Salvador García Guardiola

Notario de Benaguasil (Valencia)  

INTRODUCCIÓN

1.-Generalidades.

Un escenario de crisis como el actual ha agudizado el ingenio de empresarios y emprendedores en busca de nuevas oportunidades tanto para sus empresas como para sus proyectos. A ello se une el desarrollo de internet y las redes sociales como mecanismo de conexión potencial con un público indeterminado frente a la conectividad tradicional del llamado boca a boca basado en la fisicidad.

Este entorno, y, en especial de crisis bancaria – en el que el acceso a la financiación “institucional” es lento y complejo cuando no imposible-, ha motivado el surgimiento de figuras como el crowdfunding para dar arranque a proyectos empresariales o sociales con nuevas fórmulas de captación de recursos.

2.- Concepto.

 El crowdfunding, al que por nuestra parte preferimos llamar financiación colectiva de proyectos, microfinanciación colectiva de proyectos o financiación participativa, es aquel sistema de obtención de recursos para un proyecto –sea este empresarial, social, solidario, o de cualquier otro género- mediante la publicidad del mismo a través de una red destinatarios indeterminados llamados a invertir en el mismo con o sin recompensa.

Por tanto los sistemas de financiación colectiva de proyectos tienen como características esenciales y propias:

1.- Constituir un sistema de obtención de recursos, o de financiación si se quiere, con un fin o proyecto determinado (no se trata pues de sistemas de financiación permanente o sucesiva).

2.- La publicidad del proyecto al que la inversión se dirige, la cual puede ser más o menos amplia en función de los intereses del promotor.

3.- Dirigirse a un grupo indeterminado e inconcreto de destinatarios que pertenecen a una red.

En este punto es interesante aclarar que no necesariamente tiene que tratarse de una red pública (twitter, Facebook). Puede tratarse de redes más limitadas (un proyecto para el que se acude a una red privada de jefes de venta en la intranet de una empresa por ejemplo, o para habitantes del Camp del Turia que coparticipan en un Google Group). Lo trascendente es que el destinatario no venga determinado o concretado de origen.

4.- Es destacable que no son elementos esenciales:

.- el tipo de proyecto del que se trate (puede ser empresarial, social, solidario)

.- O que el inversor reciba o no recompensa según ahora se analiza.

3.- Elementos personales del crowdfunding.

En todo sistema de microfinanciación colectiva hay dos elementos personales que necesariamente han de intervenir:

1.- El promotor, esto es la persona física o jurídica creadora del proyecto necesitado de recursos.

2.- El inversor, esto es la persona física o jurídica que decide aportar, normalmente dinero, en el proyecto del que se trata.

En financiaciones de poco importe o escasamente complejas lo normal será la aparición únicamente de estos dos elementos personales. Pero cuando el monto de la inversión es más relevante, las características del proyecto más complejas, o el promotor necesita ampliar los circuitos de sus propias redes de contactos y en consecuencia de potenciales inversores, es frecuente la aparición de un tercer elemento personal:

3.- Las plataformas de crowdfunding, esto es la empresa especializada en recibir proyectos, publicitarlo en sus potentes redes de contactos, localizar así un amplio espectro de inversores, y, en su caso, efectuar las labores de management (gestión, seguimiento, posicionamiento, etc…) de la red de inversores potenciales y recaudar los fondos derivados de la inversión, cobrando una comisión por todo lo anterior.

4.- Tipos de crowdfunding.

Aunque son innumerables las clasificaciones que cabe efectuar sobre este instituto, la ideal, para luego tratar de su régimen jurídico, atiende a la recompensa que ha de percibir el inversor.

Ello nos permite distinguir entre:

1.- la financiación colectiva SIN RECOMPENSA. Es la que comúnmente se llama micromecenazgo y se caracteriza porque no existe previsión de retribución de clase alguna para el inversor.  Con este tipo de financiación se trata de atender normalmente fines sociales, solidarios o proyectos que por su naturaleza o por previsión del promotor no están llamados a generar beneficio o rendimiento alguno de tipo económico.

2.- Financiación colectiva de RECOMPENSA PARTICIPATIVA. Es aquella en la que la recompensa para el inversor consiste en formar parte del mismo proyecto o de las resultas o rentabilidades por el mismo generadas. Admite innumerables variantes, entre las más destacables:

a) recibir bienes o servicios generados por el resultado del proyecto (un CD del grupo de música que se ha financiado colectivamente, por ejemplo)

b) recibir una parte de los beneficios obtenidos en el proyecto pero sin involucrarse de forma directa en el mismo o en su gestión.

c) o ser coparticipe en el proyecto como socio, o titular de una cuota parte del mismo, involucrándose de forma directa en el mismo o en su gestión.

 3.- Financiación colectiva de RECOMPENSA FINANCIERA. Es aquella en la que la recompensa para el inversor consiste en la recuperación de lo invertido junto con un interés explicito o implícito. Esta modalidad admite figuras tan dispares como:

a) intereses en sentido estricto.

b) formulas estilo cupón, en el que el valor nominal a devolver es superior al invertido.

c) y la muy interesante fórmula del descuento en productos o servicios resultantes del proyecto y concedidos al inversor, fórmula que aúna la financiación participativa con sistemas de marketing indirecto (un restaurante acude a la microfinanciación; se compromete a devolver en tres años el importe invertido y la recompensa es que sus inversores obtienen es que podrán tomar copas y menús con un 20% de descuento. Obtiene financiación y al tiempo fideliza a un grupo de clientes)

APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CROWDFUNDING

Son varios los intentos que tanto desde la UE como desde el ordenamiento patrio se están haciendo para regular el instituto que ahora comentamos. Fundamentalmente (y como la práctica totalidad de normas que se dictan para regular el fenómeno de los servicios de la sociedad de la información y la contratación en redes sociales) los distintos anteproyectos pivotan sobre el principio del miedo y su consecuencia inmediata que es el control acérrimo y excesivo: así en el anteproyecto patrio encontramos la imposibilidad de financiar proyectos superiores al millón de euros, control por la CNMV de las plataformas de Crowdfunding y exigencias de capital mínimo de funcionamiento de las mismas, límites máximos de aportación por inversor y año…..; todo ello bajo el motivo explícito de la protección del inversor y la evitación de fraudes masivos por internet (aunque uno no puede dejar de sospechar que existen también motivos soterrados que más tienen que ver con el riesgo que las nuevas fórmulas creativo-financieras pueden implicar al negocio del establisment del dinero).

Por tanto y de momento no existe un régimen jurídico propio al que acogerse, aunque de partida parece al legislador le va a preocupar más controlar con límites que canalizar con cauces jurídicos el instituto objeto de nuestro análisis.

Sin embargo, creemos que es conveniente aproximar el régimen jurídico-privado (por así llamarlo) del crowdfunding teniendo en cuenta una serie de postulados que podrían sistematizarse así:

1.- Todo mecanismo de financiación colectiva implica, según nuestro concepto, una publicidad dirigida a una red indeterminada. Desde este punto de vista existe (o puede existir) una oferta pública de inversión a la que se le puede aplicar toda la teoría civil de la oferta pública y la responsabilidad del oferente por la misma.

2.- Las relaciones jurídicas entre el inversor y la plataforma de crowdfunding a la que acude, responden a las propias de un contrato de prestación de servicios y desde tal punto de vista debe ordenarse tal relación.

3.- El micromecenazgo en sentido estricto (o financiación colectiva SIN RECOMPENSA) participa claramente de la naturaleza de las aportaciones a título gratuito y por tanto al régimen de la donación hay que estar (también a efectos fiscales como en varias ocasiones se ha anunciado por la AEAT).

4.- La financiación colectiva de RECOMPENSA PARTICIPATIVA, consistente en recibir bienes y derechos del proyecto puede ser tipificado como una relación cercana al contrato de obra (invierto para conseguir un CD del grupo de música financiado) o de servicios. Atención en estos casos a la posible tributación por IVA consecuencia de la entrega de bien o prestación del servicio del que se trate.

5.-   La financiación colectiva de RECOMPENSA PARTICIPATIVA, consistente en recibir una parte de los beneficios obtenidos en el proyecto pero sin involucrarse de forma directa en el mismo o en su gestión, puede tipificarse bajo el paraguas de la figura de los llamados préstamos participativos (en la que la rentabilidad del prestamista recibe lo es en una parte de los beneficios obtenidos por el prestatario) y , en algunos casos y atendiendo a su configuración concreta, podemos encontrarnos con figuras cercanas a las cuentas en participación reguladas por del Código de Comercio.

6.-  La financiación colectiva de RECOMPENSA PARTICIPATIVA, consistente en convertir al inversor en consocio o coparticipe del proyecto de inversión, suena mucho a formación de tipo societario y puede desembocar en figuras cuasi-societarias (sociedades de hecho o a formales) o en sociedades típicas estricto sensu. Atención a lo cercanas que pueden estar ciertas fórmulas de microfinanciación colectiva basadas en la captación de socios inversores con las previsiones que sobre la fundación sucesiva de sociedades mercantiles se contienen en la Ley de Sociedades de Capital y los límites y requisitos para la misma.

7.- La financiación colectiva de RECOMPENSA FINANCIERA, participa de la naturaleza propia de las operaciones de financieras (préstamo, crédito) y a la misma habrá que ajustarse.

8.- Y una vez el inversor formaliza la inversión, por este sólo hecho formaliza (perfecciona según la teoría general de los contratos) el negocio jurídico al que la oferta pública se refiere, desembocando en un contrato (como tal irrevocable e inmodificable) cuyo desglose de derechos y obligaciones es el resultante de la oferta formulada por el promotor.

Tómense estas reglas como aproximación, puesto que mientras no existan cauces normativos definitivos, la microfinanciación puede admitir tantas variantes como albergue la imaginación de empresarios y participes de este tipo de sistemas.

INTERACCIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL CON EL CROWDFUNDING.

En un entorno de “economía en red” como uno de los postulados de la era 3.0, Notarios y Registradores no pueden permanecer al margen de estos fenómenos virtuales.

Particularmente, desde el punto de vista del Notariado, y a pesar de los notables esfuerzos y resultados en la potenciación de los escenarios web del colectivo, hay que estar a estas nuevas realidades y acompañarlas dotándolas de valor añadido. Para el caso concreto de la financiación participativa el Notariado puede a nuestro juicio aportar ese valor añadido bajo los siguientes principios:

1.- Fase de asesoramiento – El crowdfunding es una herramienta más de financiación de la que pueden disponer nuestros “clientes” emprendedores, y el Notario debe tener capacidad para conocer e informar de tal instituto dentro de la labor de asesoramiento imparcial. También ha de poder informar del mejor sistema o subtipo de financiación colectiva según las necesidades del promotor y las consecuencias fiscales del mismo.

2.- Constatación en acta de los proyectos de inversión – Frente a la consignación etérea de un proyecto de inversión en la red y de forma virtual, siempre cabe ofertar que el proyecto de inversión conste en documento público, mediante Acta de manifestaciones o Acta de protocolización de las bases del proyecto. Con ello, además de los efectos propios del documento público, se consigue dotar de seriedad a la inversión y cosificar y localizar el lugar en el que se encuentran las bases del proyecto para cualquier inversor que pueda tener dudas o escrúpulos sobre la real existencia del mismo.

Y ello es particularmente relevante cuando del proyecto haya de resultar una formación societaria típica (S.A, S.L) en cuyo caso publicitar sus estatutos o principios constitutivos futuros en un Acta previa se antoja esencial.

3.- Publicidad notarial virtual de los proyectos – en un entorno web como el que nos rodea, habría que indagar fórmulas imaginativas para que el Notario que reciba un proyecto de inversión a consignar en Acta o que, más allá de ello,  sea simplemente requerido al efecto, tuviera la posibilidad de hacer llegar la noticia del proyecto a la red en la que el promotor desea publicitarse (por ejemplo que el Notario pudiera publicar en su propio perfil profesional de Facebook que cierta empresa le ha requerido para consignar en acta cierto proyecto de inversión que precisamente se publicita en esa misma red social con expresa indicación del enlace o link relacionado.)

4.- El notariado como plataforma de crowdfunding – es un paso más sobre el anterior. Consistiría en que la propia corporación notarial como conjunto generara las herramientas informáticas necesarias para convertirse en un gestor de proyectos de inversión colectiva como plataforma donde convergieran promotores e inversores.

Ello implicaría:

a) En una primera fase, que la institución publicitara proyectos de microfinanciación colectiva que le fueren notificados para que fueran localizados por inversores indeterminados en la red (una herramienta muy similar al exitoso sistema ABACO)

b) Y en una segunda fase, cabría plantear que, institucionalmente, se desarrollaran las labores de community management para que el proyecto del promotor no sólo alcanzara publicidad en la web sino que se mantuviera permanentemente actualizado y gestionado en las redes sociales que fueran de interés de éste.

Conclusiones:

Desde nuestro punto de vista la presencia de Notario en todo el ciclo del crowdfunding es interesantísima.

De una parte en el asesoramiento notarial inicial: informar adecuadamente que un proyecto de microcrédito sin recompensa puede conllevar un Impuesto de Donaciones y que, quizás, el promotor debiera plantearse un sistema de recompensas en productos o servicios, puede evitar más de una sorpresa desagradable.

De otra parte, en la seguridad jurídica y control de fondo de los distintos proyectos que puedan ir surgiendo. Evidentemente el Notario no puede saber si el proyecto es económicamente viable o si el talento del emprendedor es óptimo para desarrollarlo. Pero sí puede afirmar con su presencia que ciertas bases son públicas y han sido confiadas a su ministerio dotando de seriedad y un marco inicial de confianza a todo el proyecto.

Y por último, si el notariado pudiera ser capaz de ofertar las herramientas de community management o gestión integral de los proyectos de financiación colectiva que fueran llegando a las distintas oficinas notariales, dotaría de un instrumento muy eficaz y seguro para emprendedores, en especial pequeños empresarios, que dispondrían de un nuevo mecanismo de financiación de proyectos sencillo de alcanzar, novedoso en su diseño y competitivo con la financiación institucional.

Todo lo dicho, sin perjuicio del mayor y mejor control por parte de los organismos públicos (en especial la autoridad fiscal) de este tipo de financiación colectiva a través de las comunicaciones periódicas de obligado cumplimiento por parte de los Notarios.

Salvador García Guardiola

Notario de Benaguasil (Valencia)

Crowdfunding y Vivienda. Diego Vigil de Quiñones

Artículo de Antonio Aguilera Berenguer