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Tema 8. Consecuencias procesales de la legitimación registral. El artículo 41 de la Ley: Naturaleza del procedimiento que regula. Trámites. Ejercicio de acciones contradictorias del dominio y derechos reales inscritos.

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Registros: Tema 6. Consecuencias procesales de la legitimación registral. El artículo 41 de la Ley Hipotecaria: Naturaleza del procedimiento que regula. Trámites. Ejercicio de acciones contradictorias del dominio y derechos reales inscritos.

Notarías: Tema 4. Principio de publicidad. Principio de legitimación registral. Consecuencias sustantivas: presunción de veracidad y presunciones posesorias. Consecuencias procesales de la legitimación registral. El artículo 41 de la Ley: Naturaleza del procedimiento que regula. Trámites. Ejercicio de acciones contradictorias del dominio y derechos reales inscritos.

CONSECUENCIAS PROCESALES DE LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL.
EL ARTÍCULO 41 DE LA LEY: NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO QUE REGULA Y SUS TRÁMITES.
EJERCICIO DE ACCIONES CONTRADICTORIAS DEL DOMINIO Y DERECHOS REALES INSCRITOS.

1. Consecuencias procesales de la legitimación registral.

[–(Puede NO decirse)—Partiendo de que el Registro de la Propiedad desarrolla la actividad estatal de toma de razón y manifestación de las situaciones jurídico inmobiliarias, pues su objeto es la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles (artículos 1.1º párrafo LH, 605 Cc)–].

A – Concepto.

La legitimación es el principio hipotecario en cuya virtud los asientos del registro se presumen exactos y veraces, considerando al titular reflejado en los mismos como legitimado para actuar (–en los ámbitos judicial y extrajudicial–), en la forma que el asiento determine.

[–(Puede No decirse)—El principio de legitimación registral produce, además de efectos sustantivos, (objeto del Tema 7 de Hipotecario), efectos PROCESALES, que ya admitió la reforma de la LH 1909 al regular el artículo 24 LH de entonces la imprescindible conexión entre el Registro y las acciones contradictorias del dominio u otros derechos reales inscritos, (que hoy regula el art 38.2 LH), articulando además dicha reforma de 1909 en el art 41 LH un procedimiento a favor del titular registral del dominio de gran celeridad basado en la presunción “iuris et de iure” de posesión que NO permitía la oposición del contradictor, posteriormente flexibilizado con el RD de 13 de junio de 1927 en el cual se exige la BUENA FE del titular registral, se otorga carácter “iuris tantum” a la presunción posesoria y se permite al ocupante oponerse por las causas legalmente tasadas. Es ya con la reforma de 1944-1946 cuando se reconocen y regulan de manera plena y eficaz los efectos sustantivos y procesales de la legitimación registral–].

B – Formulación positiva.

Art. 1.3º párrafo LH: «los asientos del Registro practicados en los libros que se determinan en los arts. 238 y siguientes, en cuanto se refieran a los derechos inscribibles, están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley».
Art. 38.1º párrafo LH: “a todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos».
Art. 97 LH: «cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera»

Mencionar también que tras la reforma Ley 13/2015, el artículo 10.5 Lh dispone que: “ Alcanzada la coordinación gráfica con el Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presumirá, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derechos inscritos tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real. 2. Esta presunción igualmente regirá cuando se hubiera incorporado al folio real una representación gráfica alternativa….”. Es decir, en el caso de coordinación se extienden los principios de legitimación registral del artículo 38 a los datos descriptivos de la finca.

C – Consecuencias procesales.

Hay que distinguir según el titular actúe como demandante, demandado o tercerista:

1 – Como demandante, el titular registral:

Tiene a su favor una inversión de la carga de la prueba, (o dispensa del onus probandi acerca de la titularidad del derecho, (hecho consecuencia, hecho presunto), aportando la certificación registral, (hecho premisa, hecho indicio),—art 385 LEC–), que tiene carácter “iuris tantum”.
Está legitimado para ejercitar las acciones reivindicatoria, confesoria, negatoria, [–(Puedo NO decir)–la de deslinde del art 385 Cc, la tutela posesoria a través del juicio verbal—art 250.1.4 LEC–, (–a pesar de que la Exposición de Motivos de la LH de 1944 estableció que era su intención de que la posesión ad interdicta no fuese condicionada por los pronunciamientos registrales–), la acción de desahucio frente al precarista, reconocido por la jurisprudencia—art 250.1.2 LEC—(o la tercería de dominio), exhibiendo la certificación registral. (art 317 LEC).

Puede ejercitar las acciones reales derivadas de los derechos inscritos. (Art 41 LH—acción real registral–, y art 129 LH—acción hipotecaria, [–(No decir)–que se ejercitará, si es la acción hipotecaria directa, sobre la base de los extremos contenidos en la Escritura Pública de hipoteca RECOGIDOS en el asiento respectivo, art 130 LH).

2 – Como demandado:

–El titular registral está legitimado para ser demandado como titular del dominio (relaciones de vecindad, accesión, daños) o derecho real (Art. 1.3º párrafo LH), cumpliéndose los requisitos del Art. 38.2º párrafo LH, (que veremos).

[–(Puede NO decirse)—Ello es consecuencia de la proscripción de la indefensión, (art 24 CE), ya que para inscribir o anotar preventivamente resoluciones judiciales sobre derechos inscritos que el titular registral haya sido parte en el procedimiento respectivo, o haya podido intervenir en el mismo. Tal legitimación pasiva forzosa tiene una serie de particularidades en el caso de embargo de bienes de carácter ganancial conforme a los arts 144 RH, 541 LEC—Tema 53 H–; la intervención en expedientes administrativos de expropiación forzosa—arts 32 RH, 5 LEF 1954–; entre otros casos especiales–].

–De los artículos 319 a 321 LH, se deduce la inadmisión de los documentos no inscritos cuando se pretenda hacer efectivo, en perjuicio de un tercero, un derecho que debió de ser inscrito. [–Tema 5 Hipotecario–].

3 – Como tercerista.

Según el Art. 38.3ºpárrafo L.H: “en caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o vía de apremio contra bienes inmuebles o derechos reales determinados, se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los mismos o de sus frutos, productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificación del Registro de la Propiedad, que dichos bienes o derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquélla contra la cual se decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiera dirigido contra ella la acción en concepto de heredero del que aparece como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutivo le quedará reservada su acción para perseguir en el mismo juicio ejecutivo otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento”.

Se completa con el art. 593.3 LEC, [–que señala que: “tratándose de bienes cuyo dominio sea susceptible de inscripción registral, se ordenará, en todo caso, su embargo a no ser que el tercero acredite ser titular registral mediante la correspondiente certificación del Registrador, quedando a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos, que podrá ejercitase contra quien y como corresponda”–].

También, art 658 LEC: [–(Puede NO decirse)–“Si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el Secretario judicial, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueño en el Registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, sí la inscripción del dominio a nombre de persona distinta del ejecutado fuera posterior a la anotación del embargo, se mantendrá éste, (embargo), y se estará a lo dispuesto en el artículo 662”. (–Sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar la tercería de dominio si su adquisición es ANTERIOR a la fecha en que se decretó el embargo o inicio de la ejecución, con arreglo a los arts 587, 594, 595 LEC—).–].

De estos artículos se deduce: [–(Puede NO decirse)–1-.Que la tercería registral no solo incluye casos en que los bienes y derechos se hallen registrados mediante asiento de inscripción a nombre de tercero, sino también en los casos en que conste a su favor una anotación preventiva que haga las veces de inscripción, (como la de legado de inmuebles específicos que fueren propios del causante); NO se aplica en los casos de asientos de presentación ni en los de anotaciones preventivas de suspensión, (por su carácter transitorio habrá que esperar a que se inscriba o no)–].

2-. NO habrá lugar al sobreseimiento: a) si la acción se dirigió contra el ejecutado en concepto de heredero del titular registral, enlazando con el art 166.1 RH, es decir, el caso de procedimiento seguido contra heredero del titular registral por deudas propias de éste (causante), hallándose todavía los bienes inscritos a su nombre, y, b) cuando el embargo se hubiera trabado teniendo en cuenta tal concepto, que GARCÍA GARCÍA relaciona con el art 166.1.2 RH, es decir, cuando se sigue por deudas propias del heredero sin constar anotado su derecho hereditario ni hallarse inscrita la adjudicación a su favor, procederá entonces la anotación preventiva de suspensión, (conforme a los arts 140 RH, 629, 664 LEC), [–(Puede No decirse)—y sólo excepcionalmente, la práctica del asiento solicitado, como el del art 20.5 LH, [–(NO decir)–que en los procedimientos criminales permite tomar anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como mediad cautelar, cuando a juicio del Juez o Tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento–]—Tema 14 Hipotecario–].

4 – Otras tercerías.

Art. 38.4º y 5º párrafo LH: “Cuando se persigan bienes hipotecados que hayan pasado a ser propiedad de un 3er poseedor, se procederá con arreglo a lo dispuesto en los Arts. 134 y concordantes de esta Ley.

Las mismas reglas se observarán cuando, después de efectuada en el Registro alguna Anotación Preventiva de las establecidas en los nºs 2º y 3º del Art 42 LH, (de embargo o de Sentencia ejecutoria), pasasen los bienes anotados a poder de un 3er poseedor”.

[–(NO decir)–Las remisiones a los arts 134 y concordantes LH, debe de entenderse hechas a los arts 126, 127, 132 LH, y 662 y concordantes LEC—Tema 52, 59 Hipotecario–].

2. El artículo 41 de la ley: naturaleza del procedimiento que regula y sus trámites.

[–(Puede NO decirse)—Además de poder ejercitar las acciones propias del derecho real, el titular registral puede también ejercitar las acciones reales procedentes de derechos inscritos a través de un procedimiento basado en las presunciones de titularidad y posesión contempladas en el apartado o párrafo 1º del art 38 LH–].

A – EVOLUCIÓN.

Este precepto lo introdujo la reforma de 1944-46.

El procedimiento del Art. 41 LH nació como un proceso (Reforma de la LH de 1944-1946):

– Especial (por razón de la materia).

– Sumario

– Y provocatorio, pues se distinguían dos fases en el procedimiento:

* La demanda de acción real, formulada por el titular registral.

* Y la demanda de contradicción, derivada de la oposición del demandado, que sólo podía fundarse en causas tasadas.

– Para la doctrina mayoritaria no se trataba de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, (en contra de la opinión de SANZ).

– La doctrina discutió si era un proceso de ejecución, cognición o mixto:

– Para algunos era un proceso ejecutivo (ROCA), pues pide actos materiales, [–y no la declaración del derecho, que ya consta del Registro–].

– Para otros era un proceso de cognición (GLEZ PÉREZ), [–aunque en él, la oposición estaba limitada–].

– Según la mayoría (LA RICA) era un proceso mixto:

* Ejecutivo, en cuanto a la titularidad del derecho,( se iniciaba de este modo).

* De cognición, en cuanto a la posesión, (si se oponía el demandado).

B – REGULACIÓN ACTUAL.

La LEC 1/2000, de 7 de enero, modificó el art. 41 L.H., (que atiende sólo a la acción), que perdió su condición de proceso “provocatorio” y especial y derogó las normas reglamentarias (arts 137 y 138 RH), que pueden servir de interpretación, en la medida en que se opongan a la regulación actual. [–(Puede NO decirse)–Se ocupa de la tramitación los arts 437 a 444 LEC–].

Art. 41 LH: “Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulados en la LEC, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio.

Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el art. 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente.

[—(¿Decir?)–Art. 250.1.7º LEC: se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el registro de la propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación–].

C – NATURALEZA.

Hoy es un proceso declarativo.

Se discute si se ejercita mediante una acción derivada o autónoma.

– Acción derivada. Para un sector, la acción del Art. 41 LH es la de otros juicios (reivindicatoria, confesoria, negatoria….), pero ejercitada a través de un procedimiento especial.

– Acción autónoma. Según la mayoría es una acción autónoma que surge de la inscripción. [–Por tanto, no existirá identidad de acción si se ejercita una ulterior acción real, coherentemente con la ausencia de cosa juzgada del art 447 LEC].

D – trámites del procedimiento:

[–1- Competencia. Art 52 LEC.

Será competente el Juez de primera instancia del partido en que radique la finca–].

2 – Legitimación activa. Corresponde al titular de un derecho, que conste en el Registro:

– En cuanto al derecho:

Es preciso que el derecho comporte posesión o cuasiposesión:

* Permiten el ejercicio de esta acción el dominio, el usufructo, uso y habitación, los censos, las servidumbres, [–(NO decir)–incluidas las negativas al implicar limitación de la posesión de otra finca, la superficie y la anticresis–].

* No la permiten la hipoteca, [–al no requerir desplazamiento posesorio, en concordancia con el carácter constitutivo de la inscripción de hipoteca, (art 130 LH), y que se deduce, tras la modificación de este art 130 LH por la Ley 41/2007, de otros preceptos como el art 1875.1º párrafo Cc–]; tampoco la permiten los derechos de adquisición, ni el titular registral del dominio sujeto a condición suspensiva. [–(Puede NO decirse)–Se discute si puede ejercitarla el arrendatario, dada la posibilidad de su inscripción en el Registro de la Propiedad—art 2.5º LH–, defendiendo tal posibilidad GARCÍA GARCÍA, Y PAU PEDRÓN–].

[–(Puede NO decirse)–En caso de comunidad sobre el derecho, la Jurisprudencia permite su ejercicio a cualquier comunero, en beneficio de la comunidad.

Pero la niega al comunero singular si los demás partícipes no tienen inscrito su derecho, su cuota, los cuales se beneficiarían de un proceso especial reservado a los titulares registrales–].

– En cuanto a la constancia en el Registro, los asientos que legitiman para el ejercicio de esta acción son:

El asiento de inscripción.
Las anotaciones preventivas, si publican derechos susceptibles de posesión y de ser perturbados por actos materiales, (ejemplo: anotación preventiva de legado de inmueble específico y propio del testador).
Y las notas marginales, cuando sean sucedáneas de asientos de inscripción de alguno de los derechos mencionados (dominio y demás derechos que comportan posesión o limitan la posesión de otra finca. [–Ej.: de subrogación hipotecaria del art 5 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, o de derecho de retorno del art 15 RH, entre otras–].

3 – Legitimación pasiva.

– La acción se dirige contra quienes perturben o despojen al titular inscrito en el ejercicio de su derecho, sin título inscrito que lo legitime. (Arts 250.1.7ª LEC, 138 RH).

[–(Puede NO decirse)–Como excepción, la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, impide el ejercicio de esta acción, frente a los deslindes del dominio público marítimo terrestre, al establecer su art 8 que las detentaciones privadas del dominio público marítimo terrestre, aunque aparezcan amparadas por el Registro de la Propiedad, CARECERÁN de todo valor obstativo, y la Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre, en su art 18 hace lo propio respecto de los montes catalogados, señalando que la declaración de utilidad pública de un monte no prejuzga ninguna cuestión de propiedad pero la titularidad que el catálogo asigne a un monte sólo puede impugnarse en juicio declarativo ordinario de propiedad ante los Tribunales civiles, NO permitiéndose el ejercicio de las acciones reales del art 250.1.7º LEC–].

4 – Demanda. El procedimiento se inicia mediante demanda ordinaria, [–con el contenido del art. 399 LEC–].

Requisitos de admisión de la demanda. Según el art. 439.2 LEC la demanda no se admitirá: [–(NO decir)–Siendo hoy el titular registral “demandante de la acción real” y no mero solicitante o demandado como ocurría con la hoy extinta demanda de contradicción que ejercitaba el opositor–].

1- Si no se expresan las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere, (salvo que no sea necesaria medida alguna y así se exprese)

2- Si, salvo renuncia expresa del demandante, no se señala la caución que haya de prestar el demandado, (en caso de comparecer y contestar), para responder de:

* los frutos indebidamente percibidos

* los daños y perjuicios que haya irrogado, (entre otros aspectos),

* [–y las costas del juicio con arreglo al art 64 LEC–].

3- Si no se acompaña certificación literal del Registro que acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al titular registral. [–(Puede NO decirse)—Atendiéndose de este modo a la preconstitución de la prueba reforzando así el papel de la certificación considerada en el art 317.4 LEC como documento público–].

A) [–(Puedo No decir)– Se presume la vigencia del asiento mientras no conste la cancelación, salvo en los asientos caducados no cancelados—].

B) No contradicción. De la certificación debe resultar la ausencia de contradicción del asiento que legitima al titular registral, aunque la apreciación de esta circunstancia es competencia judicial, y el Registrador se limita a expresar las cargas o limitaciones que pudieran ser contradictorias con el derecho inscrito.

Son supuestos de contradicción:

* Asiento de presentación (o anotación preventiva de suspensión por defecto subsanable) referente a un título que pudiera implicar la no vigencia de la inscripción.

* La nota marginal por doble inmatriculación.

* La anotación preventiva de demanda contradictoria del derecho inscrito, (o de nulidad del asiento), aunque esto es discutido:

+ Algunos lo niegan, pues tales anotaciones suspenden la fe pública, pero no la legitimación.

+ [–(Puede NO decirse)–Según otros hay contradicción cuando la demanda anotada pida la nulidad o cancelación de la inscripción–].

+ Según la mayoría, (AZPIAZU), hay contradicción cuando la demanda anotada se haya interpuesto por el contradictor contra el que se dirige el procedimiento del Art. 41 LH.

* [–(¿Decir?)–Pero no obsta a la legitimación registral, (y por lo tanto no obsta al ejercicio de la acción real registral de los arts 41 LH, 250.1.7 LEC), la inscripción de inmatriculación o de herencia voluntaria, aunque no hayan transcurrido los dos años de suspensión de la fe pública de los arts. 28 y 207 L.H. (Discrepan de esta posición minoritariamente VALLET y SANZ)–].

5 – Citación. Art. 440 LEC. Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el secretario judicial, cuando haya de celebrarse vista de acuerdo con lo expresado en el artículo 438, citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes. La vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.

En la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.

Según la STC 214/2005, de 12 de septiembre, que en el caso del ejercicio de las acciones reales derivadas de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad, (art 41 LH), causa indefensión la citación por EDICTOS cuando podía efectuarse el acto de comunicación procesal en el domicilio de los interesados, [–(NO decir)–por lo que sin perjuicio de la acción real registral del art 41 LH, 250.1.7º LEC, deben respetarse en el proceso los derechos de los posibles perjudicados por la demanda y la posterior resolución judicial desfavorable]—Siendo ello objeto de calificación registral conforme al art 100 RH.

6 – Medidas cautelares. Art. 441.3 LEC Admitida la demanda, el Tribunal, adoptará las medidas solicitadas, necesarias para asegurar el cumplimiento de la sentencia que recaiga.

7 [–(NO decir)– Contenido de la vista. Serán de aplicación las reglas generales de la LEC sobre inasistencia de las partes a la vista y su celebración–].

8 – Oposición del demandado. Art. 444.2 LEC:

– Caución. Sólo cabe si el demandado presta la caución determinada por el tribunal.

– Causas. La oposición sólo podrá basarse en:

1-. La falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas que desvirtúen la acción ejercitada. [–En cuanto falta de concordancia entre el Registro y la certificación–].

2-. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores (inscritos).

Según ROCA y la generalidad de la doctrina se está refiriendo esta causa de oposición a la posesión con título, (real o personal).

[–(Puede NO decirse)–La relación jurídica esgrimida como causa de oposición es una relación NO inscrita, lo cual es una excepción a la inadmisibilidad del art 319 LH, (en instancias judiciales de títulos NO inscritos)—Tema 5 Hipotecario–].

Y al poder el demandado oponer una situación posesoria originada por un contrato o relación jurídica directa con titulares anteriores al actual titular registral, parece generar una excepción a la fe pública registral.

Sin embargo, según GARCÍA GARCÍA, este precepto tiene un alcance procesal y de protección de una situación posesoria extrarregistral, SIN excluir la protección de la fe pública registral a favor del titular actual, [–que podrá hacer valer sus derechos en un ulterior proceso en el que se discuta la existencia y titularidad del derecho inscrito–].

2 Bis) Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito, (de conformidad con el art 36 LH–usucapión contra tabulas—Tema 12H–).

3-. Que la finca o el derecho se encuentren inscritos en favor del demandado, y así lo justifique presentando certificación del registro de la propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. (En este sentido el art 137.8ª RH).

[–(Puede NO decirse)–Ejemplos según GARCÍA GARCÍA: la doble inmatriculación, o los casos de deslinde de fincas colindantes, entre otros–]

4-. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

9 – Sentencia.

Acordará el Juez la procedencia o improcedencia de la demanda, y las diligencias necesarias para la efectividad del derecho inscrito

[–(Puede NO decirse)–Resolverá sobre las medidas cautelares, caución, devolución de frutos, entre otras cuestiones, (–indemnización de daños y costas–)–].

Y carecerá la Sentencia de efectos de cosa juzgada. (Art. 447 LEC), [–pudiéndose acudir al procedimiento ordinario correspondiente–].

3. Ejercicio de acciones contradictorias del dominio y derechos reales inscritos.

A.-.REGULACIÓN.

[–(Puede NO decirse)—Ya la LH de 1909 impuso la conexión entre el Registro de la Propiedad y las demandas contradictorias del dominio y derechos reales inscritos, y así tras la reforma de 1944-1946 señala–] el artículo 38.2º l.h.: «como consecuencia de lo dispuesto anteriormente no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero».

B – Fundamento.

Es el principio de legitimación.

Y es una exigencia de orden público derivada del art. 1.3º párrafo L.H. (visto), como medio de evitar la contradicción entre un pronunciamiento de los Tribunales y un asiento contradictorio que está bajo la salvaguardia de los tribunales.

[–(Puede NO decirse)–También tiene por finalidad lograr la concordancia entre Registro y realidad extrarregistral–].

C – REQUISITOS.

Para que sea aplicable la disposición de este Art se requiere:

–1-. Que se entable acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos:

La acción contradictoria podrá ser:

* Reivindicatoria, declarativa de dominio o negatoria.

* De nulidad o resolución del contrato.

* Rescisoria en fraude de acreedores. (Entre otras)

[–(Puede NO decirse)–* De usucapión contra el titular inscrito. [–“contra tabulas”—art 36 LH–].

Y demás acciones cuyo ejercicio, si prosperase, conlleve regularmente la cancelación del asiento.

[–(Puede NO decirse)—NO son contradictorias del dominio la acción de tercería de dominio, (pues su única finalidad es alzar el embargo—art 601 LEC–), ni tampoco las acciones que piden la rectificación de la inscripción como eslabón necesario del tracto sucesivo, como las acciones de cumplimiento del contrato, ejercicio de los derechos de adquisición preferente o declaración de accesión invertida–].

* En la acción de deslinde contra el propietario contiguo no es necesario instar la nulidad o cancelación del asiento, (en general), (salvo si encubre la reivindicación de una porción de terreno)–].

(Y) El dominio o derecho real han de estar “inscritos”. [–SIN que tenga aplicación respecto de los derechos obligacionales inscritos—(arrendamientos..)–].

* «Inscripción» debe entenderse como sinónimo de asiento.

* La inscripción debe existir al presentarse la demanda (de la acción contradictoria), [–incluyendo ROCA todos los asientos definitivos que se opongan a la misma–]..

–2-. Que previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente:

[–(NO decir)–La demanda de nulidad o cancelación debe ser previa o simultánea a la demanda de acción contradictoria, (lo cual excluye la posibilidad de que se plantee en un pleito posterior).

*La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa la Ley cuando haya de perjudicar a tercero. Dos posturas:

– Tesis monista. (ROCA, JERÓNIMO GONZÁLEZ): La demanda de nulidad sólo podrá entablarse contra tercero en quien no concurran los requisitos del art. 34 LH, lo que hace inútil el precepto.

– Tesis dualista. (LACRUZ, NÚÑEZ LAGOS, GÓMEZ GÁLLIGO, GARCÍA GARCÍA, CHICO).Distingue:

* Si la demanda se dirige contra el tercero del art. 32 LH, sólo podrá basarse en las causas de nulidad del título o nulidad del asiento, (art 33 LH), (–conforme a las causas de cancelación del art. 79 LH–).

* Si la demanda de nulidad se dirige contra tercero del art. 34 LH, sólo podrá basarse en la falta de alguno de los requisitos de dicho precepto. [–Buena fe, adquirir a título oneroso de persona con facultad para transmitir, inscribir la adquisición–]; añadiendo algunos, la demanda fundada en la usucapión “contra tabulas” del art 36 LH.

Hay que tener en cuenta que la demanda de cancelación se conecta con el Art. 40 b) LH: “Cuando la inexactitud debiera su origen a la extinción de algún derecho inscrito o anotado, la rectificación se hará mediante la correspondiente cancelación, (efectuada conforme a lo dispuesto en el T. IV), o en virtud del procedimiento de liberación que establece el T. VI.

D- CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN.

[–(Puede NO decirse)—Si al ejercitar la acción contradictoria, no se entabla demanda de nulidad o cancelación, el Tribunal desestimará la demanda.

Aunque el demandante podrá reproducir la demanda cumpliendo este requisito–].

-(No obstante), la Jurisprudencia ha flexibilizado el requisito, al ejercitar la acción CONTRADICTORIA se entable demanda de NULIDAD o CANCELACIÓN, al entender que con el solo ejercicio de la acción contradictoria del dominio o derecho real inscrito, (es decir, al demandar al titular registral), se entiende tácitamente solicitada la nulidad o cancelación, [–sin que sea necesaria declaración expresa–]. STS 16 de marzo de 1996, [–aplicando este criterio el TS desde 1980–].

[–(Puede NO decirse)–También se interpreta que cabe solicitar esta nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente en la fase de ejecución de Sentencia, o bien en un escrito posterior a la interposición de la demanda, [–(NO decir)–siendo necesario haber demandado al titular registral pues en caso contrario se produciría indefensión, proscrita por el art 24 CE, (STC de 20 de marzo de 1988)–]–].

Frente a la interpretación flexible de la Jurisprudencia, GARCÍA GARCÍA señala que la exigencia del art 38.2º párrafo LH NO es un simple formalismo que pueda pedirse en ejecución de Sentencia, sino un efecto o consecuencia procesal del principio de legitimación, al INVERTIRSE las posiciones procesales respecto a la carga de la prueba: si se presume que el titular registral tiene un título válido y es dueño o titular del derecho real conforme al Registro, será el demandante quien tenga que desvirtuar la presunción legal y demandar expresamente la nulidad o cancelación del asiento, alegando y probando que el titular registral NO reúne los requisitos de los arts 34 y 35 LH.