 de la Ley del Notariado que empieza afirmando que el mismo se aplica a quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial que corresponda a su matrimonio cuando éste no constare con anterioridad. Claramente, por lo tanto, se parte de una idea de voluntariedad total.

            Ahora bien, dado que ya está en vigor el nuevo artículo 53 de la Ley del Notariado y ya se prevé en el artículo 60 de la Ley de 20/2011 –para el futuro- la posibilidad de que se haga constar, no debería haber ningún inconveniente para reflejarlo ya en todos aquellos casos en los que voluntariamente se quiera hacer. Incluso será conveniente (como se dijo en aquellas Resoluciones 8 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005) cuando se quieran despejar dudas bien respecto de situaciones pasadas bien respecto de posibles relaciones jurídico-económicas que vayan a celebrarse en el futuro. No obstante, este tema lo examinaremos posteriormente (v. infra).

B) Supuestos en lo que puede llegar a ser obligatorio hacer constar el régimen económico matrimonial legal a pesar de tratarse de matrimonios ya inscritos en el momento del cambio normativo (para cuando éste llegue a producirse).

            La cuestión este punto (a pesar de lo que acabamos de decir del principio general de voluntariedad) es si puede llegar a ser obligatoria la constatación del régimen económico matrimonial legal en matrimonios ya inscritos en el momento en que entre en vigor la nueva norma, en aquellos casos en que los cónyuges vayan a realizar algún negocio jurídico en los que el régimen económico matrimonial que se tiene es importante para determinar la titularidad de un bien o derecho (en el Registro de la Propiedad, principalmente)

            Si se tratare de un supuesto de capitulaciones matrimoniales diríamos que sí, que es necesario que se acredite que las capitulaciones han quedado debidamente indicadas en el Registro Civil[33]. Los argumentos que podemos señalar (para el caso de las capitulaciones) son los siguientes (además del artículo 266.VI del Reglamento del Registro Civil):

            – La presunción de la aplicación del régimen legal no puede ser desvirtuada por simple manifestación de los interesados (artículos 1315 y 1316 del C. Civil, en rela­ción con los derogados artículos 1250 y 1251, respecto de las presun­ciones – actual artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-).

       Si no se justificare el régimen de las capitulacio­nes al tiempo de la adquisición trasladaríamos el problema al tiempo de la enajenación del bien, con lo que debería producirse una situación similar a la adquisición de bienes realizada por personas sometidas a la legislación extranje­ra (cfr. artículo 92 del Reglamento Hipotecario), situación que se ha querido sea distinta de la que se da con las capitulaciones matrimoniales (cfr. artículo 96.1 del Reglamento Hipotecario).

      Estos argumentos no son de aplicación cuando se trata del régimen legal, al contrario, puede decirse que a diferencia de las capitulaciones la aplicación de un régimen económico matrimonial legal supletorio no necesita justificación, porque se parte de la idea de su vigencia mientras que no se justifique que se ha pactado otro distinto en capitulaciones. Recordemos sobre este punto que el Notario autorizante debe hacer una labor de indagación y de precisión del carácter legal del régimen económico matrimonial, y según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», la cual se recogerá por el Notario tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (Resolución de 20 de diciembre de 2011).

Puede añadirse, además, otro tipo de argumentación a lo que hasta ahora se ha dicho:

1.- Los poderes públicos han de velar por la coordinación entre los distintos registros. ­

Resulta casi obvio hacer tal afirmación. Registro Civil y Registro de la Propiedad son dos instituciones que producen fuertes efectos sustantivos, de tal manera que nadie debe dudar en que la coordinación entre ambos es una exigencia de la más elemental seguridad jurídica.

Cobra así sentido el término imperativo (la obligatoriedad) del artículo 60 de la Ley de 2011, tal y como hemos visto con anterioridad, cuando habla (en consonancia con el artículo 1.333 C. Civil) de que la inscripción del régimen económico o de sus modificaciones es requisito para que puedan producirse efectos respecto de terceras personas.

Debemos tener en cuenta además que los funcionarios se ven compelidos a lograr la coordinación del Registro (Civil) con la realidad. En el momento en que se pretende dar eficacia frente a terceros a una determinada titularidad ya no estamos hablando de algo que solamente interese a los cónyuges.

Esto ya se ha dicho en una Resolución de la Dirección General. En efecto, en la Resolución de 29 de mayo de 1993 se dice que no es indiferente conocer y dar publicidad a las vicisitudes que haya experimentado el régimen de bienes del matrimonio (aunque haya sido anulado). Es decir, cuando el Registro de la Propiedad va a publicar la titularidad de un determinado bien, ya no estamos ante una cuestión que afecte solamente a los cónyuges de tal manera que es necesario que el Registro Civil publique las capitulaciones matrimoniales y el r. e. m. legal dadas las especiales repercusiones que se producen respecto de terceros. Y esto nos lleva al siguiente argumento, al que hace referencia los efectos que se producirían si solamente las publicara el Registro de la Propiedad, pero no el Registro Civil.

2.- Resultaría totalmente paradójico que se diera publicidad del régimen económico matrimonial a través del Registro de la Propiedad solamente, cuando ya esté vigente una norma que atribuye con carácter general dicha publicidad al Registro Civil. En efecto, ello será admisible para las situaciones anteriores, pero para las que se produzcan una vez que haya entrado en vigor el cambio normativo, la publicidad frente a todos (no solamente respecto de un bien concreto) solamente corresponde al Registro Civil.

3.- Y, en fin, la manera de evitar posibles discrepancias entre los Registros públicos es exigir que toda nueva situación que vaya a acceder a un Registro se encuentre debidamente coordinada con lo que pudiere publicarse en el futuro en el Registro Civil[34], lo que se logra exigiendo el carácter previo de la constancia en el mismo del r.e.m. legal[35].

 

V.- LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL DENTRO DEL EXPEDIENTE.-

1.- Supuesto normal de aplicación.

            El r.e.m. legal debe hacerse constar en el Registro Civil al mismo tiempo que se lleve a cabo la inscripción del matrimonio. Así parece desprenderse de la dicción del artículo 60 en donde la expresión “junto a” se refiere más al momento de la inscripción del matrimonio que al lugar en donde ha de practicarse ya que no hay asientos marginales. Para ello será necesario que en la tramitación del expediente matrimonial haya quedado determinado.

            Pues bien, en la regulación que del expediente se hace en la Ley de 2011 se dice (artículo 58.2) que “La celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil. La tramitación del acta competerá al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes. La instrucción del expediente corresponderá al Secretario judicial o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes”.

             Por lo que aquí nos interesa en este momento (dejando a un lado lo relativo a los requisitos de capacidad y de inexistencia de impedimentos), se continúa diciendo en el artículo 58 número 6: “Realizadas las anteriores diligencias, el Secretario judicial, Notario o Encargado del Registro Civil que haya intervenido finalizará el acta o dictará resolución haciendo constar la concurrencia o no en los contrayentes de los requisitos necesarios para contraer matrimonio, así como la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes, entregando copia a éstos. La actuación o resolución deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento que concurra.”.

            Nos encontramos aquí con un punto muy interesante: ¿es obligatorio que el expediente matrimonial –sea quién sea quien lo tramite- tenga que acabar siempre determinando el régimen económico matrimonial?[36]. Así se desprende del texto trascrito. Ahora bien, para extraer conclusiones debe tenerse presente tanto esta aparente obligatoriedad, como la necesidad de que se llegue a tener una mínima certeza por parte del instructor del expediente (o del Notario autorizante del acta), siempre bajo el principio de lo que nunca puede hacerse es impedir la celebración del matrimonio y su posterior inscripción en el Registro Civil porque de la documentación presentada no resulte el r.e.m. legal aplicable. Por encima de la publicidad de este dato (que es importante, pero accesorio) está la necesidad de dar publicidad a un matrimonio que ha sido celebrado y que es válido.

Las pautas que deben seguirse con arreglo a las normas que están vigentes son las siguientes[37]:

1. La determinación del régimen económico matrimonial constará en el expediente o en el acta, necesariamente cuando los futuros contrayentes hayan otorgado capitulaciones matrimoniales. Se trata del supuesto más fácil de resolver.

2. Cuando no se hubieren otorgado capitulaciones matrimoniales, se debe realizar una labor de indagación acerca de la ley personal que corresponda a cada uno de los futuros contrayentes y aplicar los artículos correspondientes del Título Preliminar del C. Civil (artículo 9.2) de tal manera que si a los futuros contrayentes no les correspondiere la misma ley personal común, por tener distinta nacionalidad o distinta vecindad civil, necesariamente la solución consiste en que habrán de escoger entre el régimen económico legal supletorio de la ley personal de cualquiera de ellos o de la residencia habitual, también de cualquiera de ellos.

3. En todo caso, la determinación del régimen económico matrimonial que resulte aplicable constará en el expediente o en el acta cuando, de acuerdo con los datos suministrados y los documentos aportados, el instructor o el Notario consideren suficientemente acreditados los hechos de los que se deriva la nacionalidad o la vecindad de los futuros esposos.

4. Debe ser posible que se llegue a la fijación del régimen económico matrimonial supletorio (legal) que va a regir el matrimonio, aunque no resulte totalmente acreditada la ley personal de los futuros contrayentes (vecindad o nacionalidad). El argumento a favor de esta afirmación se encuentra en el propio artículo 58 que habla de la fijación del régimen económico matrimonial como un dato o conclusión distinta de la determinación de la vecindad civil (…”. y, en su caso, la vecindad civil de los contrayentes”; v. supra). Igualmente, también deberá posibilitarse que pueda hacerse constar el régimen económico por declaración de los futuros contrayentes, siempre que no sea contradictoria con la documentación aportada[38].
5. Y en fin, lo que no puede suceder en ningún supuesto es que se paralice la tramitación del expediente o del acta de tal manera que cuando no fuere posible averiguar el régimen aplicable a los contrayentes y estos no hicieran declaración alguna, debería hacerse constar la advertencia de que para inscribir el régimen económico matrimonial legal en el Registro Civil será necesario tramitar con posterioridad o bien un expediente complementario o, en su caso, un acta de notoriedad (similar al supuesto del matrimonio ya inscrito sin que figure el régimen económico matrimonial y que se analizará posteriormente).

2.- Matrimonios a los que no es de aplicación

 No es posible aplicar el precepto (artículo 60) a todo tipo de matrimonios, al menos en lo que se refiere al momento de la inscripción. En concreto deben quedar fuera todos aquellos supuestos en los que no se haya tramitado expediente matrimonial o aquellos en los que en la tramitación del expediente no hay posibilidad de que se realice constatación alguna de cuáles sean los elementos que nos llevan a uno u otro régimen económico. Así, podemos citar los siguientes casos:

1. Matrimonio en peligro de muerte: dado que se trata de un matrimonio sin expediente previo, no es posible llegar a determinar nada en este punto (artículo 51 del C. Civil)[39].
2. Matrimonio de españoles en el extranjero según la forma local cuando ello sea posible (artículo 49 C. Civil). Dado que la inscripción se va a realizar en virtud de certificación del Registro extranjero, no vendrán datos que hagan posible hacer constar el régimen económico matrimonial (cfr. artículo 28 de la Ley de 2011), sin que pueda rechazarse la inscripción por la omisión de dicho extremo.

            En estos casos hay que tener en cuenta la particularidad que puede resultar por aplicación del artículo 16.3 del C. Civil[40], ya que solamente posibilita que se aplique (entre españoles) una ley española, con lo que en el caso de que los contrayentes tuvieren distinta vecindad civil, no podrá acudirse a la ley de la residencia habitual común (si residen en el extranjero) ni a la ley del lugar de celebración (que estamos viendo que es en el extranjero), por lo que habrá que acudirse al final (en defecto de pacto) al régimen de separación de bienes del C. Civil, como régimen legal supletorio de segundo grado.

3. Matrimonio de extranjeros en España[41]: es estos casos es necesario tener en cuenta que pueden acudir a las formas de celebración españolas o a la forma admitida por la ley personal de uno de ellos (artículo 50 del C. Civil). Presuponiendo que el Registro Civil español sea competente para inscribir dicho matrimonio por tener alguno de los contrayentes su domicilio en nuestro país, para practicar la inscripción, no será necesaria la tramitación de un completo expediente, sino que será suficiente la certificación[42] expedida por el funcionario competente acreditativa de que el matrimonio se ha celebrado en España por los dos extranjeros, cumpliendo lo establecido en la Ley personal de cualquiera de ellos (v. artículo 256.4 del RRC, cuyo criterio puede seguir manteniéndose al amparo de los artículos 28, 95 y 97 de la LRC de 2011).

 

3.- Matrimonios celebrados en forma religiosa.

A) Matrimonio canónico

Cuando se trata de matrimonio celebrado en forma canónica ha de estarse al artículo VI del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y los artículos 61 y 63 del C. Civil; con arreglo a esta normativa, el expediente habrá sido tramitado por la autoridad religiosa; entendemos que la misma carece de capacidad para determinar cuál sea la norma que va a regir los efectos civiles patrimoniales del matrimonio. Ello quiere decir que, en un altísimo porcentaje de matrimonios, en el momento de la inscripción del mismo no vamos a contar con el dato del régimen económico matrimonial legal, sin que la omisión de este dato pueda suspender la inscripción ya que el artículo 63 del C. Civil lo permite solamente en aquellos casos en los que resulte de la documentación presentada que el matrimonio no reúne los requisitos necesarios para la validez.

B) Matrimonio celebrado en las demás formas religiosas

De conformidad con las Leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992[43], es posible celebrar matrimonios ante ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, ante ministros de la Federación de Comunidades Israelitas (el nuevo nombre es el de “Comunidades Judías”)[44] de España y ante los imanes o dirigentes religiosos integrantes de la Comisión Islámica de España. Igualmente es posible la celebración del matrimonio en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España (nuevo artículo 58 bis de la Ley de Registro Civil de 2011, según redacción dada por la Ley 15/2015).

Antes de la celebración se debe instruir el correspondiente expediente (o acta notarial), el cual termina con la expedición por duplicado de la resolución o acta, que incluirá, en su caso, el juicio acreditativo de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que éstos deberán entregar al ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio Una vez celebrado el matrimonio, el oficiante extenderá certificación expresiva de la celebración del mismo, con los requisitos necesarios para su inscripción y las menciones de identidad de los testigos y de las circunstancias del expediente o acta previa que necesariamente incluirán el nombre y apellidos del Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario diplomático o consular que la hubiera extendido, la fecha y número de protocolo en su caso. Esta certificación se remitirá por medios electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine, junto con la certificación acreditativa de la condición de ministro de culto (v. el citado artículo 58 bis de la Ley 20/2011)[45].

La posibilidad, por lo tanto, de hacer constar o no el r.e.m. será la misma que existe en el supuesto del matrimonio normal, es decir, en la medida en que la tramitación del expediente (o el acta notarial) posibilite el que pueda llegarse a fijar cuál sea la ley personal de cada contrayente.

C) ¿Desaparición de la singularidad del matrimonio islámico?

El matrimonio ante dirigentes religiosos islámicos e Imanes de las Comunidades Islámicas planteaba la particularidad de que los interesados podían proceder a la celebración sin acudir previamente al Registro Civil, es decir, sin la tramitación del expediente previo y sin la expedición de un certificado de capacidad matrimonial (artículo 7 de la Ley 26/1992, número 1 y 3). En este caso, según la Instrucción de la DG de los Registros y del Notariado de 10 de febrero de 1993, el Encargado deberá extremar la calificación comprobando con especial cuidado la capacidad de los contrayentes. Pues bien, si antes hemos dicho que la autoridad eclesiástica conforme al Derecho Canónico no es competente para determinar el régimen económico matrimonial aplicable, tampoco lo era el Representante de la comunidad islámica correspondiente que expida el certificado de la celebración del matrimonio para su inscripción en el Registro Civil.

Esta singularidad (ceremonia matrimonial sin la tramitación del expediente previo) entendemos que ha desaparecido con arreglo a la nueva redacción del número 3 del artículo 7 de la Ley 26/1992 según la Ley 15/2015[46].

 

VI.- INSCRIPCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL LEGAL DE UN MATRIMONIO YA INSCRITO. EL ACTA DE NOTORIEDAD.

1.- El nuevo marco normativo. La naturaleza del acta

            Como ha quedado dicho anteriormente, la nueva regulación en este supuesto viene dada por la Ley 15/2015, la cual modifica tanto la Ley del Registro Civil de 2011, como la Ley del Notariado.

      El nuevo artículo 60 de la Ley de Registro Civil de 2011 dispone que …” Para hacer constar en el Registro Civil expresamente el régimen económico legal aplicable a un matrimonio ya inscrito cuando aquél no constase con anterioridad y no se aporten escrituras de capitulaciones será necesaria la tramitación de un acta de notoriedad.” Por su parte, el artículo 53 de la Ley del Notariado ha quedado con la siguiente redacción: “1. Quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio cuando este no constare con anterioridad deberán solicitar la tramitación de un acta de notoriedad…”. Queda así, establecida una necesaria correspondencia entre la norma registral y la notarial, cuyo análisis pasamos a realizar.

      En cuanto a la naturaleza o clase de esta acta, podría decirse que poco hay que discutir puesto que la Ley expresamente la llama acta de notoriedad, lo que significa que es una de las actas que tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legitimadas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia jurídica (cfr. artículo 209 del Reglamento Notarial). Siendo esto cierto, no obstante, no debe olvidarse que la propia norma que ha introducido esta acta de notoriedad las denomina de una forma especial dentro de un Capítulo nuevo llamado “De las actas y escrituras en materia matrimonial”[47]. Posteriormente veremos como ello puede servir de base para algún tipo de particularidades.

            Podría discutirse, si es necesario que se lleve a cabo un desarrollo reglamentario para este tipo de actas como ocurrió con el artículo 209 bis para la determinación de los herederos abintestato. No lo creemos así. Qué duda cabe que podrá hacerse si se desea, pero no es imprescindible. Los preceptos legales contienen una regulación suficiente.[48] y [49].

            Lo que no son admisibles son las actas de manifestaciones a pesar de que las citadas Resoluciones de 15 de junio de 2009, 5 de marzo de 2010 y 2 de junio de 2010 se mostraban favorables (de legue ferenda) a las mismas. Y no son admisibles porque lo que se trata es pasar del sistema de régimen económico matrimonial legal simplemente declarado (artículos 160 y 161 del Reglamento Notarial) a otro acreditado debidamente.

            También es muy importante destacar que la afirmación de que se trata de un acta de notoriedad tiene importantes consecuencias prácticas. Así:

            – Se trata de un argumento a favor de que las actas de notoriedad son una actuación notarial de jurisdicción voluntaria[50].

            – Como consecuencia de ello, puede defenderse que los preceptos relativos al procedimiento general (artículos 13 y siguientes de la Ley 15/2015) serán de aplicación supletoria en lo que no se opongan a las normas específicas de su regulación[51].

           

2.- Supuestos de aplicación.

            Los casos a los que se aplica son aquellos en los que por cualquier causa el matrimonio esté inscrito sin que conste el régimen económico legal; es decir (una vez la norma esté en vigor): matrimonios que se hayan inscrito sin expediente (ni posibilidad de comprobar el régimen en un momento posterior mediante trámites complementarios) y matrimonios que ya estuvieren inscritos en el momento del cambio normativo y ahora quiere hacerse constar el régimen legal, bien voluntariamente, bien porque sea necesario por la necesaria coordinación con otros Registros públicos según hemos dicho anteriormente.

            Recordemos, lo que va a comprobarse no es directamente qué régimen rige sino cuales son los hechos determinantes que nos llevan a concluir la aplicación de uno u otro régimen legal. Así se admitió ya en la Resolución de 3 de Julio de 1967 para la vecindad civil (lo que nos llevará a uno u otro régimen) y es algo que ha quedado recogido expresamente en artículo 53 LN cuando exige que los interesados deberán acompañar los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio.

 

3.- Tramitación.

A) Solicitud. Personas legitimadas

            Dispone el artículo 53 LN que “Quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio”; es decir, parece que solamente los cónyuges están legitimados para solicitar la tramitación del acta[52]. Ahora bien ¿tienen que ser los dos?

            Se trata de una cuestión que no es fácil de abordar. Existen argumentos para dos posturas:

1. Posible solicitud por solamente uno de los cónyuges: El interés puede estar en uno solo de ellos y, por lo tanto, es suficiente para que pueda llevarse a cabo la tramitación. Incluso puede argumentarse que podría solicitarse por un ex-cónyuge en aquellos casos en los que estando ya disuelto el matrimonio, no obstante, se considere conveniente (por cualquier motivo) que quede públicamente reflejado el régimen económico que se aplicó al matrimonio. El argumento lo encontramos en la Resolución (1ª) de 29 de mayo de 1993[53] (si bien el supuesto se refiere al régimen pactado en capitulaciones matrimoniales): se trata de una escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en 1987, respecto de un matrimonio declarado nulo en 1990 y cuya inscripción había sido cancelada. En la resolución del recurso se ordena que se practique la indicación de las capitulaciones porque (a pesar de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad) hay efectos que subsisten por aplicación de las normas sobre los efectos del matrimonio putativo y siempre, además, habrá habido un régimen económico matrimonial que se disuelve con la declaración de nulidad; expresamente se dice que hay interés actual en probar un hecho pasado, especialmente como paso previo para la inscripción en otros Registros públicos.

            Como argumento a favor de esta postura (requerimiento por tan solo uno de los cónyuges) se encuentra la letra del artículo 53.2 que habla de “requirente” en singular.

2. Necesidad de que la solicitud sea realizada por ambos cónyuges. A favor de esta postura encontramos también la letra del propio precepto que habla de “Los solicitantes”, pero, sobre todo, que el régimen económico matrimonial es algo que afecta (por definición) a ambos cónyuges (o excónyuge o sus respetivos herederos) de tal manera que es fundamental que ambos hayan sido parte en el acta puesto con la finalidad de “aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar”.

            Pero la verdadera cuestión no es si el requerimiento al Notario puede hacerlo solamente un cónyuge o han de serlo los dos; es irrelevante que dicho requerimiento inicial sea realizado individualmente (sobre todo desde que por reforma del Real Decreto 45/2007 el artículo 209 del Reglamento Notarial permite el sistema de doble acta, una para el requerimiento y otra final), sino que lo fundamental es la intervención de dos partes interesadas (los cónyuges, excónyuges o respectivos herederos).

B) Notario competente:

            Según la letra del artículo 53 LN será competente el Notario con residencia en cualquiera de los domicilios “conyugales”[54] que hubieran tenido, o en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o donde estuvieran la mayor parte de sus bienes o donde desarrollen su actividad laboral o empresarial, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores. Es decir, es una competencia muy grande que posibilita una gran libertad para la elección del Notario por los interesados. Por aplicación analógica de lo previsto para el acta de declaración de herederos abintestato, el domicilio podrá acreditarse preferentemente por el Documento Nacional de Identidad[55]. Parece que únicamente podría apreciarse falta de competencia en aquellos casos en los que se pidiere la autorización del acta a un Notario que lo fuere de una localidad en la que los cónyuges estuvieren de una manera ocasional (un viaje, de vacaciones, etc.). En todo caso, si se considerare así, la falta de competencia territorial puede ser apreciada de oficio por el Notario (cfr. artículo 16 de la Ley 15/2015) cabiendo posibilidad de recurso ante la DG de los Registros y del Notariado (cfr. artículo 145 del Reglamento Notarial).

            Por otro lado, resulta llamativa la frase que hace referencia a la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges. Da a entender que pueden tenerse residencias habituales distintas (compatibles con la vivienda familiar común), pero también puede considerarse un argumento para sostener lo que hemos dicho más arriba: que es posible hacer constar el r.e.m. en el Registro Civil, aunque el matrimonio se haya disuelto.[56]

            En el supuesto en el que se estuviere tramitando simultáneamente más de un acta por Notarios distintos, una vez acreditado este hecho, por aplicación del artículo 6 de la Ley 15/15, continuará la tramitación el Notario que primero la hubiere iniciado y se cerrará la tramitación de la iniciada posteriormente[57]

C) Requisito para iniciarse el acta.

            Según el artículo 53 LN, …”La solicitud de inicio del acta deberá ir acompañada de los documentos acreditativos de identidad y domicilio del requirente. Deberá acreditarse con información del Registro Civil la inexistencia de un régimen económico matrimonial inscrito”. La aportación, por lo tanto, de una certificación de la inscripción de matrimonio es el primer e imprescindible requisito para que el Notario acepte el requerimiento[58].

            ¿Es suficiente aportar el Libro de Familia?  Es una forma especial de certificación (artículos 8 de la Ley de 1957 y 36 y ss. de su Reglamento). Se entrega con ocasión del matrimonio o bien al progenitor o progenitores de un hijo no matrimonial (también a las personas que adopten a un menor).

            En dicho Libro se harán constar en hojas sucesivas y de forma extractada, las indicaciones sobre el régimen económico del matrimonio, el nacimiento de los hijos comunes y de los adoptados conjuntamente, la nulidad, separación o divorcio del matrimonio y el fallecimiento de los cónyuges.

            Tiene una evidente utilidad práctica. A pesar de ello no se contempla en la Ley de 2011. Nos dice su Exposición de Motivos que dicho Libro pierde sentido dentro del modelo moderno que se ha configurado en la presente Ley ya que se ha previsto que en cada registro individual conste una hoja o extracto en la que figuren los datos personales de la vida del individuo. Como consecuencia de ello, a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley no se expedirán más Libros de Familia, si bien los expedidos con anterioridad tendrán los efectos que se les reconoce en la actual normativa (Disposición Transitoria Tercera de la Ley de 2011).

            No obstante, se prevé un régimen transitorio especial por lo que los Libros de Familia expedidos con anterioridad seguirán teniendo los efectos previstos en la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 y en ellos se seguirán efectuando los asientos previstos en su Reglamento.

            De dicha documentación debe resultar la inexistencia de un régimen económico matrimonial inscrito. Obsérvese que no se hace distinción alguna. Ello significa que si ya consta un régimen económico matrimonia legal (por haberse hecho constar en el momento de la inscripción del matrimonio o por acta o resolución judicial en un momento posterior), no será posible tramitar otra acta. Si lo que se quiere es rectificar el contenido del Registro Civil por entenderse que el régimen económico que se está publicando está equivocado, lo que debe hacerse es acudir a los procedimientos de rectificación de errores del contenido del Registro Civil (v. artículos 92 y ss de la Ley de Registro Civil de 1957 y 90 y ss de la Ley de 2011)[59].

            Supuesto distinto es el caso en el que el r.e.m. que conste en el Registro es paccionado y el mismo se debe a capitulaciones matrimoniales que no se otorgaron antes de la celebración del matrimonio, sino en un momento posterior[60] al mismo (cfr. arts. 1326 y 133 del C. Civil). En tales casos si lo que se pide expresamente es que se declare cuál era el régimen legal supletorio que regía antes de las capitulaciones, no debe ser impedimento para la tramitación del acta la letra del artículo 53 de la LN cuando habla de que no puede constar ya publicado régimen matrimonial alguno.

D) Documentación que debe aportarse y diligencias que han de practicarse

            El artículo 53 es muy lacónico en este punto y se limita a decir que “Los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta, aportarán la documentación que estimen conveniente para la determinación de los hechos y deberán acompañar los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio y, en caso de no poder hacerlo, deberán ofrecer información de, al menos, dos testigos que aseguren la realidad de los hechos de los que se derive la aplicación del régimen económico matrimonial legal”. No se dice nada más, porque a continuación el artículo ya dice: “3. Ultimadas las anteriores diligencias, el Notario hará constar su juicio …”.

            No existe ningún inconveniente en aplicar lo que está previsto dentro de la tramitación del acta o expediente previo a la celebración del matrimonio en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de tal manera que se podrán solicitar los informes y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los requirentes. Así se desprende también de la aplicación de las normas del procedimiento genérico para los expedientes de jurisdicción voluntaria y de la aplicación de la regulación de las actas de notoriedad en el Reglamento Notarial según el cual el Notario practicará, para comprobación de la notoriedad pretendida, cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente. Y deberá hacer requerimientos y notificaciones personales o por edictos cuando el requirente lo pida o él lo juzgue necesario (cfr artículo 209 R.N.). Por lo que se refiere a la información de dos testigos, ello será necesario solamente cuando de la documentación aportada (o no aportada) no resultare acreditada la vecindad civil que se tuviere en el momento de la celebración del matrimonio[61].

E) La acreditación de la vecindad civil

            Es necesario insistir en que la finalidad de la tramitación del acta es que quede acreditada la vecindad civil (o la nacionalidad) que los cónyuges tenían al tiempo de la celebración del matrimonio, ya que a partir de la fijación de la misma podrán aplicarse las normas que nos lleven a uno u otro régimen económico matrimonial.

            La prueba de la vecindad civil, como hemos dicho, no es fácil en nuestro Ordenamiento. La vecindad civil solamente constará en el Registro Civil cuando se ha adquirido por opción, cuando se ha hecho por residencia continuada de dos años con la subsiguiente declaración en ese sentido o cuando se mantiene por declaración negativa, además de los casos en los que se produce la adquisición de la nacionalidad española y se hace constar la vecindad civil a la que queda sometido el nuevo español (cfr. artículos 14 y 15 del C. Civil). Fuera de estos supuestos, los más frecuentes, es necesario que acudamos a medios indirectos para saber cuál sea la vecindad civil; principalmente será necesario acudir a la presunción de que se tiene la vecindad del lugar de nacimiento, pero solamente en el caso en que los padres también hubieren nacido en dicho lugar (artículo 14. 2 del Título Preliminar del C. Civil y 68 de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 y artículo 69 de la Ley de 21 de Julio de 2011.

F) El juicio notarial.

            Según el repetido nuevo artículo 53 de la Ley del Notariado: “Ultimadas las anteriores diligencias, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos y, si considera suficientemente acreditado el régimen económico legal del matrimonio”.

            Los hechos que han de quedar acreditados son aquellos que determinarán que pueda concluirse que se ostenta determinada vecindad civil. Y a partir de la conclusión de la que se ostente, habrán de aplicarse las normas de conexión, las cuales dependerán del momento en que el matrimonio se celebró. Dichas normas son las que llevarán a la conclusión de cuál era el régimen económico matrimonial que regía al tiempo de la celebración del matrimonio. No hay por lo tanto una simple opinión. No hay tampoco (a pesar de que se diga que es un acta de notoriedad) una declaración notarial acerca de si determinados hechos son o no notorios[62]. Solamente hay una declaración acerca de si se consideran probados o no los hechos de los que se derivará una determinada vecindad o nacionalidad y, por lo tanto, uno u otro r.e.m.

 

4.- Ley que habrá de aplicarse según el momento en que se celebró el matrimonio.  

 Averiguada cuál sea la vecindad civil que correspondía a los contrayentes, hay que aplicar las normas del Título Preliminar del C. Civil sobre la ley que rigiere en ese momento los efectos del matrimonio, la cual nos llevará a una u otra conclusión como repetidamente venimos diciendo. Para ello, además, han de tenerse en cuenta los importantes cambios normativos y la jurisprudencia que ha habido sobre el particular, teniendo en cuenta que los posibles cambios posteriores de vecindad civil no implicarán cambio del r.e.m.[63] ya que en esta materia los puntos de conexión recogidos en los artículos 9.2 y 14 y 15 del C. Civil están congelados en el tiempo[64].

 Siguiendo los comentarios que la doctrina ha realizado sobre el artículo 9.2 del Título Preliminar del C. Civil y a la jurisprudencia que hay sobre el mismo, podemos destacar los siguientes momentos temporales:

A) Matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la Constitución (29 de diciembre de 1978)

 La doctrina era unánime, y también la jurisprudencia: una vez que se publicó el Código Civil, los efectos personales del matrimonio se rigieron por la ley personal del marido. Así se vino reconociendo en forma reiterada por los Tribunales y así se estableció expresamente en el artículo 9.2 y 9.3 del Título Preliminar en la reforma del año 1974. Por lo tanto, a efectos de concluir cuál sea el r.e.m. únicamente ha de tenerse en cuenta la vecindad civil del marido al tiempo de la celebración.

B) Matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución y antes de la reforma normativa de la Ley 11/1990, de 15 de octubre.

 El Tribunal Constitucional en Sentencia 39/2002, de 14 de febrero entendió[65] que la preferencia de la ley nacional del marido como punto de conexión en una norma de Derecho internacional privado es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo y, con carácter específico, al derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. El desajuste de la norma cuestionada con la Constitución tiene lugar con independencia de si el resultado de su aplicación en cada caso concreto es más o menos favorable a la mujer. Ello dependerá, se añade, de la ordenación sustantiva del régimen económico del matrimonio que resulte aplicable, pero, antes de ello, la discriminación constitucionalmente proscrita reside en la utilización en la norma de conflicto de un punto de conexión que no sea formalmente neutro. Y la mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad. Como consecuencia de ello se declara anticonstitucional el precepto. Ahora bien, esta decisión produce un vacío normativo, diciendo el Tribunal Constitucional que no le corresponde al mismo sino a los órganos judiciales, el integrar, por los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación del inciso del precepto cuestionado pudiera producir en orden a la fijación de un punto de conexión subsidiario.

Ante este vacío ¿qué norma aplicar entre el año 1978 y el año 1990? Habrá que acudir a los otros criterios establecidos: ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio o, en caso de no ser posible, ley del lugar de celebración.

C) Matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/1990

 A los mismos es de aplicación el contenido del artículo 9.2 del Título Preliminar vigente[66], que establece los siguientes puntos de conexión: vecindad civil común; en su defecto, ley determinada por la vecindad o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges elegida por ambos en documento auténtico antes de la celebración del matrimonio; a falta de elección, le ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

 

5.- Finalización del acta. Remisión al Registro Civil.

            El cierre del acta, según se desprende del artículo 209 del R. Notarial y según el sistema de doble acta que en el mismo se establece, se hará mediante incorporación al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación, dejando constancia de la misma en el acta que recoja el requerimiento. Según este mismo precepto “Constarán necesariamente en las actas de notoriedad todas las pruebas practicadas y requerimientos hechos con sus contestaciones; los justificantes de citaciones y llamamientos; la indicación de las reclamaciones presentadas por cualquier interesado, y la reserva de los derechos correspondientes al mismo ante los Tribunales de Justicia”

            Por su parte, el artículo 53 de la L.N. ordena que el Notario remitirá, en el mismo día y por medios telemáticos, copia electrónica del acta al Registro Civil correspondiente[67]. A pesar de los términos imperativos tan tajantes en los que se manifiesta el precepto, entendemos que para que así se proceda será necesario siempre que los particulares soliciten que se haga dicha remisión, puesto que la constancia del r.e.m. en el Registro Civil tiene (como hemos visto) carácter voluntario para los particulares y es posible que entre el momento de la iniciación del acta y su finalización se hayan producido circunstancias que llevaran a los cónyuges a no desear que se haga público cuál era su régimen económico legal al tiempo de la celebración del matrimonio[68]

            Este cierre o finalización del acta, debe ser el supuesto normal. Pero pueden ocurrir también otros cierres u otras finalizaciones distintas. Veamos:

            – Si no se consideran acreditados los hechos de los que derivaría el r.e.m. “el Notario cerrará igualmente el acta y los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda” (ya veremos cuál puede ser).

            – Hay también una interrupción (y cierre) anticipado si se acreditare al Notario haberse entablado demanda en juicio declarativo, con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer (artículo 209 del R. Notarial)[69].

            – Y aunque no se diga expresamente, en todo momento (antes del cierre final), será posible el desistimiento por parte de los solicitantes, dado el carácter voluntario que tiene el inicio de esta acta.

 

6.- Efectos del acta.

      La Ley 15/2015 establece en el artículo 19.3: “Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél.

Esto será de aplicación también respecto a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias cuyo conocimiento sea concurrente con el de los Secretarios judiciales.”

      En este caso no estamos ante un supuesto de una materia concurrente con los Letrados de la Administración de Justicia, de tal manera que no se produce este peculiar efecto, que, por otro lado, los comentaristas han destacado que supone (sólo en los casos en los que se aplica) un efecto análogo al derivado de la cosa juzgada material[70].

Hay que recordar que tampoco está establecido (a diferencia de lo que se regula en el artículo 209 bis del Reglamento Notarial para las actas de declaración de herederos abintestato) que, requerido un Notario, quede excluida la competencia de los demás (de ahí que deba ponerse el requerimiento en conocimiento del Colegio Notarial respectivo[71]).

En la búsqueda de cuáles sean los efectos podemos acudir a los que con carácter general producen las actas de notoriedad: dice el artículo 209 del R.N que la declaración que ponga fin al acta será firme y eficaz por sí sola. Aplicado este principio a esta clase de acta, también debemos tener presente que los efectos plenos se van a producir, no por el acta en sí, sino por el acceso de ella al Registro Civil. Recordemos que el acta es el medio para hacer constar el régimen legal en el Registro Civil, que ha de ser el que dé publicidad frente a todos, en los términos que veremos con posterioridad.

            Ello significa: a) entre los cónyuges, desaparecerá cualquier tipo de incertidumbre acerca de cuál sea el régimen aplicable al tiempo de la celebración del matrimonio (sin perjuicio de la posibilidad de impugnación); b) pero para que se produzcan efectos respecto de terceras personas, será necesario que el acta se inscriba en el Registro Civil, previa calificación de la misma en los términos que veremos.[72]

           

7.- Impugnación.

      Según el artículo 53 de la Ley del Notariado ….. En caso contrario [cuando el Notario no considere acreditados los hechos], el Notario cerrará igualmente el acta y los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

Se trata de una remisión demasiado genérica[73], que resuelve muy poco. Intentemos una aproximación a los problemas que surgen:

1. En el caso en el que el Notario se hubiere negado a la tramitación del acta, lo que corresponde el recurso ante la DGRN previsto en el artículo 145 del Reglamento Notarial.
2. Si lo que ocurre es que el Notario no considera suficientemente acreditados los hechos, a partir de la expresión “juicio que corresponda”, puede defenderse la aplicación de lo establecido para los expedientes que hayan sido tramitados por los Letrados de la Administración de Justicia[74]: recurso de revisión ante el Juez competente en los términos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 20 Ley 15/2015 de JV). Ello supone que deberá acudirse ante el Juez de Primera Instancia que corresponda (art. 454 bis de la LEC), debiendo presentarse el recurso en el plazo de cinco días. Lo que no es posible en este caso en la aplicación del artículo 145 del RN ya que el “juicio” emitido no podrá ser revisado dentro de dicho recurso, en el que no hay posibilidad de analizar los trámites y pruebas practicadas.
3. Legitimación: En caso de cierre anticipado del acta, la legitimación para impugnar corresponderá a los cónyuges (no necesariamente). Ahora bien ¿es posible que estén también legitimados en aquellos supuestos en los que la conclusión del Notario es distinta de la que pretendían o esperaban? En este caso dado que no se impugna si los hechos han quedado o no acreditados, sino la aplicación de la norma a partir de tales hechos, la impugnación solamente será posible en la medida en que se alegue que dicha aplicación de las normas ha llevado a conclusiones ilógicas, absurdas o carentes de sen Por lo que se refiere a los posibles terceros, no existe legitimación para la impugnación en caso en que se lleve a cabo el cierre anticipado, dado que no son parte en la tramitación y (a falta de inscripción en el Registro Civil) todavía no puede decirse que estén afectado de algún modo.

    

8.- Inscripción en el Registro Civil.

A) Calificación del acta por el Encargado del Registro

            Más allá de posibles defectos formales o relativos a la falta de autenticidad que pudiere presentar la documentación, la pregunta es si el Encargado del Registro Civil tiene que dar por buena la conclusión a la que se ha llegado por el Notario como resultado de la tramitación del acta, o, por el contrario, puede discrepar del juicio emitido.

            La Ley 15/2015 establece en el artículo 22 que en los supuestos en los que se trate de resoluciones provenientes de órganos jurisdiccionales (de Jueces o de Letrados de la Administración de Justicia) la calificación de los Registradores[75] se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro. Cuando se trate de un expediente que, de lugar a un hecho o acto inscribible en el Registro Civil, no se realiza precisión alguna de cuál sea el alcance de la calificación y, además, no estamos ante un supuesto de un expediente que provenga de un órgano jurisdiccional.

            El camino que puede seguirse es el que se ha establecido para la calificación de las actas de declaración de herederos abintestato. Así, si aplicamos la doctrina que ha sido establecida en la Resolución de 11 de marzo de 2003[76], el Encargado del Registro Civil no podrá entrar en el fondo de la decisión notarial, aunque pudiere pensarse otra cosa si se tiene en cuenta la literalidad del artículo 13 de la LRC de 2011[77]. Si ponemos esta Resolución en relación con la de 25 de Octubre de 2000[78], podemos perfilar algo más el ámbito de la calificación del Encargado del Registro Civil: no podrá entrarse nunca en si se consideran o no probados los hechos sobre los que se va a declarar o emitir la decisión, pero sí podrá entrarse a valorar si la misma es ilógica, absurda o carente de todo sentido (por ejemplo que dos cónyuges de vecindad común que siempre han residido en territorio común se rigen por el sistema de separación de bienes). Para ello será necesario que el acta contenga los elementos necesarios para poder analizar la congruencia de la decisión adoptada en relación con los hechos probados.[79]

B) Improcedencia de aplicar directamente el artículo 22 de la Ley de JV. La equívoca postura de la DGRN.

            La DGRN no ha clarificado el tema que estamos estudiando. Podríamos decir que ha ocurrido lo contrario. En dos Resoluciones (de fecha de 12 y 16 de noviembre de 2015) ha afirmado que la Ley de Jurisdicción Voluntaria … “En su artículo 22.2, delimita claramente el ámbito de la calificación registral respecto de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, al manifestar, que «la calificación de los registradores se limitará a la competencia del Juez o Secretario judicial, a la congruencia del mandato con el expediente en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas de la resolución y a los obstáculos que surjan del Registro». En relación con la calificación registral de los actos de jurisdicción voluntaria autorizados notarialmente, no hay precepto semejante, pero debe tomarse en consideración dicho artículo 22.2 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria puesto que el notario ejerce aquí la función de jurisdicción voluntaria -hasta entonces atribuida también a los jueces- en exclusiva, y armonizarse con los artículos 17 bis de la Ley del Notariado y 18 de la Ley Hipotecaria. En virtud de lo expuesto, la calificación registral de actas notariales de declaraciones de herederos abintestato abarcará la competencia del notario, la congruencia del resultado del acto con el expediente -incluyendo la congruencia del [sic] respecto del grupo de parientes declarados herederos-, las formalidades extrínsecas y los obstáculos que surjan del Registro…” Se trata de una afirmación innecesaria[80] puesto que para llegar a conclusiones parecidas no ha de llegarse a interpretar un artículo en el sentido que no resulta de su texto. Además se va en contra de lo que se había venido sosteniendo con anterioridad acerca de la calificación (de los Registradores de la Propiedad) en materia de jurisdicción voluntaria ya que se había dicho incluso que dicha calificación es distinta en su alcance cuando un órgano jurisdiccional no actúa en el verdadero ejercicio de su potestad jurisdiccional; fuera de tal caso la calificación ha de realizarse con mayor intensidad cuando no hay efecto de cosa juzgada, especialmente, en lo que se refiera a aquellos obstáculos que surjan del registro. Y no solo para que el acceso al Registro por parte del título objeto de calificación cumpla plenamente con aquellos requisitos que imperativamente vengan establecidos por la legislación hipotecaria, sino también con aquellos otros derivados de las normas especiales que busquen la coordinación del Registro de la Propiedad con otros Registros Administrativos[81]. Ni el Notario es un órgano jurisdiccional, ni sus expedientes en materia de Jurisdicción Voluntaria pueden ser examinados exclusivamente desde la perspectiva de dicha normativa, olvidando la naturaleza de su función.

C) Asiento que se practicará en el Registro Civil

            La Ley de 2011 solamente hace una referencia que puede llevarnos al equívoco: “Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal…” Nada más. Se nota en la redacción de este precepto un eco de la regulación de 1957 que en el artículo 77 de la misma introduce el llamado asiento de indicación que desarrolla el artículo 266 del Reglamento[82] y posteriormente se detallaría en la la Orden de 24 de diciembre de 1958, por la que se dictaron determinadas normas concernientes a la puesta en vigor de la Ley de Registro Civil, en la que se contiene un modelo oficial, no impreso con el número 18

            De momento solamente tenemos esta breve referencia de “Junto a …”, la cual no está en armonía con la afirmación del artículo 5 de la Ley según el cual cada persona tendrá un registro individual en el cual se inscribirán o anotarán, continuada, sucesiva y cronológicamente, todos los hechos y actos que tengan acceso al Registro Civil. Es decir, no está previsto que se practiquen asientos marginales, sino que todos (cualquiera que sea su clase) se practican de forma similar, continuada y sucesivamente.

            Para interpretar esta expresión de “Junto a” de una manera lógica, podemos distinguir dos supuestos:

1. Cuando el r.e.m. legal está determinado en el momento en el que va a practicarse la inscripción del matrimonio. Según el artículo 5 parece que deberán practicarse dos asientos de inscripción (matrimonio y r.e.m.); según el artículo 60, en cambio, parece que se practica una inscripción (el matrimonio) y al margen se hace constar el r.e.m. Lo más adecuado es entender que se practicará una sola inscripción (la del matrimonio) en la que también se contendrá la determinación del régimen legal.
2. Cuando el matrimonio ya está inscrito y el r.e.m. legal accede en un momento posterior, se practicará una inscripción en el lugar y con el número sucesivo que le corresponda.

            En cuanto al contenido del asiento, lógicamente, debe hacerse constar la denominación del régimen matrimonial (con referencia a la norma por la que se rige), la escritura, el documento auténtico o resolución en cuya virtud se extiende el asiento y la fecha del mismo.

           

9.- Inscripción de las actas notariales en el Registro Civil antes del 30 de junio de 2017. ¿Es posible?

            Como ha quedado expuesto anteriormente, el artículo 53 de la Ley del Notariado en su nueva redacción está en vigor –desde el 23 de Julio de 2015-, aunque no lo está todavía el artículo 60 de la Ley de Registro Civil de 2011 que es el que regula la inscripción del régimen económico matrimonial legal. Ante esta falta de coincidencia de entrada en vigor de las normas, no cabe duda que en este momento ya pueden autorizarse las actas del nuevo artículo 53. Ahora bien ¿pueden inscribirse ya en el Registro Civil o hay que esperar hasta el 30 de Julio de 2017 que es cuando se supone que entrará en vigor la Ley del Registro Civil de 2011?

A) Argumentos en contra a que se inscriban ya las actas de determinación del régimen económico legal.

            Pueden señalarse los siguientes:

            – El expreso señalamiento de momentos diferentes (dentro de la misma Ley 15/2015) para la entrada en vigor del artículo 53 de la LN y el artículo 60 de la LRC.

            – En la actualidad sigue vigente la ley de Registro Civil de 1957, en la cual no está previsto que se haga constar el r.e.m. legal, por lo que sigue siendo de aplicación lo señalado en diversas Resoluciones (8 de enero de 2004 y 22 de noviembre de 2005) en las cuales, aunque se alabe su conveniencia, se rechaza su posibilidad por tratarse de un asiento no contemplando legalmente.

B) Argumentos a favor

            – Con la previsión en la Ley de 2011 de que se inscriba el r.e.m. legal, el sistema de numerus clausus existente en la legislación del Registro Civil, en cierta medida, no puede por sí solo cerrar el acceso al mismo de algo que se considera adecuado y conveniente.

            – Si no se hace constar ya el r.e.m. legal, no tendría sentido la obligación (ya en vigor) que establece el artículo 53 de la Ley del Notariado de que el Notario, en el momento del cierre del acta debe remitir copia de la misma al Registro Civil correspondiente.

            – Sería suficiente, al amparo del vigente artículo 158 del Reglamento del Registro Civil, que la DG de los Registros y del Notariado, mediante una Instrucción, estableciere la posibilidad de la inscripción (que de momento habrá de hacerse mediante una nota marginal, similar a la indicación de las capitulaciones).[83]

            – Y, en fin, no debemos olvidar que la Disposición Final Décima de la Ley de Registro Civil de 21 de Julio de 2011 (a pesar de todas las modificaciones que ha sufrido respecto de la entrada en vigor de la norma), sigue diciendo que “Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles”.

 

VII- EFECTOS QUE PRODUCE LA CONSTANCIA EN EL REGISTRO CIVIL DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL LEGAL.

1.- Efectos que se producirán cuando conste el régimen económico matrimonial legal.

            Según ha quedado redactado el artículo 60, los efectos son similares a los que va a producir la publicidad de las capitulaciones matrimoniales: en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones. Se trata, exactamente, de lo mismo que se dice en la Ley de 1957 a propósito de la publicidad de las capitulaciones matrimoniales. Por lo tanto, resumiendo lo que para la publicidad del régimen convencional hemos dicho en otros trabajos anteriores y adaptándolo al régimen legal, puede recordarse lo siguiente:

A) El tercero

            A falta de otras precisiones en los textos legales, debe considerarse como tercero a cualquier persona, con la única excepción de los cónyuges (y sus herederos o causahabien­tes). No tiene porqué tratarse de tercer adquirente en sentido estricto, ya que el contenido de un régimen económico matrimonial puede producir efectos más allá de la adquisición de bienes o derechos en virtud de un previo negocio traslativo (piénsese en los acreedores personales). Lo que sí ha de ostentare es un derecho de contenido económico puesto que el tema se circunscribe exclusivamente al régimen económico matrimonial.

B). Momento a partir del cual se producen los efectos

            El artículo 60 de la LRC de 2011 habla expresamente de «la fecha de la inscripción». A diferencia de la legislación sobre otros Registros públicos (cfr. artículo 24 de la Ley Hipotecaria), no existe en la normativa sobre el Registro Civil ningún precepto que establezca que a todos los efectos legales la fecha de una inscripción u otro asiento, es la del asiento de presentación. Por lo tanto, en el hipotético caso de un excesivo retraso entre la presentación en el Registro Civil del título formal necesario para la práctica de la inscripción y la extensión del asiento, habrá que tomar como única referencia la fecha del asiento de inscripción.

            La fecha tiene importancia en aquellos casos en los que el r.e.m. legal acceda en un momento posterior a la inscripción del matrimonio (v. supra) ya que en aquellos casos en los que se haga a la vez (en el mismo asiento o en asientos sucesivos) la cuestión carece de trascendencia.

C) Efectos.

            Se dice en la Ley que “en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado”. La expresión causar perjuicio no es muy técnica, pero no hay dificultad en entenderla como «oponibilidad» respecto de terceros.

            La eficacia del Registro Civil en la Ley de 2011 se regula en el artículo 17 de la nueva Ley según el cual la inscripción constituye prueba plena de los hechos inscritos, añadiéndose en el artículo 19 que el contenido del Registro se presume íntegro respecto de los hechos y actos inscritos. La presunción de integridad supondría que el Registro hace prueba de lo inscrito y de lo no inscrito. Lo que supone que el texto del artículo induce a error[84], porque el contenido del Registro se dice que es íntegro, pero solamente respecto de los hechos y los actos inscritos. Es una afirmación obvia, que nada añade a la presunción de exactitud proclamada en el artículo 16; se trata de una auténtica tautología respecto de lo dicho en dicho artículo, que parece que quisiera dar una mayor eficacia a la fuerza probatoria del Registro Civil, pero poniendo las cautelas necesarias ante lo imposible de una afirmación rotunda[85]. Por lo tanto, como se ha señalado ya sobre este punto[86] la formulación de la presunción de integridad no implica una ruptura con los efectos de la inscripción en el Registro Civil previstos en la legislación registral de 1957; la presunción de integridad no debe entenderse como inexistencia de los hechos no inscritos. Por eso el mismo legislador de 2011 en el párrafo 2 del artículo 19 tiene que reconocer que los hechos y actos inscribibles serán oponibles a terceros solo en los casos legalmente previstos. Y este es precisamente uno de los casos legalmente previstos[87].

            Ahora bien, desde el punto de vista del valor probatorio de la existen­cia de determinado régimen económico matrimonial, una vez que ha sido publicado en el Registro Civil, aunque resulte paradójico, puede decirse que va más allá del valor que tienen las inscripciones normales

            En efecto, por una parte, al no tratarse de materia del estado civil, no se puede provocar el efecto caracterís­tico de las inscripciones: el convertirse en títulos de legitima­ción del estado civil.    Pero, por otro lado, al menos de un modo indirecto o reflejo[88] provocará una cierta protección a los terceros cuya adquisición esté basada en lo que proclama el Registro. Pues bien, en lo que concierne al régimen económico matrimonial sí puede sostenerse que existe presunción de integridad puesto que el pacto o el hecho que lo modifique (en caso de existir) si no está inscrito es inexistente para el tercero. El Registro Civil «petrifica» en cierta medida la situación económico-matrimonial respecto de terceros, la cual existirá para los mismos mientras que no se refleje registralmente su cambio. Se produce un efecto típico de los Registros de bienes (cfr. artículo 38 de la Ley Hipotecaria), pero ello será únicamente en la medida en que no entren en juego otros Regis­tros, algo que nos llevaría en exceso examinar en este trabajo.

 

Efectos que se producen cuando no consta el régimen económico matrimonial.

            Quizás sea este el aspecto más interesante de analizar. Ya hemos visto que pueden darse casos en los que el régimen económico matrimonial no va a acceder al Registro. Y, además, existirán durante mucho tiempo una gran cantidad de matrimonios (los ya inscritos al entrar en vigor el cambio normativo) en los que no se dice nada del régimen aplicable. ¿Qué ocurre en estos casos? ¿Cuáles son las consecuencias de no cumplir los cónyuges con la obligación de publicar el régimen económico matrimonial legal que tiene su matrimonio?

            Lo primero que ha de decirse es una obviedad, entre los cónyuges no ocurre nada; su situación no se ve alterada o cambiada en modo alguno.

            ¿Y respecto de los terceros? Pues tampoco ocurrirá nada. El Registro Civil proclamará que hay un matrimonio y, por lo tanto, un régimen económico matrimonial[89] aunque no sepamos cuál sea. Y dado que no consta inscrito, se puede acudir a otros medios de prueba (artículo 17 de la Ley de 2011).

            Podría entenderse que estamos ante una situación que ha sido promovida por los mismos contrayentes (al no haber solicitado que en el Registro Civil conste su régimen legal) y por ello la omisión no debe prevalecer a su favor en perjuicio de terceras personas; no es que lo no inscrito no perjudique a tercero sino que la omisión de lo que debió inscribirse debe considerarse que perjudica a los cónyuges en cuanto responsables de mantener una apariencia que tal vez no se corresponde con la realidad. Se trataría en definitiva de la otra cara del principio de legitimación. Esta es la idea que está presente en la sentencia del T.S. de 10 de marzo de 1998 a propósito de la no publicación de las capitulaciones matrimoniales en el Registro Civil[90].

                Pero aquí el caso es distinto; la obligatoriedad de la inscripción del régimen económico matrimonial legal según hemos visto no impone a los cónyuges una conducta activa de pedir que se publique si no se hizo constar en la inscripción o si se trata de matrimonios anteriores, por lo que no hay sanción alguna para ellos. Los terceros no podrán alegar la falta de inscripción para pretender que un régimen concreto no les puede perjudicar puesto que el Registro, al no publicar nada, no puede jugar ni a favor ni en contra.

            Solamente en aquellos casos en los que se pretenda acceder a otros Registros habrá que cumplir con el trámite previo de hacer constar el régimen legal en el Registro Civil a fin de evitar la descoordinación entre distintas publicidades, según quedó dicho anteriormente.

 

BIBLIOGRAFÍA

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– “La publicidad de las capitulaciones matrimoniales” publicado por el Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores, dentro del Libro Homenaje en memoria de Joaquín Lanzas y de Luís Selva. En el mismo sentido y, en parte como continuación, “La publicidad del régimen económico matrimonial. Relaciones entre el registro civil y el de la propiedad”, dentro del libro Derecho de Familia y Registro de la Propiedad. Centro de Estudios Registrales. 2002.

– “La publicidad del régimen económico matrimonial legal en el Registro Civil”, dentro del libro colectivo Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez. Tomo II. Págs. 1433 y ss. Editorial Dykinson, año 2013.

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JUAN JOSÉ PRETEL SERRANO

Letrado (excedente) de la DGRN

Registro de la Propiedad 1 y Mercantil de Sevilla

ABRIL DE 2016

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90 Notas a pie de página:

[1] Así se denomina oficialmente a esta acta notarial en el encabezamiento de la Sección 2ª, del Capítulo II del Título VII de la Ley del Notariado, según la Ley 15/2015, de 2 de Julio. “Constancia” es una palabra que según el Diccionario de la RAE no alude (en ninguna de sus acepciones) al sentido de constatación, que es el que le da la norma en la que se utiliza.

[2] Pueden verse mis trabajos sobre el comentario al artículo 77 de la Ley de Registro Civil, publicado por EDERSA. Igualmente “La publicidad de las capitulaciones matrimoniales” publicado por el Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores, dentro del Libro Homenaje en memoria de Joaquín Lanzas y de Luís Selva. En el mismo sentido y, en parte como continuación, “La publicidad del régimen económico matrimonial. Relaciones entre el registro civil y el de la propiedad”, dentro del libro Derecho de Familia y Registro de la Propiedad. Centro de Estudios Registrales. 2002.  

[3] Especialmente se ha tenido en cuenta mi trabajo (que en parte se reproduce) “La publicidad del régimen económico matrimonial legal en el Registro Civil”, dentro del libro colectivo Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez. Tomo II. Págs. 1433 y ss. Editorial Dykinson, año 2013.

[4] Decía este artículo en la redacción originaria aprobada:

”Inscripción del régimen económico.

1. Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o paccionado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo.

                Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones.

2. Se inscribirán las actas por las que se declare la notoriedad del régimen económico matrimonial legal o paccionado”

[5] Son Resoluciones dictadas en recursos contra la calificación del Encargados del Registro Civil.

En la Resolución de 8 de enero de 2004 (3ª) se intentaba hacer constar un acta de manifestaciones para dejar claro que un matrimonio celebrado entre una persona vecindad civil catalana y otra de vecindad común se regía por el régimen de separación de bienes dado que la primera residencia después de la celebración del matrimonio había sido Barcelona. En la Resolución de 22 de noviembre de 2005 (5ª) el supuesto de hecho hace referencia a una escritura (que los particulares llaman capitulaciones) en la que se recogen unas manifestaciones con la finalidad de eliminar dudas acerca del régimen económico matrimonial legal, dado que el esposo había adquirido la vecindad catalana por residencia continuada durante diez años. En ambos casos se dice expresamente que “se ha de llegar a la conclusión, con independencia de las posibles utilidades prácticas de la publicidad de lo pretendido en términos de salvaguardia de la seguridad jurídica de las relaciones económicas entre los cónyuges y de estos con terceros, que sólo es posible plantear ‘de lege ferenda’, [por lo que] procede … ratificar la calificación recurrida”.

[6] Manuel PEÑA DE QUIRÓS, Derecho de Familia, Madrid 1989, pag. 181.

[7] El artículo 14.6 del Título Preliminar del C. Civil establece que en caso de duda prevalece la vecindad civil del lugar de nacimiento. Pero ello no es una presunción. Con demasiada frecuencia se olvida que dicha norma no es nada más que un remedio o una solución para aquellos casos en los que no puede llegar a probarse el hecho del que se derivaría determinada vecindad civil.

[8] Dispone el artículo 92 (según redacción dada por Real Decreto de 12 de noviembre de 1982) que “cuando el régimen económico matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a la legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”.

[9] Resolución de la DGRN de 5 de marzo de 2007. Criterio reiterado en otras posteriores. Puede verse la última de ellas de 4 de diciembre de 2015, en donde se recogen las Resoluciones anteriores que justifican dicha doctrina.

[10] Esta interpretación de que en al final todo depende de la declaración de los particulares, es la única posible teniendo en cuenta la argumentación realizada por el Tribunal Supremo en sentencia de de la Sección 6ª de 20 de mayo de 2008: “No se trata, por lo tanto, de acreditar la realidad de tales circunstancias sino de su mera expresión y constancia en el documento, de manera que la fe pública notarial se limita a las manifestaciones de los comparecientes en tal sentido sin otro alcance. No hay, por lo tanto, constatación de la acreditación de tales circunstancias de estado civil o régimen económico matrimonial sino de las manifestaciones de los otorgantes al respecto y como tal ha de valorarse, en su caso, por los funcionarios a los que la Ley atribuye la facultad de examen o calificación a los efectos oportunos. En consecuencia, la impugnación del precepto en tal aspecto, en cuanto le atribuye un efecto que no responde a sus previsiones, debe ser desestimada». Esta interpretación del TS es importante a efectos de interpretación, pues no podrá decirse que por la mera manifestación en la escritura está acreditado el estado civil o el régimen económico matrimonial, si existieran por ejemplo datos que permitan dudar de ello”.

        En otra STS de la misma Sección 6ª de 7 de Julio de 2008 se dice acerca de esta misma cuestión que “(….) no se trata de acreditar la realidad de tales circunstancias, sino de su mera expresión y constancia en el documento, de manera que la fe pública notarial se limita a las manifestaciones de los comparecientes en tal sentido sin otro alcance. No hay, por lo tanto, constatación de la acreditación de tales circunstancias de estado civil o régimen económico matrimonial sino de las manifestaciones de los otorgantes, al respecto y como tal ha de valorarse en su caso por los funcionarios a los que la Ley atribuye la facultad de examen o calificación a los efectos oportunos”.

[11] V. supra I.1. Nota 2.

[12] Borrador que no llegó a publicarse oficialmente, aunque gran parte de su contenido ha pasado (de forma fragmentaria) a formar parte de leyes posteriores.

[13] Decía el artículo 60 de este Borrador:

“Artículo 60. Inscripción del régimen económico del matrimonio.

1. Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo.

A tal efecto, será título suficiente, además de los documentos previstos para cada caso en la Ley, las actas por las que se declare la notoriedad del régimen económico matrimonial legal y las escrituras de capitulaciones respecto del régimen económico matrimonial pactado.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones.
3. En las inscripciones que, en cualquier otro Registro, produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico se expresarán los datos de su inscripción en el Registro Civil. Se acreditarán los datos exigidos en la forma que se determine reglamentariamente, y de no acreditarse se suspenderá la inscripción por defecto subsanable.”

[14] En la redacción originaria de la Ley de la Ley 20/2011, la llevanza del Registro Civil se encomienda a “funcionarios de carrera del Subgrupo A1 que tengan la Licenciatura en Derecho o la titulación universitaria que la sustituya y entre secretarios judiciales” (Disposición Adicional Segunda).

      En el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de Julio, en su Disposición Adicional Vigésima, la llevanza se encomienda a Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Dicha Disposición fue declarada anticonstitucional por Sentencia del TC 199/2015, de 24 de septiembre. Dice dicha Sentencia a este respecto: Por tanto, ni se da en este caso justificación alguna de la urgencia y necesidad de regular por Decreto-ley la llevanza del Registro Civil por los Registradores Mercantiles y de la Propiedad, contenida en las DA 20ª a 24ª del Real Decreto-ley 8/2014, ni se justifica el recurso a este tipo normativo cuando de forma simultánea se prevé diferir la entrada en vigor de la norma en más de un año, y se condiciona la efectividad del cambio de régimen de llevanza a la aprobación de las pertinentes modificaciones de la Ley 20/2011. Por tanto, en lo que se refiere a las Disposiciones adicionales 20ª, 21ª, 22ª, 23ª y 24ª del Real Decreto-ley 8/2014, no concurre el presupuesto habilitante que exige el art. 86.1 CE, siento estos preceptos, por esa razón, contrarios a dicho precepto constitucional, y por tanto nulos. La declaración de inconstitucionalidad y nulidad de las disposiciones referidas hace innecesario entrar a valorar su corrección en términos de adecuación a los límites materiales impuestos por el propio art. 86 CE, por lo que no entraremos, en este momento, a realizar análisis alguno sobre esta cuestión. Con independencia de esta Sentencia, dicho Real Decreto-Ley es reemplazado por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. La Derogación definitiva de la atribución a los Registradores Mercantiles y de la Propiedad de la llevanza del Registro Civil se produjo por el número 1 de la disposición derogatoria única de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.

[15] Lo que ha motivado algunos desajustes.

[16] En redacción dada por la Ley 15/2015.

[17] Artículo 60. Inscripción del régimen económico del matrimonio.

1. Junto a la inscripción de matrimonio se inscribirá el régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo.
2. Cuando no se presenten escrituras de capitulaciones se inscribirá como régimen económico matrimonial legal el que fuera supletorio de conformidad con la legislación aplicable. Para hacer constar en el Registro Civil expresamente el régimen económico legal aplicable a un matrimonio ya inscrito cuando aquél no constase con anterioridad y no se aporten escrituras de capitulaciones será necesaria la tramitación de un acta de notoriedad.

Otorgada ante Notario escritura de capitulaciones matrimoniales, deberá éste remitir en el mismo día copia autorizada electrónica de la escritura pública al Encargado del Registro Civil correspondiente para su constancia en la inscripción de matrimonio. Si el matrimonio no se hubiera celebrado a la fecha de recepción de la escritura de capitulaciones matrimoniales, el Encargado del Registro procederá a su anotación en el registro individual de cada contrayente.

3. En las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico matrimonial, se expresarán los datos de su inscripción en el Registro Civil.
4. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1333 del Código Civil, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones.

[18] Lógicamente según la redacción dada por Ley 15/2015, la cual ha supuesto una importante modificación y actualización de tan longeva norma.

[19] Artículo 51.

1. Los que vayan a contraer matrimonio para el que se precise acta en la que se constate el cumplimiento de los requisitos de capacidad de ambos contrayentes, la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier género de obstáculos para contraer matrimonio, deberán instar previamente su tramitación ante el Notario que tenga su residencia en el lugar del domicilio de cualquiera de ellos.
2. La solicitud, tramitación y autorización del acta se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil y, en lo no previsto, en esta Ley.

[20] Sección Segunda. Del acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal

 Artículo 53.

1. Quienes deseen hacer constar expresamente en el Registro Civil el régimen económico matrimonial legal que corresponda a su matrimonio cuando este no constare con anterioridad deberán solicitar la tramitación de un acta de notoriedad al Notario con residencia en cualquiera de los domicilios conyugales que hubieran tenido, o en el domicilio o residencia habitual de cualquiera de los cónyuges, o donde estuvieran la mayor parte de sus bienes o donde desarrollen su actividad laboral o empresarial, a elección del requirente. También podrá elegir a un Notario de un distrito colindante a los anteriores.
2. La solicitud de inicio del acta deberá ir acompañada de los documentos acreditativos de identidad y domicilio del requirente. Deberá acreditarse con información del Registro Civil la inexistencia de un régimen económico matrimonial inscrito.

Los solicitantes deberán aseverar la certeza de los hechos positivos y negativos en que se deba fundar el acta, aportarán la documentación que estimen conveniente para la determinación de los hechos y deberán acompañar los documentos acreditativos de su vecindad civil en el momento de contraer matrimonio y, en caso de no poder hacerlo, deberán ofrecer información de, al menos, dos testigos que aseguren la realidad de los hechos de los que se derive la aplicación del régimen económico matrimonial legal.

3. Ultimadas las anteriores diligencias, el Notario hará constar su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos y, si considera suficientemente acreditado el régimen económico legal del matrimonio, remitirá, en el mismo día y por medios telemáticos, copia electrónica del acta al Registro Civil correspondiente. En caso contrario, el Notario cerrará igualmente el acta y los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda.

[21] Intencionadamente no se incluye la Sección 2ª que es la que contiene el artículo 53.

[22] Respecto de la escritura pública de la celebración del matrimonio, a su vez debe tenerse en cuenta la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 15/15 y la Instrucción de la DGRN de 3 de agosto de 2015.

 [23] No parece necesario que se insista en estas posturas doctrinales.

 [24]            Así se ha dicho expresamente en las Resoluciones de 6 de mayo de 1977 y 7 de enero de 1983. Dice la segunda de las mismas:

                       ….»Considerando que en el Registro Civil la regla general es la existencia de un interés público en la extensión de las inscripciones, como consecuencia del principio superior de concordancia entre el Registro y la realidad, el cual implica una ampliación en el círculo de las personas legitimadas para promover la práctica de los asientos, que alcanza a quien presente título suficiente, e, incluso, al Ministerio Fiscal (cfr. artículos 24 y 26 L.R.C. y 92, 94 y 95 R.R.C.).

                               Considerando que esta regla general está sometida, sin embargo, a diversas excepciones que se dan siempre que el asiento obedezca a un interés meramente privado, y una de estas excepciones es precisamente el caso de las indica­ciones sobre el régimen económico conyugal, las cuales no han de promoverse de oficio, sino que ‘sólo se extenderán a petición del interesado’ como declara el párrafo segundo del artículo 264 [hoy 266] del Reglamento del Registro Civil….».

                No obstante, ello ha de entenderse en términos relativos porque como se ha señalado en Resolución de 29 de mayo de 1993 (Funda­mento Jurídico V.) no es indiferente conocer y dar publicidad a las vicisitudes que haya experimentado el régimen de bienes del matrimonio (aunque haya sido anulado). Hay un interés actual en probar un hecho pasado, a la vista de que desde la fecha de la indicación queda afectado el tercero de buena fe (art. 77.II L.R.C.) y de que esta indicación es paso previo inexcusable (266.VI R.R.C.) para que las capitulaciones puedan ser inscritas en otros Registros.

 [25] Manuel PEÑA BERNALDO DE QUIROS, ob. cit., p. 182.

 [26] Jesús DIEZ DEL CORRAL, Lecciones prácticas sobre Registro Civil. 3ª Edición 1993 p. 174.

[27] Tanto en su redacción originaria como en la redacción actual dada por la Ley 15/2015.

[28] Publicado en el BOCG, de fecha de 3 de mayo de 2011.

[29] Nos lo explica muy bien María LINACERO, Tratado de Registro Civil, ob. cit. pg. 320 y 321. El Proyecto era claramente facultativo. En virtud de las enmiendas 32 de Esquerra Republicana-Izquierda Unida IC-LV y 64 de CiU se propone la expresión “se habrá de inscribir”. En la Justificación se dice claramente que lo que se propone es que sea una obligación. Parecidos términos se contienen en la Enmienda 157 del Grupo Popular, donde también se dice que se quiere que la constancia del régimen sea obligatoria. La redacción final resulta de una transaccional de tales enmiendas.

[30] Así lo entienden María LINACERO, ob. y loc. Cit. y Encarna SERNA MEROÑO, “Comentario al artículo 60” página 892 dentro de la obra colectiva Comentario a la Ley de Registro Civil, dirigida por José Antonio COBACHO GÓMEZ y Ascensión LECIÑENA IBARRA., Thomson Reuters Aranzadi, 2012.

[31] Tales previsiones son demasiado optimistas en mi opinión. Un año y medio es poco tiempo para que entre en vigor la totalidad de la Ley. Las sucesivas prórrogas que se han ido estableciendo así lo han acreditado.

[32] Por ejemplo, los llamados matrimonios “celebrados en zona roja” cuya prueba a través del todavía expediente previsto en el artículo 257 del Reglamento del Registro Civil es de por sí muy difícil.

[33] Nótese que lo que se defiende es que las capitulaciones han de constar previamente en el Registro Civil antes que en el de la Propiedad en todo caso, no solamente en aquellos en los que la escritura de capitulaciones por sí misma es un documento inscribible en el Registro de la Propiedad (por contener una mutación jurídico real), que es el caso directamente contemplando en el Reglamento del Registro Civil vigente. V. Resolución de 10 de marzo de 2014: en la misma se afirma que lo que es suficiente a los efectos de vincular a las partes, en virtud de la doctrina de los actos propios, resulta insuficiente para vincular o perjudicar a terceros….. La oponibilidad a terceros requiere publicidad ….

[34] Que no sea obligatorio hacerlo en el caso de los matrimonios que ya estén inscritos no quiere decir que no pueda hacerse voluntariamente en cualquier momento a través de la titulación que veremos.

[35] Este argumento lo rechazó la DGRN en Resolución de 29 de abril de 2003 en materia de Registro Mercantil, a propósito de la constitución de una Sociedad Limitada por quién decía que estaba casado en régimen de separación de bienes, sin acreditarlo. Se basó para ello en que el R. Mercantil no tiene por objeto la protección del tráfico jurídico de las participaciones sociales.

[36] Se entiende que en aquellos casos en los que la decisión acerca de la capacidad para contraer matrimonio es positiva. En otro caso, obviamente, la cuestión está de más.

[37] En este mismo sentido se recoge en el Borrador (de momento no oficial) de Anteproyecto de Reglamento del Registro Civil.

[38] V. artículo 9.2 C Civil.

[39] Cuando no se ha levantado acta de la celebración, el vigente artículo 257 del Reglamento del Registro Civil establece la necesidad de tramitación de un expediente antes de la inscripción, pero para comprobar únicamente la inexistencia de impedimentos y la celebración del matrimonio.

[40] Artículo 16.

“1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades:

1.^a Será ley personal la determinada por la vecindad civil.

2ª. (…….)

3. Los efectos del matrimonio entre españoles se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el Código Civil.

En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del Código Civil si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación.”

Esta preferencia que se da a la aplicación del C. Civil, lógicamente fue discutida doctrinalmente. La cuestión quedó zanjada en STC 226/1993, de 8 de Julio, según la cual cuando el legislador establece una remisión de tal tipo no es anticonstitucional si se hace (como en la Ley de 1990) como cláusula de cierre en búsqueda de la seguridad jurídica y como último remedio después de haber señalado preferentemente otras conexiones y criterios abstractos.

[41] Ambos han de ser extranjeros; si uno de ellos es español no cabe la forma consular ni cualquier otra admitida por la ley personal del otro contrayente.

[42] Que lo más probable es que no contenga referencia alguna al r.e.m.

[43] Modificadas por las Disposiciones Finales Quinta, Sexta y Séptima de la Ley 15/2015.

[44] Según la Nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley 25/1992, en redacción dada por la Disposición Final Sexta de la Ley 15/2015.

[45] Los modelos vigentes de estos certificados fueron aprobados por O.M. de 21 de enero de 1993. V. Jesús DIEZ DEL CORRAL, en Comentario al artículo 72 de la Ley de Registro Civil, dentro de “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, EDERSA, Tomo IV, Volumen 3, página 784. En dichos modelos no se hace referencia alguna (como es lógico dado que no se inscribía) al r.e.m. legal.

[46] Podría entenderse que no es así, dado que se mantiene la redacción del número 1 del artículo 7 de la Ley 26/1992 (1. Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil. Los contrayentes expresarán el consentimiento ante alguna de las personas expresadas en el número 1 del artículo 3 y, al menos, dos testigos mayores de edad. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil), pero dicho precepto no puede interpretarse desligado del número 3 que habla siempre de que previamente se ha tramitado expediente o acta.

Ha de reconocerse que se trata de una cuestión cuya resolución y argumentación por extenso, excede el contenido de este trabajo.

[47] Compuesta de dos Secciones: Sección 1.ª Del acta matrimonial y de la escritura pública de celebración del matrimonio, y Sección 2.ª Del acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal.

[48] Únicamente podría pensarse en algún tipo de previsión en el futuro Reglamento de la Ley de 2011 del Registro Civil.

[49] Ello lo es únicamente en lo que se refiere a la tramitación. La regulación no puede decirse que sea suficiente en materia de impugnación y recursos como veremos.

[50] Un sector doctrinal ya lo venía sosteniendo con anterioridad (como el principal representante de esta postura Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS “Cuestiones de técnica notarial en materia de actas”. Consejo General del Notariado. 1988. pág. 210). Desde el punto de vista legal el camino había sido preparado con la modificación del artículo 17 de la Ley del Notariado por Ley 36/2006, ya que en el mismo se dice expresamente: “Las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones”.

            No obstante, ha de advertirse ya que una ley (la 15/15) no puede ser interpretada de forma aislada y por sí sola no puede llevar a cambiar todo el régimen jurídico de la actuación notarial (recursos, responsabilidad, etc.). Posteriormente veremos algunos puntos en los que la aplicación de las normas sobre jurisdicción voluntaria de esta Ley 15/15 puede resultar problemática.

[51] En algún caso concreto no es tan fácil esta aplicación supletoria, como veremos.

[52] Para los supuestos de declaración de herederos intestados estaba legitimada “cualquier persona con interés legítimo” (artículo 209 bis del Reglamento Notarial). En el nuevo artículo 55 de la Ley del Notariado se restringe esta legitimación (v.).

[53] V. Anuario de la DG de los Registros y del Notariado. Ministerio de Justicia.

[54] Se habla de domicilio conyugal. Debe considerarse equiparable a la expresión domicilio familiar, aunque lo que se destaca es la idea de domicilio en común, como manifestación de la obligación de los cónyuges d e vivir juntos (artículos 68 y 69 del C. Civil).

[55] Artículo 209 bis del Reglamento Notarial.

[56] Aunque también es verdad que se habla de “cónyuges” (supuesto de separación –art. 83 C. Civil-) y no de antiguos cónyuges o de divorciados. Pero la palabra “cónyuge” es utilizada también en ocasiones para referirse tanto a los cónyuges que permanecen casados como a los que se han divorciado (por ejemplo, artículos 96, 97, 98 y 100 del C. Civil).

[57] Artículo 6. Tramitación simultánea o posterior de expedientes o procesos.

1. Cuando se tramiten simultáneamente dos o más expedientes con idéntico objeto, proseguirá la tramitación del que primero se hubiera iniciado y se acordará el archivo de los expedientes posteriormente incoados.

El régimen jurídico contemplado en el presente apartado para los expedientes de jurisdicción voluntaria será aplicable también a los expedientes tramitados por Notarios y Registradores en aquellas materias en las que la competencia les venga atribuida concurrentemente con la del Secretario judicial.

[58] Certificación y no una nota informativa sin valor de certificación (artículo 35 del Reglamento del Registro Civil vigente).

[59] La rectificación del dato erróneo no puede hacerse simplemente con el acta notarial. Necesariamente ha de tramitarse un expediente registral (cfr. artículo 91 LRC de 2011). El acta puede ser parte de la documentación a aportar al expediente.

[60] A veces muy posterior.

[61] Ello es una importante diferencia con el acta de notoriedad para la declaración de herederos abistestato, ya que según el artículo 56.2 de la L. del Notariado en dicha acta habrá de constar necesariamente, al menos, la declaración de dos testigos (en el mismo sentido el artículo 209 bis del R. Notarial).

[62] La notoriedad, ya decía José GONZALES PALOMINO (Instituciones de Derecho Notarial, Ed. Reus.1948, p. 84.) no es un hecho evidente para el Notario.

[63] Así se decía expresamente en el artículo 9.3 del Título Preliminar del C. Civil después de la reforma de 1974 y antes de la de 1990. Aunque ha desaparecido el párrafo que afirmaba que el cambio de nacionalidad (en este caso vecindad civil) no alteraba el r.e.m. salvo que así lo acordaran los cónyuges y no lo impidiere su nueva ley nacional.

[64] V. Javier CARRASCOSA GONZALEZ, en Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil. Comentario al artículo 9.2. Tomo I. Segunda Edición. Pág.127. Editorial Comares. Año 2009.

[65] Parte de la doctrina ya había señalado que la anticonstitucionalidad era clara y no se necesitaba ni tan siquiera un pronunciamiento del TC.

[66] Se trata de un precepto cuyo análisis se realiza normalmente desde el Derecho Internacional Privado y entrar en detalles en este momento excede del contenido de este trabajo

[67] En este mismo sentido, artículo 22.2 de la Ley 15/2015: “Si cualquiera de los expedientes a los que se refiere la presente Ley diera lugar a un hecho o acto inscribible en el Registro Civil, se expedirá testimonio de la resolución que corresponda a los efectos de su inscripción o anotación”.

[68] Podría darse también el caso de que el Notario (a la vista de las pruebas practicadas) concluyera que el régimen legal es uno distinto de aquél que los cónyuges creían que sería el resultado. ¿Vamos a obligar a los cónyuges a impugnar el acta –y el asiento que se practique en el Registro Civil- por no estar de acuerdo? Es mucho más lógico simplemente pedir que no se remita al Registro Civil. Los terceros, que no pueden imponer la solicitud inicial, tampoco parece que deban ser argumento para sostener que ha de publicarse obligatoriamente el resultado del acta en todo caso.

[69] En este supuesto es difícil imaginar (aunque sería posible) que sea uno de los cónyuges quien después de solicitar la tramitación del acta, considere que la misma no va a satisfacer sus pretensiones (sobre que se acabe declarando que existía determinado régimen en concreto) y por lo tanto plantea un procedimiento judicial.

                Lo más normal es que se trate de terceros que mantengan algún tipo de controversia con ambos o con un cónyuge, acerca de la titularidad de un bien (lo que estará determinado por la aplicación de un determinado r.e.m.) o de la responsabilidad que debe afectar al mismo (lo que también vendrá determinado por el régimen económico aplicable).

[70] Julio BANACLOCHE PALAO, Los nuevos expedientes y procedimientos de jurisdicción voluntaria. Pág. 99. Ed. La Ley. 2015

[71] En una futura reforma del Reglamento Notarial sería aconsejable una previsión similar, que puede encontrar fundamento en el artículo 6 de la Ley 15/2015 de JV, aunque nuevamente se diga que dicho precepto es aplicable si existe concurrencia con los Letrados de la Administración de Justicia.

[72] La distinción de los efectos que se producen entre los cónyuges y los efectos que se producen respecto de terceros (siempre a través del Registro Civil) supone que mientras que el acta no se inscriba nada impide que los cónyuges tramiten otra acta en otro Notario distinto (siempre que sea competente) si el resultado de la misma no fue de su agrado.

[73] Se utiliza la misma expresión en otros seis supuestos de la Ley 15/2015.

[74] Con muchas cautelas puesto que las normas del procedimiento genérico no son de aplicación supletoria de una manera general.

[75] De Propiedad y Mercantiles u otro Registro Público.

[76] El supuesto es el siguiente: fallecimiento de un causante con posterioridad a la entrada en vigor de la ley de 15 de Octubre de 1990, que modificó el artículo 9.8 del Código Civil; sostiene el Registrador que los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge supérstite se rigen por la misma ley que regula los efectos del matrimonio y siendo ésta la de sociedad legal de gananciales, le corresponde a la viuda únicamente un tercio en usufructo de los bienes de la herencia y que existiendo menores de edad representados por su madre existe un claro conflicto de intereses no siendo aplicable el principio de exclusión voluntaria de la ley aplicable del artículo (6.2 Cc). 2.

[77] Pudiere llegar a pensarse otra cosa si se tiene en cuenta la literalidad del artículo 13 de la LRC de 2011 (“Artículo 13. Principio de legalidad. Los Encargados del Registro Civil comprobarán de oficio la realidad y legalidad de los hechos y actos cuya inscripción se pretende, según resulte de los documentos que los acrediten y certifiquen, examinando en todo caso la legalidad y exactitud de dichos documentos”). Pero el Encargado no es el competente aquí para comprobar los hechos. Se trata de un supuesto en el que dicha competencia se está atribuyendo al funcionario que actúa en el momento de la elaboración del título inscribible, es decir, al Notario.

[78] Dicha Resolución está motivada por un recurso de queja planteado por un Notario contra un Registrador por haber calificado el fondo de un acta de notoriedad. Entendía la Dirección que lo que no puede calificar el Registrador son los “hechos” que el Notario percibe por los sentidos, pero sí los derechos declarados en base a la aplicación de la Ley, ya que, como pasa con todo documento notarial, la calificación registral de su legalidad formal y material no tiene límites.

[79] Por ejemplo, la Resolución de 5 de Diciembre de 2011 dice que el acta notarial de declaración herederos abintestato es correcta para su inscripción puesto que contiene los datos necesarios para que el Registrador pueda calificar: datos relativos a la apertura de la sucesión, los particulares de la prueba practicada en que se apoya la declaración de notoriedad, la competencia del notario, la ley reguladora de la sucesión, los parientes concretos que gozan de la preferencia legal de órdenes y grados de sucesión y, finalmente, la específica y nominativa declaración de herederos abintestato.

[80] En todos los sentidos, porque incluso el supuesto de hecho que resuelve es anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2015.

[81] Resolución de 20 de abril de 2005, en materia de Registro de la Propiedad.

[82]            Artículo 266 RRC (p. III y IV): “En la indicación constará la naturaleza del hecho, la denominación, en su caso, del nuevo régimen matrimonial, el documento auténtico o resolución en cuya virtud se extiende el asiento y, en forma destacada, su carácter de indica­ción.

                El título será devuelto al presentante, con nota firmada en la que se consignará el Registro, tomo y folio en que consta la indicación.”

                Según señala José PERÉ RALUY, se trata de un tipo de asiento sin precedente en nuestra legislación registral. El artículo 103 del C. Civil mejicano de 1928 ya previó la referencia al régimen económico matrimonial, en la inscripción de matrimonio. José PERE RALUY (en Derecho del Registro Civil, Tomo II, 1962, p. 763).

[83] Aunque con argumentación distinta, puede verse la Instrucción de la DGRN de 3 de agosto de 2015 por la que se resuelve consulta formulada por los Magistrados de los Registros Civiles exclusivos de Madrid y Sevilla en cuanto a la intervención de los Notarios y Secretarios Judiciales en la celebración de bodas al amparo de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria.

[84] Purificación CREMADES GARCIA. Comentario al artículo 19. Dentro de la obra colectiva Comentarios a la Ley de Registro Civil. Ob. cit. Pág. 355

[85] En las observaciones que hizo la Fiscalía General del Estado al Anteproyecto de la Ley de 2011 claramente se decía que la presunción de integridad debía suprimirse porque el Registro Civil no constituye prueba de los hechos negativos.

[86] María LINACERO DE LA FUENTE. “Tratado del Registro Civil”. Ob cit.. Pág. 124.

[87] Los casos legalmente previstos en la Ley de 2011 son además del artículo 60, los siguientes:

• Artículo 70: Emancipación y beneficio de la mayor edad.
• Artículo 73Inscripción de tutela, curatela y sus modificaciones.

 [88] Ya lo decía anticipándose al cambio normativo Jesús DIEZ DEL CORRAL, La eficacia de la inscripción en el Registro Civil español, Revista CINDER, 1986, p. 29.

[89] Por lo menos un régimen económico matrimonial primario (limitaciones de disposición sobre la vivienda familiar, cargas matrimoniales, etc..).

[90] En el mismo sentido STS de 5 de febrero de 2003 y Resolución de la DGRN de 28, 1ª de enero de 2008 (Suplemento 2 al Boletín del Ministerio de Justicia 274, de 1 de diciembre de 2008).

 

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