INMACULADA ESPIÑEIRA SOTO
NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA
¿Puede el cónyuge fiduciario liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales?
Contador partidor versus fiduciario
¿Cuándo pueden exigir los “herederos forzosos” su legítima estricta?
En este estudio analizaré desde una óptica práctica las cuestiones que plantea el artículo 831Cc que he enumerado anteriormente, algunas de ellas, tratadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso de apelación número 556/2013, sentencia número 461/2015 de 30 de diciembre de 2015; terminaré la exposición con unas conclusiones.
La fiducia sucesoria se regula en el artículo 831 Cc; la exposición de motivos de la Ley 41/2003 que le dio nueva redacción, dispone: “Se reforma el artículo 831 del código civil con objeto de introducir una nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad. Además, estas facultades pueden concedérselas los progenitores con descendencia común, aunque no estén casados entre sí”.
En Derecho civil estatal esta institución no solo se emplea como modo de protección de un hijo con discapacidad; de hecho, la regulación sustantiva no hace referencia alguna a este supuesto por lo que no existe inconveniente en hacer uso de este precepto para cumplir otros objetivos; tiene encaje cómodo esta institución en la orientación seguida por las reformas de los Derechos sucesorios de nuestro entorno en las cuales se aúna a una mayor libertad de testar, el fortalecimiento de la posición del cónyuge sobreviviente que pasa a ser gestor del patrimonio familiar, cónyuge al que se atribuye en nuestro Estado, generalmente, el usufructo universal/gerencial.
¿Puede el cónyuge fiduciario liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales?
El apartado 1 del artículo 831Cc al enumerar las facultades que podrán conferirse al cónyuge viudo, menciona, entre otras: “adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar”. Si el cónyuge viudo puede adjudicar o atribuir bienes o realizar particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar, podríamos sostener que puede liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales; en contra, se puede argumentar que si bien puede hacer adjudicaciones a un descendiente de bienes de la disuelta sociedad de gananciales, esta adjudicación se configura como acto dispositivo que no precisa de previa liquidación; la letra de la norma facultad al viudo para hacer atribuciones de bienes de la sociedad conyugal disuelta pero de ello no se deduce claramente que pueda liquidar unilateralmente la sociedad conyugal; se sostiene, además, que si el cónyuge fiduciario liquida unilateralmente la sociedad de gananciales incurre en autocontratación prohibida, por haber un evidente conflicto de intereses; que la liquidación de la sociedad de gananciales conlleva la realización de un conjunto de operaciones complejas: formación de inventario con fijación de activo y pasivo, avalúo, pago de deudas, liquidación de relaciones existentes entre el patrimonio ganancial y los privativos, reintegros y reembolsos, aventajas, derechos de adquisición preferente y reparto de haberes cuya realización por el cónyuge de forma unilateral supone una atribución de facultades exorbitantes y que en el espíritu del precepto late la configuración del patrimonio familiar, ganancial, en su caso, y privativo de ambos cónyuges, como uno solo, a efectos sucesorios.
La Sentencia de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, número 461/2015, de 30 de diciembre de 2015, no lo entendió así y resolvió que el cónyuge puede liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales, se apoya en:
1º.- La literalidad del artículo 831 apartado 1 Cc que al enumerar las facultades que podrán conferirse al cónyuge viudo, cita, entre otras: “adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar”, de lo que claramente se infiere la posibilidad de proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por fallecimiento del causante.
2º.– Los contadores partidores de la herencia están facultados para liquidar la sociedad de gananciales disuelta por muerte del causante sin intervención de los herederos; añade, además, que en el caso objeto de estudio, el propio testador faculta a su cónyuge para que realice dicha liquidación de la sociedad de gananciales al disponer que “si el cónyuge viudo considera procedente para la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad de gananciales (…)” lo que implica una autorización expresa para llevar a cabo dicha liquidación y no desvirtúa para nada la facultad concedida, la disposición testamentaria por la que el causante, en caso de que el cónyuge viudo considerase procedente para dicha liquidación el auxilio de un contador-partidor “designa para dicho cargo a los citados Don Juan Pedro y Don Ángel, conjuntamente y en defecto de alguno de ellos, a Don Clemente”, pues, aunque no existe la figura en nuestro Derecho de contador partidor “auxiliar” lo cierto es que el contador partidor designado por el causante es su cónyuge viudo y la intervención de los contadores partidores referidos se limita a una función de ayuda o asesoramiento de éste, por tanto, es el propio cónyuge quien lleva a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta.
3º.- Las amplias facultades que otorga el artículo 831 del Cc al cónyuge fiduciario constituyen una verdadera delegación que, de las suyas propias, realiza el causante, por lo que puede afirmarse que cuando en el ejercicio de esta delegación el fiduciario ejecuta sus disposiciones, ocupa el lugar que corresponde al testador, asumiendo plenamente sus competencias y facultades.
Este último razonamiento lleva a la Audiencia a considerar que no estamos ante un supuesto de autocontratación, pues se trata de una facultad concedida al cónyuge por el propio artículo 831Cc.
Es evidente que el cónyuge fiduciario no es un mero contador partidor y que sus facultades son más extensas; no obstante, no está clara la posibilidad de que el cónyuge viudo pueda liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales; en la práctica notarial, es habitual:
1º.- Que el causante en su testamento nombre un contador partidor para que, a solicitud del cónyuge fiduciario y junto a éste, lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales si el fiduciario lo considera oportuno.
2º.- Que al ejercitar el cónyuge fiduciario sus facultades sobre bienes objeto de la sociedad de gananciales disuelta- de hacerse por actos inter vivos- haga constar que la mitad indivisa del bien que adjudica o atribuye al descendiente lo es por acto de adjudicación o atribución en ejercicio de sus facultades fiduciarias y la otra mitad indivisa, por derecho propio como donación o por otro título o concepto.
3º.- Cabe que ambos cónyuges en documento independiente hagan la liquidación de la sociedad de gananciales para que ésta surta efectos cuando se disuelva por el fallecimiento de uno de los cónyuges y seguidamente otorguen sendos testamentos en los que se confieran las facultades del artículo 831CC.
4º Es frecuente, también, que el fiduciario en su testamento ordene una partición conjunta y unitaria del caudal del fallecido y del suyo propio, supuesto para el que no se precisa la previa liquidación de la sociedad conyugal; late en el precepto la idea de que el patrimonio familiar se considera como un único patrimonio a efectos sucesorios.
Al ejercitar las facultades el cónyuge fiduciario debe respetar el quantum de las legítimas estrictas de los descendientes, las cuales se calculan sobre la herencia del premuerto (relictum más donatum)
La interpretación que hace la Audiencia del art. 831 en la citada sentencia posibilitando que el cónyuge viudo liquide unilateralmente la sociedad de gananciales refuerza la utilidad del precepto; a mi juicio, el cónyuge fiduciario al operar sobre bienes de la sociedad de gananciales disuelta realiza, si es por acto inter vivos, un acto de atribución dispositivo que no precisa de previa liquidación de la sociedad conyugal, si bien no excluye que, en un momento posterior y ante la reclamación de un legitimario, sea necesaria la fijación definitiva del bien como ganancial (los bienes pueden ser presuntivamente gananciales y la presunción legal de ganancialidad puede ser destruida por prueba en contrario, incrementando el caudal del causante y cabe, asimismo, que se cuestione el carácter ganancial o privativo del bien, pensemos en determinadas indemnizaciones cuya calificación se discute por doctrina y pronunciamientos judiciales) o la determinación de su avalúo. En principio, no considero necesario especificar, en el negocio de atribución del bien al descendiente, si el valor del bien ganancial de la sociedad disuelta que se adjudica se imputará por mitad a los respectivos patrimonios, como ordena el artículo 200.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia o si el valor forma parte de la cuota correspondiente al cónyuge premuerto en la liquidación de la sociedad de gananciales o al cónyuge supérstite; el cónyuge puede sustraer bienes de la comunidad postganancial para su adjudicación a un descendiente sin previa liquidación y el espíritu del precepto facilita la cohesión del patrimonio familiar que se asoma como uno solo a efectos sucesorios.
Dada la postura de la citada Sentencia, caben dos vías para afrontar esta cuestión en nuestros testamentos si bien me inclino, por razones de prudencia, por la segunda:
Cláusula 1ª.– El testador faculta a su cónyuge para liquidar la sociedad de gananciales sin intervención de los herederos y legitimarios y salva cualquier posible conflicto de intereses que se pudiese percibir en la formación de inventario, avalúo, liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso, y en la ejecución de cuantas facultades se le confieren en el presente testamento.
Cláusula 2ª.- El testador nombra a ** y en defecto de éste a **, contador-partidor, con la exclusiva función de liquidar la sociedad de gananciales si el viudo-fiduciario se lo pide.
Contador partidor versus fiduciario.
Veamos que facultades tiene un contador partidor “al uso” y las “más extensas” que tiene el cónyuge fiduciario.
Las competencias del contador-partidor, se ciñen a contar y partir, realizando cuanto acto jurídico y material sea preciso para este objeto, incluso ampliamente según el supuesto concreto, por ejemplo, realizando divisiones, segregaciones o pagando excesos de adjudicación, si las fincas no tuvieren fácil división.
Puede liquidar previamente la sociedad conyugal con el cónyuge viudo.
Puede (RDGRN de 30 de septiembre de 2013) concretar e inventariar los pisos adjudicados al causante en supuestos de permuta de solar por obra futura, siempre que no sea meramente personal y esté configurada la contraprestación como verdadero «ius ad rem», ya que la determinación concreta de los pisos está más cerca de los actos especificativos o instrumentales para la partición, que de los actos dispositivos extraños a las funciones de los albaceas y el carácter inventariable en una partición se extiende no sólo a bienes y derechos plenamente identificados y perfectos, sino también a bienes y derechos cuya adquisición se sujeta a condiciones pendientes de cumplimiento.
No puede:
Realizar la conmutación de la legítima del viudo.
Realizar hijuelas para pago de deuda.
Atribuirse funciones privativas del testador, como es la revocación de disposiciones o la valoración de los supuestos de desheredación.
Tampoco constituye acto particional decidir si una legataria a la que se atribuye en el testamento la opción de ser legataria de parte alícuota o recibir en usufructo una finca ha cumplido o no la condición impuesta por el testador a la misma, pues se trata de un presupuesto o cuestión previa a la propia partición, que sólo puede resolverse si se acredita que la interesada ha prestado su conformidad o ha sido resuelta la cuestión judicialmente, en otro caso. En el ámbito extrajudicial, cabe también la acreditación del cumplimiento o incumplimiento de condiciones a efectos de la práctica de inscripciones, pero ha de tratarse de hechos que queden acreditados de modo directo y automático, no de hechos susceptibles de valoración o de posible contradicción (R 29 de enero de 2013, BOE de 26/02/2013).
No puede proceder a la disolución de comunidad existente con un tercero (Resolución de 14 de septiembre de 2009).
El albacea contador-partidor tiene unas funciones de interpretación del testamento y ejecución de la voluntad del causante que van más allá de la de la estricta división del caudal; no obstante, no puede atribuir directamente la condición de ganancial a un bien por el hecho de que el causante en su testamento declare que, en el momento de su otorgamiento, el bien constituía su domicilio familiar y reconozca al mismo tiempo que dicha finca fue adquirida antes del matrimonio y mediante un préstamo que, también hasta el momento del otorgamiento del testamento, estaba siendo reembolsado con fondos de la sociedad de gananciales.
El “cónyuge fiduciario” del artículo 831 CC, a diferencia del contador partidor:
No tiene por qué formalizar una partición total, puede hacer adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos, en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos, según su criterio y cuando lo estime oportuno en función del plazo que le haya fijado el testador.
No está obligado a inventariar toda la herencia ni todo el patrimonio ganancial, en su caso, ni a valorarlo con carácter previo, por lo que no aflorará conflicto de intereses por este motivo.
Puede desigualar (no solo partir).
Puede operar sobre bienes gananciales sin estar liquidada la sociedad.
Puede abonar la legítima con cargo a sus propios bienes.
Los legitimarios tienen derecho a percibir su legítima estricta que el cónyuge fiduciario debe respetar al igual que debe respetar las disposiciones del causante, por lo demás, el cónyuge fiduciario no está sujeto a lo dispuesto en el artículo 1061 CC (homogeneidad de lotes o igualdad cualitativa).
Se ha planteado por la doctrina:
* Si puede en ejercicio de sus facultades, adjudicar la empresa o establecimiento mercantil en los términos del artículo 1056.2 CC; a juicio de Rueda Esteban (1), puede usar de la facultad prevista en el artículo 1056-2° CC, de manera que “en atención a la conservación de la empresa familiar o en interés de la familia puede adjudicar íntegramente la explotación económica, las acciones o participaciones sociales de una sociedad de capital a aquel de los hijos o descendientes comunes que reúna las condiciones adecuadas para continuar con la explotación económica o con la sociedad de capital, pudiendo el cónyuge sobreviviente disponer que se pague en metálico la legítima a los demás interesados, incluso con dinero extrahereditario”.
Rueda Esteban, Luis. “La facultad de mejora y distribución de la herencia concedida entre cónyuges”. Tesis doctoral. Universidad Complutense, Madrid 2014, páginas 413 y 414.
Víctor Manuel Garrido de Palma (2) señala al analizar el artículo 1056.2 CC en conexión con la delegación fiduciaria del artículo 831 CC que “hay que partir del fundamento de la delegación fiduciaria: estamos ante la autorización al cónyuge supérstite para que…, lo que el artículo 831 regula. Como si lo hiciera el testador, su alter ego puede hacerlo; no como contador-partidor, no en representación del difunto; en su propio nombre, más la autorización y delegación fiduciaria otorgada por su difunto consorte”. Lo que no podrá es atribuir la empresa fuera del círculo de los descendientes comunes.
(2) Garrido de Palma, Víctor. Actualidad de la fiducia sucesoria del artículo 831 del Código civil. Revista Jurídica del Notariado, número 83, julio-septiembre 2012, páginas 353 y ss.
Comparto esta opinión, el cónyuge viudo puede mejorar incluso con cargo al tercio de libre disposición; ejercitar las facultades por cualquier título o concepto sucesorio, incluso particiones; el pago de la legítima puede satisfacerlo de forma exclusiva con bienes propios lo que implica la transformación, en este supuesto, de la naturaleza jurídica de la legitima que pasa de ser pars bonorum a ser pars valoris; por otra parte, no está sujeto al ejercitar su cometido al artículo 1061 Cc, no tiene que respetar la igualdad cualitativa o homogeneidad en los lotes pues no se ciñe a hacer la partición del artículo 1057 que requiere la sujeción a lo establecido en los artículos 1061 y 1062 Cc.
* Uso de la facultad de pago de la legítima en metálico de los artículos 841 y ss CC.
Sostengo por los mismos argumentos, lo anteriormente expuesto.
Para un sector doctrinal debe admitirse, pero con la conveniente previsión expresa en el testamento del causante que prevea y autorice tal posibilidad.
* La posibilidad de gravar las legítimas en el supuesto de los artículos 808 y 813; para algún sector de la doctrina (3) es discutible salvo que el testador haya autorizado al fiduciario para que decida al respecto.
(3) Bolás Alfonso, Juan: El artículo 831 del Código Civil: una norma del siglo XXI. Revista Jurídica del Notariado, número 86-87, abril-junio, julio-septiembre 2013; Consejo General del Notariado, páginas 67 y siguientes. En el mismo sentido Rueda Esteban, Luis en la obra citada página 691, para quien cabe que el cónyuge supérstite imponga sustituciones fideicomisarias, pero solo en el caso de que el finado testador se lo haya autorizado.
Para la resolución de esta cuestión caben dos enfoques: vincular esta posibilidad al criterio que se sustente acerca de si el cónyuge fiduciario puede hacer llamamientos (instituir heredero o herederos entre los hijos y descendientes comunes y ordenar legados) o si solo puede mejorar desigualando con amplitud y distribuir. Para Rueda Esteban (4) el cónyuge viudo tiene mayores facultades que un contador partidor, aunque sin llegar a la designación de heredero; en sentido contrario, López Beltrán de Heredia (5). Si sostenemos que el establecimiento de la sustitución fideicomisaria es una forma específica de llamamiento y el cónyuge se limita a adjudicar o atribuir bienes, de acuerdo con el título previamente determinado por el testador, solo cabría admitir esta posibilidad si proviene expresamente de la voluntad del testador o, a lo sumo, si media expresa autorización [En el testamento haríamos constar: “Dentro del ámbito de las facultades conferidas autoriza el testador al cónyuge sobreviviente para que pueda establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciario su hijo/ja con discapacidad – con sentencia modificativa de su capacidad de obrar- y fideicomisarios los coherederos forzosos”]; desde otra óptica, se puede argumentar que dado que el cónyuge fiduciario puede mejorar-desigualar con amplias facultades (es una delegación que de sus facultades propias hace el testador) y pagar las legítimas con bienes de la sociedad conyugal disuelta así como satisfacerlas con bienes propios, aún cuando no sea un autentico poder testatorio, puede mejorar a cualesquiera de los descendientes directa e indirectamente mediante sustituciones fideicomisarias a su favor (artículo 782Cc), incluso usando la posibilidad del artículo 808 Cc que, al igual que el artículo 831, se presenta como excepción al artículo 813Cc.
(4) Rueda Esteban, Luis. La Fiducia sucesoria del artículo 831 del código civil. El Patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos. Tomo IV. Ordenamiento jurídico y empresa familiar. El protocolo familiar. Editorial Bosch, Barcelona 2005. página 272.
(5) López Beltrán De Heredia, Carmen. “El artículo 831 del Código Civil”. Anuario de Derecho Civil. Tomo 58, julio- septiembre Año 2005. Fascículo II, página 1127. Esta autora señala que el artículo 831CC dispone que el cónyuge delegado podrá ejercitar las facultades concedidas “por cualquier título o concepto sucesorio o particiones. “El “título o concepto sucesorio” debe referirse a los conceptos de heredero o legatario. No parece existir “otro titulo sucesorio” y sostiene que es más acorde con el sentido literal de la frase y con el análisis del conjunto del precepto afirmar que “podrá el cónyuge facultado instituir herederos o legatarios, con respeto a los nombramientos efectuados por el causante. De ser así, el heredero podrá ser instituido por el cónyuge facultado como heredero puro y simple, bajo condición, término o modo, heredero fiduciario y heredero fideicomisario…, de igual modo podrá proceder en el nombramiento de legatarios”.
* Si está facultado para instituir heredero/s.
Hemos reseñado, anteriormente, opiniones diversas sobre esta importante cuestión; al respecto, García Rubio (6) señala que en el caso de que la facultad se ejerza en el testamento, el comisionado, de no haberlo hecho el causante en su disposición mortis-causa, podrá determinar el título de heredero o legatario de los descendientes favorecidos, que en todo caso serán sucesores del causante.
Garrido de Palma (7), sostiene que “el ordenante delega en su consorte para que disponga de su herencia con igual amplitud y efectos con los que él puede hacerlo. Y es que el viudo puede por acto inter vivos o a causa de muerte disponer de la herencia-excepto en la parte en que ya lo haya efectuado el difunto- y ello donando, legando e instituyendo herederos, asignando y transmitiendo bienes y cargas; todo ello sin perjuicio de las legítimas estrictas”.
(6) García Rubio, María Paz. La reformulación por la Ley 41/2003 de la delegación de la facultad de mejorar. Anuario Derecho Civil, tomo LXI, 2008, fascículo I, página 92
(7) Garrido de Palma Víctor; “Los actuales artículos 831 y 1056.2 del Código civil. Aplicaciones prácticas ante el sistema de legítimas. Revista jurídica del notariado. Julio-septiembre 2005, página 127.
El viudo fiduciario, sí el testador le faculta, puede en su testamento escoger entre los descendientes cuál o cuáles merece ser “mejorado” y es difícil que el testador- ordenante de la delegación- pueda determinar de forma anticipada el título de “heredero o legatario” de todos los “posibles descendientes” que el cónyuge delegatario puede designar en un futuro; conscientes de ello, desde posiciones conservadoras y ante la polémica planteada acerca de si las facultades del fiduciario puedan extenderse a determinar que un sucesor (descendiente común) es heredero o legatario, recomiendan hacer constar en el testamento del ordenante de la delegación una cláusula del tenor siguiente: “salvada la legítima estricta, instituye herederos a sus descendientes en la cuota o proporción que resulte de la partición y distribución efectuada por su cónyuge” (8); dejando a salvo la distribución igualitaria de la legítima estricta, con una cláusula del tenor expuesto podemos plantearnos qué sucede si el cónyuge decide que determinado descendiente, un nieto, por ejemplo, merece cuota cero; la contestación es simple, tendría una cuota cero; se acomoda la redacción del testamento, por prudencia, a la posición conservadora para evitar litigio pero lo que realmente inquieta al legislador es el interés de la familia.
(8) puede consultarse un modelo bien elaborado en Romero-Girón Deleito, Juan “El nuevo artículo 831 del Código Civil. Una aplicación práctica” en www.notariosyregistradores.com
El artículo 831 Cc, enumera las facultades que se pueden conferir al cónyuge y menciona la realización a favor de los hijos o descendientes comunes de mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y de adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar.
Nos planteamos sí “por título o concepto sucesorio” el precepto alude a los “vehículos” a través de los cuales puede ejercitar el viudo sus facultades: en forma unilateral, por disposición mortis-causa o de forma contractual, por título particional-dispositivo o por contrato o pacto sucesorio, incluido el pacto de atribución particular, o si alude a la facultad de determinar el titulo de heredero o legatario del/los descendientes favorecidos que, en todo caso, son sucesores del causante, o a ambas cosas.
Admitida la posibilidad de atribuir bienes concretos por cualquier concepto sucesorio y mejorar con la máxima desigualdad, aflora a nuestra mente la ordenación del legado y la institución de heredero de cosa cierta, y ¿la viabilidad de atribuir el “título de heredero” o instituir heredero? El salto es cualitativo; cierto es que existen figuras “entre aguas”: el “heredero ex re certa” o “el legatario de parte alícuota” pero en nuestro Ordenamiento se concibe al heredero como respuesta a una necesidad social, dar continuidad a las relaciones jurídicas del causante que no se extinguen con su muerte; el heredero es “continuador” de la personalidad jurídica del causante, el “atleta” que “toma el testigo” en una carrera de relevos; por el contrario, el legatario es un “atributario” de una o varias titularidades determinadas, el legado carece de fuerza expansiva y al legatario nunca le corresponde la ejecución de la voluntad del causante si éste no se la encomienda de forma expresa.
La posibilidad de instituir heredero es discutible más tiene lógica; el ordenante (de ahí la delegación) no sabe siempre con certeza cuál de sus descendientes con el devenir del tiempo tendrá las cualidades personales o profesionales que le hagan merecedor de “ser continuador” del patrimonio familiar/empresarial; a lo que hay que añadir la posibilidad de mejorar a descendientes que no existen al fallecimiento del testador pero que están concebidos o nacidos cuando ejercita sus facultades el fiduciario (9); reconozco, no obstante, que el salto es cualitativo.
(9) Es factible esta mejora, a mi juicio, dada la posibilidad de mejorar por vía indirecta (art.782CC) y dada la previsión legal que evita que la herencia quede descabezada pues está bajo la posesión y administración del cónyuge fiduciario.
¿Cuándo pueden exigir los “herederos forzosos” su legítima estricta?
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada sostiene que no puede diferirse sine die a que el cónyuge viudo ejercite la fiducia para que los descendientes comunes que sean legitimarios puedan percibir la legítima estricta a la que tienen derecho y sustenta esta posición en los dos siguientes razonamientos:
1º El vocablo “satisfechas” significa “pagar enteramente lo que se debe”; por tanto, si el límite impuesto al fiduciario por el citado artículo es respetar las legítimas y en él se fija que serán respetadas cuando sean satisfechas la interpretación gramatical no puede ser otra que el legislador se refiere a cuando [las legítimas estrictas] sean pagadas por entero.
Sostiene esta opinión con argumentos bien fundamentados, Juan José Rivas Martínez (10).
(10) Rivas Martínez, Juan José. Supuesto de legitimario que exige, al fallecimiento del testador, el pago inmediato de su legítima estricta. Revista bimestral del Ilustre Colegio Notarial de Madrid. El Notario del Siglo XXI, revista número 56, práctica jurídica. Publicado el 23 de julio de 2014.
En mi opinión, la dicción literal del número 3 del artículo 831 CC permite “retardar” el pago de las legítimas estrictas: “El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes…”, esto es, debe respetar el quantum de las legítimas cuando ejercite las facultades, no antes; a ello hay que añadir que el número 4 dispone que la concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas … cuando el favorecido… no sea descendiente común”, por lo que, a sensu contrario, dicho régimen se altera en caso de legitimarios descendientes comunes y, además, existe la posibilidad, habitual, que el cónyuge fiduciario pueda realizar las facultades dentro de su propio testamento y, por tanto, mientras viva.
2º.- Se apoya en la intangibilidad “cualitativa” de la legítima.
La intangibilidad cualitativa se desdobla en: La consistencia cualitativa o derecho a percibir la legítima “in natura” que el precepto altera de forma clara (vid, artículo 831. 3 párrafo tercero) y en la imposibilidad de imponer cualquier carga, modalidad, limitación o impedimento, sea de naturaleza personal o real, que, de algún modo, restrinja o merme el pleno disfrute y disponibilidad de lo asignado por legítima (artículo 813CC).
La sentencia de la Audiencia considera que la demora en el pago (puede durar toda la vida del cónyuge fiduciario) implica la imposición de un gravamen contrario al artículo 813CC.
A mi juicio el artículo 831CC, más específico, es una excepción al artículo 813CC. El espíritu del precepto es mantener la cohesión del patrimonio familiar, a efectos sucesorios, cumpliendo, entre otros, los siguientes objetivos:
I.- Permite al cónyuge sobreviviente, al que se le han conferido las facultades, disponer de mayor tiempo para reflexionar sobre la mejor manera de distribuir un patrimonio conjunto (el suyo y el de su premuerto cónyuge) para subvenir a las necesidades de los hijos.
II.- Permite a los cónyuges protegerse mutuamente; el sobreviviente al que se le han conferido las facultades ve fortalecida su posición, puede decidir si ejercita las facultades, en todo o en parte, o no las ejercita, determinar a quién designa beneficiario entre sus hijos y/o descendientes comunes, fijando el quantum y bienes, conforme a su criterio y a él compete el por qué de esa distribución; por tanto, el precepto puede proteger indirectamente al propio cónyuge delegado ( En Galicia es usual el uso del testamento por comisario como medio de “premiar” al futuro cuidador de los ascendientes) .
III.- El cónyuge, administrador, al que se le han conferido amplias facultades puede dilucidar el destino del patrimonio, incluida la empresa familiar. Elegir el “continuador”, valorar con el tiempo las cualidades del que puede ser sucesor en la empresa, atribuyéndole el paquete accionarial que lleve aparejado el control de la misma o como señala la mejor doctrina puede darse la situación inversa, esto es, con el objeto de garantizar la pervivencia de la empresa, aplazar la entrega de determinados bienes hasta que los hijos cumplan determinada edad.
Objetivos que verían mermada su eficacia si el fiduciario tiene que abonar las legítimas al fallecimiento del testador (11).
(11) En derecho gallego, las facultades del cónyuge comisario son amplias, tiene que respetar las disposiciones del atribuyente y el quantum de las legítimas y salvo que el atribuyente designe plazo, podrá ejercitar la facultad testatoria mientras viva.
El comisario puede designar heredero o legatario entre hijos y/o descendientes comunes, designar herederos a los descendientes de ulterior grado viviendo los de grado intermedio; asignar bienes concretos a los mismos; la facultad recae sobre todos los bienes del causante y puede comprender bienes de la sociedad de gananciales disuelta, puede pagar la legítima en metálico y es usual que el sobreviviente haga uso de las facultades conferidas vía testamento, liquidándose a la vez su herencia y la del premuerto, incluyendo bienes de la disuelta sociedad de gananciales y realizando, en su caso, una partición conjunta que englobe todos los bienes; siendo aplicable el artículo 282 LDCG, la legítima de cualquiera de los hijos o descendientes puede ser satisfecha con bienes de un solo causante, supuesto que se asimila a la partija conjunta hecha por ambos cónyuges por tratarse de la partija que hace un cónyuge investido de amplias facultades-poder testatorio- por el otro- y puede adjudicar bienes en una partición única y total.
Más dificultades, en Galicia, presenta la liquidación unilateral de la sociedad de gananciales, dada la dicción del artículo 200. 2 LDCG y, aunque todas las adjudicaciones inter-vivos que hiciese el viudo comisario a sus descendientes en uso de la facultad encomendada por el causante agotasen todos los bienes de la disuelta sociedad de gananciales, no se trataría de una genuina liquidación sino de adjudicaciones de bienes concretos que no serían ajenas a una liquidación final o finiquito que tendría lugar tras el fallecimiento del comisario si algún legitimario reclama su legítima o complemento; legitimario que, a nuestro juicio, debe esperar el transcurso del plazo del que dispone el viudo para reclamar sus derechos (toda su vida, salvo que el atribuyente le designara plazo conforme al art. 199 LDCG). Prevalece, a nuestro juicio, el art. 199 sobre el art. 241LDCG.
Esta delegación a favor del supérstite combinada con el legado de usufructo universal de viudedad, es arma poderosa. Hasta que el cónyuge supérstite ejercite sus facultades, toda su vida, no se sabe qué descendientes serán designados, ni la concreta cuota de cada hijo/descendiente; por tanto, no cabe hablar, a nuestro juicio, de gravamen o de vulneración de la intangibilidad cualitativa de la legítima puesto que, por expresa disposición de la Ley, que así se lo permite al causante, la fijación de la legítima en el supuesto de que la cuota de un hijo, por la voluntad del cónyuge sobreviviente, se concretase en ella, “está retardada” y “se retarda” su pago.
Se prevé en el testamento una disposición alternativa para el supuesto de conmoriencia de los cónyuges, premoriencia del cónyuge fiduciario o no ejercicio de las facultades por parte de éste.
Análisis de los actos inter vivos o mortis causa de los que dispone el cónyuge fiduciario para ejercitar las facultades encomendadas.
Señala Lacruz (12) “que la distribución puede hacerse en instrumento inter vivo…..; el acto puede ser de división de bienes concretos o de simple asignación de cuotas para que dividan luego los favorecidos. No creo, en cambio que pueda ser de donación en sentido propio, puesto que se trata de bienes de un difunto, y se recibirán siempre, aunque la asignación tenga lugar en documento inter vivos, por título sucesorio”
(12) Lacruz Berdejo, José Luis y Sancho Rebullida, Francisco de Asís. Elementos de derecho civil V, Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch, Madrid 1981; “La legítima de los descendientes por naturaleza. La mejora”. página 457
En parecido sentido se manifiesta Vallet de Goytisolo (13), para quien, “sin duda, las mejoras realizadas por el cónyuge comisionado no son, ni pueden ser, donaciones, puesto que éste actúa mejorando con bienes relictos del difunto, que integran la herencia de éste. Pero el hecho de que, incorrectamente, diga que dona, no debe afectar a la sustancia del acto que valdrá conforme a su propia naturaleza”.
(13) Vallet de Goytisolo, Juan.- Artículo 831. Comentario al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Alvadalejo tomo XI, artículos 806 a 857 del Código Civil. Editorial revista de derecho privado, editoriales de derecho reunidas, 2ª edición, Edersa Madrid, 1982; página 423.
Para Rueda Esteban (14) caben todo tipo de posibilidades: inter vivos (cualquier acto o instrumento público de adjudicación, atribución, especificación, o donación añade el autor), o mortis causa, por cualquiera de las disposiciones de última voluntad del fiduciario, pero bien entendido, que sean válidas y no revocadas por otras posteriores, o que, en caso de tenerlas, esas posteriores, mantengan expresamente la vigencia de aquellas”.
(14) Rueda Esteban, Luis. La Fiducia sucesoria del artículo 831 del código civil. El Patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos. Tomo IV. Ordenamiento jurídico y empresa familiar. El protocolo familiar. Editorial Bosch, Barcelona 2005. página 185 y 186.
Las atribuciones o adjudicaciones que hace el cónyuge viudo sobre bienes del causante no son donación, pues el adjudicatario recibe los bienes por título sucesorio, tampoco la atribución de bienes concretos de la sociedad de gananciales disuelta o propios del cónyuge fiduciario son donación, el fiduciario al realizar la atribución ejercita una facultad encomendada y no un acto de liberalidad; son contratos que precisan de la aceptación del favorecido para su plena eficacia (vinculan al fiduciario y al asignatario: artículo 831. 1 párrafo tercero ”Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa”) y que tienen por objeto una herencia abierta, la del cónyuge que otorga la delegación, con independencia de que los bienes atribuidos por el cónyuge fiduciario sean del difunto o suyos propios.
En la práctica notarial gallega, artículo 200. 2 LDCG, si el viudo hace uso de sus facultades por acto inter-vivos y adjudica los bienes de la sociedad conyugal disuelta a un descendiente o a más de uno- no es necesario que comparezcan en la escritura los no adjudicatarios- se hace constar, habitualmente, que lo hace en cuanto a una mitad en su calidad de comisario, en ejercicio de las facultades encomendadas por el cónyuge difunto, en escritura denominada de atribución de bienes en ejercicio de la fiducia y en cuanto a la otra mitad por su propio derecho, como donación o como pacto sucesorio. Bajo el soporte documental de una escritura pública se formaliza un negocio unitario complejo en el que se unen una adjudicación o atribución dispositiva y una donación o pacto sucesorio. Lo usual, no obstante, es que las facultades las ejercite el comisario en su testamento en el que dispone, además, de su propio patrimonio ordenando, de ordinario, una partición conjunta y unitaria.
PRIMERA.- El artículo 831 es un precepto excepcional en nuestro Código Civil que debe ser interpretado de forma flexible para extraer del mismo la mayor utilidad. Es excepción al artículo 670 y 813 del mismo cuerpo legal.
SEGUNDA.- La sentencia objeto de análisis, SAP de Madrid número 461/2015, considera que el artículo 831 CC posibilita que el cónyuge viudo pueda liquidar unilateralmente la sociedad de gananciales, posibilidad que se ve reforzada porque en el caso enjuiciado el propio testador faculta a su cónyuge para realizar dicha liquidación. En caso de duda y en previsión de que el criterio sentado por este pronunciamiento no sea mayoritario, el testador puede nombrar a un contador-partidor con la exclusiva función de liquidar la sociedad de gananciales con el cónyuge fiduciario, si éste se lo pide.
TERCERA.- Las amplias facultades que otorga el artículo 831 del Cc al cónyuge fiduciario constituyen una verdadera delegación que, de las suyas propias, realiza el testador, por lo que puede afirmarse que cuando en el ejercicio de esta delegación el fiduciario ejecuta sus disposiciones, ocupa el lugar que corresponde al testador, asumiendo plenamente sus competencias y facultades.
CUARTA.- El cónyuge fiduciario puede satisfacer de forma exclusiva el pago de la legítima de los descendientes comunes con bienes propios lo que implica la transformación, en este supuesto, de la naturaleza jurídica de la legítima que pasa de ser pars bonorum a ser pars valoris; no está sujeto el fiduciario al ejercitar su cometido al artículo 1061 Cc, no tiene que respetar la igualdad cualitativa o homogeneidad en los lotes pues no se ciñe a hacer la partición del artículo 1057 CC, es el espejo del testador y mucho más que un contador partidor.
QUINTA.- El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, debe respetar las legítimas estrictas y para el pago de las mismas, tiene, de entrada, las mismas facultades que tiene el causante, puede, desigualar y por tanto, ordenar a cargo del heredero o herederos, legados, modos, términos o condiciones de los pueda resultar facultado u obligado a abonar las legítimas en metálico, incluso extra hereditario, en los mismos términos que el testador puede hacerlo y está facultado para utilizar la forma de pago de las legítimas prevista en los artículos 841 y ss del CC, para adjudicar la empresa o establecimiento mercantil en los términos del artículo 1056.2 del CC y mejorar a los descendientes directa o indirectamente mediante sustituciones fideicomisarias a su favor, pudiendo imponer, en su caso, la prevista en el artículo 808 del CC.
SEXTA.- El término por “cualquier título o concepto sucesorio”, se presta a debate doctrinal, nos planteamos sí “por título o concepto sucesorio” el precepto alude a los “vehículos” a través de los cuales puede ejercitar el viudo sus facultades: en forma unilateral, por disposición mortis-causa o, de forma contractual, por título particional-dispositivo o por pacto sucesorio, o si alude a la facultad de atribuir y determinar el titulo de heredero o legatario del/los descendientes favorecidos que, en cualquier caso, son sucesores del causante, o si abarca ambas posibilidades.
SÉPTIMA.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada sostiene que no puede diferirse sine die el derecho de los descendientes comunes que sean legitimarios a percibir la legítima estricta, posición que no compartimos por considerar que el artículo 831 CC es excepción al artículo 813 CC.
OCTAVA.- Las atribuciones o adjudicaciones que hace el cónyuge viudo sobre bienes del causante por actos inter vivos no son donación, pues el adjudicatario recibe los bienes por título sucesorio, tampoco la atribución de bienes concretos de la sociedad de gananciales disuelta o propios del cónyuge fiduciario son donación, el fiduciario al realizar la atribución ejercita una facultad encomendada y no un acto de liberalidad; son contratos que precisan de la aceptación del favorecido para su plena eficacia (vinculan al fiduciario y al asignatario: artículo 831. 1 párrafo tercero ”Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa”) y que tienen por objeto una herencia abierta, la del cónyuge que otorga la delegación, con independencia de que los bienes atribuidos por el cónyuge fiduciario sean del difunto o suyos propios.
NOVENA.– Debemos encontrar el punto idóneo para armonizar el usufructo universal/gerencial que, de ordinario, se atribuye al cónyuge fiduciario en testamento con el propio ejercicio de la fiducia; al estar facultado el cónyuge para realizar adjudicaciones y atribuciones de bienes concretos por cualquier titulo o concepto sucesorio en uno o varios actos simultáneos o sucesivos y sustraer bienes de la sociedad conyugal disuelta para adjudicarlos a los descendientes que designe beneficiarios sin previa liquidación de la comunidad conyugal y pagar legitimas estrictas con bienes de la sociedad conyugal disuelta o propios, no está obligado, en principio, a inventariar toda la herencia ni a determinar su valor, con carácter previo, por lo que difícilmente va a aflorar el conflicto de intereses; en todo caso, el criterio de la DGRN en su R. de 18 de junio de 2013, (15) sobre el modo en que debe interpretarse el artículo 820.3 CC, resulta de interés en este ámbito.
DÉCIMA.- En la práctica notarial lo habitual es que las facultades las ejercite el comisario en su testamento en el que dispone, además, de su propio patrimonio ordenando, usualmente, una partición conjunta y unitaria.
UNDÉCIMA.- Se trata, en definitiva, de una fiducia testamentaria constituyendo una excepción al artículo 670CC, que permite encomendar al otro progenitor facultades sucesorias sobre la sucesión propia.
(15) Señala la citada resolución, BOE de 26 de julio de 2013: “El Código Civil, ante la presencia de un legado usufructuario que, además de comprender los tercios de libre disposición y mejora, se proyecta sobre el tercio de legítima estricta, no reacciona declarándolo ineficaz por atentar contra la intangibilidad de las legítimas de otros legitimarios; antes al contrario dicha situación se resuelve admitiendo en principio la posibilidad de dicho gravamen (artículo 813.2 del Código Civil), si bien reconociendo a los legitimarios afectados una vía de reacción, la que prevé el artículo 820.3 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, esta facultad que se reconoce a los legitimarios se restringe a un solo supuesto: Que se trate de un legado, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, circunstancia que se habrá de poner de manifiesto en las propias operaciones particionales. Y consiste esa facultad en una opción: «los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador». En el caso que nos ocupa el valor del usufructo que el comisario atribuye al cónyuge –según la cuenta de partición– absorbe un treinta y siete por ciento del valor de la herencia, cuota manifiestamente inferior a la que puede deferir el testador a su cónyuge (la que representa el tercio libre y el valor de la cuota vidual usufructuaria del tercio de mejora, cuota esta última cuya capitalización, según admite la doctrina, puede ordenar el testador). En principio, teniendo en cuenta la efectividad de las operaciones particionales (en tanto no se impugnen judicialmente), que ponen de manifiesto unos valores y cifras que constituyen la base contable de la partición y habida cuenta que el valor otorgado al usufructo adjudicado al viudo no representa, ni excede de la cuota de valor de la que el causante podía libremente disponer a su favor, no se daría el presupuesto que para el ejercicio de la opción establece el precepto antes trascrito (que «su valor se tenga por superior a la parte disponible».
Inmaculada Espiñeira Soto, notaria de Santiago de Compostela, 21 de mayo de 2016.
ARTÍCULO 831 CÓDIGO CIVIL
ARCHIVO EN WORD
ARTÍCULO DE JUAN ROMERO GIRÓN
ARTÍCULO DE MIGUEL ÁNGEL ROBLES PEREA
SECCIÓN DOCTRINA
Bosque gallego. Por Silvia Núñez.
