Antonio Pau Pedrón

Registrador, Notario, Abogado del Estado

            Nota preliminar

1. ACTOS QUE PROCEDEN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

1. Los actos inscribibles en la fase común

1. Las medidas cautelares previas a la declaración de concurso
2. La declaración de concurso
3. La aceptación del cargo por el administrador concursal
4. El cese y nuevo nombramiento de un administrador concursal
5. El cambio de las situaciones de intervención o de suspensión
6. Los negocios de administración, disposición y gravamen. Reglas especiales sobre la enajenación de inmuebles gravados con hipoteca.
7. La resolución sobre el carácter necesario o no de un bien para la continuidad de la actividad profesional o empresarial
8. La cancelación de embargos Anotaciones de demanda, de prohibición de disponer y otras medidas cautelares, accesorias de procedimientos distintos del concursal

2. Los actos inscribibles en la fase de convenio

1. Las medidas cautelares previas a la aprobación del convenio
2. La aprobación judicial del convenio
3. Los negocios de administración, disposición y gravamen
4. El cumplimiento íntegro del convenio
5. El incumplimiento del convenio

3. Los actos inscribibles en la fase de liquidación

1. La apertura de la fase de liquidación
2. Los negocios de administración, disposición y gravamen
3. La aprobación del plan de liquidación
4. La terminación del concurso y su reapertura

II.  ACTOS QUE NO PROCEDEN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

1. Negocios de administración disposición y gravamen realizados antes del concurso, y presentados después
2. Embargos trabados antes del concurso, y presentados después.
3. Ejecuciones derivadas de embargos anotados con anterioridad al concurso
4. Ejecuciones derivadas de hipotecas inscritas con anterioridad al concurso
5. Embargos ordenados durante la fase común
6. Embargos ordenados durante la fase de convenio
7. Embargos ordenados durante la fase de liquidación, y ejecución de embargos e hipotecas durante esa fase

III. CINCO CUESTIONES

1. La actuación del concursado sin administración concursal activa
2. La actuación de la administración concursal por representación
3. El concurso conjunto de los cónyuges
4. Los créditos contra la masa y el Registro
5. La publicidad registral de los acuerdos preventivos: acuerdo de refinanciación y acuerdo extrajudicial de pagos.

BIBLIOGRAFÍA

Nota preliminar

La especial dificultad de coordinar el procedimiento concursal y el Registro deriva de que, durante la tramitación del procedimiento, no se presentan a inscripción en el Registro sólo los actos que proceden del procedimiento concursal –y por tanto del Juez del concurso o de la administración concursal–, sino también los actos que tienen otro origen –documentos autorizados por Notario o expedidos por Jueces distintos del Juez del concurso, o por autoridades administrativas, e incluso documentos privados, como podría ser una distribución de hipoteca–.

Si sólo se tratara de ir reflejando en el Registro los actos que derivan de la tramitación del procedimiento concursal, la cuestión no sería excesivamente compleja. Pero pueden presentarse a inscripción actos de otro origen, y además de cualquier fecha: tanto anteriores a la iniciación del procedimiento concursal como otorgados o expedidos durante la tramitación del mismo. A continuación se examina cada uno de esos actos separadamente, haciendo una distinción inicial entre los actos que proceden del procedimiento concursal y los actos que no proceden del procedimiento concursal.

Por último se tratan algunas cuestiones concretas que inciden directamente en las funciones registrales de calificación e inscripción: la actuación del concursado cuando la administración concursal no está aún activa, la actuación de la administración concursal por representación, el concurso conjunto de los cónyuges y los créditos contra la masa. Necesitados de publicidad registral están los acuerdos preventivos –el acuerdo de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos–, y el legislador no satisface esa necesidad adecuadamente

1.  ACTOS QUE PROCEDEN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL.

El concurso se estructura en una fase común y una doble fase alternativa: la de convenio y la de liquidación. Cabe también que se den las tres fases a lo largo del procedimiento concursal –cuando, por fracaso del convenio, el Juez ordena la apertura de la fase de liquidación–, y cabe que todo el procedimiento se desarrolle en una sola fase –cuando el deudor presenta, junto a la solicitud de concurso, una propuesta de convenio, o cuando en el auto de declaración de concurso se ordena la liquidación–.

1. Los actos inscribibles en la fase común son los siguientes:

a) Las medidas cautelares previas a la declaración de concurso.

El art. 17 LC, que lleva como epígrafe “Medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso”, establece que “el Juez, al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor”. Y añade el mismo artículo que “al declarar el concurso o desestimar la solicitud, el Juez del concurso se pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares”.

La medida cautelar más frecuente es la prohibición de disponer, que accederá al Registro tal como determina el art. 26 LH: “Las que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa serán objeto de anotación preventiva”.

La jurisprudencia mercantil ha puesto de manifiesto que la remisión que hace el art. 17 LC a la Ley de Enjuiciamiento Civil (que debe entenderse hecha a los arts. 721 y ss), permite también, como medida cautelar, la traba de embargos preventivos. “Aunque el art. 17 LC no relata cuáles puedan ser las medidas cautelares a adoptar, la remisión a la LEC y la propia finalidad del concurso revelan que la petición de embargo preventivo es conducente, por utilizar la expresión de la norma adjetiva, a la finalidad pretendida. Dice el art. 17.1 LC que se trata de asegurar ‘la integridad del patrimonio del deudor’, de modo que el embargo la logra, pues supedita al resultado del concurso los bienes del patrimonio de la deudora que queden sujetos por aquel.” [1]

 b) La declaración de concurso.

Establece el art. 24, ap. 4 LC que si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en el Registro, se inscribirá en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, declaración que expresará el régimen de intervención o de suspensión de las facultades del deudor, y el nombramiento de los administradores concursales.

La regla general sobre la administración concursal es hoy la del art. 27: “estará integrada por un único miembro”.

¿Puede practicarse la inscripción del concurso antes de la aceptación del cargo por los administradores? Parece indudable que sí, porque el auto de declaración es por sí mismo inscribible, y la aceptación se realiza en un momento posterior –dentro de los cinco días siguientes al recibo de la comunicación de haber sido nombrados, según el art. 29–. Ahora bien, cuando se trate inscribir cualquier acto intervenido u otorgado por la administración concursal, deberá exigirse por el Registrador que se acredite la aceptación del cargo, acreditación que puede hacerse a través de testimonio expedido por el Secretario judicial del acta correspondiente, o a través del “documento acreditativo de la condición de administrador concursal” que se entrega a los administradores una vez que han aceptado el cargo.

En cuanto al título formal por el que accede al Registro la declaración de concurso, existen dos modalidades:

a´) Según el art. 24 LC, “el mandamiento librado por el Secretario judicial. En el mandamiento se expresará si la correspondiente resolución es firme o no”.

b´) Según el art. 323 RRM, la certificación del Registrador Mercantil que haya inscrito el auto de declaración del concurso.

Título material es, en ambos casos, el auto, por lo que éste debe estar testimoniado íntegramente en el mandamiento o incluido íntegramente en la certificación registral. Consecuencia de que la resolución sea el título material es la práctica de la inscripción haya de ser comunicada, en ambos casos, al Juzgado en que se tramita el concurso.

En cuanto al modo de reflejar la declaración de concurso en el Registro, se hará por inscripción en caso de ser firme el auto judicial, o por anotación preventiva en caso de no serlo, siguiendo el criterio del ap. 5 del art. 24 LC, que reitera para este caso concreto la regla general del art. 524 LEC.

Si, por no ser firme el auto, se ha practicado una anotación preventiva, ésta caducará “a los cuatro años desde la fecha de la anotación misma y se cancelará de oficio o a instancia de cualquier interesado. El secretario judicial podrá decretar la prórroga por cuatro años más”.

Dos observaciones hay que hacer a esta anotación preventiva:

a´) Frente al riguroso principio de rogación que preside el procedimiento registral, esta anotación de concurso la debe cancelar el Registrador de oficio. La Ley Concursal va más allá de la solicitud presunta de cancelación del art. 353 LH.

b´) Aunque el precepto de la Ley Concursal habla de “prórroga”, en singular, parece preferible entender que prevalece la regla del art. 86 LH, que permite “sucesivas ulteriores prórrogas” con carácter indefinido.

No es necesario que el mandamiento identifique los bienes del concursado. Según el art. 73, párr. 2º LH, “cuando la anotación [mutatis mutandis, la inscripción] deba comprender todos los bienes de una persona en los casos de incapacidad y otros análogos, el Registrador anotará todos los que se hallen inscritos a su favor”.

Ahora bien, si el mandamiento identifica los bienes, y no son todos los que figuran inscritos a favor del deudor, parece más prudente que el Registrador se limite a practicar la inscripción en los folios de los bienes identificados, y se abstenga de hacerlo en los folios de los demás, porque puede constar en autos que algunos bienes hayan sido enajenados y no pertenezcan ya al deudor. Pero el Registrador debe advertir en la nota despacho que existen otros bienes sobre los que no se ha ordenado practicar la inscripción de la declaración de concurso.

La inscripción de la declaración de concurso recaerá sobre los bienes privativos, y si el mandamiento ordena practicar la inscripción sobre los bienes gananciales –o comunes en otro tipo de comunidad–, es porque el Juez ha considerado que “los bienes gananciales o comunes deben responder de obligaciones del concursado” (art. 77, ap. 2). Lo cierto es que los bienes gananciales responden siempre, tanto si las deudas son gananciales como si son privativas, pero el legislador concursal hace una distinción tajante entre los apartados 1 y 2 del art. 77, que el Registrador debe respetar.

De manera que, en el caso de que el mandamiento contenga una orden genérica de inscripción o anotación (art. 73, párr. 2º LH), el Registrador inscribirá o anotará el concurso en los bienes privativos, y suspenderá la inscripción o la anotación en los gananciales, en tanto el Juez exprese que tales bienes gananciales han responder de las deudas del concursado, y, en tal caso, se acredite la notificación al cónyuge de éste.

El Registrador no puede practicar la inscripción sobre los bienes gananciales si no se acredita la notificación al cónyuge del concursado, puesto que es el modo de salvaguardar el derecho que le atribuye el art. 77 LC –precepto paralelo al art. 1.373 Cc–: pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal. Y el art. 144 del Reglamento Hipotecario, que exige la notificación al cónyuge del deudor como requisito previo a la práctica de una anotación de embargo sobre bienes gananciales, para hacer posible la efectividad del derecho reconocido en el art. 1.373 del Código Civil, exige también, ahora por analogía, la notificación al cónyuge del concursado como requisito previo para practicar la anotación de concurso sobre bienes gananciales, para hacer posible la efectividad del derecho reconocido en el art. 77 LC.

La naturaleza de la deuda determina si el cónyuge del concursado tiene derecho o no a exigir la disolución. Si se trata de deudas gananciales –al tener que responder de ellas los bienes gananciales solidariamente, art. 1.369 Cc–, el cónyuge del concursado no podrá exigir la disolución. Si se trata de deudas privativas, cómo de ellas deben responder también los bienes gananciales –ahora bien, subsidiariamente, art. 1.373, y en rigor, quedando sólo a afecta sólo la mitad del cónyuge deudor[2]–, el cónyuge del concursado podrá exigir la disolución de la sociedad de gananciales. Y practicada la disolución, serán los bienes adjudicados al concursado los que puedan ser objeto de anotación –pero no los bienes adjudicados al no concursado–.

La disolución de la sociedad de gananciales habrá de hacerse antes de la formación de la masa activa, en pieza separada del procedimiento de ejecución colectiva, y con intervención de la administración concursal.

Si el cónyuge no concursado no ejercita su derecho a pedir la disolución de la sociedad de gananciales, esos bienes quedarán íntegramente sometidos al concurso, con evidente perjuicio para ese cónyuge –que perderá todas las facultades sobre los mismos, facultades que habrán pasado a la administración concursal, con las particularidades que imponga el régimen de intervención o el régimen de sustitución, aunque tenga derecho al reintegro del valor ex art. 1.273, párr. 2º Cc– y con perjuicio también para sus acreedores –que no podrán ya perseguir tales bienes y obtener anotaciones de embargo en aseguramiento de sus créditos, porque, durante el concurso, “no podrán anotarse más embargos…”, art. 24 LC) –.

La pérdida que sufre el cónyuge no concursado es coherente con su abstención de ejercitar su derecho a la disolución de la sociedad de gananciales. Pero este razonamiento no vale para los acreedores del cónyuge no concursado, que se verían perjudicados por una abstención en la que no han participado.

La Ley Concursal remedia en parte este problema, al establecer el art. 49, ap. 2, que “se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal”. Pero esta regla vale sólo para los acreedores de deudas gananciales. ¿Qué sucede con los acreedores de deudas privativas del cónyuge no concursado?

Algún autor ha sostenido que éstos últimos podrían solicitar el embargo de los bienes gananciales integrados en la masa activa, aunque subordinado el embargo a las resultas del concurso. Naturalmente, el embargo y su correspondiente anotación habrían de solicitarse al Juez de Primera Instancia que fuera competente según los criterios territoriales de la LEC. Lo cual ya es una excepción al principio del art. 24, ap. 4, párr. 2º, principio que no parece admitir excepciones. La anotación de concurso sería en todo caso preferente a la anotación de embargo: de manera, que si termina el concurso sin la enajenación del inmueble gravado con el embargo, éste recobrará toda su efectividad; pero si el inmueble se enajena durante el concurso, la cancelación de cargas –del art. 55, ap. 3 LC– abarcaría también ese embargo, y quedarían frustradas las expectativas de los acreedores del cónyuge no concursado.  Esta opinión se apoya en doctrina que ha sido muy reiterada por la Dirección de los Registros antes de la promulgación de la Ley Concursal, aunque referida a créditos distintos de los que aquí se están tratando: “Nada se opone a la práctica de una anotación de embargo posterior a la declaración de concurso, pues la dicha anotación de embargo es una simple medida cautelar que en nada obsta al concurso y que podría desempeñar su utilidad en el caso de que, por cualquier causa, quedara sin efecto el repetido concurso”, dice, por ejemplo, la R. de 7 de mayo de 2001.

Pero la solución expuesta implica una garantía muy endeble para los acreedores del cónyuge no concursado. Y además somete un mismo bien a jurisdicciones incompatibles –la del Juez del concurso, cuya competencia es “exclusiva y excluyente” (art. 24 LC), y las de los Jueces de Primera Instancia–. Por ello parece preferible recurrir a la solución de la acción subrogatoria. El cónyuge no concursado no ha ejercitado su derecho a pedir la disolución de la sociedad de gananciales, y entonces son ellos los que ejercitan ese derecho. Disuelta la sociedad de gananciales como consecuencia del ejercicio de la acción subrogatoria, quedarán perfectamente deslindados los bienes que han de quedar sujetos al concurso y los bienes que han quedado libres de él, bienes estos últimos que podrán someterse a embargos a favor los acreedores del cónyuge del concursado. Es verdad que la solución de la acción subrogatoria vale sólo para el caso de que concurran, en los bienes gananciales, deudas privativas del cónyuge concursado y deudas privativas del cónyuge no concursado, pero no si concurren deudas gananciales contraídas por el cónyuge concursado y deudas privativas del cónyuge no concursado, porque en este segundo caso no cabe que el cónyuge no concursado –ni sus acreedores, por la vía subrogatoria– solicite la disolución de la sociedad de gananciales o la comunidad de que se trate, porque, respecto de las primeras, el bien ganancial responde, en su integridad, de las deudas.

Son también anotables, de ordenarlo el Juez del concurso, los bienes privativos por confesión inscritos a favor del cónyuge no concursado, precisamente porque la confesión no puede perjudicar a los acreedores del concursado-confesante, a la vista del art. 1.324 Cc. La exigencia de que se dirija la demanda también contra el cónyuge titular registral, que establece el art. 144, ap. 2 del Reglamento Hipotecario para el caso de embargo por deuda del confesante, es también aplicable aquí (sin que baste la mera notificación), porque la demanda a él dirigida, como explicó la importante R. de 13 de febrero de 1999, no contiene la misma pretensión que la dirigida al otro cónyuge, sino la de desvirtuar la privaticidad del bien.

Una vez practicada la inscripción o anotación de la declaración de concurso, el Registrador debe comunicar ese asiento a los Jueces y autoridades administrativas que decretaron las anotaciones de embargo anteriores o la expedición de certificaciones de cargas en ejecuciones hipotecarias, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 135 LH: “El Registrador deberá comunicar al Juzgado o Tribunal ante quien se sustancie un procedimiento ejecutivo, incluso cuando recaiga directamente sobre bienes hipotecados, la extensión de ulteriores asientos que puedan afectar a la ejecución”. Y afectan a la ejecución porque:

a´) Si se trata de embargos, según el art. 55 LC, “declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares”. “Las que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso”.

Una vez declarado por el Juez del concurso que se trata de bienes no necesarios, podrá iniciarse o continuarse la ejecución de los cuatro tipos de embargo que tienen reconocido el derecho de ejecución separada (infra, B], c]).

b´) Si se trata de hipotecas, según el art. 568, ap.1, LEC “no se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho artículo. En este último caso, cuando la ejecución afecte a una garantía real, se tendrá por iniciada la ejecución a los efectos del artículo 57.3 de la Ley Concursal para el caso de que sobrevenga finalmente el concurso a pesar de la falta de despacho de ejecución”.

Una vez constatado que se trata de bienes no necesarios, podrá continuarse la ejecución de las hipotecas.

c) La aceptación del cargo por el administrador concursal.

Precisamente porque cabe la inscripción de la declaración de concurso aún antes de que el administrador nombrado haya aceptado el cargo, cabría –aunque no lo prevé la Ley– inscribir separadamente, en un momento posterior, la aceptación del cargo. El título inscribible sería el testimonio expedido por el Secretario judicial del acta correspondiente, o el “documento acreditativo de la condición de administrador concursal” que se entrega al administrador una vez que han aceptado el cargo.

 d) El cese y nuevo nombramiento de un administrador concursal.

Según el art. 38, ap. 3 de la Ley Concursal, “al cese y nuevo nombramiento se dará la misma publicidad que hubiera tenido el nombramiento del administrador concursal sustituido”.

Esta regla de publicidad es aplicable por analogía al supuesto de separación-sanción del administrador concursal por no haber finalizado la liquidación después de haber transcurrido un año desde la resolución judicial que la ordene. El art. 153 se limita a decir que “del auto por el que se acuerde la separación se dará conocimiento al Registro Público Concursal”, pero no hay duda de que ese auto debe acceder también al Registro de la Propiedad.

e) El cambio de las situaciones de intervención o de suspensión.

Según el art. 40, ap. 4 LC, “el Juez, mediante auto, podrá acordar en cualquier momento el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión”. Y añade en el párrafo siguiente que “el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión […] se someterá al régimen de publicidad de los artículos 23 y 24”. Se practicará una inscripción o una anotación según la firmeza o no del auto.

 f) Los negocios de administración, disposición y gravamen.

El régimen del otorgamiento de los negocios de administración, disposición y gravamen dependerá de si el Juez ha acordado el régimen de intervención o el de suspensión, de conformidad con el art. 40 LC:

a´) En el caso de intervención, “el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad”.

b´) En el caso de suspensión, “se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales”.

Tanto el régimen de intervención como el de suspensión afectarán tanto a los bienes privativos como a los bienes gananciales (art. 40, ap. 6, que hay que entender, en cuanto a estos últimos bienes, sometido al requisito que señala el art. 77 LC: “…cuando deben responder de obligaciones del concursado”

La actuación del administrador –tanto en el régimen de intervención como en el de sustitución– ha de producirse al tiempo del otorgamiento del acto; pero la Ley permite la posterior “confirmación o convalidación” por aquellos. La Ley dice incluso (art. 40, ap. 7) que “los actos […] podrán ser inscritos en los Registros públicos […cuando…] sean confirmados o convalidados”[3].

En los casos de administración dual –que tiene lugar, excepcionalmente, en los casos de concursos “en que exista una causa de interés público que así lo justifique” (art. 27, ap. 7 LC)–, la actuación externa o frente a terceros corresponde al administrador nombrado en primer lugar en el auto de declaración del concurso. Según el mismo apartado 7, inciso final, en este caso “la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal”.

La enajenación y gravamen de bienes y derechos requiere autorización del Juez, según el art. 43. Se trata de una autorización para la venta directa, no para la venta por subasta, porque esta sólo es requerida –art. 149, ap. 3– para la fase de liquidación, y con carácter supletorio –si no prevé otra cosa el plan de liquidación–. Pero como ha advertido la jurisprudencia mercantil, entre la libertad absoluta para la enajenación y la exigencia de subasta, el legislador ha optado por un “sistema híbrido, caracterizado por la discrecionalidad judicial, de manera que el Juez puede determinar el precio, la forma y las condiciones bajo las cuales autoriza la realización del acto dispositivo de que se trate”[4].

La exigencia de autorización judicial para la enajenación y gravamen tiene las siguientes excepciones que establece el ap. 3 del art. 43:

1. Los actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.

2. Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y se ha recibido, respecto de ellos, una “oferta ventajosa”.

En ambos supuestos anteriores, la administración concursal debe realizar al Juez del concurso determinadas comunicaciones –en unos casos, posteriores a la enajenación, y en otros previas–. Esas comunicaciones caen dentro del ámbito de la calificación registral. Pero bastará con que la administración concursal exprese, según los casos, que ha hecho la comunicación o va a hacerla de inmediato.

3. Los actos de disposición inherentes a la actividad profesional o empresarial –o, lo que es lo mismo, inherentes al “giro o tráfico”– del concursado.

En caso de que rija el régimen de intervención, cabe que la administración otorgue una “autorización general” al deudor, –sin necesidad de comparecer, por tanto, acto a acto–, en la que se precise el ámbito de ese “giro o tráfico”. Precisar el ámbito quiere decir determinar qué actos concretos de ese giro o tráfico puede realizar el concursado; no cabe una autorización en que se diga, indeterminadamente, que el concursado puede realizar los actos del giro o tráfico[5]. Pero la Administración concursal, que puede autorizar –individualizándolos– todos los actos del giro o tráfico, puede restringir la autorización a alguno o algunos actos, reservándose la facultad de intervenir en todos los demás.

Esa “autorización general” hay que entender que levanta, por sí misma, dos limitaciones: por un lado, la intervención del administrador concursal, y por otro, la aprobación judicial.

Las facultades de administración, disposición y gravamen deben ejercerse, según el art. 43, ap. 1 LC, “atendiendo a la conservación de la masa activa del modo más conveniente para los intereses del concurso”. Esta norma vincula tanto a la actuación del concursado –en el caso de intervención–, como a la administración concursal –en caso de suspensión–. “Conservar” no significa mantener in natura los bienes integrantes de la masa, sino mantener el valor de la masa: ese es precisamente “el interés del concurso”. Por tanto, aunque la Ley no hable de enajenaciones onerosas, es evidente que sólo estas mantendrán el valor de la masa, porque las enajenaciones gratuitas lo disminuirán o reducirán. También lo disminuye –y por tanto no pueden realizarla– la renuncia de derechos o de atribuciones patrimoniales.

Desde el punto de vista documental, hay que precisar que las decisiones de la administración concursal (la decisión de confirmar o convalidar un negocio hecho por el deudor sin intervención del administrador; la declaración de que un determinado acto es indispensable para garantizar la viabilidad de la empresa; la decisión de “autorización genérica” en que se precise el “giro o tráfico” de la empresa; o cualquier otra) deberán constar, por la exigencia general del art. 3 LH, en documento público, que podrá ser el documento que contenga el negocio otorgado o intervenido, u otro documento separado.

En los casos en que la Ley exija autorización judicial, la falta de ella no vicia de nulidad el negocio –según entienden los autores, por analogía con el criterio legal sobre la falta de autorización o conformidad de la Administración concursal–, y cabe la convalidación o confirmación posterior.

Reglas especiales sobre la enajenación de inmuebles gravados con hipoteca.–

Respecto de los inmuebles gravados con hipoteca, rige la regla del art. 155[6], de que la enajenación se haga en subasta, salvo que el Juez autorice la enajenación directa[7]. El mismo precepto establece dos reglas específicas sobre esa enajenación directa, distinguiendo entre enajenación con subsistencia de la hipoteca y enajenación sin subsistencia de la hipoteca:

a´) El Juez puede autorizar la enajenación del inmueble hipotecado con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor.

Aunque la mayoría de los autores entiende que se trata de una subrogación impuesta, las Resoluciones de 1 de abril y 5 de septiembre de 2014 exigen, fundadamente, que el acreedor hipotecario la consienta, y la existencia de ese consentimiento caerá en el ámbito de la calificación registral. La regla del art. 1.205 del Código Civil –“la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor”– la reitera, a efectos registrales, el art. 188 de la Ley Hipotecaria –“en caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito”–.

b´) Si el Juez no autorizara la enajenación en estos términos, el precio obtenido en la enajenación deberá destinarse al pago del crédito hipotecario. La efectividad de ese destino, o al menos la expresión de que se hará el pago al acreedor, deberán constar documentalmente, como requisito para la inscripción.

Añade el art. 155, ap. 2, que “de quedar remanente [del precio obtenido en la enajenación] se destinará al pago de los demás créditos”. Parece querer el legislador que la adquisición se realice libre de cargas, y por tanto, si grava el inmueble más de una hipoteca, habrán de pagarse todos los créditos hipotecarios y cancelarse las garantías. Aunque la Ley habla, en general, de “los demás créditos”, hay que entender que se refiere sólo a los hipotecarios, porque los garantizados con embargo, dado que son créditos ordinarios, no tienen por qué cobrar con cargo al inmueble vendido. El orden del pago parece que tendrá que venir determinado por el orden cronológico de la constitución registral. Si algún crédito hipotecario no pudiera pagarse en su integridad, lo que quede por cobrar se convertirá en un crédito ordinario.

Advierte la R. de 4 de octubre de 2012 que la enajenación directa de inmuebles hipotecados no está sujeta, en todo caso, a autorización judicial. Las excepciones a la necesidad de autorización judicial, establecidas para las enajenaciones en general (actos indispensables para la viabilidad; actos sobre bienes no necesarios; actos del “giro o tráfico”) son también aplicables el caso de enajenación de inmuebles gravados con hipoteca; es decir, hay que coordinar el art. 155 con los artículos 43 y 44. En esta misma línea se ha pronunciado la jurisprudencia mercantil: no es necesaria autorización judicial para que la administración concursal proceda a la venta de bienes inmuebles afectos a créditos con privilegio especial cuando el objeto social de la concursada sea la compraventa de inmuebles, y se trate por tanto de un acto de gestión y realización del objeto social[8].

Ahora bien, aunque no lo diga la resolución –y probablemente no lo diga porque se trataba de la venta de un inmueble hipotecado con subrogación–, sí deben cumplirse los dos requisitos alternativos que art. 155 establece para la enajenación directa: subrogación en el crédito hipotecario o aplicación del precio obtenido en la enajenación al pago del crédito hipotecario. Porque en el régimen concursal late el principio, no formulado explícitamente, de que las hipotecas sólo pueden cancelarse por pago o cumplimiento.

En el caso de subasta del inmueble hipotecado, se plantea el problema del destino del sobrante, cuestión que cae dentro del ámbito de la calificación registral: según el art. 132 LH, “la calificación del Registrador se extenderá a los extremos siguientes: 4º Que [en caso de ser superior el precio del remate al importe del crédito hipotecario] se consignó el exceso […] a disposición de los acreedores posteriores”. ¿Ese sobrante ha de consignarse a favor de los titulares de cargas posteriores o a favor de los acreedores concursales? A mi juicio, la respuesta ha de ser matizada:

a´) Si hubiera hipotecas posteriores, el sobrante se destinará al pago de los créditos hipotecarios[9]. Si el sobrante fuera insuficiente, lo que quedara por pagar de los créditos hipotecarios tendrá la consideración de crédito ordinario.

b´) Si hubiere embargos posteriores, el sobrante no se destinará al pago de los créditos asegurados con anotación, sino que se integrará en la masa pasiva, para satisfacción de los acreedores con privilegio general, de los acreedores ordinarios, e incluso de los acreedores subordinados.

No procede por tanto ni aplicar la regla general del art. 692 LEC – “el exceso, si lo hubiere, se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado”–, ni integrar el sobrante, en todo caso, en la masa pasiva.

La integración del sobrante en la masa pasiva debe tener lugar también en el caso de que el crédito fuese superior a la responsabilidad hipotecaria: es decir, en el caso del párr. 2º del ap. 1 del mismo art. 692 LEC, según el cual, “cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor, el precio del remate, en la cuantía que exceda de la cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, una vez satisfechos, en su caso, los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de […] concurso”. Si el deudor se encuentra en situación de concurso, el sobrante, una vez pagadas hipotecas posteriores[10], no pasará al acreedor registral, sino a la masa pasiva, porque en lo que excede de la responsabilidad hipotecaria, no es un acreedor privilegiado. Si el sobrante no fuera suficiente para pagar en su integridad alguno o alguno de los créditos hipotecarios, lo que quedara por cobrar tendrá carácter de crédito ordinario.

f) La resolución sobre la necesidad o no de un bien para la continuidad de la actividad profesional o empresarial.

No prevé la Ley Concursal que pueda inscribirse la resolución judicial por la que el Juez del concurso –único competente para hacerlo, según el art. 56, ap. 5– determine si un determinado bien inmueble resulta o no necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Pero es indudable que puede acceder al Registro. Como la necesidad o no determina la posibilidad o no de ejecutar las hipotecas y determinados embargos anteriores al concurso, y de realizar enajenaciones sin autorización judicial, la constancia en el Registro de si los bienes son o no necesarios será un dato relevante y útil, tanto para el Registrador, cuando haya de calificar, como para el acreedor –hipotecario o embargante–, cuando pretenda ejecutar.

 g) La cancelación de embargos.

Sobre la cancelación de embargos que pesan sobre los bienes del concursado, la LC dicta dos reglas en los arts. 55 y 149: una regla para asegurar la continuidad de la empresa y una regla para el caso de enajenación de los bienes.

Regla para asegurar la continuidad de la empresa (art. 55): “El Juez [del concurso], a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado”[11].

Regla especial para el caso de enajenación (art. 149): En el auto de aprobación del remate, el Juez del concurso acordará –dice ese artículo en términos imperativos– la cancelación de todos los embargos anteriores al concurso que pesen sobre el inmueble.

Parece que esta regla puede extenderse al auto de autorización, en el caso de la enajenación directa, porque, aunque esta regla del art. 149 está situada entre las normas relativas a la fase de liquidación, entienden los autores que su aplicabilidad se extiende a cualquier momento de la tramitación del concurso. Las razones son dos: a´) el levantamiento de los embargos facilita la enajenación, y ello es así en cualquier fase del concurso; b´) los créditos que constan en el Registro con anotación de embargo forman parte de la masa pasiva, y están sometidos a la par conditio. La preferencia para el cobro, a lo largo del concurso, viene determinada por la clasificación de los créditos, y no por la oponibilidad registral. En otras palabras: aunque resulte sorprendente, la anotación de embargo no da ninguna preferencia dentro de concurso. En la clasificación de los créditos concursales, los garantizados con anotación de embargo no son ni créditos con privilegio especial, ni créditos con privilegio general.

Tres precisiones sobre el alcance de la cancelación ordenada por el art. 149:

a´) El Juez del concurso puede acordar la cancelación, no sólo de los embargos “anteriores al concurso”, como literalmente dice el art. 149, sino que, con más razón, puede ordenar también la cancelación de los embargos trabados por él mismo, aunque debe tenerse en cuenta que estos embargos garantizarán –necesariamente– créditos contra la masa.

Como dice el Auto de 30 de junio de 2008 del Juzgado de lo mercantil de Bilbao nº 1, “el embargo previo a la declaración de concurso no tiene la cualidad de convertir ese crédito en privilegiado sobre el bien”. “Por el contrario –añade–, ese embargo, y cualquier otro que afecte a la masa activa que ahora se va a realizar, tienen que desaparecer. Cada crédito, incluidos los que se reclamaron y dieron lugar a esas medidas de sujeción, tiene su tratamiento concursal específico. Éste los reconoce y califica, y si no se ha reconocido como privilegiado especial sobre el bien que sujetaba, no puede buscarse el mismo efecto jurídico por la vía de exigir que se mantengan los embargos cuando se van a realizar los bienes. Por lo tanto, los créditos concursales que dieron lugar a los embargos que traban ciertos bienes serán satisfechos cuando corresponda, según el modo y orden que establece la Ley, y no cuando se enajene el bien embargado, aplicando al abono del embargo su importe. Otra cosa supondría incumplir la obligación legal de abono en función de la calificación del crédito, aprovechando que se embargó y anotó la medida previamente a la declaración del concurso, lo que, como se ha dicho hasta aquí, no confiere privilegio alguno en la clasificación de los créditos del acreedor que lo logró”. En cuanto a la competencia para ordenar la cancelación, afirma el citado auto que “tanto en el art. 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como en el art. 8 de la Ley Concursal, la competencia es ‘exclusiva y excluyente’ del Juez del concurso. En particular el apartado 3 de ambas normas señala esa competencia para ‘toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado’. Esa última referencia de los arts. 86 LOPJ y del 8 LC, es decir, ‘cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado’, es la que habilita al Juzgado del concurso”. Y concluye: “El Juzgado que tramita el concurso debe liquidar la universalidad del patrimonio del deudor, y para ello, cuando liquida, deja sin efecto los embargos que afectaban a determinados bienes, sin perjuicio del tratamiento concursal del crédito que lo hubiera provocado. La desaparición de dicho embargo tiene como finalidad la realización de la masa activa, de modo que con su resultado se abonará a los acreedores, por el orden que ha dispuesto la Ley”.

No cabe cancelar los embargos si no consta la audiencia, o al menos la notificación a los acreedores afectados, y como advierte la R. de 5 de septiembre de 2014, “no cabe duda alguna de que esta notificación a los titulares de los embargos que se pretende cancelar es uno de los trámites de obligada calificación por parte del Registrador (cfr. artículo 100 del Reglamento Hipotecario)”[12].

b´) El Juez del concurso no puede acordar la cancelación de los embargos administrativos, laborales, a favor de la Seguridad Social y tributarios que pesen sobre el inmueble.

Como se verá infra (B], c]), las autoridades que decretaron esos embargos pueden continuar tramitándolas –si se trata de bienes no necesarios– hasta la ejecución. Ahora bien, con un límite temporal: la aprobación del plan de liquidación. Porque la aprobación del plan de liquidación tiene dos consecuencias en cuanto al régimen de los créditos garantizados con anotación embargo: a´) desde la aprobación del plan, se paralizará la ejecución singular y separada, cualquiera que sea el momento procesal en que se encuentre; b´) la competencia para la cancelación de esos embargos corresponderá, desde la aprobación del plan, al Juez del concurso, que entonces sí adquiere en plenitud esa facultad que le concede el art. 149 de cancelar todos los embargos.

Ahora bien, parece más lógico entender que el límite de la ejecución separada de esos créditos privilegiados no debe serlo la aprobación del plan, sino la apertura de la fase de liquidación. La liquidación puede hacerse de dos maneras: como diga el plan, o –en su defecto– como establece el art. 149 LC. Que se aplique una u otra vía no parece suficiente razón para que se considere que el dies a quo de la paralización sea precisamente la aprobación del plan. Es más lógico que ese dies a quo lo determine la apertura de la fase de liquidación, cualquiera que sea la vía por la que ésta se lleve a cabo.

En el caso de la R. de 1 de abril de 2014[13], el Juez del concurso había autorizado la enajenación de una finca y al mismo tiempo había ordenado la cancelación de dos anotaciones de embargo (anteriores al concurso) a favor de la Hacienda Pública. La Dirección General confirmó la nota del Registrador, afirmando que “la posibilidad que tiene el Juez del concurso de ordenar cancelaciones en las ejecuciones que quedan suspendidas, no la tiene cuando se trata de cancelaciones de embargos susceptibles de ejecución separada. Así, el artículo 55, ap. 3 de la Ley Concursal termina diciendo con claridad que el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.”

En esta misma línea, la R. de 11 de julio de 2013 afirma que “el respeto a la ejecución aislada derivada de providencia administrativa de embargo anterior al concurso, se traduce, en materia de cancelaciones, en que la posibilidad que tiene el Juez del concurso de ordenar cancelaciones en las ejecuciones que quedan suspendidas, no la tiene cuando se trata de cancelaciones de embargos susceptibles de ejecución separada”. “Lógicamente –añade la citada resolución–, atendiendo a la finalidad de la norma, habrá que entender que la imposibilidad de cancelación de tales embargos administrativos está referida a los que gozan de ejecución aislada, que son los trabados antes de la declaración concursal y que recaen sobre bienes no afectos[14]”.

La jurisprudencia mercantil ha puesto de manifiesto la incongruencia a que conduce la prohibición del art. 55, ap. 3, cuando se trata de bienes necesarios, de que el Juez del concurso no pueda ordenar el levantamiento y cancelación de los embargos administrativos. No se podrían ejecutar, porque la Administración sólo puede ejecutar separadamente los embargos que recaen sobre bienes no necesarios, y el Juez del concurso, por su parte, no podría ordenar la cancelación de los embargos administrativos que pesan sobre esos bienes, porque lo prohíbe el precepto. De aquí que “proceda hacer una interpretación correctora de la literalidad del precepto, teleológica e integradora con el texto legal y sus principios”. “La aplicación correcta de la norma –se añade– conduce a sostener que la sola declaración de un bien o derecho como necesario para la continuidad no permite por sí misma cancelar embargos administrativos de procedimientos de apremio anteriores a la declaración de concurso; pero sí cabe la cancelación, por el contrario, si el bien o derecho se realiza o dispone en el concurso para favorecer la continuidad del negocio”. Entre los diversos argumentos que se aducen a favor de esta interpretación del art. 55, ap. 3, se dice que en la Ley Concursal “se equiparan la suspensión de ejecuciones ordinarias y la suspensión de ejecuciones administrativas y laborales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. No cabe, por tanto, hablar de suspensión, entendida como mera paralización, sino suspensión como integración de los bienes apremiados en la masa activa del concurso, libre de los embargos anteriores. Como consecuencia de lo anterior, la cancelación de embargos es meramente instrumental y una consecuencia necesaria de la suspensión concursal”[15]. Finalmente se afirma, con razón, que “de no procederse a la cancelación, el bien no resultaría útil para el procedimiento de apremio (que no podría continuar), no tampoco para el concurso (que no podría realizarlo)”.

c´) El Juez del concurso no puede acordar la cancelación de las hipotecas que gravan el inmueble, porque las hipotecas anteriores al concurso tienen preferencia sobre éste. El trato que la Ley Concursal da a los créditos hipotecarios y los créditos garantizados con embargo es radicalmente distinto.

El Real Decreto-ley 11/2014 ha sembrado la duda sobre el régimen de la cancelación de las hipotecas. El art. 149, antes de la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 11/2014, establecía que el Juez “acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90”. Prohibía por tanto al Juez cancelar las hipotecas que gravasen el inmueble enajenado. Tras la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 11/2014, ese precepto dispone que el Juez “acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen”. La nueva norma exige, pues, dos requisitos cumulativos en la salvedad: que se trate de créditos privilegiados y que el crédito privilegiado deba subsistir. Por tanto, tras la reforma 11/2014, el art. 149, ap. 3, parece prohibir al Juez que ordene la cancelación de las hipotecas cuando se realicen enajenaciones con subrogación, y sin embargo le permite hacerlo en los demás casos. ¿Ha cambiado el sentido de la norma? A mi juicio, no. El art. 193, ap. 3 dice ahora algo evidente, que antes se sobreentendía: que si la hipoteca subsistía –y en el caso de subrogación es evidente que subsiste– no podía ordenarse su cancelación.

Pero, tanto en la versión anterior del art. 149, ap. 3, como en la actual, hay que sobreentender otra cosa que ni antes se decía, ni ahora se dice: que si la deuda hipotecaria no se paga, no se puede ordenar la cancelación de la hipoteca. Esta es una regla básica, un principio del Derecho concursal. En esto reside la diferencia fundamental del trato que reciben hipotecas y embargos en el ámbito concursal. El embargo puede cancelarse en cualquier caso, porque, concursalmente, no vale para nada: el crédito será ordinario o subordinado, y el hecho de estar garantizado con una anotación de embargo no le hace mejorar de clase. La hipoteca, por el contrario, sólo puede cancelarse por pago. Por tanto, el Juez sólo puede ordenar la cancelación de la hipoteca si el precio obtenido con la enajenación del inmueble se ha destinado o se va a destinar al pago del crédito hipotecario.

En el caso de la R. de 1 de abril de 2014[16], la Secretaria judicial del Juzgado en que se tramitaba el concurso dictó un decreto de adjudicación en ejecución hipotecaria y un mandamiento en que se ordenaba la cancelación “de la anotación de la declaración de concurso y de todas las anotaciones e inscripciones que existan sobre la finca”. Entre estas inscripciones, varias de ellas eran de hipoteca. El Registrador deniega la cancelación de las hipotecas, invocando el art. 149, ap. 3 –“[…] acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial”–. Afirma la Dirección General que “de una interpretación literal de este precepto parece deducirse que el Juez del concurso no puede cancelar las hipotecas, por ser créditos que gozan de privilegio especial. Sin embargo, este apartado tercero del artículo 149, reformado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, debe ser debidamente interpretado en relación con el artículo 155 de la Ley Concursal, puesto que este mismo artículo 155, apartado 3 en su párrafo primero posibilita que la enajenación se realice con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva, pero siempre con consentimiento del acreedor, pues sin su consentimiento no cabe la subrogación de la deuda, como establece el artículo 118 de la Ley Hipotecaria. De aquí se deduce, a contrario, que de no autorizarse la transmisión en estos términos, el precio obtenido se destinará al pago del crédito con privilegio especial, lo que determinará la cancelación de la hipoteca y, consecuentemente, la competencia del Juez del concurso para ordenarla”.

La cancelación de hipotecas no puede ordenarse tampoco en el plan de liquidación. Sin embargo son frecuentes los autos que al probar el plan ordenan, con esta u otra fórmula semejante, “la cancelación de todas las cargas, gravámenes, trabas y garantías personales y reales, anteriores y posteriores a la declaración de concurso, que puedan afectar a los derechos, numerario, bienes muebles e inmuebles y ya reconocidos como créditos privilegiados”. La cancelación de las hipotecas sólo puede hacerse en los términos estrictos del art. 155, ap. 4 LC, y por tanto, sólo si se paga el crédito hipotecario al realizarse la enajenación.  Si hay diversas hipotecas sobre un mismo inmueble, el pago ha de hacerse por el orden registral: el artículo 155.3, ap. 2, contiene una norma de especial importancia para aquellos supuestos de concurrencia de una pluralidad de créditos con privilegio especial, al decir que “si un mismo bien o derecho se encontrase afecto a más de un crédito con privilegio especial, los pagos se realizarán conforme a la prioridad temporal que para cada crédito resulte del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros”. El Tribunal Supremo ha declarado, en Sentencia de 23 de julio de 2013, que “el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 LC”. Y en esta misma línea ha manifestado la Dirección de los Registros, en Resolución de 5 de septiembre de 2014 que “aun existiendo plan de liquidación, la cancelación de la hipoteca sólo está prevista en los supuestos en que se proceda a la enajenación del bien hipotecado, sin subrogación, no con anterioridad, enajenación que ha de verificarse con estricto cumplimiento de las exigencias impuestas en el apartado del artículo 155”. En insiste: “En el presente caso se pretende que se verifique, con anterioridad a la enajenación del bien hipotecado, la cancelación de las hipotecas, posibilidad que no es admisible, por cuanto el pago de los créditos con privilegio especial y, en su caso, la cancelación de la garantía hipotecaria, ha de realizarse en cumplimiento estricto de los requisitos exigidos por el artículo 155 de la Ley Concursal, como consecuencia de la enajenación del bien hipotecado”. Por tanto, no es admisible la cancelación por virtud del plan: es necesario esperar a que se realicen las enajenaciones concretas.

Hay un caso excepcional en que el Juez del concurso sí podría ordenar la cancelación de hipotecas sin previo pago de los créditos hipotecarios: cuando, como consecuencia de las operaciones de cuantificación (de las que se hablará infra, II.d]), resulte que los créditos hipotecarios no lo son, sino que, a pesar de las apariencias, se trata de simples créditos ordinarios.

Como se decía al principio de este apartado, la Ley dicta dos reglas sobre cancelación de embargos (una para asegurar la continuidad de la empresa y otra para el caso de enajenación del inmueble embargado), y en ambas atribuye la competencia al Juez del concurso. Pero la Ley no prohíbe que la cancelación pueda proceder, en otros casos, del Juzgado de Primera Instancia en que se ordenó practicar el embargo. Parece por tanto que la cancelación ordenada por este Juzgado es anotable, aunque con una excepción: cuando cancelación tenga su causa en el pago del crédito. Porque durante la tramitación del concurso no cabe pagar a un acreedor que haya obtenido anotación de embargo: este acreedor está sometido a la par conditio, y cobrará cómo y cuándo le corresponda, en el mismo plano que los demás acreedores ordinarios.

2. Los actos inscribibles en la fase de convenio son los siguientes:

 a) Las medidas cautelares previas a la aprobación del convenio

Antes de la aprobación del convenio, pueden determinados acreedores oponerse a la aprobación, y al admitir a trámite la oposición, el Juez del concurso puede adoptar medidas cautelares que impidan la demora excesiva en la tramitación del incidente, demora que podría frustrar previsiones del propio convenio. “El Juez, al admitir a trámite la oposición […], podrá tomar cuantas medidas cautelares procedan para evitar que la demora derivada de la tramitación de la oposición impida, por sí sola, el cumplimiento futuro del convenio aceptado”, dice el art. 129, ap. 4 LC.

El Juez puede adoptar “cuantas medidas procedan”, pero la Ley contempla una concreta: “que se inicie el cumplimiento del convenio aceptado”. Aunque no lo diga la Ley, la aplicación anticipada del convenio puede abarcar la totalidad del convenio o sólo parte de él, y en todo caso puede modalizar esa aplicación anticipada “con las condiciones provisionales que determine”.

La Ley Concursal no prevé la inscripción de las medidas cautelares previas a la aprobación del convenio, pero es evidente que la resolución judicial que las establezca puede tener trascendencia respecto de las facultades de administración, disposición y gravamen, porque el Juez puede establecer respecto de ellas las disposiciones que considere oportunas –entre otras, el mantenimiento de la administración concursal con las facultades que quiera atribuirle–, y en caso de que se limite a anticipar la vigencia del convenio, regirán las reglas legales propias de esta fase: la recuperación de las facultades por el concursado y el cese de la administración concursal. Por ello resulta evidente la inscribibilidad de esta resolución judicial.

b) La aprobación judicial del convenio.

Según el art. 109, ap. 2 LC, el convenio se aprueba mediante sentencia, y la sentencia “se publicará conforme a lo previsto en los artículos 23 y 24 de esta Ley”. Que deba acceder por inscripción o por anotación preventiva dependerá de la firmeza o no de la sentencia aprobatoria.

Como ha puesto de relieve la R. de 27 de febrero de 2012, no es necesaria la previa inscripción del convenio para inscribir un negocio celebrado durante esa fase del concurso. Ni la inscripción del convenio es constitutiva ni lo exige el principio de tracto sucesivo. “La Ley Concursal prevé la inscripción de la sentencia de aprobación del convenio y la inscripción de las medidas de prohibición o limitación de disponer, pero no como un asiento previo indispensable para mantener la cadena del tracto sucesivo”. El Registrador deberá, en cumplimiento de su función calificadora, examinar el contenido del convenio y comprobar su coherencia con el negocio que se pretende escribir, pero no podrá exigir la previa inscripción del convenio. La R. de 18 de abril de 2012 sienta una doctrina más matizada: si al Registrador le consta la existencia del convenio, puede solicitar “la aportación del convenio, no para su inscripción previa y separada o por la obligatoriedad de ésta, sino para la comprobación de si se articularon medidas prohibitivas o limitativas de las facultades de administración o disposición”; ahora bien, si del convenio resulta la existencia de tales medidas prohibitivas o limitativas, puede pedirlo para su inscripción previa. “La Ley Concursal menciona la inscripción del convenio en dos preceptos que son los artículos 132.2 y 137.2 de la misma. En el primero de ellos se prevé la publicidad registral de la sentencia aprobatoria del convenio y en el segundo la publicidad de las medidas prohibitivas o limitativas del convenio. Una interpretación coordinada y coherente de ambos preceptos llevaría a la conclusión de que siempre que proceda la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio, debería aportarse éste para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el artículo 137.2, y no sólo la sentencia aprobatoria del convenio”.

c) Los negocios de administración, disposición y gravamen.

Desde la fecha de la sentencia que apruebe el convenio, “cesarán todos los efectos de la declaración de concurso”, dice el art. 133, ap. 2.

Por tanto, la administración concursal cesa, el deudor recupera sus facultades jurídicas, y desaparece la exigencia de autorización judicial para actos de enajenación y gravamen[17].

Los acreedores que hubiesen obtenido embargos anteriores al concurso quedan vinculados por el convenio (art. 134, ap. 1), pero no sucede lo mismo con los acreedores hipotecarios, que sólo quedarán vinculados por el convenio si lo hubiesen consentido expresamente, sea antes o después de su aprobación (art. 134, ap. 2), o si han sido “arrastrados” al convenio –utilizando el término de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal– por determinada mayoría de los acreedores de la misma clase[18]. Quiere esto decir que los acreedores hipotecarios conservan, en principio, la “inmunidad de ejecución”.

Hay una forma concreta de enajenación que queda excluida como posible contenido del convenio: la cesión de bienes. Según el art. 100 LC, “sólo podrá incluirse la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial”.

Pero el legislador se refiere a la cesión global de bienes, como revela la Exposición de Motivos, al decir que “lo que no admite la Ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia”. Esta “solución que le es propia” es el pago ordenado a los acreedores, bajo el principio de la par conditio creditorum, pago ordenado que no queda asegurado con la cesión global del patrimonio. Además, la cesión global es contraria al principio de continuidad de la actividad profesional o empresarial, que preside la regulación del concurso. Porque es cosa distinta la cesión global del patrimonio a todos los acreedores, que la enajenación de la empresa como una unidad a un tercero.

Cabe por tanto que el convenio prevea cualquier cesión, en sentido amplio –englobando la cessio pro solvendo y la cessio pro soluto o dación en pago–, y a cualquier acreedor, siempre que tenga por objeto bienes singulares[19]. En el caso de que la cesión se refiera a bienes hipotecados, dice el art. 100 que “será de aplicación lo dispuesto en el art. 155, ap. 4”; es decir, “siempre que con ello quede completamente satisfecho” el crédito hipotecario.

Dos observaciones a la cesión global de bienes a los acreedores:

a´) No puede tener lugar en la fase de convenio, y no sólo como previsión del propio convenio –como se deduciría de una interpretación literalista del art. 100, ap. 3–, sino también en el caso de que el convenio no la hubiese previsto.

Tampoco puede tener lugar en la fase común, porque el art. 43 LC, al exigir autorización judicial para la enajenación de bienes singulares, está implícitamente prohibiendo la cesión completa del patrimonio. En la fase de liquidación rige también ese art. 43, a la vista de la declaración del art. 147; además, la cesión global iría en contra de la ordenación de los pagos que establecen los arts. 154 y siguientes LC. Al decir el art. 148 que “en el plan de liquidación podrá preverse la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales, con las limitaciones y el alcance previsto, respecto a los bienes afectos a una garantía, en el apartado 4 del artículo 155”, se está refiriendo a las cesiones de bienes individualizados, no a la cesión global del patrimonio.

b´) A la cesión global de bienes hay que asimilar, cuando se trate de sociedad concursada, la cesión global de activo y pasivo, que el art. 81 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales define como la “transmisión en bloque todo el patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros”.

En cuanto a la cesión individualizada, o de bienes concretos, habría que precisar:

a´) Que, si se hubiera previsto en el convenio, podrá hacerse por el concursado sin intervención ni autorización alguna.

b´) Que, si se acordara entre el concursado y un deudor-cesionario en la fase común o en la fase de liquidación, requeriría autorización judicial, puesto que el art. 43 LH habla de “enajenaciones” en general, y la cesión lo es. Nada impide, por otra parte, que el plan de liquidación contemple cesiones individualizadas, pues cabrían dentro de la fórmula amplia que emplea el art. 148 para trazar el ámbito de ese plan: “la realización de los bienes integrados en la masa activa”.

La recuperación de facultades por el concursado, en la fase de convenio, no deja de ser una regla general, porque, según el art. 137 LC, “el convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor”. El cese del administrador es, también, una regla general, porque “en el convenio se podrá encomendar a todos o a alguno de los administradores concursales el ejercicio de cualquiera funciones”, según el art. 133, ap. 4, aunque es evidente que entre esas “funciones” no podrán estar la intervención o la sustitución, pero sí la supervisión o el control del cumplimiento del convenio, o incluso la autorización para determinados negocios jurídicos que vaya a realizar el concursado. Esta aparente contradicción entre el cese y la continuidad (“no obstante su cese, los administradores concursales […]”, dice el artículo citado) se explica porque la administración concursal deja de actuar como tal, es decir, como órgano del concurso, para convertirse en representante o mandatario de los acreedores.

El convenio es inscribible en el Registro, pero el hecho de que las limitaciones consten en la inscripción no impide que accedan al Registro los negocios otorgados con infracción de tales limitaciones. Se trata de negocios anulables –por analogía con la ineficacia de los actos contrarios a las limitaciones legales: art. 40, ap. 7 LC[20]–, y sin embargo inscribibles.

Esa anulabilidad afecta a cualquier subadquirente posterior (“a cualquier titular”, dice el art. 137), al que se le niega la posibilidad de quedar protegido como tercero hipotecario. Para remediar, al menos en parte, esta desprotección legal del tercero, será conveniente hacer constar en cada una de las inscripciones sucesivas que el acto que se inscribe “es contrario al convenio, y por tanto podrá ser objeto de anulación por los administradores concursales a través de la acción de reintegración de la masa”. Esa advertencia, que es una auténtica limitación a la titularidad registral, debe hacerse constar en el acta de inscripción y, además, en el arrastre de cargas.

d) El cumplimiento íntegro del convenio.

A tenor del art. 139, ap. 2 LC, “el Juez, si estimare cumplido el convenio, lo declarará mediante auto, al que dará la misma publicidad que a su aprobación”.

e) El incumplimiento del convenio.

Lo declara el Juez por sentencia. No dice la Ley que el incumplimiento sea un acto inscribible, pero el efecto que produce –“la declaración de incumplimiento del convenio supondrá la rescisión de éste”, según el art. 140, ap. 4 de la Ley Concursal– lleva a considerar que ha de tratarse de un acto inscribible. La sentencia se inscribirá o anotará según sea o no firme. Es verdad que la sentencia que declare el incumplimiento determina la apertura de oficio de la fase de liquidación (art. 143, ap. 1, caso 5º), y que “en la propia sentencia se acordará la apertura de la fase de liquidación” (art. 143, ap. 2), por lo que la inscribibilidad de la sentencia de incumplimiento podría englobarse, como un caso más, entre los supuestos de inscripción de la resolución judicial que ordena la apertura de la fase de liquidación.

3. Los actos inscribibles en la fase de liquidación son los siguientes:

 a) La apertura de la fase de liquidación.

Según los casos, la declarará el Juez mediante auto o mediante sentencia (por ejemplo: si la declara al tiempo de abrir el concurso, constará en auto, en el propio auto de declaración de concurso; si la declara en la sentencia en que declare el incumplimiento del convenio, la apertura constará también en ella). Según el art. 144 Ley Concursal, “a la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación […] se dará la publicidad prevista en los artículo 23 y 24”.

En la inscripción se hará constar el nuevo régimen de suspensión –caso de que antes rigiera el de intervención–, y el nombramiento de administrador concursal –caso de que antes hubiese existido un convenio–.

b) Los negocios de administración, disposición y gravamen.

A diferencia de lo que dispone el art. 133 para la fase de convenio –“cesarán todos los efectos de la declaración de concurso”–, el art. 147 dispone que durante la fase se liquidación continuarán los efectos de la declaración de concurso[21].

En cuanto a los negocios sobre la masa activa, empezará a regir (o continuará rigiendo) el régimen de suspensión, y respecto de los actos de administración, disposición y gravamen hay que distinguir según exista o no “plan de liquidación”:

a´) Si existe plan de liquidación, se estará a lo dispuesto en el plan. El plan puede contemplar la posibilidad de venta directa de los bienes, pero deben quedar siempre a salvo las reglas –especiales, que no supletorias– del art. 155 LC cuando se trate de bienes gravados con hipoteca[22].

b´) De no haberse aprobado un plan de liquidación, o no contener éste reglas sobre los bienes, dispone el art. 149 que las enajenaciones se harán mediante subasta[23]. Ahora bien la regla de la subasta tiene dos excepciones o matizaciones, que se refieren a los negocios del “giro o tráfico” y a la enajenación de los inmuebles hipotecados:

a´´) Por la remisión del art. 147 al título III, se aplica también la fase de liquidación el art. 43, excepción 3ª –que forma una unidad con el art. 44–, y la administración concursal, en sustitución del concursado, podrá realizar los negocios inherentes a la actividad profesional del concursado –o lo que es lo mismo, inherentes a su “giro o tráfico–, que dejarán de ser enajenaciones conservativas y pasarán ahora a ser enajenaciones liquidatorias.

b´´) Si se trata de la enajenación de bienes hipotecados, rigen las reglas del art. 155 y su interpretación jurisprudencial, que hemos expuesto al tratar la fase común: a´) es necesaria subasta salvo que se autorice la enajenación directa; b´) con dos reglas específicas sobre la enajenación directa: el Juez del concurso puede autorizar la enajenación con subsistencia de la hipoteca y subrogación en el crédito hipotecario; si no lo autoriza en tales términos, el precio obtenido se destinará al pago del crédito hipotecario; c´) las excepciones a la necesidad de autorización que la Ley Concursal establece para las enajenaciones en general (las tres del art. 43, ap. 3) son aplicables también a la enajenación de inmuebles hipotecados.

No cabrá la constitución de hipotecas, porque ello supondría una mejora en el rango del crédito concursal que se garantiza, lo que no puede tener lugar durante la tramitación del concurso.

c) La aprobación del plan de liquidación.

El plan de liquidación suele contener reglas sobre la enajenación de los bienes; por ejemplo, reglas que prevén la enajenación unitaria de la empresa, la enajenación por unidades productivas o la enajenación por bienes singulares; reglas que autorizan la venta directa, para no tener que acudir a la regla supletoria –149 LC– de la venta en subasta, siempre más compleja y costosa; y reglas que establecen el levantamiento de los embargos que pesan sobre los inmuebles. De ahí que resulte razonable entender que, pese al silencio de la Ley en este punto, el plan pueda ser objeto de inscripción registral. La Resolución de 5 de septiembre de 2014 confirma la inscribilidad.

d) La terminación del concurso y su reapertura

Tanto si ha tenido lugar la fase de convenio como si ha tenido lugar la fase de liquidación, el procedimiento concursal termina con el auto de conclusión del concurso. El auto accede al Registro mediante un asiento de cancelación. Según el art. 141 “al auto de conclusión del concurso se dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24 de esta Ley”.

No cabe en ningún caso que el Registrador realice de oficio la cancelación de la inscripción del concurso. Ni siquiera en el caso de enajenación a un tercero, sobre la base del carácter subjetivo del concurso, o en el caso de que reconozca judicialmente el derecho de separación. Sólo procede la cancelación basada en el auto de conclusión o en mandamiento dictado durante la tramitación del procedimiento concursal. Además, el art. 83 LH establece que “las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria”.

Aunque la aprobación del convenio determina el cese de todos los efectos de la declaración de concurso (art. 147), no por ello procede la cancelación de la declaración de concurso y demás asientos posteriores practicados durante su tramitación, como consecuencia de la inscripción del convenio. Y ello aunque se ordene judicialmente la cancelación al tiempo que se ordena la inscripción del convenio: porque el concurso continúa vigente, y es sólo el cumplimiento íntegro del convenio el que hace posible esas cancelaciones.

Cabe la posibilidad de reapertura del concurso, que dará lugar a la correspondiente inscripción registral. La noción de reapertura tiene un distinto matiz temporal según se trate de persona física o jurídica. Si es física, se llama reapertura al nuevo concurso que se abre dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior “por inexistencia de bienes o derechos”. Si es jurídica, se llama reapertura al concurso que se abra después de concluido otro “por inexistencia de bienes o derechos”, con independencia del tiempo en que concluyó el anterior.

 i) Anotaciones de demanda, de prohibición de disponer y otras medidas cautelares, accesorias de procedimientos distintos del concursal.

Hay que distinguir según se adopten durante la tramitación del concurso o se hubiesen adoptado con anterioridad a ella:

a´) Las anotaciones de demanda, de prohibición de disponer y otras medidas cautelares de carácter inmobiliario no pueden practicarse si proceden de un Juez distinto del Juez del concurso. Desde el momento de la declaración del concurso, el Juez que estuviera conociendo del procedimiento quedará desposeído de su competencia para dictar medidas cautelares, y esa competencia pasará al Juez del concurso.

Así lo declara la R. de 2 de octubre de 2009 –se trataba, en aquel caso, de un mandamiento que ordenaba la práctica de una anotación de demanda–, sobre la base del art. 8 LC, que al enumerar las materias sobre las que es competente de manera “exclusiva y excluyente” el Juez del concurso, cita en el núm. 4º “toda medida cautelar que afecte al patrimonio de concursado, excepto las que se adopten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores”.

En el caso de la R. de 14 de marzo de 2013 se trataba igualmente de una anotación de demanda ordenada por un Juzgado de Primera Instancia. La Dirección General reitera la doctrina de la resolución anterior, empleando los mismos términos, y añade: “Corresponde al Juez del concurso la competencia para ordenar que se practique una anotación preventiva de demanda, anotación que, evidentemente, afecta al patrimonio del titular registral concursado y debe adoptarse por el órgano judicial competente. Esta necesidad de adopción por el órgano judicial competente, cuya ‘jurisdicción es exclusiva y excluyente’ en términos tanto de la Ley Concursal como de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, basada en motivos de orden público, se encuentra dentro del ámbito de la calificación registral y el Registrador de la Propiedad debe denegar la práctica del asiento solicitado si, como en el presente caso, es dictada por un órgano judicial distinto del órgano judicial que tiene atribuida la competencia concursal”.

Obiter dicta, plantea la citada resolución lo que habría sucedido de haberse acreditado que la demanda se interpuso antes de la declaración del concurso, y afirma: “Alega el recurrente que la demanda que él interpuso es anterior a la anotación de concurso, pero tal afirmación no se formuló cuando se solicitó la anotación de demanda, por lo que ha de considerarse extemporánea, conforme a lo que establece el artículo 326 de la Ley Hipotecaria, y ello sin entrar en las consecuencias que acarrearía la aplicación del principio de prioridad, conforme establece el artículo 17 de la misma Ley, ya que de tal demanda podría haberse tomado anotación preventiva, y no se hizo”.

La R. de 1 de julio de 2014 es más explícita sobre esta última cuestión: “No cabe alegar que la demanda cuya anotación preventiva se pretende hubiese sido interpuesta antes de la declaración del concurso, porque […], de acuerdo con el principio de prioridad derivado del artículo 17 de la Ley Hipotecaria y sus concordantes, una vez le consta la situación de concurso al Registrador, éste debe calificar conforme a la misma, esto es, con absoluta supeditación al procedimiento concursal al que se refiere la previa inscripción”.

E insiste esta resolución en la competencia exclusiva y excluyente del Juez del concurso cuando se trata de medidas cautelares a adoptar durante la tramitación del concurso: “No cabe alegar que la medida cautelar de anotación preventiva de demanda sea accesoria respecto del procedimiento declarativo en que ha sido solicitada, pues todas las medidas cautelares lo son respecto de sus procesos principales conforme a lo dispuesto en el artículo 731 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin embargo la Ley Concursal no contempla las acciones de resolución entre las exceptuadas de la necesidad de que las medidas cautelares las adopte el Juez del concurso (artículo 8)”.

A las excepciones del nº 4 del art. 8 LC (“procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores”) hay que añadir –ex art. 50 LC– las medidas cautelares que se adopten en los procedimientos contencioso-administrativo, social o penal, cuyos respectivos Jueces o Tribunales serán competentes para adoptarlas, aunque deberán emplazar a la administración concursal.

La nulidad absoluta que el art. 50, ap. 1 preconiza de las actuaciones de los Jueces del orden civil y social respecto de materias de las cuales “se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el Juez del concurso”, se extiende a las medidas cautelares indebidamente ordenadas. Lo confirman las dos resoluciones citadas, al ratificar la denegación registral –no suspensión– de la práctica de las anotaciones ordenadas.

b´) Las medidas cautelares que se hubiesen adoptado con anterioridad al concurso quedan sin embargo fuera de la competencia del Juez del concurso. Corresponde al Juez que las ordenó el levantarlas o mantenerlas, según lo considere adecuado. Aunque bastaría para justificar que es así la interpretación a sensu contrario del art. 8, nº 4 LC –que atribuye competencia al Juez del concurso respecto de las medidas cautelares que se adopten durante el concurso–, cabe aducir también la excepción contenida en ese mismo precepto: si el Juez del concurso puede “acordar la suspensión” y “solicitar el levantamiento” de las medidas cautelares adoptadas en procedimientos arbitrales, es porque no hay una regla general que le autorice a ordenar su levantamiento y cancelación, sino todo lo contrario, una regla general que se lo prohíbe, y que no tiene más excepción que las medidas acordadas en procedimientos arbitrales. La jurisprudencia mercantil ha confirmado este criterio: el Juez del concurso carece de competencia para dejar sin efecto las medidas (cautelares o definitivas) adoptadas por el juez de lo penal, incluso si tales medidas impiden la aprobación del plan de liquidación concursal[24].

1. ACTOS QUE NO PROCEDEN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL.

a) Negocios de administración disposición y gravamen realizados antes del concurso, y presentados después.

Los negocios jurídicos otorgados antes de la fecha del auto de declaración del concurso pueden acceder al Registro.

a´) Esta regla de inscribibilidad rige también para los negocios del periodo proximum tempus decoctionis, a pesar de ser rescindibles[25].

Según el art. 71, ap. 1 LC, “declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta”.

b´) Son inscribibles incluso los negocios a los que la propia LC, en ese mismo art. 71, atribuye una presunción de perjuicio patrimonial –disposiciones a título gratuito y disposiciones onerosas hechas con las circunstancias que detalla el ap. 3 del mismo artículo–.

A efectos, tanto de la anotación de la demanda de rescisión, como de la inscripción de la sentencia que la declare, debe tenerse en cuenta la norma del art. 72, ap. 2 LC: “Las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra éste”.

También debe dirigirse la demanda contra los titulares de las cargas que el Juez ordene cancelar. En el caso de la R. de 12 de marzo de 2014, la sentencia que estimaba la acción de reintegración ordenó cancelar tres anotaciones de embargo que pesaban sobre los inmuebles recuperados, y afirma la Dirección General que “el Registrador tiene, tratándose de resoluciones, la obligación de calificar determinados extremos, entre los cuales está el de examinar si en el procedimiento han sido emplazados aquellos a quienes el Registro concede algún derecho que podría ser afectado por la sentencia, con objeto de evitar su indefensión, proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española y su corolario registral del artículo 20 de la Ley Hipotecaria”.

La Dirección de los Registros se había pronunciado, en una antigua R. de 14 de junio de 1973, a favor de la inscribibilidad de los negocios anteriores a la declaración de concurso; se trataba de una escritura de segregación y opción de compra de fecha anterior a la anotación de suspensión de pagos, aunque presentada con posterioridad. Como dice su último considerando, “los actos verificados antes de producirse el estado de suspensión del comerciante, pero que acuden al Registro de la Propiedad una vez practicada la anotación que declara esta situación, han de ser admitidos y procede su inscripción”.

La Dirección General ha reiterado la misma doctrina en la R. de 3 de junio de 2009, en la que afirma:

a´) Que los negocios anteriores a la declaración de concurso son inscribibles: “Ningún obstáculo existe a la inscripción de los actos de enajenación realizados por el deudor antes de la declaración de concurso“.

b´)  Que no es necesaria la intervención de la administración concursal ni del Juez del concurso: “El hecho de que la declaración de concurso de acreedores comporte la suspensión del ejercicio por el deudor de las facultades de disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales, no significa que dicha anotación impida la inscripción de los actos de enajenación otorgados, con anterioridad a la declaración de concurso, por el deudor –titular registral–“.

c´) Que ni es requisito previo a la inscripción del negocio la cancelación de la inscripción del concurso, ni debe cancelarse esa inscripción como consecuencia de la inscripción del negocio rezagado, que debe subsistir, porque subsiste el conflicto sobre el destino final del bien: “En todo caso, por aplicación de lo establecido en el artículo 17 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los referidos actos traslativos se practicará con absoluta supeditación al procedimiento concursal al que se refiere la previa anotación preventiva, de modo que será al titular cuya adquisición ha sido inscrita después de la referida anotación a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquella inscripción posterior”.

La regla de la inscribibilidad de los negocios anteriores vale también para las constituciones de hipoteca, a pesar del carácter constitutivo de su inscripción (carácter que haría que la hipoteca naciera después de la declaración de concurso, con vulneración de la regla de que los créditos no pueden mejorar de rango durante la tramitación del concurso).

La R. de 2 de noviembre de 2011 admite la inscripción de la hipoteca rezagada: “Tiene declarado esta Dirección General que la calificación de la capacidad y legitimación del disponente ha de realizarse con referencia al momento del otorgamiento del negocio de que se trate. Como resulta de lo establecido en el artículo 21 de la Ley Concursal no es hasta el momento en que el Juez declara el concurso que se producen los efectos limitativos sobre el poder de disposición del deudor […]. Todo acto o negocio jurídico llevado a cabo por el deudor con anterioridad estará, en principio, a salvo de las consecuencias jurídicas establecidas por el ordenamiento para los posteriores”. Y concluye: “Ningún obstáculo existe a la inscripción de los actos dispositivos realizados por el deudor antes de la declaración del concurso, sin necesidad de intervención alguna del Juez del concurso ni de los administradores del mismo y sin perjuicio del arrastre de la anotación del concurso a la inscripción que se practique”.

Cosa distinta es la eficacia de la inscripción de la hipoteca anterior. Porque el hecho de que la hipoteca nazca después de declarado el concurso no deja de tener relevancia, ya que conforme el art. 100, ap. 3 LC, un crédito que no era privilegiado antes de la declaración de concurso no puede convertirse en privilegiado durante el procedimiento concursal (no cabe “la alteración de la clasificación de los créditos establecida por la ley”).

De ahí que la citada R. de 2 de noviembre de 2011 aluda, un tanto crípticamente, y sin concretarlas, a “las consecuencias que en el desarrollo del procedimiento de ejecución de hipoteca tenga la existencia del procedimiento concursal”.

¿Cuáles deben ser esas consecuencias que la Dirección General de los Registros no precisa? Sin duda, que la falta de inscripción de la hipoteca en la fecha en que se declaró el concurso priva de existencia a la hipoteca a efectos concursales, y por tanto, el crédito, que era ordinario antes de la declaración de concurso, sigue siéndolo después de la declaración. El crédito ordinario no se convierte en crédito privilegiado por una inscripción posterior a la declaración del concurso.

Dos cuestiones incidentales de prioridad:

a´) Si el negocio dispositivo otorgado antes de la declaración de concurso se presenta en el Registro después que la declaración de concurso –y están vigentes ambos asientos de presentación–, aunque una prioridad puramente cronológica llevaría a inscribir primero la declaración de concurso y luego el negocio dispositivo, la calificación conjunta que impone el principio de prioridad debe llevar a inscribir primero el negocio dispositivo y denegar luego la inscripción del concurso (por figurar el inmueble a favor de persona distinta del concursado), teniendo en cuenta que el concurso posterior no puede incidir en la validez de los negocios anteriores, y que la masa activa está formada –art. 76 LC– por “los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor”. Cuestión distinta es el posible ejercicio de la acción de reintegración.

b´) Si el negocio dispositivo otorgado después de la declaración de concurso se presenta en el Registro antes que esa declaración –y están vigentes ambos asientos de presentación–, aunque una prioridad puramente cronológica llevaría a inscribir primero el negocio dispositivo y denegar luego la inscripción del concurso (por figurar el inmueble a favor de persona distinta del concursado), teniendo en cuenta que el negocio dispositivo otorgado con infracción de las limitaciones legales es anulable –art. 40, ap. 7 LC–, la calificación conjunta que impone el principio de prioridad debe llevar a suspender la inscripción del negocio dispositivo, en tanto no se subsane la ausencia de la administración concursal o la falta de autorización judicial –según los casos–.

En el caso de la R. de 26 de enero de 2012 se presenta una escritura de constitución de hipoteca, y unos días después se presenta un auto de declaración de concurso de fecha anterior a la escritura de hipoteca. Ambos asientos de presentación estaban simultáneamente vigentes. La Dirección General afirma:

a´) Que la prioridad puramente cronológica “no juega respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes.

b´) Que la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad.

c´) Que el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nacen con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no sea firme» (artículo 21.2 de la Ley Concursal), con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extraregistral y registral prevista en los artículo 23 y 24 LC.

d´) Que en el caso de este recurso, no cabe, por tanto, al amparo del principio de prioridad, calificar la escritura de hipoteca desconociendo las limitaciones que en el ejercicio de sus facultades de disposición soportaba la hipotecante no deudora en la fecha de otorgamiento de la escritura, como consecuencia del auto de declaración del concurso de fecha anterior a la de la escritura.

e´) Que la fe pública registral  no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, ya que quien contrata directamente con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esa situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante.

Las anteriores consideraciones, extraordinariamente acertadas para justificar la calificación conjunta de los títulos que concurren con sus respectivos asientos de presentación vigentes, tienen menor relevancia precisamente en el caso del recurso: a lo largo del procedimiento concursal no cabe, en ningún caso, que los créditos mejoren de rango, por la vía de la constitución tardía de hipotecas durante el desarrollo de ese procedimiento.

b) Embargos ordenados antes del concurso, y presentados después.

No hay duda de que los embargos ordenados antes del concurso y presentados después son anotables. Es necesario, pues, a efectos de determinar la inscribibilidad, el cotejo entre la fecha del decreto de embargo expedido por el Secretario judicial –que es el “momento del embargo”, como dice el epígrafe del art. 587 LEC[26]– y la fecha del auto de declaración del concurso[27]. Sólo si la primera fecha es anterior a la segunda, procederá la anotación. Ahora bien, el Juez que ordenó la anotación tiene que suspender su actuación: no puede proceder a la ejecución del inmueble embargado.

Tratándose de embargos respecto de los cuales la Ley Concursal permite la ejecución durante la tramitación del concurso –es decir, embargos administrativos, laborales, a favor de la Seguridad Social y tributarios– la Dirección General (Resoluciones de 5 de agosto de 2013 y 7 de junio de 2010, relativas a embargos a favor de la Seguridad Social, y 13 de octubre de 2011, relativa  un embargo tributario) afirma que el Registrador debe exigir, antes de practicar la anotación, que se acredite, por resolución del Juez del concurso, si el inmueble resulta necesario o no para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

No entra la Dirección General a precisar qué sucede si de la resolución del Juez del concurso resulta que el inmueble es necesario para la continuidad de la actividad. Parece que en ese caso el embargo será también anotable, pero la autoridad judicial o administrativa no podrá iniciar la ejecución.

c) Ejecuciones derivadas de embargos anotados con anterioridad al concurso.

Los embargos que ya figuraban anotados al acceder el concurso al Registro no pueden tampoco iniciar su ejecución: “Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales”, dice el art. 55.

Y si la ejecución ya había comenzado, queda “en suspenso”: “Las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso”, según el ap. 2 del mismo artículo. Pero, como advierte la jurisprudencia mercantil, “aunque la norma habla de suspensión, de las ejecuciones en trámite, en realidad no se trata de una suspensión propiamente dicha, entendida como la paralización temporal de un proceso que está llamado a continuar, sino que la suspensión implica la pérdida por el ejecutante de cualquier derecho o preferencia sobre los bienes trabados y la plena integración de estos en la masa activa del concurso, libres de embargos procedentes de ejecuciones singulares, ya que la traba no crea un derecho real ni un privilegio especial en el concurso”[28].

La R. de 21 de abril de 2006 afirma que no cabe inscribir el auto de adjudicación dictado en la ejecución de un embargo anotado con anterioridad al concurso, pero siendo el auto de fecha posterior. “Dado que en este caso se trata de una adjudicación aprobada después de la declaración del concurso, que la misma no está incluida en ninguno de los supuestos previstos en el citado artículo 55 de la Ley Concursal –que permitirían continuar las actuaciones–, y que al tiempo de presentarse el auto de adjudicación consta anotada en el Registro la declaración del concurso, se impone confirmar la calificación recurrida”.

Ahora bien, hay cuatro tipos de embargo cuya ejecución sí puede iniciarse o continuarse: los embargos administrativos, los embargos laborales, los embargos a favor de la Seguridad Social y los embargos tributarios. En los cuatro tipos de embargo, la regla es, con algunos matices procesales, la misma: sólo pueden ejecutarse los embargos trabados antes de la declaración de concurso.

Según el art. 55 LC, puede continuarse (e iniciarse) la ejecución, aunque se haya declarado el concurso, de las dos clases siguientes de embargos:

a´) Los embargos laborales, si se hubiera decretado el embargo con anterioridad a la fecha de la declaración de concurso.

b´) Los embargos administrativos, si se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de la declaración de concurso.

Ahora bien, para ambos casos se imponen dos limitaciones:

a´) Los bienes embargados no han de resultar necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

b´) La ejecución sólo podrá continuarse hasta la aprobación del plan de liquidación. Como se ha dicho antes, en el plan de liquidación quedará determinado el régimen de esos créditos garantizados con los embargos, y ello tiene dos consecuencias: a´) se paralizará la ejecución singular y separada, cualquiera que sea el momento procesal en que se encuentre; b´) la competencia para la cancelación de esos embargos corresponderá al Juez del concurso, que entonces adquiere en plenitud esa facultad que le concede el art. 149 de cancelar todos los embargos.

El Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social añade a las dos anteriores clases de embargos que sí pueden continuar la ejecución, una tercera: los embargos por cuotas a la Seguridad Social. El art. 50 de ese Reglamento distingue dos supuestos:

a´) Que no se hubiese dictado providencia de apremio cuando se declare el concurso: en ese caso se seguirá el procedimiento recaudatorio establecido en el Reglamento de Recaudación hasta la notificación de dicha providencia, cuando proceda, suspendiéndose cualquier actuación ejecutiva posterior, a resultas de lo que se acuerde en el procedimiento concursal.

b´) Que sí se hubiese dictado providencia de apremio antes de la declaración del concurso: en ese caso se seguirá el procedimiento recaudatorio en los términos previstos en el artículo 55, ap. 1, párrafo segundo, de la Ley Concursal, es decir sujeto a las dos limitaciones –una temporal (sólo hasta la aprobación del plan de liquidación) y otra objetiva (sólo sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad)– antes expuestas.

Y la Ley General Tributaria añade a los anteriores un cuarto tipo de embargos que también pueden continuar la ejecución: los embargos tributarios. El art. 164 LGT establece una preferencia análoga a la del citado art. 55 LC: “El procedimiento de apremio será preferente para la ejecución de los bienes o derechos embargados en el mismo, siempre que el embargo acordado en el mismo se hubiera efectuado con anterioridad a la fecha de declaración del concurso”.

Cualquiera que sea la clase de embargo –administrativo, laboral, de la Seguridad Social o tributario–, cuya ejecución se pretenda iniciar o continuar, la determinación de si el inmueble es no necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor ha de hacerla el Juez del concurso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2006 (Sala de Conflictos de Jurisdicción) ha resumido así la efectividad del privilegio de ejecución separada: “La Administración tributaria, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso, ha de dirigirse al órgano jurisdiccional a fin de que éste decida si los bienes o derechos específicos sobre los que se pretende hacer efectivo el apremio son o no necesarios para la continuación de la actividad del deudor. Si la declaración judicial es negativa la Administración recupera en toda su integridad las facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia, en los términos establecidos en el citado artículo 55 y con los efectos previstos en el apartado tercero para la hipótesis de contravención.”

Cuando la ejecución de los embargos esté “en suspenso”, y no se trate de embargos cuya ejecución pueda iniciarse o continuarse, el cierre registral es absoluto: abarca incluso, según las Rs. de 6 de junio de 2009 y 20 de febrero y 20 de junio de 2012 –dictadas en casos de ejecución hipotecaria, pero aplicables a la ejecución de embargos–, la expedición de la certificación y la extensión de la nota marginal correspondiente.

La Dirección ha admitido una sola excepción, en su R. de 4 de junio de 2013: la prórroga del embargo. “La subsistencia de la vida registral de una anotación de embargo mediante la práctica de la prórroga ordenada por el Juzgado competente no afecta ni altera la situación de concurso en que se encuentra el titular registral ni su reflejo tabular. Si se produce el supuesto de que la situación concursal finalice sin que haya sido cancelado el embargo en los casos previstos legalmente, el acreedor conservará intacta su posición jurídica sin que el mero transcurso del tiempo le perjudique”.

Con excesivo rigor, la R. de 8 de septiembre de 2012 extiende el cierre registral al mandamiento de conversión en definitivo de un embargo preventivo, y eso a pesar de que la propia resolución reconoce que la conversión del embargo en definitivo retrotrae sus efectos a la fecha del embargo preventivo.

d) Ejecuciones derivadas de hipotecas inscritas con anterioridad al concurso.

El régimen de la ejecución de los bienes hipotecados es distinto según el destino de los bienes. El art. 56 LC distingue entre bienes necesarios o no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

a´) Los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor pueden ejecutarse si se da uno de estos dos requisitos temporales:

a´´) Que se haya aprobado un convenio cuyo contenido no afecte a al ejercicio del derecho de hipoteca.

b´´) Que haya transcurrido un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. La exigencia legal del año es una “espera” impuesta al acreedor para que con ella facilite la continuidad de la empresa o la profesión, ya que el bien hipotecado es necesario para esa continuidad.

Si la fase de liquidación se ha abierto antes del año de la declaración de concurso, cabe la realización inmediata del bien hipotecado, sometida a la jurisdicción del Juez del concurso (porque es un bien necesario). Ya no tiene sentido imponer espera alguna, porque se ha comprobado que ha de procederse a la enajenación del patrimonio. La única especialidad de las ejecuciones hipotecarias (todas: tanto las de los bienes necesarios como las de los bienes no necesarios) durante la fase de liquidación es estrictamente procesal: según el apartado 3 del art. 57 LC, la ejecución no se hará en procedimiento separado de ejecución singular, sino en pieza separada del procedimiento de ejecución colectiva.

b´) Los bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor pueden ejecutarse sin ningún requisito (sin necesidad por tanto de consentimiento del Juez del concurso ni de la administración concursal). Es la llamada “inmunidad de ejecución”: el acreedor puede ejercitar su derecho de realización sin que le afecten las vicisitudes del concurso.

Las reglas anteriores rigen tanto para la ejecución no iniciada cuando se declara el concurso, como para la ejecución ya iniciada cuando se declara el concurso (incluso si el procedimiento se encontraba en la fase final: si ya se hubiera publicado el anuncio de la subasta antes de la declaración del concurso): en ambos casos sólo cabe la ejecución según el destino del bien, y, en el caso de bien sea necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, deberá cumplirse el doble requisito temporal alternativo que se ha señalado.

“Corresponderá al Juez del concurso –dice el ap. 5 y último del art. 56– determinar si un bien del concursado resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”. Debe constarle, por tanto, al Registrador, a través de resolución del Juez del concurso, el destino del bien[29], como requisito previo a la práctica de cualquier operación registral que suponga ejecución de la hipoteca –incluso la expedición de la certificación y la extensión de la nota marginal correspondiente–.

En cuanto a la competencia para tramitar la ejecución, hay que distinguir según los casos:

a´) Si se trata de bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, será competente el Juez del concurso (art. 57, ap. 1).

b´) Si se trata de bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, será competente el Juez de Primera Instancia, conforme a las reglas de competencia del art. 684 LEC. En este caso de bienes no necesarios, será también competente, si se opta por la ejecución extrajudicial, el Notario que lo sea según las reglas de competencia del art. 236 RH[30].

Cuando la hipoteca se ejecute en un Juzgado de Primera Instancia, cabe que no haya constancia en él de la existencia del concurso, y por tanto se ignoren las consecuencias de lo que la Ley Concursal llama la cuantificación del crédito hipotecario –ignorancia en la que no cabe pensar si el que ejecuta es el Juez del concurso–. Por tanto, parece adecuado que al consultar el Registrador al Juez del concurso sobre el carácter necesario o no de los bienes, consulte también sobre las consecuencias derivadas de las operaciones de cuantificación, consecuencias que pueden llegar hasta el extremo de que la hipoteca que se pretende ejecutar en el Juzgado de Primera Instancia no sea tal hipoteca, porque el crédito del acreedor hipotecaria se haya convertido –por efecto de la cuantificación– en un crédito ordinario.

En síntesis puede decirse que la cuantificación supone que para determinar la cuantía de un determinado crédito hipotecario hay que atender al valor del inmueble y a la cuantía de los créditos hipotecarios preferentes. Con la cuantificación, el legislador pretende la “acomodación” de las hipotecas a “la realidad económica subyacente”[31], y para regular esa “acomodación” modifica los arts. 90 y 94 de la Ley Concursal en un sentido semejante –aunque no idéntico– a como lo había hecho el Real Decreto-ley 4/2014 (que se convertiría luego la ley 17/2014, de 13 de septiembre) al dar nueva redacción a la disposición adicional 4ª, relativa a los acuerdos de refinanciación.

Las reglas de cuantificación del crédito hipotecario son las dos siguientes:

1. El artículo 90, ap. 3, según el cual: “El privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza.”
2. El artículo 94, ap. 5: “A los efectos del artículo 90, apartado 3, se expresará el valor de las garantías constituidas en aseguramiento de los créditos que gocen de privilegio especial. Para su determinación se deducirán, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado.

A estos exclusivos efectos se entiende por valor razonable: […] b) En caso de bienes inmuebles, el resultante de informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España”.

A la vista de estos dos nuevos preceptos, para determinar –a efectos concursales– a cuanto asciende un determinado crédito hipotecario, hay que hacer dos operaciones, la valoración y la deducción:

1ª Valorar el bien, para comprobar si el crédito o los créditos hipotecarios son superiores al valor del bien, o por el contrario ese valor no cubre la responsabilidad o responsabilidades hipotecarias.

2ª Deducir del valor del bien los créditos hipotecarios que gocen de garantía preferente.

La segunda operación –que podríamos llamar “purga concursal”, por analogía con la “purga registral”, que supone la cancelación de las hipotecas posteriores, cuyos titulares sólo cobrarán lo que vaya quedando después del pago de los acreedores hipotecarios anteriores–, hay que hacerla en todos los casos en que existan dos o más hipotecas que graven un mismo bien, con independencia de si el valor del bien cubre o no la totalidad de los créditos hipotecarios.

Dos ejemplos: 1º Si un inmueble está gravado con dos hipotecas, una primera de 100 y una segunda de 50, y una vez valorado “a efectos concursales” el inmueble resulta que vale 75, el primer crédito hipotecario quedará reducido, en cuanto crédito hipotecario, a 75, y el resto, es decir, 25, pasará a ser crédito ordinario. Mientras que el segundo crédito hipotecario se convertirá íntegramente en crédito ordinario. 2º Si ese mismo inmueble, gravado con las mismas dos hipotecas –una primera de 100 y una segunda de 50–, resulta que, una vez valorado “a efectos concursales”, vale 125, el primer crédito hipotecario seguirá siendo crédito hipotecario en su integridad, mientras que el segundo crédito hipotecario quedará reducido, en cuanto crédito hipotecario, a 25, y el resto, es decir, 25, pasará a ser crédito ordinario.

Pero hay que hacer de inmediato la puntualización de que lo que hay que deducir no es todo caso la responsabilidad o responsabilidades hipotecarias preferentes –como hemos hecho en esos ejemplos–; si se ha iniciado la amortización de los préstamos, hay que deducir sólo la parte que queda por pagar del crédito o créditos hipotecarios preferentes. Adviértase que el art. 94, ap. 5 habla de “deudas pendientes” (“para su determinación se deducirán […] las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien”): es decir, sólo ha de deducirse la parte del crédito hipotecario que queda por amortizar. No dice que se deduzcan “las responsabilidades hipotecarias que gocen de garantía preferente” o “los créditos hipotecarios que gocen de garantía preferente”, sino que se deduzcan “las deudas pendientes que gocen de garantía preferente”.

Como las deudas pendientes se materializan en unas cifras que no constan en el Registro, será necesario obtener una certificación de las entidades financieras prestamistas en que se expresen tales cifras. Si una deuda preferente está, como suele decirse, “económicamente cancelada”, no se deducirá nada del crédito hipotecario cuya cuantía se está calculando. Si la deuda no ha empezado a amortizarse, se deducirá el crédito hipotecario preferente en su totalidad. Y si la deuda preferente se ha amortizado en parte, se deducirá la parte no amortizada.

Una primera consecuencia de la cuantificación es el sometimiento de determinados acreedores hipotecarios a la par conditio, como lo están los acreedores no privilegiados. Lo dice explícitamente en el preámbulo: “Uno de los principios que debe necesariamente regir el concurso es el de par conditio creditorum y la extensión indefinida de los privilegios es una contradicción palmaria de dicho principio. Además, el resultado práctico [se refiere al estado legal anterior a la reforma llevada a cabo por el R.D.-L. 11/2014] es que los acreedores que se benefician de dichas garantías únicamente tendrán un derecho de abstención que en nada beneficiará al convenio y a la continuidad de la empresa, y que en ningún caso garantizará el cobro efectivo de su deuda, menos aún si el concursado debe ir a liquidación. Téngase en cuenta que, en caso de liquidación o incluso de ejecución singular del bien hipotecado, el acreedor recibirá como mucho el valor de la garantía. Del resto de crédito no cubierto por la garantía, no cobrará más que aquella parte que hubiera quedado indemne en el convenio, aunque muy probablemente menos en un contexto de liquidación y no de empresa en funcionamiento”.

Una segunda consecuencia de la cuantificación del crédito hipotecario la expresa el legislador[32] al afirmar que “muchas veces el reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal de los acuerdos”.

En definitiva: el legislador quiere someter al “arrastre” –es decir, quiere meter en el mismo saco, el saco del convenio– a los acreedores hipotecarios junto a los demás acreedores. No es que los acreedores hipotecarios pierdan su derecho de abstención que les garantizaba la Ley Concursal desde su versión originaria de 2003, y que hoy sigue estableciendo el art. 123. Pero ese derecho de abstención se debilita, porque los acreedores hipotecarios pueden quedar sometidos al convenio por efecto del “arrastre”, que tiene lugar por dos vías:

1. a) El nuevo régimen de cuantificación del crédito hipotecario: al quedar reducidos los créditos hipotecarios, y convertidos –en todo o en parte–en créditos ordinarios, los acreedores hipotecarios quedarán vinculados –en todo o en parte– por el convenio.
2. b) Las nuevas mayorías: los acreedores hipotecarios que alcancen determinadas mayorías –las del nuevo art. 134, ap. 3– “arrastrarán” al convenio a los acreedores hipotecarios que pretendieran ejercer el derecho de abstención.

c´) Durante la fase de convenio se mantienen las mismas reglas de competencia. Aunque el art. 133 LC –“desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso”– llevaría a pensar que cesa la competencia del Juez del concurso, la Dirección General ha afirmado en Resoluciones de 17 de diciembre de 2012 y 24 de octubre de 2014 que durante la vigencia del convenio la competencia para ejecutar las hipotecas que recaen sobre bienes necesarios es la del Juzgado mercantil en que se tramita el concurso. Se basa para ello en la literalidad del art. 57 LC, según el cual, cuando pueden ejecutarse los inmuebles necesarios –es decir, cuando “se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación”, según el artículo anterior–, la ejecución se someterá al Juez del concurso y se tramitará en pieza separada.

Para iniciar o continuar un procedimiento de ejecución hipotecaria durante la fase de convenio es necesario por tanto un pronunciamiento previo del Juez del concurso sobre el carácter necesario o no de los bienes. Tratándose de bienes no necesarios, la competencia para la ejecución corresponderá al Juez en cuya jurisdicción radique el inmueble, conforme a las reglas del art. 684 LEC.

Dado que los acreedores hipotecarios sólo quedarán vinculados por el convenio si lo hubiesen consentido (art. 134, ap. 2), es necesario comprobar si en el caso del concreto crédito hipotecario que se trata de ejecutar el acreedor está vinculado o no por el convenio.

d´) Durante la fase de liquidación, el Juez del concurso será competente para tramitar la ejecución de todas las hipotecas, tanto si recaen sobre bienes necesarios como si recaen sobre bienes no necesarios: art. 57, ap. 3 LC. “Esta solución es la más coherente en fase de liquidación, y resulta acorde con lo dispuesto en el art. 57, ap. 3, cuyo contenido ha regir también para los bienes no afectos. En efecto, en esta fase, por definición, ya no hay bienes afectos y no afectos, pues no existe actividad alguna que continuar. Por ello, los que no hubieran ejecutado su garantía antes, pierden el derecho a hacerlo por separado, y deben hacerlo por el cauce de la liquidación concursal”[33].

Cuando se trate de hipotecas cuya ejecución no pueda iniciarse o continuarse –sea por falta de competencia del Juez que la tramite, o sea por cualquier otra causa–, el cierre registral es absoluto: abarca incluso, según las Resoluciones de 6 de junio de 2009 y 20 de febrero y 20 de junio de 2012, la expedición de la certificación y la extensión de la nota marginal correspondiente. Según esta última resolución, “en tanto no se ponga de manifiesto ante el Registrador un pronunciamiento expreso del Juez competente para conocer del concurso sobre el carácter del bien hipotecado [si es o no necesario] no procede la expedición de la certificación solicitada ni la práctica de la nota marginal al margen del asiento de hipoteca”.

Si la hipoteca anterior hubiese culminado el proceso de ejecución antes de la declaración de concurso, el decreto de adjudicación podrá inscribirse durante la tramitación del concurso. Como pone de relieve la Dirección General en la Resolución de 15 de febrero de 2013, “la mera celebración de la subasta no pone fin al procedimiento de ejecución y, en consecuencia, y tal como afirmó este Centro Directivo en su R. de 4 de mayo de 2012, sólo cuando quede acreditado debidamente que el decreto de adjudicación se llevó a cabo en fecha anterior al auto de declaración del concurso puede afirmarse que el testimonio correspondiente puede acceder a los libros del Registro, como acto anterior al concurso, aunque conste inscrita o anotada su declaración”.

En esta misma línea afirma la R. de 4 de mayo de 1012 que “la ejecución que está concluida ya al declararse el concurso con la aprobación de la adjudicación del bien ejecutado, aun cuando la resolución judicial adquiera firmeza con posterioridad, no puede verse afectada por la posterior declaración del concurso del deudor contra el que se ha seguido la ejecución. De los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Concursal se desprende con toda claridad que la paralización o suspensión de ejecuciones motivadas por la declaración del concurso se refiere a procedimientos iniciados ya o que se inicien después de la fecha del auto de declaración del concurso, pero no a los ya concluidos con la correspondiente aprobación de la adjudicación”.

Hay un caso, finalmente, en que la declaración de concurso no influye en absoluto en la ejecución de la hipoteca: cuando el concursado es tercer poseedor. En ese caso la hipoteca se puede ejecutar sin restricción alguna[34]. Es absolutamente indiferente que el bien sea o no necesario para la continuidad de la actividad profesional empresarial del concursado.

Hay que hacer tres precisiones en relación con esta regla:

a´) Al caso de concursado tercer poseedor hay que asimilar el caso de que el concursado, antes de serlo, hubiese constituido la hipoteca en garantía de una deuda ajena. Tanto en un caso como en el otro, el acreedor hipotecario no es acreedor del concursado, y por tanto la existencia del concurso y sus vicisitudes no tienen por qué afectarle.

b´) Si el tercer poseedor se ha subrogado en la deuda, y luego entra en concurso, la regla no es aplicable, y la ejecución de la hipoteca está sometida a las restricciones del art. 56 LC.

c´) Será competente para tramitar la ejecución el Juez de Primera Instancia que lo sea conforme a las reglas de competencia del art. 684 LEC, o el Notario conforme a las reglas de competencia del art. 236 RH.

El art. 56 LC asimila “las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio” a las acciones hipotecarias. De manera que la resolución puede ejercitarse en los mismos casos y con los mismos requisitos a que se somete la ejecución de hipotecas durante la tramitación del concurso.

Como afirma la R. de 10 de octubre de 2013, “declarado el concurso del deudor, respecto de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, no podrán ejercitarse las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad, hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (art. 56 de la Ley Concursal). El inicio o ejercicio de tales acciones resolutorias tras la declaración del concurso corresponde al Juez que conoce del mismo, como expresamente establece el artículo 57 de la misma Ley”. Y añade: “Quedan fuera de dichas restricciones las acciones resolutorias para recuperar los bienes no afectos a la actividad del deudor concursado cuyo ejercicio se hubiera iniciado con anterioridad a la declaración de concurso, correspondiendo al Juez del concurso la competencia para declarar el carácter necesario o no del bien para la actividad empresarial o profesional del deudor”.

e) Embargos ordenados durante la fase común.

Según el art. 24, ap. 4, una vez practicada la inscripción o la anotación de la declaración de concurso, no podrán anotarse más embargos posteriores a la declaración del concurso que los acordados por el Juez del concurso.

Y aunque ese párrafo termina diciendo “…salvo lo establecido en el artículo 55”, esa salvedad no es tal, porque el art. 55 se refiere a ejecuciones de embargos que ya figuraban anotados antes de la declaración de concurso.

El cierre del Registro a la práctica de anotaciones de embargo procedentes de fuera del procedimiento concursal es absoluto. Y abarca toda clase de embargos, cualquiera que sea la autoridad o funcionario que las ordene.

Quedan al margen de la legislación concursal los embargos en que el concursado no sea demandado, sino demandante. La R. de 9 de mayo de 2011 afirma:

a´) En el caso en que el concursado no es parte deudora, sino parte actora o ejecutante, debe considerarse competente el Juzgado de Primera Instancia para ordenar la anotación preventiva de embargo a su favor.

b´) No puede exigirse la intervención de la administración concursal, porque ello supondría revisar la calificación del Juez en orden a la capacidad procesal de la parte actora –a diferencia de la legitimación pasiva que sí es calificable por el Registrador por exigencia del principio de tracto sucesivo–, ni apreciar si está correctamente interpuesta la acción desde la perspectiva procesal.

f) Embargos ordenados durante la fase de convenio.

Según la R. de 8 de abril de 2013: “aprobado el convenio […] debe entenderse que es posible la práctica de anotaciones preventivas de embargo, ordenadas por Juzgados o Administraciones distintos del Juzgado de lo mercantil que lo estuviera conociendo, por cuanto, como proclama el artículo 133 de la Ley Concursal, desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso”.

Desde la aprobación del convenio, el Juez del concurso deja de tener competencia para el conocimiento de las acciones con trascendencia patrimonial, que corresponden al Juez civil competente conforme a las reglas generales. Como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en Auto de 24 de enero de 2012, “si bien la aprobación del convenio no supone la conclusión del concurso, que queda condicionada a la declaración firme de su cumplimiento, y no obstante determinar el art. 8 de la Ley Concursal que ‘la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado’, y establecer respecto de nuevos juicios declarativos el art. 50 del mismo texto concursal que ‘los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso’, una interpretación sistemática de los preceptos la Ley Concursal, poniendo en coherente conexión la ubicación del art. 50 dentro del título III, «De los efectos de la declaración de concurso», con lo dispuesto en el art. 133, conforme al cual desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración del concurso, lo establecido en el art. 143.2 en relación con el art. 141.3 y 4, que determinan la apertura de la fase de liquidación del concurso en caso de incumplimiento del convenio, y la aplicabilidad durante esa fase de liquidación de las normas contenidas en el título III de la Ley que dispone el art. 147, permite concluir que el Juez del concurso deja de tener la competencia para el conocimiento de las acciones y procedimientos con trascendencia para el patrimonio del deudor a que se refieren los arts. 8 y 50 de la Ley desde la firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio hasta la declaración de cumplimiento del mismo o, en su defecto, hasta la apertura de la fase de liquidación, lo que, además, se encuentra en armonía con que durante ese espacio temporal el concursado recupere su actividad profesional o empresarial a través precisamente del convenio”.

g) Ejecución de embargos e hipotecas durante esa fase de liquidación.

Rigen, respecto de esas cuestiones, las reglas expuestas respecto la fase común, porque el título III de la Ley (“Efectos de la declaración de concurso”, que abarca los arts. 40 a 73), regulador de la fase común, es aplicable, según el art. 147, a la fase de liquidación, “en cuanto no se opongan a las normas específicas del presente capítulo”.

Las particularidades que sobre estas cuestiones presenta la fase de liquidación son las siguientes:

a´) Según dispone el art. 55 LC, la aprobación del plan de liquidación pone fin a la posibilidad de ejecución separada de los embargos que la tienen reconocida (embargos administrativos, laborales, de la Seguridad Social y tributarios) –aunque, como hemos dicho antes, parece más lógico entender que el dies a quo de la paralización de las ejecuciones separadas la determine la apertura de la fase de liquidación–, y paraliza las ejecuciones iniciadas, cualquiera que sea la situación procesal en que se encuentren. Y desde ese momento, el Juez del concurso es el único competente para ordenar la cancelación de los referidos embargos.

b´) Según el art. 56, ap. 1 LC, a sensu contrario, la apertura de la fase de liquidación hace posible la ejecución de las hipotecas que gravan los bienes necesarios para la continuidad de la actividad del concursado, sin que rija ya limitación temporal alguna.

c´) El Juez del concurso, que antes era competente sólo respecto de las ejecuciones de las hipotecas que recayeran sobre bienes necesarios, lo será también, en esta fase de liquidación, cuando se trate de bienes no necesarios. El art. 57, ap. 3 LC debe leerse como si dijera: “Abierta la fase de liquidación, todos los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones [acciones por las que se inicie o reanude la ejecución] perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado”. Será el Juez del concurso el que tramite la ejecución de todas las hipotecas, y lo hará en pieza separada del procedimiento de ejecución colectiva.

III. CINCO CUESTIONES CONCRETAS

a) La actuación del concursado sin administración concursal activa

Uno de los principales propósitos que presiden la legislación concursal es el de que la tramitación de concurso no interrumpa el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, y ello desde el primer momento, desde el momento en que se dicta el auto de admisión a trámite de la solicitud de concurso. De ahí que, según el art. 44 LC, “sin perjuicio de las medidas cautelares que hubiera adoptado el Juez al declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado”.

Es verdad que este artículo parte de la decisión del Juez de imponer el régimen de intervención, pero la doctrina lo considera aplicable, no sólo a la fase que media entre el auto de declaración de concurso y la aceptación de los administradores –y tanto en el caso de intervención como de sustitución–, sino también a la fase que media entre el auto de admisión a trámite de la solicitud y el auto de declaración de concurso.

Ahora bien, aunque la facultad del concursado de realizar por sí sólo los actos del giro o tráfico deriva de la propia Ley, nada impide que el Juez restringa o incluso anule esa facultad por la vía de las medidas cautelares.

Estas medidas cautelares modalizarán la actuación del concursado en dos periodos sucesivos en que la administración no está una activa:

a´) Entre el auto de admisión a trámite de la solicitud y el auto de declaración de concurso.

La admisión a trámite de la solicitud de concurso y la adopción de medidas cautelares ha de hacerse mediante auto (ex art. 735 LEC). Según el art. 17 LC, “a petición del legitimado para instar el concurso necesario, el Juez, al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

A primera vista, las medidas cautelares puede adoptarlas el Juez, sin que esté obligado a hacerlo (“podrá”, dice al art. 17). Pero existe una cierta contradicción, en el art. 17, entre la facultad concedida al Juez (“podrá”) y el carácter necesario (“medidas […] necesarias”) de las cautelas a adoptar. Es evidente que “la integridad del patrimonio del deudor” ha de asegurarse en todo caso en que corra peligro, por lo que la adopción de medidas cautelares ha de considerarse, no facultativa, sino necesaria u obligatoria. Lo facultativo es el contenido o alcance de las medidas. Habría sido más preciso decir, en términos imperativos, que “el Juez adoptará las medidas necesarias…”.

Las medidas pueden consistir en la prohibición de celebrar negocios a título gratuito o la prohibición de celebrar negocios a título oneroso, o la prohibición de celebrar ambos tipos de negocios, bien de manera absoluta, bien desde cierto límite cuantitativo o respecto de determinado tipo de bienes. Puede prohibirse o limitarse la celebración de negocios de gravamen, como la constitución de hipotecas. Cabe también que ciertos negocios se sometan a la aprobación del Juez, o que se refuerce la representación del deudor, haciendo que la representación orgánica o voluntaria del mismo se convierta de solidaria en mancomunada.  Cabe, en definitiva, cualquier medida cautelar que contribuya a la conservación del patrimonio.

b´) Entre el auto de declaración de concurso y la aceptación del administrador.

Según el art. 17, in fine LC, “declarado el concurso o desestimada la solicitud, el Juez del concurso se pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares”. Pero el art. 21 LC prevé, a su vez, la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares, al establecer que “el auto de declaración de concurso contendrá: […] 4º, las medidas cautelares que el Juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el cargo”.

Estas segundas medidas cautelares pueden consistir en la prolongación de la eficacia de las primeras o el establecimiento de otras nuevas. Vuelve a plantearse aquí el carácter necesario o facultativo de la adopción de medidas cautelares, y cabría reproducir aquí lo señalado en el apartado anterior. Frente al carácter facultativo que parece darles el art. 21 –“en su caso”, dice–, debe prevalecer el carácter “necesario” de las medidas de aseguramiento de la integridad patrimonial.

Las medidas cautelares impuestas al concursado en el auto de declaración de concurso cesan, sin necesidad de revocación expresa, desde el instante en que se produzca la aceptación del administrador o los administradores concursales.

b) La actuación de la administración concursal por representación

La administración puede actuar por sí misma, o puede actuar a través de representantes. Estos representantes pueden ser de dos tipos, los auxiliares delegados y los apoderados.

a´) Los auxiliares delegados, nombrados en los casos de “complejidad del concurso” (art. 31 LC), tienen tanto funciones internas de gestión del concurso, como funciones externas de actuación frente a terceros. En todo caso, las facultades delegadas, aunque sugeridas por la administración concursal, han de figurar en el auto de nombramiento del auxiliar delegado. El ámbito de actuación de los auxiliares delegados suele ser territorial, o referirse a unidades productivas concretas.

En la actuación frente a terceros, los delegados auxiliares pueden ejercer –si así se les faculta en el auto judicial– las principales funciones externas que la Ley encomienda a la administración concursal: intervenir en los negocios que realice el concursado –en caso de que rija el régimen de intervención–, o sustituir al concursado –en caso de suspensión–.

b´) La administración concursal puede actuar también frente a terceros a través de apoderados. No podrá encomendarles las facultades genéricas de intervenir o sustituir, pero sí la de intervenir o sustituir en un negocio concreto contemplado en el poder.

La administración concursal no puede actuar a través de los representantes del concursado. En el caso de intervención, los representantes voluntarios del concursado-persona física, y los representantes voluntarios y orgánicos del concursado persona-jurídica, actuarán en representación del concursado. En el caso de suspensión, esos representantes serán sustituidos por la administración concursal.

En ambos casos, pues, tanto los representantes voluntarios (art. 48, ap. 3, párr. 2º) como los representantes orgánicos (art. 48, ap. 3, párr. 1º) “continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso”, pero no siempre gozarán de esa representación fuera del concurso, es decir, en las relaciones con terceros. En el caso de intervención, podrán celebrarán los negocios que determine el concursado –y que habrán de completarse con la intervención de la administración concursal–, y en el caso de suspensión, no podrán celebrar negocio alguno.

La apertura de la fase de liquidación produce efectos más drásticos (art. 145 LC):

a´) La disolución de la sociedad. Desde el momento en que se produce, confluyen en un mismo proceso las normas sobre liquidación de sociedades que establece la LSC y las normas de liquidación de la LC. Resuelve esta confluencia el art. 372 LSC: “En caso de apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de la sociedad, la liquidación se realizará conforme a lo establecido en el capítulo II del título V de la Ley Concursal”.

b´) “El cese de los administradores o los liquidadores [estos últimos, en el caso de que ya estuviese acordada antes la disolución], que serán sustituidos por la administración concursal”.  Pero este “cese” ha de interpretarse restrictivamente: cesan en cuanto a las funciones de negociación externa y, en general, las que haya de ejercer la administración concursal, pero no en cuanto a las demás.

Según el art. 376 LSC, “en los casos en los que la disolución hubiera sido consecuencia de la apertura de la fase de liquidación de la sociedad en concurso de acreedores, no procederá el nombramiento de los liquidadores”. Este precepto, a la vista del posterior 145 LC[35], ha de interpretarse correctoramente: procederá el nombramiento de liquidadores, pero estos no actuarán respecto de aquellas funciones que correspondan a la administración concursal –y sí respecto a las demás, como “la representación de la sociedad concursada en el procedimiento”, según el propio art. 145–.

c) El concurso conjunto de los cónyuges

En el caso de que rija entre los cónyuges un régimen de comunidad –más o menos amplia o restringida, legal o convencional–, hay que excluir dos efectos:

a´) Que el concurso de uno de ellos se comunique al otro. La existencia de comunidad determina sin embargo que el concurso de un cónyuge produzca determinados efectos respecto del otro: que los bienes comunes respondan de obligaciones del concursado (art. 77 LC); que el crédito de un cónyuge contra otro se degrade legalmente a subordinado (art. 92, 5º en relación con el 93, 1º).

b´) Que el concurso recaiga directamente sobre la comunidad. Como advierte la R. de 24 de septiembre de 2010, “no teniendo en nuestro Derecho la sociedad conyugal personalidad jurídica, no puede instarse su declaración de concurso”.

Según el momento en que surja el concurso conjunto de ambos cónyuges, cabe distinguir:

a´) El concurso conjunto simultáneo. Tiene lugar cuando uno de los cónyuges o un acreedor solicita la declaración judicial conjunta (art. 25 LC).

b´) El concurso conjunto sucesivo o acumulado. Tiene lugar cuando, declarado el concurso de ambos cónyuges, cualquiera de ellos, o sus Administraciones concursales o cualquier acreedor solicita la acumulación (art. 25 bis).

La competencia para tramitar el concurso conjunto viene determinada, si se trata de concurso simultáneo, por el lugar donde actúe el cónyuge con mayor pasivo, y si se trata de concurso sucesivo o acumulado, corresponde al Juez que estuviera conociendo del concurso con mayor pasivo.

Cabe plantearse, en este punto, si es inscribible en el Registro de la Propiedad el auto de acumulación. La tramitación procesal que conduce al mismo se inicia con el requerimiento de acumulación (art. 89 LEC), al que el Juez requerido puede contestar con la aceptación (art. 92 LEC) o el rechazo (art. 93 LEC). En el primer caso, el Juez requirente acordará la acumulación. En el segundo caso, decidirá el Tribunal inmediato superior común a requirente y requerido. La cuestión de la inscribibilidad registral del auto de acumulación debe extenderse pues al auto de decisión de la discrepancia. Pues bien, a mi juicio, ambos autos son inscribibles, pues su constancia registral interesa, no sólo a los terceros, sino también al Registrador, que deberá rechazar cualquier actuación que proceda del Juez que, como consecuencia de uno u otro auto, deba inhibirse.

Como indica la citada R. de 24 de septiembre de 2010, “el concurso conjunto de los cónyuges implica su tramitación conjunta y acumulada desde su solicitud, y la unificación de la administración concursal”; y añade: “No hay identidad de masas activas y pasivas, debiendo determinarse para cada uno de los concursados, aun cuando sustancialmente coincidan, tanto los bienes y derechos que deban conformar el activo, como las deudas a incluir en el pasivo, pudiendo condicionarse, conforme al artículo 101 de la Ley Concursal, la propuesta de convenio que presente uno de los concursados a la aprobación judicial del convenio del otro.” La doctrina considera admisible que el concurso conjunto de los cónyuges concluya con un único convenio que a afecte a todos los deudores, tanto a los de un concursado como a los de otro.

Precisamente porque, como advierte la citada resolución de 2010, no hay confusión de las masas activas, si el auto de declaración simultánea de concurso ordenara su inscripción en bienes privativos y gananciales, en el folio de aquellos sólo se inscribirá el concurso del correspondiente concursado-titular, y en el de estos últimos, se practicará la inscripción de ambos concursos en un solo asiento –sin necesidad, evidentemente, de notificación a efectos de la posible solicitud de disolución de la comunidad (ex art. 77 LC y 144 RH), puesto que ambos cónyuges son parte en el procedimiento de ejecución colectiva–.

d) Los créditos contra la masa y el Registro

Créditos contra la masa son los enumerados en el art. 84 LC. Los principales derivan de las obligaciones asumidas durante la tramitación del procedimiento concursal, sea por gastos del concurso, sea por la continuidad de la profesión o empresa del concursado. Se trata de créditos extraconcursales, no sometidos por tanto al concurso, y que gozan de preferencia sobre los créditos concursales: se pagan de forma inmediata o a su respectivo vencimiento; en fase de convenio no quedan sometidos a él; y en fase de liquidación se pagan antes que los créditos concursales: según el art. 154, “antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta”.

En el caso de que, durante la tramitación del concurso, se obtenga un préstamo que facilite la continuación de la actividad, ¿podrá tratarse de un crédito hipotecario? En el caso de que, durante la tramitación del concurso, se contraiga cualquier deuda, ¿podrá el acreedor obtener un embargo que la garantice? En definitiva: los bienes de la masa activa ¿podrán ser objeto de hipoteca y de embargo por razón de una deuda contra la masa?

La respuesta ha de ser afirmativa, a la vista del art. 82 ap. 3, que determina que el avalúo de los bienes inventariados se haga “con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta […] las garantías reales y los embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa”, y el art. 84, ap. 4, según el cual “no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacer efectivos los créditos contra la masa”:

a´) Hasta que se apruebe el convenio.

b´) Hasta que se abra la liquidación.

c´) Hasta que haya transcurrido un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de esos actos.

Se trata de las mismas limitaciones que se imponen a la ejecución de hipotecas anteriores al concurso, con las particularidades de que: a) por una parte, no se distingue aquí entre bienes necesarios o no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado; y b) por otra parte, la misma “espera” se impone a la ejecución de los embargos.

Pero los bienes sobre los que se constituya la hipoteca o se ordene la traba son bienes de la masa, por lo que siguen vigentes las limitaciones impuestas por el régimen concursal a los actos de disposición y gravamen. La constitución de la hipoteca en garantía de un crédito contra la masa deberá hacerse, en la fase común, con autorización del Juez, conforme al art. 43, con las excepciones que establece el ap. 3.   Y el embargo y su anotación deberán acordarse por el Juez del concurso (art. 24). En la fase de convenio, éste no podrá afectar a las hipotecas que se constituyan en garantía de créditos contra la masa; el concursado podrá constituirlas por sí solo. En la fase de liquidación no podrán constituirse hipotecas en garantía de créditos contra la masa, porque la obtención de nuevos créditos y la constitución de hipotecas en garantía de los mismos no pueden considerarse, en ningún caso, operaciones liquidatorias.

Páginas  atrás (A], 1, b]) hemos hecho objeciones a la posibilidad de anotar, sobre bienes gananciales integrados en la masa activa, embargos en garantía de deudas privativas del cónyuge no concursado, ordenadas por un Juez de Primera Instancia. Pero hay una diferencia esencial entre estos dos supuestos de concurrencia de anotación de concurso y posterior anotación de embargo: las deudas privativas del cónyuge no concursado no son preferentes a las deudas concursales, mientras que las deudas contra la masa sí lo son. Y es precisamente esa preferencia la que hace posible practicar anotaciones de embargo en garantía de créditos contra la masa sobre inmuebles sometidos al concurso.

e) La publicidad registral de los acuerdos preventivos: acuerdo de refinanciación y acuerdo extrajudicial de pagos.

a´) El acuerdo de refinanciación.

Más que de acuerdo, en singular, debería hablarse de acuerdos de refinanciación, puesto que se trata de dos tipos de acuerdos preventivos para los que se exigen requisitos distintos y a los que se vinculan efectos también distintos –entre ellos, los efectos registrales–.

a´´) El acuerdo de refinanciación simple

El acuerdo de refinanciación simple discurre al margen de la publicidad –tanto de la publicidad registral inmobiliaria como de la publicidad registral mercantil–, e incluso al margen de la forma. El requisito de que “el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público” (art. 71 bis, ap. 1, 3º) no se exige para la validez y la eficacia del acuerdo de refinanciación mismo, sino sólo para que el acuerdo no pueda ser “objeto de rescisión, [ni] los negocios, actos y pagos” celebrados en ejecución de ese acuerdo.

El acuerdo de refinanciación simple no tiene otro efecto, además de vincular al deudor y los acreedores que lo hayan suscrito, que el de eludir el deber de solicitar la declaración de concurso; y este último efecto no deriva siquiera del acuerdo mismo, sino del simple inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo, inicio que deberá comunicarse al Juzgado mercantil competente.

La Ley no atribuye, pues, al acuerdo de refinanciación simple, una eficacia que requiera publicidad registral –no prevé, por ejemplo, una paralización de las acciones reales, o una limitación de las facultades jurídicas del deudor, o el cierre del Registro a determinados actos–, y serán las partes, al amparo del art. 1.255 del Código Civil, las que puedan dar al acuerdo un contenido jurídico-real que pueda o deba acceder al Registro.

b´´) El acuerdo de refinanciación homologado.

Para el acuerdo de refinanciación homologado tampoco exige la Ley forma pública[36]; únicamente exige resolución judicial por la que se apruebe u homologue el acuerdo. La Ley prevé la publicidad del acuerdo de refinanciación homologado a través del Registro Público Concursal, el Registro Mercantil y el Boletín Oficial del Estado, y olvida, llamativamente, la publicidad a través del Registro de la Propiedad, a pesar de la eficacia jurídico-real que el acuerdo produce ex lege.

A pesar del silencio de la Ley, hay que considerar inscribible:

a´) La providencia del Juez, por la que admita a trámite la solicitud de homologación del acuerdo de refinanciación, teniendo en cuenta que la providencia “declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación”.

Dentro de las “ejecuciones singulares” hay que entender comprendidas tanto las ejecuciones hipotecarias como las ejecuciones de embargos.

b´) La sentencia del Juez, por la que se otorgue la homologación, teniendo en cuenta que la sentencia “declarará la extensión de efectos que corresponda”, y esos efectos pueden afectar también a las ejecuciones. Además “el Juez podrá decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación”.

c´) El auto de declaración de incumplimiento del convenio de refinanciación homologado, dictado por el mismo Juez que otorgó la homologación, puesto que la declaración judicial de incumplimiento permite a los acreedores “iniciar las ejecuciones singulares”, según el párr. 2º del ap. 11 de la disp. adic. 4ª LC.

El régimen legal del acuerdo de refinanciación homologado no impone ningún tipo de restricción a las facultades de administración, disposición y gravamen del deudor.

1. b) El acuerdo extrajudicial de pagos

A diferencia de los acuerdos de refinanciación simple y homologado, que carecen de regulación sistemática y de publicidad inmobiliaria en la Ley Concursal, el acuerdo extrajudicial de pagos tiene tanto una regulación sistemática (contenida en el título X y último de la Ley), como un régimen registral, aunque deficiente.

El primer acto inscribible del expediente extrajudicial de pagos es el nombramiento de mediador concursal. Debe acceder al Registro por la vía de la anotación preventiva, y el título inscribible es la certificación expedida por el Registrador Mercantil o la copia autorizada por el Notario, según qué funcionario haya hecho el nombramiento: corresponde al Registrador Mercantil del domicilio el nombramiento de mediador concursal cuando se trate de empresarios individuales y entidades inscribibles, y al Notario del domicilio, el nombramiento cuando se trate de personas físicas civiles y entidades no inscribibles.

A diferencia del nombramiento de administrador concursal, que puede acceder al Registro antes de la aceptación por el designado, el art. 233 LC sólo permite la comunicación del nombramiento, y por tanto la anotación en el Registro, “una vez que el mediador concursal acepte el cargo”.

La que la Ley llama “anotación de la apertura del procedimiento” en el art.235, ap. 2, no puede ser otra que la anotación del nombramiento de mediador concursal, puesto que el procedimiento se inicia precisamente con la solicitud del nombramiento, como resulta del art. 232, ap. 1.

La anotación de nombramiento o de apertura produce el cierre registral a diversos actos, pero exclusivamente durante el tiempo que dura la negociación del acuerdo:

a´) La constitución de hipotecas, pues, según el art. 235, ap. 1, “el deudor se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos”.

b´) La constitución de embargos, salvo:

a´´) Los embargos que se ordenen “en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de Derecho público”.

b´´) Los embargos seguidos por los acreedores hipotecarios que no participen en el acuerdo extrajudicial, según el ap. 2 del mismo artículo.

c´) La iniciación o continuación de ejecuciones sobre el patrimonio del deudor, derivadas de embargos o hipotecas anteriores. Se exceptúan las ejecuciones promovidas por acreedores hipotecarios, que si deciden el inicio o continuación de la ejecución, no podrán participar ya en el acuerdo extrajudicial, según el art. 235, ap. 2.

d´) La declaración de concurso, puesto que “el deudor que se encontrase negociando un acuerdo extrajudicial no podrá ser declarado en concurso”, según el art. 235, ap. 6 LC.

A diferencia de lo que sucede en el concurso de acreedores (art. 100 LC), el acuerdo extrajudicial de pagos puede contener “la cesión de bienes a los acreedores en pago de las deudas” (art. 236, ap. 2 LC).

Alcanzado el acuerdo por la aceptación de los acreedores, el Registrador Mercantil o el Notario comunicarán el hecho al Registrador de la Propiedad, “para la cancelación de las anotaciones practicadas”, según el art. 237, ap. 2 LC.

Ahora bien: es necesario hacer aquí una interpretación correctora de este último precepto. Como, una vez alcanzado el acuerdo, “ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones” de embargos[37] anteriores a la apertura del expediente, y “el deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del Juez que los hubiera ordenado”, es evidente que el Registrador no deberá cancelar las anotaciones de apertura del expediente, porque, de hacerlo, no estará ya registralmente vigente el acuerdo, y no podrá denegar la práctica de los asientos que procedan por la iniciación o continuación de las ejecuciones.

La comunicación del Registrador Mercantil o del Notario dará lugar, por tanto, a un asiento en que se refleje únicamente la adopción del acuerdo, y con ello el cese del cierre registral a determinados actos que no pueden adoptarse ni inscribirse durante la negociación del acuerdo, y que se han expuesto más arriba.

Sin embargo, el legislador ha olvidado prever el acceso al Registro de la Propiedad del cumplimiento íntegro del convenio, del que sí ha previsto la publicidad a través del Registro Público Concursal y el Boletín Oficial del Estado. Y es ese cumplimiento íntegro el que determina el cese de la prohibición de “iniciar o continuar ejecuciones” de embargos.

No dice el legislador, probablemente porque sería innecesario, que el llamado “concurso consecutivo” debe acceder al Registro, y lo hará por la vía de la inscripción o la anotación, según sea o no firme el auto que lo declare. Llama la Ley “concurso consecutivo” al que es consecuencia del fracaso del convenio extrajudicial, por las diversas razones que el texto legal precisa. Las particularidades del auto de declaración del concurso consecutivo son dos: que debe abrir, “necesaria y simultáneamente”, la fase de liquidación; y que el Juez designará administrador al mediador concursal.

Durante la tramitación y la vigencia del acuerdo extrajudicial de pagos, “el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional”, según el art. 235, ap.1 LC, y conservará por tanto las facultades de administración, disposición y gravamen, sin más limitaciones que las señaladas respecto de la constitución de hipotecas.

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[1] Auto de 17 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo mercantil de Bilbao nº 1.

[2] La concepción moderna de la comunidad germánica, iniciada por Weber-Grellet (Die Gesamthand, ein Mysterienspiel?, AcP, 1982), considera que existen cuotas, aunque son indisponibles, salvo que se trate de la cuota global en los casos de minus an Gesamter Hand.

[3] Y añade “o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme”.

[4] Autos de 23 de mayo de 2005 y 4 de mayo de 2006 del Juzgado de lo mercantil nº 2 de Madrid.

[5] En este sentido la Sentencia de 9 de abril de 2010 de la Audiencia Provincial de Álava.

[6] Aunque esta norma está situada entre las que regulan la fase de liquidación, el propio artículo declara que es aplicable “en cualquier estado del concurso” (ap. 4), “incluso antes de la fase de liquidación” (ap. 3).

[7] Puede autorizar también la cesión en pago o para pago al acreedor hipotecario, con los requisitos que el mismo artículo establece. Y dentro de la cesión habría que entender incluida la cessio pro soluto o dación en pago.

[8] Auto de 1 de marzo de 2011 del Juzgado de lo mercantil de Málaga nº 1.

[9] En armonía con la regla del párr. 2º del ap. 2 del art. 155: en caso de enajenación directa de inmueble hipotecado, el precio obtenido se destinará al pago de las sucesivas hipotecas inscritas en el mismo bien, “conforme a la prioridad” hipotecaria.

[10] Y sólo las hipotecas: no los créditos garantizados con embargo.

[11] El art. 55, ap. 3, se refiere concretamente a “las actuaciones de ejecución [que] hayan quedado en suspenso”, pero la facultad de cancelación debe extenderse también, lógicamente, a las anotaciones de embargos cuya ejecución no se haya iniciado. Abona esta interpretación la referencia a los “apartados anteriores” que hace ese apartado 3, y que va más allá al supuesto del apartado anterior –el 2–.

[12] La citada resolución se refiere a la cancelación de embargos ordenada en el auto de aprobación del plan de liquidación, pero su doctrina es extensible a cualquier otro supuesto en que el Juez del concurso ordene la cancelación de embargos.

[13] Nº 4.714 del BOE de 5 de mayo de 2015. Hay otra resolución de igual fecha, que se cita en la nota siguiente, y contiene una doctrina semejante.

[14] Las expresiones de “bienes afectos” o “no afectos” a la actividad del concursado, que la LC utilizaba como equivalentes a “bienes necesarios” o “no necesarios” para la continuidad de la actividad del concursado, han sido suprimidas de la Ley por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, sobre refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (y confirmada la supresión por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre), y las ha sustituido en todos los casos por las de “bienes necesarios” o “no necesarios”.

[15] Auto de 28 de mayo de 20102 del Juez de lo mercantil de Palma de Mallorca nº 1.

[16] Nº 4.715, BOE de 5 de mayo de 1014.

[17] Art. 43, ap. 2: “Hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del Juez”.

[18] Concretamente las mayorías que prevé el art. 134. ap. 3 LC.

[19] Este es el criterio que mantiene la jurisprudencia mercantil, por ejemplo, en la Sentencia de 29 de junio de 2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que interpreta la prohibición de la cesión como una prohibición de la “liquidación del patrimonio”, y la Sentencia de 7 de diciembre de 2006 del Juzgado de lo mercantil de Lérida, que interpreta la prohibición del art. 100, ap. 3 en el sentido de que “la Ley Concursal no permite los convenios de liquidación o cesión de bienes; la liquidación que en su caso deba realizarse, sólo es posible mediante el pago a los distintos acreedores reconocidos, conforme a los artículos 154 y siguientes”.

Una interpretación distinta hace la R. de 27 de febrero de 2012, que, obiter dicta, considera que la Ley Concursal prohíbe tanto la cesión global como la cesión individualizada: “La Ley mira con recelo la admisión de una dación en pago de deudas concursales a un acreedor en fase de convenio, sin distinguir si se trata de una dación en pago de un bien concreto o de una liquidación global, por lo que el precepto comprende ambos supuestos”.

[20] La ley los considera rescindibles, porque considera que la acción procedente es la de reintegración: art. 137, ap. 2. La cuestión tiene trascendencia práctica, porque la acción de reintegración dura, según el art. 71 LC, dos años.

[21] Eso es lo que quiere decir la frase “seguirán aplicándose las normas contenidas en el título III” que emplea el art. 147, porque ese título regula, según su epígrafe, “los efectos de la declaración de concurso”.

[22] Auto de 13 de junio de 2005 del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Madrid.

[23] La Ley dice literalmente que la enajenación se hará “conforme a las disposiciones de la LEC para el procedimiento de apremio”, remisión que engloba también la enajenación por convenio y por entidad especializada.

[24] Auto de 19 de enero de 2011 de la Audiencia Provincial de Zamora.

[25] El fundamento de la inscribibilidad de los negocios celebrados en el periodo proximum tempus decoctionis radica en que se trata de negocios válidos –como, en general, todo negocio rescindible, aunque esté amenazado de ineficacia–. Como escribe F. de Castro (El negocio jurídico, Madrid 1971, pág. 520), “el negocio rescindible es un negocio válidamente celebrado, pero que, produciendo perjuicio a una de las partes o a un tercero, podrá ser declarado ineficaz a petición del perjudicado”.

[26] Como antes lo era la fecha del auto de embargo –en la redacción originaria de la LEC de 2000–, y antes aún la providencia de embargo –en la LEC de 1881–.

[27] Es indiferente, a estos efectos, la fecha del mandamiento de embargo.

[28] Sentencia de 6 de octubre de 2010 del Juzgado de lo mercantil nº 2 de Barcelona.

[29] En este sentido: Sentencias del Tribunal Supremo –Sala de Conflictos de Jurisdicción y de Competencia– de 22 de diciembre de 2006, 3 de julio de 2008 y 22 de junio de 2009; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de noviembre de 2000, 20 de mayo de 2002, 6 de junio y 28 de noviembre de 2007, 24 de mayo de 2008, 6 de junio y 2 de octubre de 2009, 17 de febrero y 7 de junio 2010, 20 de febrero, 4 de mayo, 12 de junio, 12 de septiembre y 6, 8 y 19 de noviembre y 17 de diciembre de 2012, y 22 de marzo de 2013.

[30] Así se desprende de la R. de 20 de febrero de 2012.

[31] Como dice el preámbulo del Real Decreto-ley 11/2014, de reforma de la Ley Concursal.

[32] Real Decreto-Ley citado en la nota anterior.

[33] Auto de 29 de julio de 2010 de la Audiencia Provincial de Pontevedra y Sentencia de 10 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que repite los mismos términos.

[34] Art. 56, ap. 4 LC: “La declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta”.

[35] Reformado por la ley 38/2011, de 10 de octubre

[36]  El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, sobre refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (y luego la Ley 17/2014, de 30 de septiembre), ha suprimido la exigencia de escritura pública que imponía la disp. adic. 4ª, ap. 1 LC.

[37] Aunque la Ley habla de “ejecuciones”, en general, sólo puede referirse a embargos, porque previamente ha sentado el principio –art. 231, ap. 5– de que “los créditos con garantía real únicamente podrán […] verse afectados por el acuerdo extrajudicial si así lo decidiesen”.

RESEÑA BIOGRÁFICA DE ANTONIO PAU