Validez de la cláusula de venta extrajudicial
Brevísimo comentario y resumen STS de 14 julio 2016
Carlos Ballugera Gómez
@BallugeraCarlos
COMENTARIO
El TS declara la validez de la cláusula de venta extrajudicial en caso de impago de cuotas en la hipoteca. Para llegar a ese resultado descarta que pueda aplicarse el control de transparencia a una condición general como la que faculta al acreedor a ir a la venta extrajudicial en caso de impago, cláusula accesoria y que no regula el objeto principal del contrato ni se refiere a la adecuación entre retribución y servicio.
El test de transparencia o comprensibilidad real sólo puede aplicársele, según innovadora teoría de nuestro TS, a las condiciones generales que regulan el objeto principal del contrato o que se refieran a la adecuación entre retribución y servicio que se presta en contrapartida. La única razón de ello es que sólo en este caso tiene sentido el control de transparencia.
La tautología es evidente ¿qué sentido tiene? Esto es lo que hay que demostrar no el fundamento, pero el TS amparado en su autoridad lo deja en el aire y declara la validez de la estipulación, además, sin valorar la naturaleza de los bienes y servicios, circunstancias y otras cláusulas del contrato que inciden en su posible nulidad.
Apoyándose en el TJUE, el TS considera que la cláusula de venta extrajudicial no es en sí misma abusiva y deja de lado para la valoración de su carácter el art. 4.1 Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas y su trasunto español, el art. 82.3 TRLGDCU. Lo que queda a un lado es la “naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”. Es así porque el TS no analiza ni valora el carácter abusivo de ninguna otra cláusula que no sea la de estipulación de la venta extrajudicial.
En su análisis el TS tampoco valora si en este caso la venta extrajudicial puede encerrar un pacto comisorio, en cuanto encomienda la venta al mismo acreedor, en virtud de un poder irrevocable, cuya justificación no consta por ninguna parte y que no salva la autocontratación en la que puede incurrir Banesto.
La excusa es que el demandante debió alegar para el éxito de su demanda en este caso, no el carácter abusivo de la cláusula denunciada sino el de otras cláusulas de la hipoteca cuya nulidad no podría ser invocada por las insuficiencias de la venta extrajudicial, con lo que se dice que una cláusula no puede ser abusiva en este caso si no se acompaña de otra también abusiva en el mismo contrato, cosa absurda a todas luces.
Absurdo es que se diga, también, contra la jurisprudencia europea, que la persona consumidora tiene que alegar la abusividad para conseguir la expulsión de una tal cláusula del contrato, cuando el juez está obligado, en cualquier momento del procedimiento, a apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas.
El TS está también obligado al examen de oficio. Si es decisivo y relevante que existan en el título sujeto a examen cláusulas abusivas para que pueda declararse o no el carácter abusivo de la estipulación de venta extrajudicial, entonces el TS debe de analizar de oficio esas condiciones generales y averiguar lo decisivo y relevante al caso, no dejar de lado este análisis contra su deber de analizar de oficio las condiciones generales.
El TS no examina de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales de la hipoteca cuya nulidad no pudo ser alegada en la venta extrajudicial por las insuficiencias regulatorias del mismo al tiempo de la demanda. Sin embargo se declara la validez en este caso de la estipulación de venta extrajudicial.
Es sin duda un triunfo para el banco en este caso. No sabemos qué ocurrirá en los demás. En cierto modo, por la insistencia en que se trata de una decisión sobre un caso concreto, las espadas siguen en alto, con riesgo para la subsistencia de un procedimiento como el de venta extrajudicial, que es imprescindible para la efectividad de la hipoteca y la garantía de los derechos de crédito, eso sí, tal necesidad ha de ser compatible con las cautelas inexcusables a favor de adherentes, deudores y personas consumidoras y correctamente regulado.
Termino, antes de pasar al resumen, recordando que la sentencia no tiene efectos «ultra partes» ni produce cosa juzgada en perjuicio de personas adherentes y consumidoras. Cualquiera de estas –salvo los deudores del caso- pueden plantear de nuevo la cuestión y obtener de nuevo una declaración de nulidad por abusiva de una estipulación como la que es objeto de este pleito. Esa última declaración de nulidad sí tendrá efecto «ultra partes» y producirá cosa juzgada para el predisponente.
Eso se debe a que la regulación de protección de personas adherentes y consumidoras es semiimperativa, sólo produce efectos en beneficio de la parte más débil del contrato, es de orden público y su fundamento está en el art. 9.2 CE, es decir, en el vértice jerárquico del ordenamiento jurídico español. Además, el banco triunfante sólo ha querido y pedido que la sentencia valga para el caso individual porque sólo se ejercita una acción individual que busca una abusividad en concreto.
Ese limitado efecto de la sentencia nos excusa de analizar porqué el TS se ha limitado a considerar la falta de garantías de la venta extrajudicial para considerar que la estipulación que la acoge no es abusiva en sí misma, sin tener en cuenta que dicha estipulación también se impugnaba por no ser negociada individualmente, aspecto sobre el que el tribunal no se pronuncia.
El banco puede que persiga hacer valer los efectos «ultra partes» de la sentencia en perjuicio de la persona consumidora por medio del juego de la doctrina jurisprudencial. Eso tampoco es posible. Este es otro tema que abordaremos más adelante no sin recordar que el efecto de la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas tiene que adecuarse necesariamente al modo de contratar con condiciones generales de la contratación y a la nulidad de las mismas, basada en normas semiimperativas que sólo pueden ser invocadas por y en beneficio de personas consumidoras y adherentes. Veamos ahora el resumen de la sentencia.
Resumen STS de 14 julio 2016
EL CASO.- Darío y Noemí contrataron con Banesto un préstamo hipotecario el 31 enero 2005 sobre su vivienda. La estipulación 11ª de la escritura preveía la posibilidad de que, en caso de impago, pudiera acudirse a la venta extrajudicial de los arts. 129 LH y 234 y ss. RH, entonces vigentes.
El texto de la estipulación 11ª es el siguiente: «Para el caso de que la ejecución de la hipoteca tenga lugar por el procedimiento extrajudicial a que se refieren los artículos 129 LH y 234 y siguientes RH, los otorgantes, además de pactar de modo expreso la sujeción a dicho procedimiento, hacen constar:” A continuación señalan los valores en que se tasan las fincas hipotecadas para que sirvan de tipo en la subasta y el domicilio para requerimientos y notificaciones.
Finalmente “c) La parte hipotecante designa a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. como persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de las fincas hipotecadas en su representación».
El 20 noviembre 2012, antes de la subasta de la finca, la Sra. Noemí presentó la demanda que dio inicio al presente procedimiento, en el que pedía la declaración de nulidad de la estipulación 11ª. (1) En primer lugar, porque para convenir la venta extrajudicial del art. 129 LH no bastaba una condición general de la contratación. (2) La cláusula conlleva una renuncia del consumidor a determinados derechos y beneficios de ius cogens. (2.1) La ejecución extrajudicial no permite acordar de oficio la nulidad de cláusulas abusivas; (2.2) no permite que pueda ser alegada la abusividad con efecto suspensivo, (2.3) ni los motivos de oposición de los arts. 695 y 696 LEC; (2.4) ni tampoco que pueda interesarse por el prestatario el beneficio de justicia gratuita para nombrar un abogado que le asista.
Las sentencias de instancia estimaron la demanda y declararon la nulidad de la referida cláusula pero el Tribunal Supremo estima el recurso de casación formulado por el Banco, casa la sentencia recurrida y desestima la demanda.
RAZONES DE LA NULIDAD PARA TRIBUNALES DE INSTANCIA.- El juzgado de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de la estipulación 11ª, por tratarse de una condición general con un consumidor, de carácter abusivo. En la medida en que la ejecución extrajudicial del art. 129 LH, merme o dificulte al prestatario hacer efectivo el ejercicio de los derechos que la Unión confiere a los consumidores, el juez comunitario está habilitado para no aplicar la normativa procesal nacional.
Por el contenido de la cláusula, que no afecta a un elemento esencial del contrato, concluye que procede directamente el control de contenido y no el de transparencia. La cláusula objeto de enjuiciamiento provoca un desequilibrio entre las partes, pues el predisponente obliga al adherente consumidor a acudir a un procedimiento legal que supone una merma de sus derechos y le ocasiona un perjuicio injustificado.
La sentencia de primera instancia fue apelada por el Banco. La Audiencia desestima el recurso y confirma la declaración de nulidad de la estipulación 11ª.
La Audiencia, razona que, de entre los procedimientos de ejecución, es el único que requiere de un pacto expreso para que el acreedor pueda acudir al mismo y es el que menos garantías de contradicción presenta para el deudor, tanto en los motivos de la oposición, como en la facultad de su suspensión por alegaciones de posibles cláusulas abusivas. Entiende que la cláusula es abusiva, no pasa el control de transparencia y tampoco el de contenido.
Respecto del control de transparencia afirma: «no consta el menor indicio de que se advirtiese expresamente a los consumidores [1] de que con esta estipulación 11 se permitía a la acreedora acudir al procedimiento de ejecución más expeditivo de la legislación vigente, [2] con práctica inexistencia en la normativa entonces vigente de toda posibilidad de que el prestatario consumidor pudiere alegar en dicho procedimiento objeción o excepción alguna, tales como cláusulas abusivas e incluso error en la cuantía reclamada, [3] de modo que la única opción que le queda es interponer un procedimiento declarativo ordinario, [4] el cual, además, tampoco suspendía la ejecución, [5] y, como anteriormente se ha reseñado, permitía una subasta sin un tipo mínimo (situación modificada a inicios de 2.012) y [6] tampoco le permitía rehabilitar el contrato. [7] No consta ni se ha aportado prueba de que a los consumidores se les hiciere comprensible de alguna manera de la importancia de esta cláusula en el desarrollo del contrato […] [8] Podrá especularse sobre si los consumidores pudieron asesorarse previamente y conocer los pormenores de este tipo específico de procedimiento […] [9] Es difícil determinar si los acreedores hubieren accedido a contratar y consentir dicha cláusula […] [10] No consta que en el supuesto enjuiciado, por los motivos que fueren, interesase al consumidor una ejecución rápida».
En relación al control de contenido, lo esencial y decisivo para que se estime abusiva esta cláusula, es la considerable limitación de los derechos del consumidor para alegar la existencia de cláusulas abusivas u otras posibles excepciones como errores en las cantidades reclamadas o en la liquidación de intereses efectuadas, circunscritas a un procedimiento declarativo ulterior.
La sentencia de apelación es recurrida en casación por el banco demandado, sobre la base de cinco motivos.
INDEBIDA APLICACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA.- Motivo primero de casación. Formulación del motivo. El motivo se funda en la infracción del art. 80 TRLGDCU, en relación con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, al haberse aplicado indebidamente el control de transparencia sustantiva o de comprensibilidad real propio (A) de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato[1].
(a) La sentencia recurrida aplica el control de transparencia a una cláusula que no define el objeto principal del contrato, cuando el art. 4.2 de la Directiva 93/13 y la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, imponen estas exigencias de comprensibilidad real (B) sólo respecto a este tipo de cláusulas en las que no se puede realizar un control de contenido.
Según el recurrente, la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula (C) es predicable únicamente de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato. (b) En relación con el resto de las cláusulas del contrato, la obligación de transparencia exigible es la prevista en los requisitos de incorporación en el art. 5 LCGC, de tal forma que superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo no dependerá de la información previa, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Desestimación del motivo. (c) La estipulación objeto de controversia, la 11ª, no se refiere al objeto principal del contrato, sino a la posibilidad convenida por las partes de que, en caso de vencimiento anticipado por impago, el acreedor pudiera instar la venta extrajudicial del art. 129 LH.
El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y el TJUE (D) se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato.
Esta doctrina ha sido desarrollada y aclarada por sentencias posteriores, entre ellas las Sentencias 138/2015, de 24 de marzo, y 222/2015, de 29 de abril. Esta última ofrece una explicación del sentido y alcance de este control de transparencia […]
Esta configuración jurisprudencial del control de transparencia [respecto de cláusulas que definen el objeto principal del contrato o la adecuación calidad precio pero no respecto del resto de condiciones generales] es acorde con la interpretación que sobre los preceptos de la directiva afectados ha realizado el TJUE en las sentencias de 30 abril 2014, (asunto C-26/13), y de 23 abril 2015, (asunto C-96/14) […]
Pero, como se ha señalado en la doctrina [¿qué doctrina?], la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula (E) tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, en la medida en que, conforme al art. 4.2 de la Directiva, el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».
(d) Para el resto de las cláusulas, como la que es objeto de enjuiciamiento, respecto de la que cabe el control de contenido, los deberes de transparencia exigibles son los del art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado, sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor.
Ahora bien, en el presente caso, la sentencia recurrida ha declarado abusiva la cláusula (estipulación 11ª) no sólo por la aplicación indebida del control de transparencia, sino también por la aplicación del control de contenido. Por ello, aunque tenga razón el motivo al aducir que no procedía aplicar el control de transparencia, no cabe la estimación del recurso sobre la base de este motivo primero.
EL TS SIN ANALIZAR DE OFICIO LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS CONCLUYE QUE EL TÍTULO NO LAS TIENE POR NO HABERLAS ALEGADO LA PERSONA CONSUMIDORA.- Motivo segundo de casación. Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la infracción del art. 82.3 TRLGDCU, en relación con el 82.1, porque la sentencia no tiene en cuenta, para enjuiciar la abusividad de la cláusula, las demás cláusulas del contrato y, en consecuencia, no aprecia debidamente que la ausencia de cláusulas abusivas en ese contrato descarta cualquier riesgo de que la cláusula impugnada cause, en perjuicio del adherente, un desequilibrio contractual.
En su desarrollo, en atención al carácter individual de la acción ejercitada, se aduce que el riesgo de desequilibrio solo podía darse si el contrato de préstamo contuviese cláusulas abusivas, de modo que el adherente no hubiera podido alegar eficazmente la abusividad de otras cláusulas de este contrato en el procedimiento de venta extrajudicial. En este caso, ni se ha discutido la validez del resto de cláusulas, ni el juez de primera instancia apreció de oficio la abusividad de cualquier otra cláusula contractual.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Estimación del motivo. Conviene advertir que la demanda sólo pretende que se declare la nulidad, por su carácter abusivo, de la estipulación 11ª. La justificación de su abusividad radica en que esta estipulación habilita al acreedor para acudir, en su caso a la venta extrajudicial del art. 129 LH, que ofrece menos garantías al consumidor para hacer valer su protección frente a eventuales cláusulas abusivas.
La demanda no indicaba qué concretas cláusulas consideraba abusivas, respecto de las que, de haber tenido un cauce procesal adecuado, hubiera pretendido la nulidad y se hubiera opuesto a la ejecución.
Esta observación es muy relevante porque se ha ejercitado una acción individual que requiere de un juicio concreto sobre la abusividad de la cláusula, en atención al eventual desequilibrio que provocaba.
Como veremos a continuación, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva. Así, la STJUE de 10 septiembre 2014 (asunto C-34/13, Kušionová), entiende: «las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor […]».
Respecto de la objeción planteada de que un sistema de ejecución notarial impide el control judicial de oficio, las SSTJUE de 10 septiembre 2014 (asunto C-34/13), Kušionová) y de 25 de junio de 2015 (asunto C-32/14, Sugár) primero advierten que «aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del juez nacional que conoce de ellos […] el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor». Y luego, la STJUE (sic) de 25 junio 2015 (asunto C-32/2014, Sugár) concluye que «no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial. De hecho, la tutela judicial efectiva que garantiza la Directiva 93/13 se basa en la premisa de que los tribunales nacionales conozcan previamente del asunto a instancia de una de las partes del contrato».
En el caso que motivó la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE de 10 septiembre 2014 (asunto C-34/13), Kušionová), el Tribunal de Justicia entendió suficiente que la normativa aplicable previera que la venta extrajudicial podía ser impugnada en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la ejecución de la garantía y, además, que cabía ejercitar la acción de nulidad de la subasta en el plazo de tres meses desde la adjudicación.
En nuestro caso, la cláusula cuestionada, la estipulación 11ª [no negociada individualmente], contiene un pacto por el que de forma expresa las partes acuerdan la posibilidad de que, en vez del procedimiento de ejecución judicial, el acreedor pueda acudir para realizar el bien al procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH y los correspondientes preceptos del RH (art. 234 y ss.).
La regulación del art. 129 LH ha variado de cuando se firmó el contrato (31 enero 2005), en que se incluyó la estipulación 11ª, y se instó la ejecución extrajudicial (8 mayo 2012), al momento presente.
De este modo, aunque el art. 129 LH, al regular la ejecución notarial de la hipoteca, en su redacción actual dota de facultades al consumidor para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución, en la versión vigente en el momento en que se firmó el contrato y en que se ejecutó la garantía, carecía de una previsión específica en tal sentido. Como, por otra parte, tampoco existían estas medidas en la ejecución judicial antes de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.
Lo anterior resalta que estamos ante una acción individual en la que se pretende la declaración de nulidad de una cláusula en la que se conviene la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, y que el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso.
En el presente caso encontramos con que sólo se pide la nulidad de la estipulación 11ª, y no se aducen por el peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondría en evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida.
Por eso, en nuestro caso, en atención al contenido de la cláusula cuya declaración de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio que podría suponer para el consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con el control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, como no se mencionan por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real.
De acuerdo con lo anterior, procede estimar el recurso de casación, revocar la sentencia de apelación, y en su lugar acordar la estimación del recurso de apelación formulado por Banesto (ahora Banco Santander), en el sentido de tener por desestimada la demanda.
[1] En esta argumentación es interesante comprobar que el razonamiento principal es la repetición: se repite cinco veces que el control de transparencia sólo procede respecto de cláusulas que no pueden ser objeto de control del contenido y se repite tres veces que el control de transparencia no es aplicable a las condiciones generales que no definan el objeto principal del contrato. La repetición de la primera afirmación se señala con una serie de letras mayúsculas entre paréntesis, la de la segunda con una serie de letras minúsculas.
VER FICHA Nº 21
VER SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
SECCIÓN CONSUMO
SUBSECCIÓN FICHAS DE CONDICIONES GENERALES
