Pinceladas de Derecho Internacional Privado

Inmaculada Espiñeira Soto, Notario de Santiago de Compostela

 

B.- PERSONAS FÍSICAS Y CAPACIDAD

1.- Aspectos generales

– Con arreglo al artículo 9.1 la ley personal, nacional, de la persona física es la que rige tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar, pero existen excepciones a la regla de que la capacidad de obrar se rige por la ley personal; éstas son:

–          Artículo 11 del Convenio de Roma y  el artículo 10.8 del Código Civil.

En esta materia es importante hacer referencia a la RDGRN de 13 de abril de 2005, la cual sentó que ambos artículos son preceptos plenamente vigentes en el Ordenamiento Jurídico español y que cada uno presenta una esfera aplicativa distinta.

–          Capacidad cambiaria, artículos 98 y 162 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

–          Supuestos en que proceda el reenvío, artículo 12.2 del Código Civil.

Y además añadiremos la excepción derivada de la aplicación del Orden Publico Internacional.

 

2.- Vecindad civil.-

   La vecindad civil determina la sujeción a uno u otro derecho civil, común o foral, lo que incide en cuestiones importantes como, por ejemplo, el derecho sucesorio.

   Por ello, recordar que cualquier persona que resida en territorio distinto de aquél cuya vecindad civil tiene puede manifestar ante el Encargado del Registro Civil su voluntad de conservar la vecindad civil antes de que transcurran los diez años a que alude el artículo 14. 5 del Código.

   La vecindad civil se adquiere bien por residencia continuada de dos años siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad, bien por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario, artículo 14.5. En el caso de que el interesado quiera evitar este efecto de cambio automático o “ipso iure” por la residencia habitual durante diez años seguidos en territorio de diferente legislación civil, debe proceder antes del vencimiento del citado plazo a formular declaración expresa en contrario  la cual  se hará constar en el Registro Civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 46 de la LRC y 225 y 229 del RRC. Se hace constar por inscripción marginal en la de nacimiento. Ambas declaraciones no necesitan ser reiteradas.

 

3.- Cambios en la vecindad civil. Clarificación de criterios

    En la anterior pincelada sobre esta materia no quedó clara la interpretación que debe darse al artículo 14.5 del Código civil dado que es menester coordinarlo con el 65 de la LRC, por lo que vuelvo a dar redacción a esta pincelada.

   La declaración negativa de no querer cambiar de vecindad civil, para evitar el cambio automático o “ipso iure”, antes del vencimiento de los diez años, no se refiere a una voluntad inamovible de no cambiar la vecindad civil que se tiene.  Un gallego, por ejemplo, que resida en Madrid, puede antes de los diez años de su estancia no querer adquirir la vecindad civil común y manifestar su deseo en el registro Civil de no querer adquirir la citada vecindad y conservar la gallega y si después de tal declaración sigue residiendo en Madrid no necesita reiterar tal declaración antes del vencimiento de otros diez años.  Pero si posteriormente se traslada a Zaragoza, puede al cabo de dos años de residir en Aragón  manifestar ante el Registro Civil su deseo de adquirir vecindad civil aragonesa.

     El párrafo final del ap. 5 del art. 14 procede del art. 65 LRc., cuyo texto, es el siguiente: «Una vez prestada la declaración de querer conservar la (…) vecindad civil, no es necesario reiterarla, cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambios de residencia.- Tampoco necesita prestar declaración de conservarla quien haya declarado su voluntad de adquirir la misma (…) vecindad.

     Delgado Echevarría en su trabajo “Comentario a los artículos 14 y 15 Cc.”, en Comentarios al Código civil, I, Título Preliminar, coordinados por Joaquín Rams Albesa, ed. J. M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, 2000, págs. 387-419, señala: “En definitiva, quien declaró no querer perder la vecindad que tenía cuando llevaba menos de diez años residiendo en otra región, conservará su vecindad anterior aunque luego pasen otros diez, otros veinte, etc., años residiendo en la misma región, o en otra a la que se traslade (la declaración se ha configurado, pues, como de conservación indefinida de la vecindad que se tiene, no sólo de no adquisición de la vecindad correspondiente al lugar en que se reside).

Correlativamente, quien declaró querer adquirir cuando llevaba más de dos años de residencia, no pierde esta vecindad voluntariamente adquirida por más años que pase residiendo en la misma región (como es obvio, sin que para ello hiciera falta precepto específico) o en otra a la que luego se traslade.

Ahora bien, ha de haber algún cauce por el que la vecindad así voluntariamente conservada o adquirida pueda perderse adquiriendo otra de forma igualmente voluntaria. (El subrayado es mío) Quien declaró no querer perder la que tenía al residir en determinada región, puede desear adquirir otra correspondiente a región a la que luego traslada su residencia: quizás para esto baste declaración expresa tras dos años de residencia. Aun permaneciendo en la misma región cuya vecindad no quiso antes adquirir, parece que podrá declarar su voluntad de dejar sin efecto su anterior declaración, probablemente sin efecto retroactivo, de modo que transcurridos desde entonces otros diez años (o dos con declaración de adquirir) pasará a tener la vecindad que tiempo atrás rechazó.

De manera similar, a quien adquirió por declaración expresa una vecindad no ha de impedírsele que del mismo modo adquiera otra si cambia de nuevo de lugar de residencia. La RDGRN 13 mayo 1996 admite expresamente este último supuesto”.

     Interesante sobre esta pincelada es La RDGRN de 24 de enero de 2005 que se refiere al siguiente caso: Adquirida una determinada vecindad por residencia continuada durante 10 años, en caso de cambio de residencia a territorio de Derecho común o especial o foral, es necesario, a fin de evitar perder la vecindad ganada, formular, antes de transcurrir un nuevo plazo de 10 años, declaración de querer conservar aquella vecindad. Inscripción en el Registro de la declaración de conservación de la vecindad civil catalana adquirida por la promotora por aplicación del principio de unidad familiar y que su marido ganó por residencia de 10 años en Cataluña sin declaración de voluntad en contrario.

   “La solución a la citada cuestión- nos dice la Resolución- gira sobre la interpretación del apartado 5 del artículo 14 del código civil, especialmente de su último párrafo. Dicho apartado se refiere a la adquisición de la vecindad civil y dispone al efecto que ésta puede tener lugar por una doble vía: bien por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad- número 1- o bien por residencia continuada durante diez años, sin declaración en contrario durante este plazo- número 2- Añade dicho apartado que ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas. La cuestión estriba, pues, en el alcance que se haya de atribuir a la expresión “ambas declaraciones” Pues bien, a juicio de este Centro Directivo, deben entenderse comprendidas en la citada expresión, en lo que aquí interesa, la declaración expresa necesaria para adquirir la vecindad civil por residencia de dos años y la, también expresa, de no adquisición de la vecindad por residencia de diez años, esto es, la declaración de querer conservar la vecindad que, de no formularse, daría lugar a la adquisición de la nueva vecindad por residencia de diez años con pérdida consiguiente de aquella que se viniese ostentando (cfr. párrafo primero, art. 225 RRC). Formulada esta declaración de conservación de la vecindad o, lo que es lo mismo, la declaración contraria a la adquisición de una nueva vecindad por residencia continuada, no es necesario reiterarla.

 Y añade: “IV. En efecto, conviene recordar que el origen de las dificultades de interpretación en este tema derivan de lo que se puede considerar, como ha señalado la doctrina científica, una incorrección técnica del artículo 14 n.º 5-II del Código Civil, refiriéndose conjuntamente a los dos casos previstos en su párrafo primero, lo que da lugar a que la expresión «no necesitan ser reiteradas» se haya podido entender por alguna doctrina legal predicada de una supuesta declaración tácita de voluntad vinculada al silencio guardado durante los diez años de residencia continuada que da lugar al cambio de vecindad civil. Sin embargo, esta incorrección técnica se encuentra salvada, y allanada en consecuencia la dificultad interpretativa, por el artículo 65 de la Ley del Registro Civil que dedica a idéntico tema dos párrafos, distinguiendo claramente dos supuestos distintos. Así, el párrafo segundo de este último precepto dispone que «una vez prestada la declaración de querer conservar la nacionalidad o vecindad civil, no es necesario reiterarla, cualesquiera que sean el tiempo transcurrido o los cambio de residencia», y el párrafo tercero del mismo precepto, por su parte, dispone que «tampoco necesita prestar la declaración de conservarla quien haya declarado su voluntad de adquirir la misma nacionalidad y vecindad», declaración que en este caso no es una reiteración de la anterior, que lo fue de adquisición y no de conservación. En ambos casos se trata, pues, de declaraciones expresas, sin que dentro de esta exención de reiteración de tales declaraciones se pueda entender incluido el supuesto de la adquisición de la vecindad civil «ipso iure» por efecto directo de la residencia continuada, que es efecto jurídico que opera al margen de cualquier manifestación de voluntad (expresa o tácita) -cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 y 6 de octubre de 1986 y Resolución de 3 de julio de 1967-. En consecuencia, la declaración que en tal caso el interesado formule a efectos de conservar la vecindad así ganada puede ser inscrita en el Registro Civil (cfr. art. 226 R.R.C.)”.

 

4.- Sobre como el sistema de transmisión inmobiliaria en Alemania puede incidir en las facultades representativas del asistente-tutor.

 Puesto que está apostillado y traducido por interprete jurado y no ofrece menor duda su veracidad y dado que está emitido a fines del año pasado 2007, quiero darles a conocer determinado Certificado de Juzgado alemán en el que se da respuesta a una solicitud de autorización judicial con base en el artículo 1821 del BGB que dice: 1 El tutor necesita autorización del Tribunal tutelar: 1º. Para disponer de un bien inmueble o de un derecho sobre un bien inmueble.   

 El Certificado del Juzgado establece que un asistente- tutor está básicamente facultado para vender bienes inmuebles; sin embargo, para que sus declaraciones al respecto en un contrato de compraventa tengan eficacia jurídica hace falta la autorización del tribunal tutelar. Y añade: hasta que se disponga de un contrato en el que figuren condiciones aptas para la aprobación no podrá darse una promesa de que se vaya a conceder dicha aprobación.

Parece, pues, que primero se pondrá a disposición del Tribunal alemán un contrato específico, con sus condiciones determinadas y luego, tomando como base el mismo contrato, el Tribunal se pronunciará sobre su aprobación.

 Una reflexión personal: En la interpretación de este artículo, quizá, haya influido el hecho de que la transmisión de la propiedad inmobiliaria en Alemania no se produce hasta la inscripción en el Registro de la Propiedad, la cual tiene carácter constitutivo; la escritura notarial alemana tiene solo efectos obligacionales; pero, en nuestro sistema jurídico, el otorgamiento de la escritura tiene eficacia traditoria, traslativa, es el título de propiedad que opera en el tráfico jurídico. Lo esencial de la traditio instrumental no es tanto el desplazamiento posesorio como el resultado que produce ex lege; efectos traslativos o jurídico reales.

 Para solventar la necesidad de poner a disposición del Tribunal un contrato y huir de toda documentación privada, no hemos de olvidar que en la redacción de la escritura el notario español puede evitar el efecto traditorio- artículo 1462.2 de nuestro Código- y centrarse en los aspectos obligacionales y consensuales del contrato de compraventa; sin la aprobación del Tribunal no tendrá la escritura efectos traslativos pudiéndose aplazar el pago del precio hasta la obtención de la misma, velando y garantizando la realización del pago al discapacitado una vez obtenida la citada aprobación judicial.

El término “aprobación” que emplea la certificación conlleva “dar por bueno”,”prestar conformidad” a algo ya realizado a diferencia del término “autorización” que implica facultar a alguien para hacer algo.   

El tema requiere, sin duda, un estudio profundo.

 

5.- Un supuesto de doble nacionalidad: Caso  Micheletti  (STJCE 7 de Julio de 1992)

Sí en nuestros despachos nos encontramos con una persona que tiene y ostenta varias nacionalidades, a nuestros efectos, de Derecho Internacional Privado, sólo una de ellas puede tenerse en cuenta para responder a la pregunta básica: ¿cuál es su ley personal?; ley que, entre otras cuestiones, determina su capacidad y que, en principio, es la ley rectora de su sucesión y que, además, ha de tomarse en consideración a la hora de determinar la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, si se da el supuesto de tener qué determinarlo.

La sentencia mencionada recuerda un concepto que particularmente, y en quinto curso de Derecho en la Universidad Complutense, yo tuve siempre claro: la calificación, con arreglo a la Lex fori, quiebra en materia de nacionalidad; me explico: cada Estado es competente para determinar con arreglo a SUS CRITERIOS quienes son sus nacionales y quienes no lo son.     

Yo tengo que preguntar al Estado Español quiénes son sus nacionales y quiénes no lo son pero no le puedo preguntar al Estado español si conforme a sus propios criterios un sujeto es o no es,  por ejemplo, italiano o alemán; esta cuestión he de preguntarla al Estado del que el sujeto cree ser nacional.

Y esta cuestión es determinante en varios puntos:

1) Al Dr. Micheletti, según esta Sentencia (un dentista de doble nacionalidad italo- argentina) y a lo efectos de la libertad de establecimiento y de múltiples derechos reconocidos y englobados en las libertades comunitarias,  que se acercan más a la órbita del Derecho Internacional Público, no TIENE porqué serle aplicable el artículo 9.9 del Código civil.

   En el ámbito de las libertades comunitarias los demás Estados deben callarse; si Italia lo reconoce como nacional suyo se beneficiará de los derechos Comunitarios con independencia de que haya o no pisado el suelo de Italia, hable o no hable italiano, conozca o no conozca su cultura…y su… cocina…. Y no me parece descabellado tal criterio, muy al contrario, nuestro cliente, ha hecho valer la nacionalidad que como individuo en un sistema globalizado le resulta más eficaz y efectiva; en definitiva, hemos destacado la nacionalidad elegida libremente por el individuo, sujeto de derechos y vinculado por obligaciones.

 Si usted es italiano y argentino y quiere instalarse e integrarse en un país que se engloba en Europa ¿no presentaría una tarjeta de residencia en España de carácter comunitario haciendo prevalecer su nacionalidad comunitaria, Italiana, en este caso?

2)  Pero en la estancia cerrada de nuestros despachos, notariales y registrales, la solución al problema planteado dista de ser la misma.

     Nosotros (Notarios y Registradores, en menor medida) nos movemos en el ámbito estricto del Derecho Internacional Privado. Una vez hayamos preguntado, a Italia y a Argentina si nuestro estimado Doctor es nacional suyo y nos contesten ambos Estados que Sí lo es; Nuestro doctor, si tiene la residencia habitual en España, se considera por ley, por ficción de la ley, artículo 9.9 del Código civil, que remite al 9.10, que su ley personal es la española, aunque no ostente formalmente tal nacionalidad.

 Y me pregunto, por qué no ha de prevalecer la ciudadanía europea, en este caso Italiana, si es ésta la elegida por nuestro cliente, en el ámbito de las libertades públicas comunitarias; ¿No debe ser la nacionalidad universal y única? y, de ser posible, ¿europea? o por qué ¿no ser un “ciudadano del mundo”? y dejo a salvo e independizo los  dictados del corazón que te impulsan y mueven a comportarte y compartir con carácter generoso tus experiencias y modo de sentir como ciudadano y aforado gallego, vasco, aragonés, catalán, navarro, valenciano……

 

6.- Amministratore di sostegno italiano.

  El artículo 404 del códice civile señala que la persona que, por efecto de una enfermedad o de una discapacidad física o psíquica, se encuentra en la imposibilidad, aunque sea parcial o temporal, de proveer a sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de apoyo, nombrado por el Juez Tutelar del lugar donde tiene su residencia o domicilio.

Esta medida de protección nace con la ley nº 6 de 9 de enero del 2004 con el propósito de desempeñar su cometido cubriendo todas las posibles gradaciones del amplio arco-iris que supone la discapacidad de manera que se aplique en la práctica de modo flexible, que se adapte a las necesidades y situación de la persona necesitada de protección con el objeto de brindarle una asistencia personalizada; la ley del 2004 tiene como finalidad- artículo 1– proteger, con la menor limitación posible de la capacidad de actuación, a las personas privadas en todo o en parte de autonomía para el desempeño de las funciones de la vida cotidiana, a través de intervenciones de apoyo temporal o permanente; esta medida descansa en la decisión del juez tutelar de tal forma que será la resolución judicial, concretamente, el decreto de nombramiento del administrador de apoyo, el que indique que actos puede hacer exclusivamente el Administrador en nombre y por cuenta del beneficiario y cuales puede hacer el beneficiario contando con la asistencia y apoyo del administrador, el resto corresponde al beneficiario ya que el artículo 409 del codice civile señala expresamente que el beneficiarioconserva la capacidad de actuar para todos los actos que no requieran la representación exclusiva o la asistencia necesaria del Administrador de Apoyo.

   El beneficiario de la Administración de Apoyo puede en cualquier caso, realizar los actos necesarios para satisfacer las necesidades de su propia vida cotidiana.

   La duración del cometido del Administrador puede ser temporal o por tiempo indeterminado; si la duración es por tiempo determinado el juez tutelar puede prorrogarla por decreto motivado, también de oficio, antes del vencimiento del plazo, artículo 405, párrafo sexto.

 Es una medida de protección que nace con vocación de hacerse extensiva; se regulan, además, en el código italiano, la interdicción y la inhabilitación. La inhabilitación está prevista para aquellos mayores de edad que padecen una enfermedad psíquica que no sea de tal gravedad que precise la interdicción o aquellos que por causa de una adicción o de su prodigalidad se expongan a sí mismos o a sus familias a un grave perjuicio económico, por lo que la inhabilitación, quizá, en la práctica quede absorbida por el Administrador de apoyo  y en cuanto a la interdicción, quedaría como una institución residual, baste pensar que en la nueva ley se sustituye la rúbrica del artículo 414, antes decía personas que deben ser interdictadas- che devono essere– y ahora dice personas que pueden ser interdictadas – che possono essere– y señala que pueden serlo los mayores de edad y menores emancipados que se encuentren en condiciones de una enfermedad mental habitual que les haga incapaces para proveer a sus propios intereses y cuando sea necesario para asegurarles una adecuada protección, lo cual implica- para buena parte de la doctrina y jueces italianos- que la interdicción será aplicable cuando dadas las circunstancias y características del caso particular, los intereses de la persona con discapacidad no puedan ser adecuadamente protegidos con la medida del Administrador de Apoyo (artículos 413.4 y 414) , lo que deducen además de: 1º.– la finalidad de la Ley (artículo 1 citado), 2º.- que el Administrador puede ser nombrado por tiempo indeterminado 3º.- que la medida puede ser establecida para cualquier situación ya que el artículo 404 habla de imposibilidad de proveer a los propios intereses por efecto de una enfermedad o discapacidad física o psíquica, “aunque sea parcial o temporal”- anche parziale o temporanea – luego el legislador italiano pensó también en “la total imposibilidad” de proveer a los propios intereses debido a una enfermedad o discapacidad psíquica como situación objeto de esta medida y  4º.– el artículo 405 párrafo quinto, número 3, no pone límites a los actos que el administrador puede realizar en nombre y por cuenta del beneficiario, “representación sustitutiva”, dejando al Juez tal decisión, consciente de que el nivel de asistencia puede ser elevado o intenso.

  Son argumentos que conducen a pensar que, posiblemente, la medida del Administrador de Apoyo acabará imponiéndose a la interdicción, quedando la aplicación de ésta última muy reducida. Habrá que estar a la aplicación práctica que de esta institución, Amministrazione di Sostegno, hagan los Jueces italianos.

Es la Amministrazione di Sostegno una medida de protección y apoyo amplia, puede abarcar el cuidado del patrimonio y de la persona, no es rígida ya que se adapta a las necesidades de la persona beneficiaria de la misma, personalizada y no estandarizada y en esto  radica su grandeza, en no ser una medida de protección estándar y por tanto, es medida de protección que se acomoda, en mi opinión, a los postulados de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad.

 

7.- El nuevo Artículo 9. 6 II del CC.

Su ámbito de aplicación y relación con el artículo 9.1 CC. Incidencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006, BOE 17 de abril de 2008, en la interpretación del artículo 9.6 II del CC.

Veamos la dicción de los artículos 9.1 y 9.6 párrafo segundo CC

9. 1. “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”.

9.6. II (Se modifica este apartado 6 por el artículo 2.1 de la ley 26/2015, de 28 de julio)

“La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales  o urgentes de protección”.

        En materia de ley aplicable surgen problemas de delimitación al relacionar los apartados 1 y 6 II del artículo 9 del Código Civil y podemos plantearnos qué Ley es aplicable a las causas de incapacitación; qué Ley regula sus efectos, cuál es la ley que determina la extensión y límites de la incapacitación; qué ley es competente para determinar las personas que pueden solicitar la incapacitación y las medidas de protección y qué Ley regula las medidas de protección (instituciones y medidas, incluso puntuales de protección, como el nombramiento de defensor judicial y las cuestiones relacionadas con la administración, conservación y disposición de los bienes de la persona adulta que está bajo protección). Nos planteamos, en definitiva, si el  término “protección” a que se refiere el artículo 9.6 CC puede tener un significado amplio similar al que tiene en el Convenio de la Haya sobre Protección de Adultos de 13 de enero de 2000 (España no es Estado parte) que establece en su artículo 1.2  letra a) que el Convenio tiene por objeto determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de  protección de la persona o de los bienes del adulto (a efectos del Convenio, un adulto es una persona que haya alcanzado la edad de 18 años) y en su artículo 3  matiza que las medidas previstas el artículo 1  pueden referirse,  en particular, a: a) la determinación de la incapacidad y el establecimiento de un régimen de protección;  b) la colocación del adulto bajo la protección de una autoridad judicial o administrativa;  c) la tutela, la curatela y otras  instituciones análogas;  d) la designación y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del adulto, de representarlo o de asistirlo;  e) la colocación del adulto en un centro u otro lugar en el que pueda prestársele protección;  f)  la administración, conservación o disposición de los bienes del adulto;  g) la autorización de una intervención puntual para la protección de la persona o de los bienes del adulto. A la luz de los artículos 9. 1 y 9. 6  CC nos preguntamos cuáles de estas cuestiones  se encuadran en la norma de conflicto del artículo 9.6 CC, si todas ellas o si solamente alguna de ellas,  quedando otras bajo el manto del artículo 9.1CC.

Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González delimitan el ámbito de aplicación de ambas normas [Derecho Internacional Privado, Volumen II, decimosexta edición, 2016, editorial Comares, páginas 71-74] y de esta manera sostienen que la ley personal del sujeto, artículo 9.1 CC, ley de la nacionalidad de la persona mayor de edad, regularía las causas para declararla judicialmente incapacitada y la condición jurídica del incapacitado: la extensión y límites de la incapacitación. La ley aplicable a las medidas de protección de las personas mayores de edad se determinará (artículo 9.6 II CC) por la ley de su residencia habitual y comprendería los siguientes aspectos: la organización, terminación y control de las instituciones de protección del incapaz; régimen de guarda; administración de los bienes del sujeto; representación legal del incapaz  y la auto-tutela (la posibilidad que tiene una persona capaz, en previsión de sr incapacitada judicialmente en un futuro, de adoptar disposiciones relativas a su persona y bienes, incluida la designación o nombramiento de un tutor)  toda vez que es una  medida de protección jurídica de los mayores de edad.  

Esta distinción o delimitación del ámbito de aplicación de los apartados 1 y 6 II del artículo 9 del CC, desde un punto de vista teórico, no presenta objeción pero en la práctica la distinción no es sencilla;  en derecho comparado, son varias las legislaciones que establecen “medidas de protección sin incapacitación” dando lugar, en mi opinión, a una vis atractiva del punto de conexión “residencia habitual” del artículo 9.6 II sobre el número 1 del artículo 9 CC “ley  de la nacionalidad” que queda desdibujado en esta materia; por otra parte, el impacto de la Convención de 13 de diciembre de 2006, es evidente, existen legislaciones que regulan medidas de protección que se acomodan a los postulados de dicha Convención y que prescinden de la declaración de incapacitación, como ejemplos, Alemania, que cambio su visión de la discapacidad intelectual y abandonó el instituto de la incapacitación seguido del nombramiento de un tutor y adoptó el modelo de asistencia a través de la institución denominada asistencia jurídica, Rechtliche Betreuung.  Una sola medida, Betreuung, está prevista en la Ley, se aplica de forma flexible, gradual, en función de las necesidades del sujeto beneficiario de la medida. El Tribunal de Tutelas nombrará un asistente a instancia del propio asistido (auto-regulación) o de oficio cuando, un mayor de edad no pueda cuidar sus asuntos total o parcialmente a causa de una enfermedad psíquica o de una discapacidad física, psíquica o mental. Estamos ante una medida de protección sin incapacitación, esto es, no se requiere una declaración previa de incapacitación; el nombramiento de asistente puede ser directo; el término “incapaz” es obsoleto, solo se habla de las causas por las que una persona adulta puede necesitar asistencia y la cuestión relativa al estado de salud mental del adulto solo necesita ser evaluada durante el procedimiento por el que se le nombra asistente sobre la base de un dictamen médico. La legislación francesa, desde la Ley de 1968, reformada por Ley número 2007- 308 de 5 de marzo de 2007 en vigor desde el primero de enero de 2009, se asienta en dos pilares: las medidas de protección no tienen porque depender de una previa incapacitación judicial y se fortalece la voluntad del que se encuentra bajo una medida de protección, dando además entrada a la autonomía de la voluntad, es decir, a la autorregulación, en previsión de una futura merma de capacidad. La incapacitación puede acarrear la muerte social de la persona;  por ello ya desde el año 1968, se introduce en Francia una medida de protección denominada  Sauvegarde de Justice,  reformada por la Ley de 2007 (artículos 433 a 439 del Code civil francés) , siendo  uno de sus  caracteres que  no se exige la previa incapacitación judicial del afectado. El  Amministratore di Sostegno italiano; el artículo 404 del códice civile señala que la persona que, por efecto de una enfermedad o de una discapacidad física o psíquica, se encuentra en la imposibilidad, aunque sea parcial o temporal, de proveer a sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de apoyo, nombrado por el Juez Tutelar del lugar donde tiene su residencia o domicilio.  Esta medida de protección nace- ley nº 6 de 9 de enero del 2004- con el propósito de que se aplique, en la práctica, de modo flexible, que se adapte a las necesidades y situación de la persona necesitada de protección con el objeto de brindarle una asistencia personalizada; la ley del 2004 tiene como finalidad proteger, con la menor limitación posible de la capacidad de actuación, a las personas privadas en todo o en parte de autonomía para el desempeño de las funciones de la vida cotidiana, a través de intervenciones de apoyo temporal o permanente; esta medida descansa en la decisión del juez tutelar de tal forma que será la resolución judicial, concretamente, el decreto de nombramiento del administrador de apoyo, el que indique que actos puede hacer exclusivamente el Administrador en nombre y por cuenta del beneficiario y cuales puede hacer el beneficiario contando con la asistencia y apoyo del administrador, el resto corresponde al beneficiario exclusivamente ya que el artículo 409 del codice civile señala expresamente que el beneficiario conserva la capacidad de actuar para todos los actos que no requieran la representación exclusiva o la asistencia necesaria del Administrador de Apoyo. El beneficiario de la Administración de Apoyo puede en cualquier caso, realizar los actos necesarios para satisfacer las necesidades de su propia vida cotidiana.

Se va, en definitiva, abandonando “la declaración de incapacitación” y  nos encaminamos a la regulación de medidas de protección y apoyo, que comprendan el cuidado de la persona y patrimonio, medidas flexibles que huyan de la rigidez, que se adapten a las necesidades de la persona beneficiaria de las mismas, que sean personalizadas y no estandarizadas y objeto revisión periódica por los tribunales.

  

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