Indice:

Resumen:
1.- DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA
2.- CRITERIO DE LA DGRN SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA DOCTRINA
3.- DOCTRINA CONTRARIA A LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA BASADA EN SU CONSIDERACIÓN DE FUENTE DEL DERECHO
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NUEVAS NOTAS SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA

Joaquín Zejalbo Martín

Resumen:

Dos recientes Resoluciones de la DGRN de 19 de octubre de 2016, BOE de 11 de noviembre de 2016, han supuesto un estímulo para retomar el tema, ampliando el estudio que publicamos el 17 de julio de 2012 bajo el título de “Notas sobre la Retroactividad de la Jurisprudencia”.

En el presente trabajo estudiamos la doctrina tradicional del Tribunal Constitucional que afirma la retroactividad de la jurisprudencia salvo en determinados casos, citando las importantes precisiones contenidas en dos votos particulares del magistrado del TC, antes del TS, Xiol Ríos. Tras exponer el estado de la doctrina española, se mencionan aquellas corrientes doctrinales europeas que afirman la consideración de la jurisprudencia como fuente del derecho, lo que debería determinar, a nuestro juicio, un cambio legal sobre el alcance retroactivo de la jurisprudencia.

1.- DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA

La línea jurisprudencial sigue uniforme salvo las especialidades que expondremos más adelante. Sirve de muestra de lo anterior la reproducción de la siguiente frase contenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de junio de 2015, Recurso 27/2015, reiterada en el Auto de la misma Audiencia de 16 de noviembre de 2015, Recurso 124/2015, en los que se había planteado la cuestión: “A propósito de este problema de la eficacia retroactiva de la jurisprudencia, siquiera a efectos dialécticos, debemos recordar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas «por consideraciones imperiosas de seguridad jurídica» y a «título excepcional» permite que la solución nueva sea aplicada sólo a los recursos presentados después de la fecha de la sentencia y a las situaciones y actos jurídicos posteriores [TJCE, 22 de marzo de 1961, SNUPAT/Alta Autoridad 42/59 y 49/59, también las que afectan el Reino de España de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11) y 17 de julio de 2014 (asunto C-169/14) relativas a la protección de deudores en procedimientos de ejecución y, sobre todo, por afectar a materia tributaria, la sentencia de 27 de febrero de 2014 (asunto C -82-12)]. También el artículo 231 del Tratado de la Unión y los arts. 260 y 267 TFUE consagran esta facultad. En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, invocando el principio de la seguridad jurídica. Los tribunales constitucionales austriaco, alemán, italiano, francés y portugués limitan igualmente la retroactividad de sus declaraciones de constitucionalidad. Sin embargo, nuestro TC mantiene la retroactividad de la jurisprudencia (STC 95/1993, de 22 marzo y 145/2012, de 2 julio), matizada en la STC de 22 enero 2015.”

En la última Sentencia citada se admitió que la nueva interpretación procesal que el TS había efectuado de los requisitos del recurso no era aplicable al que había presentado el recurso con anterioridad a la publicación de la nueva doctrina jurisprudencial y que inmediatamente después presenta un escrito complementario.

La aludida Sentencia del Peno del Tribunal Constitucional 7/2015, de 22 de enero, contiene un voto particular del magistrado Xiol Ríos, al que se adhieren otros dos miembros del TC, en el que se expresa los límites, que su juicio, deben regir en la aplicación retroactiva: “El cambio de criterio jurisprudencial, debidamente motivado, que se deriva tanto de la evolución de la propia doctrina originada en los órganos superiores, a través de los recursos de casación y de revisión, como de la confirmación de resoluciones suficientemente fundadas de los inferiores es considerado por este Tribunal como acorde con la Constitución (STC 246/1993, de 19 de julio, FJ 3). Ahora bien, los cambios jurisprudenciales están sometidos a las garantías constitucionales no solo en lo que se refiere a la exigencia de motivación de la nueva jurisprudencia que se establezca, sino también al alcance temporal de las consecuencias que se puedan derivar de ese nuevo criterio jurisprudencial.

En vía de principio, el ámbito de aplicación de la jurisprudencia, desde el punto de vista temporal, es el mismo que corresponde a la ley que interpreta. La jurisprudencia es, por su propia naturaleza, de aplicación inmediata a todos los casos sometidos a los tribunales a los que la norma sea aplicable por razones temporales, con arreglo a lo que se ha calificado, especialmente en el ámbito del Derecho procesal, como principio de retroactividad mínima, en la línea del «mínimo efecto retroactivo» (STC 95/1993, de 23 de marzo) al que se refiere la resolución impugnada en amparo, y de la aplicación inmediata del nuevo criterio, equivalente a dar eficacia retroactiva al cambio sobrevenido (regular retroaction), según subraya la doctrina científica. Esto es una consecuencia del carácter accesorio y complementario de la jurisprudencia respecto de la ley que aplica e interpreta, una de cuyas manifestaciones se refleja en el artículo 161.1 a), inciso segundo, CE cuando dice que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada».

Sin embargo, la eficacia retroactiva de los cambios de criterio jurisprudencial que se deduce de este principio no es absoluta, pues no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, en aras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad jurídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad penal. Resultaría inadmisible que aquello que está vedado al legislador, y en general a los «poderes públicos» (artículo 9.3 CE) por respeto a tales principios estuviera abierto, sin la debida justificación, a la interpretación de la ley por el camino de la evolución de la jurisprudencia con idénticos efectos. Tampoco el propio artículo 161.1 a) CE, como acabamos de ver, impone con carácter absoluto la retroactividad de la modificación jurisprudencial que resulta de la anulación de la ley que la soporta, pues se refiere como uno de sus límites a la cosa juzgada (STC 12/1989, de 25 de enero).

De ese modo, la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de carácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momento de la presentación del escrito, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidad de la decisión judicial. El nuevo criterio jurisprudencial no puede aplicarse a los recurrentes o demandantes que no podían tener conocimiento de él en el momento de presentar la demanda o el recurso.”

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 16/2015, de 16 de febrero de 2015, vuelve sobre el tema afirmando que “Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante (STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia, § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes (STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38).

A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho –las sentencias no crean la norma– por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de su excepción por disposición legal que establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» (FJ 3).

Por lo demás, no concurren las excepcionales circunstancias apreciadas en el caso resuelto en la STC 7/2015, de 22 de enero, en el que la parte, con notoria diligencia, procedió a complementar el escrito de preparación inicialmente presentado para ajustarlo al nuevo criterio jurisprudencial tan pronto como tuvo conocimiento de ello, conducta procesal que el Tribunal Supremo no ponderó, lesionando así el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. En este caso, sin embargo, la parte no procedió del modo expuesto, ni siquiera después de que le fuera notificada la providencia mediante la que el Tribunal Supremo abría el trámite de alegaciones sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión derivada del defecto advertido.”

Igualmente se contiene un voto particular del magistrado Xiol Ríos, al que se adhiere otro magistrado, en el que se afirma lo siguiente: “A diferencia de lo que sucedió en la STC 7/2015, la opinión mayoritaria en que se sustenta la Sentencia da respuesta a la cuestión sobre el alcance de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. La respuesta aportada no me resulta convincente y, por tanto, me ratifico en la posición expresada en mi Voto particular a la STC 7/2015. A mi juicio, la cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no es adecuada a la cuestión controvertida. Nadie en este procedimiento ha puesto en duda la posibilidad de que la interpretación normativa evolucione o se modifique en virtud de la labor jurisprudencial. El problema controvertido es el de los límites a la aplicación retroactiva de las modificaciones jurisprudenciales.

Como ya expresé en aquel Voto particular, un cambio jurisprudencial, con independencia de que se desarrolle en el marco del sistema de civil law, dentro del cual puede entenderse encuadrado el sistema español, no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, en aras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad jurídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad. Siguiendo el argumento apoyado por la posición mayoritaria en que se funda la Sentencia, si el cambio de jurisprudencia solo hace decir a la norma lo que esta desde un principio decía, debe concluirse que lo que hubiera estado vedado al legislador, por respeto al principio de seguridad jurídica, también debe estar vedado a la interpretación de la ley por el camino de la evolución de la jurisprudencia con idénticos efectos.

Como defendí en aquel Voto particular, la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templada cuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de carácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momento de la presentación del escrito y no podía ser conocido por la parte, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidad de la decisión judicial y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad y principio tempus regit actum, los cuales son incompatibles con una resolución de inadmisión dictada de manera imprevisible en tales circunstancias.”

En Francia para el tema estudiado contamos con el importante Rapport correspondiente al año 2014 de la Corte de Casación, conteniéndose en el Libro 3 un extenso estudio titulado “Le Temps”, cuya parte segunda, título 1, capítulo 2, trata expresamente de la retroactividad de la jurisprudencia, que se considera como algo natural, pg. 334, sin que el Consejo constitucional de Francia se haya pronunciado sobre el tema, existiendo una excepción igual que en España: la preservación en el acceso a la justicia, es decir, lo que en España llamamos el derecho a la tutela judicial efectiva.

El último trabajo publicado en España sobre la cuestión debatida es el de la abogada del Estado Belén Triana Reyes titulado “En favor de la eliminación del efecto retroactivo del cambio jurisprudencial en supuestos en que da lugar a consecuencias injustas: tres casos recientes”, publicado en el Diario La Ley, nº 8842, 13 de octubre de 2016, del que transcribimos lo siguiente:

“Se trata de casos en que, la nueva jurisprudencia, supone la exigencia de nuevos requisitos para acceder a los recursos, pérdida de derechos o acortamiento de plazos para reclamar.” Son los siguientes: “I.- El cambio jurisprudencial sobre los requisitos para preparar los recursos de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; II.- El cambio jurisprudencial relativo a la responsabilidad patrimonial del Estado en supuestos de prisión preventiva seguida de absolución y, III.- el cambio jurisprudencial sobre el plazo de prescripción de la acción de la Administración para reclamar a los arquitectos responsabilidad por daños ruinógenos.” “La solución es conveniente en los ejemplos descritos, en que el cambio de criterio jurisprudencial conlleva una limitación de derechos. No parece en cambio generalizable a todos los cambios jurisprudenciales en cuanto podría plantear, en algunos supuestos, problemas desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva y la igualdad. Por tanto, sería necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo en cada caso. Esta fórmula, entendemos que no necesitaría apoyo legal expreso, aunque podría, ciertamente, tenerlo.”

Escribe la autora que “a pesar de tratarse de una cuestión polémica, nuestro Tribunal Supremo, en la jurisdicción contencioso-administrativa a la que aquí nos referimos, ha mantenido sin fisuras la doctrina tradicional según la cual sus cambios de criterio se aplican, tanto al mismo caso en que se adoptan, como en recursos relativos a situaciones jurídicas nacidas con anterioridad, pero todavía no resueltos por sentencia firme. En apoyo de esta posición ha esgrimido esencialmente la propia finalidad del proceso y la necesidad de evitar la petrificación de la jurisprudencia, así como el propio significado de ésta. Como dijo ya la STS de 30 de octubre de 1999 (LA LEY 5109/2000)) reiterada en las de 24 de junio de 2000 (LA LEY 9443/2000)) y 17 de octubre de 2001 (LA LEY 183833/2001)), entre otras: «el principio de irretroactividad, consagrado … se refiere a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales pero no contempla la irretroactividad de la jurisprudencia, ya que ésta se limita a interpretar y aplicar las normas a hechos o supuestos ya acaecidos, de manera que por haber seguido la Sala de instancia una doctrina jurisprudencial consolidada después de haberse interpuesto el recurso contencioso-administrativo no ha quebrantado el principio de irretroactividad de las leyes, recogido por el citado artículo de la Constitución.

Otro tanto cabe decir del principio de seguridad jurídica, cuya vigencia no se desconoce por seguir la más reciente orientación jurisprudencial para resolver conforme a ella, respetándose dicha seguridad jurídica también con los cambios de criterio interpretativo cuando se justifican debidamente, pues lo contrario sería ignorar el significado de la jurisprudencia, cuya finalidad es la de guiar y orientar la función de aplicar las leyes al servicio de la mejor interpretación de éstas y de los principios generales del derecho, mientras que la estricta vinculación con el precedente constituiría un impedimento al cumplimiento de este fin…».

2.- CRITERIO DE LA DGRN SOBRE LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA Y DE LA DOCTRINA

Para las dos Resoluciones de 19 de octubre de 2016 “la cuestión, específicamente en materia de abusividad, no radica en si las sentencias del Tribunal Supremo tienen o no eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas vigentes cuyo sentido fijan, de tal manera que ese pasa a ser el significado que les corresponde desde que se promulgaron. El principio de irretroactividad opera respecto de las leyes y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta (Resolución de 21 de marzo de 2013), la cual puede tener en consideración la realidad social del tiempo en que aquellas deben ser aplicadas (artículo 3 del Código Civil).”

Con lo anterior se rechaza las alegaciones del recurrente al manifestar en su escrito que “mucho se ha discutido doctrinalmente aquellos casos en los que el TS adopta funciones “cuasi legislativas” y con la excusa de interpretar una norma clara, finalmente la deja sin efecto alguno, y la STS 3/6/16 podría seguramente entrar en esta apartado pues “de hecho” supone la derogación del art. 114 LH. Pero el problema es que la calificación va mucho más allá que la Sentencia pues pretende que se aplique con carácter retroactivo, sin publicación en Diario Oficial y sin “vacatio legis”, a Escrituras que como la calificada se otorgaron cuando esa “norma jurisprudencial” no se podía conocer porque sencillamente no existía. Y no solo eso, sino que la calificación pretende que todo lo anterior se haga entendiendo derogado el art. 1.6 Cc que exige que la Jurisprudencia sea “reiterada”. La calificación pretende que el art. 1.6 Cc está derogado no por al menos “dos sentencias uniformes” del TS, ni tan siquiera por “una única sentencia” del TS; no, la calificación lo que pretende es que esa derogación se haya producido por un simple “acuerdo” del TS de 30/12/11 que además se dictó con otra finalidad completamente distinta y muy concreta, cuál era la de facilitar el acceso al recurso de casación. En definitiva, son más que discutibles las “funciones cuasi legislativas” del TS al derogar el art. 114 LH, pero lo que es inaceptable, es que en tema de tanta gravedad además se pretenda que para ello sea suficiente una única STS sin esperar a una eventual reiteración, y con aplicación retroactiva de doctrina jurisprudencial. Los principios constitucionales de seguridad jurídica y de irretroactividad impiden una calificación como la recurrida. 2. Por otro lado la calificación debería de aplicar, como mínimo, la normativa existente en el momento del asiento de presentación y no la aparecida después. Lo lógico es que la calificación se atuviera a la normativa que pudieron tener los otorgantes y Notario presente en el momento de la Escritura pues lo contrario sería darle un efecto retroactivo a la Jurisprudencia que no hubiera tenido ni una ley. Pero por no entrar en la discusión sobre la existencia o no de los “actos puramente registrales”, en el presente caso coincide el día del otorgamiento con el día de la presentación al registro, y la calificación debería de practicarse con arreglo a la normativa que existía, como mínimo, en ese momento pues no otra cosa cabe a la vista del art. 24 LH: “Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma”. La misma DGRN ha fijado el momento de presentación en el registro para determinar los requisitos de las inscripciones; así lo dice la Res. 21/3/13: “En definitiva, el principio de irretroactividad impera respecto de la legislación y la jurisprudencia, pero no respecto de la doctrina que las interpreta, y si bien las exigencias de los textos legales vigentes lo deben ser al tiempo del otorgamiento de la escritura, y la calificación del registrador debe basarse en apreciar que el notario ha exigido los controles administrativos vigentes en el momento de la autorización, para los actos puramente registrales, lo será respecto de los requisitos y autorizaciones exigibles en el momento de la presentación en el Registro”.

El profesor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano al comentar el artículo 1 del CC en la obra por él dirigida “Comentarios al Código Civil”, tomo I, páginas 87 y 98, escribe: “Es necesario insistir en que la jurisprudencia no crea normas, sino que interpreta y aplica las existentes. Elllo debe determinar en principio un amplio grado de retroactividad (ese debe ser el punto de partida, a diferencia del contrario de irretroactividad que rige para las leyes), que el propio Tribunal Supremo debería determinar en función de las circunstancias y del resultado, y que difícilmente podría ir normalmente más allá del inicio del pleito del que el recurso traiga causa.”

Son de interés las conclusiones a las que llega la profesora de Filosofía del Derecho Marina Gascón Abellán en un estudio publicado en el número 10 de «Teoría y Derecho, Revista de Pensamiento Jurídico», titulado «Racionalidad y (auto)precedente» , 2011, páginas 133 a 150, en el que escribe lo siguiente: ¿Efectos retroactivos o prospectivos del cambio de precedente?
«Por último, otra de las cuestiones problemáticas más relevantes tiene que ver con los efectos (prospectivos o retroactivos) que habría que atribuir al cambio de precedente. La pregunta en concreto es la siguiente: el nuevo criterio que se adopta cuando se abandona el precedente, ¿debe aplicarse «sólo» a los casos que surjan en el futuro (prospective overruling)? ¿O debe aplicarse «también» a los casos nacidos en el pasado y pendientes de resolución (retroactive overruling)

Si la pregunta es importante es porque en ella está en juego el valor de la seguridad jurídica. Porque, en efecto, podríamos responder –como habría que hacer a partir del principio de universabilidad– que el nuevo criterio, una vez establecido, debería aplicarse a todos los casos que deban ser resueltos, y por consiguiente 1) no sólo a los que se producen tras el cambio sino también 2) al caso en el que se produce el cambio y, en general, 3) a todos aquellos que, aun teniendo su origen en hechos ocurridos antes del cambio, están pendientes de resolución. Pero entonces se estará admitiendo una aplicación retroactiva del derecho (dado que en estos dos últimos supuestos el nuevo criterio de decisión –que representa en definitiva la «ley» del caso– se habrá «creado» ex post facto) y por consiguiente se estará lesionando la seguridad jurídica. Así pues, ¿qué efectos son los apropiados?

Por lo general, la tesis del retroactive overruling se suele vincular no al principio de universabilidad sino a la teoría declarativa de la decisión judicial que hunde sus raíces en Blackstone, quien consideraba a los jueces como los «living oracles» del derecho. En virtud de esta teoría, los jueces, cuando resuelven los casos, no crean nuevo derecho, sino que verifican y declaran el ya existente. En consecuencia –se sostiene– una sentencia overrule no hace sino verificar y declarar (ahora correctamente) el derecho preexistente que había sido erróneamente declarado por el precedente que se abandona, y por consiguiente el nuevo criterio jurídico deberá aplicarse retroactivamente, o sea a todos los casos pendientes de resolución. Paralelamente, la tesis del prospective overruling se suele vincular a la teoría creativa o no meramente descriptiva de la decisión judicial. Esta teoría resalta el papel de las elecciones del juez en la aplicación del derecho y, en definitiva, el carácter inevitablemente creativo de la tarea judicial. En consecuencia –se sostiene– el «criterio jurisprudencial nuevo» constituye en algún sentido «derecho nuevo», y por consiguiente ha de tener eficacia prospectiva.

Creo sin embargo que estas asimilaciones no son correctas. Cuál sea la teoría de la decisión judicial que se maneje (declarativa o creativa) puede ser relevante a efectos de admitir o no el cambio de precedentes. Pero nada tiene que ver –me parece– con los efectos que se atribuyan a dicho cambio.

Si se sostiene, en efecto, la teoría declarativa de la jurisprudencia es «lógico» que se entienda que un precedente consolidado (o sea, una previa verificación y declaración del derecho para un tipo de casos) sólo puede abandonarse si es erróneo o equivocado. Fuera de este supuesto cualquier otro cambio equivaldría a crear derecho y no puede admitirse, pues ésta es una labor que compete en exclusiva al Parlamento. Esta es la razón por la que la House of Lords, orientada por la teoría declarativa, sólo admite el cambio de precedente de manera completamente excepcional y sólo si lo que se abandona es un precedente ab iniuria, o sea, contra derecho. Si por el contrario se sostiene la teoría creativa de la jurisprudencia no hay ningún impedimento para admitir que el precedente también puede abandonarse cuando sea obsoleto o en cualquier caso menos correcto o acertado que el nuevo criterio que ahora se propone. Esta es la razón por la que en los Estados Unidos el cambio de precedente se practica con harta frecuencia. Es verdad también que en Inglaterra se atribuye al cambio de precedente eficacia retroactiva mientras que en Estados Unidos se admite sin dificultad la prospective overruling. Pero –insisto– me parece que este no es el resultado inexorable de mantener una teoría declarativa de la jurisprudencia en el primer caso y más o menos creativa en el segundo. Y ello por la siguiente razón.

La primera equivalencia (teoría declarativa = retroactividad) no es válida porque, aunque sostuviéramos que el nuevo criterio simplemente constata y declara la voluntad de la ley, equivocadamente declarada en el criterio anterior, lo que está claro es que los ciudadanos han confiado hasta ahora en que «la voluntad de la ley es la que recogía el criterio anterior», y por lo tanto nuestro compromiso con la seguridad jurídica perfectamente podría conducirnos a dar al nuevo criterio efectos (sólo) prospectivos. La segunda equivalencia (teoría creativa = prospectividad) tampoco es válida porque, aunque sostengamos que el nuevo criterio constituye nuevo derecho, nada impide –excepto el principio de seguridad jurídica– que pueda atribuírsele eficacia retroactiva. O sea que, si se da eficacia prospectiva al nuevo criterio, es única y exclusivamente porque no se desea lesionar la seguridad jurídica, y no por ninguna otra razón. Cabe decir, en suma, que el tipo de efectos (retrospectivos o prospectivos) del nuevo criterio se funda en consideraciones de seguridad jurídica, y no (o no fundamentalmente) en la teoría de la decisión judicial subyacente.

Teniendo esto en cuenta, creo que la respuesta adecuada a la pregunta arriba formulada ha de ser la siguiente. Como regla general, cuando no impere la necesidad de garantizar la seguridad jurídica porque el nuevo criterio jurisprudencial sea más favorable (o menos restrictivo de derechos) que el precedente, su aplicación no debe diferirse: en virtud del principio de universabilidad, el nuevo criterio deberá aplicarse a todos los casos que se resuelvan en el futuro, con independencia de que los hechos que los han originado hayan ocurrido antes del cambio. Y desde luego deberá aplicarse también al caso en el que se produce el cambio, ahora por una razón adicional: sería absurdo e injusto que precisamente el caso en el que sienta un nuevo criterio más favorable que el precedente se resolviera conforme a éste; la parte que pierde el pleito habría pleiteado para nada. Sin embargo, cuando el nuevo criterio jurisprudencial sea menos favorable (o más restrictivo de derechos) que el anterior, entonces, por mor de la seguridad jurídica, se impone la prospectividad: deberá diferirse su aplicación a los casos que tengan su origen en hechos acaecidos después del cambio. Por lo demás, cuando las normas a aplicar sean penales, sancionadoras o en todo caso restrictivas de derechos, no es sólo la seguridad jurídica sino también elprincipio de legalidad el que exige una aplicación prospectiva de la nueva jurisprudencia menos favorable.

En conclusión, los efectos del cambio de jurisprudencia vienen regidos por el principio de universabilidad (que impone la retroactividad) y por el principio de seguridad jurídica (que exige limitar la retroactividad cuando la aplicación del nuevo criterio comporte consecuencias más restrictivas de derechos que la aplicación del criterio precedente). Por eso, si el nuevo criterio es más favorable o menos restrictivo de derechos que el anterior, debería aplicarse retroactivamente. Si es menos favorable o más restrictivo debería aplicarse sólo prospectivamente.

Y al respecto sólo una observación. Mantener –como acaba de hacerse– la tesis de los efectos prospectivos del nuevo criterio jurisprudencial cuando éste resulta menos favorable y justificarla en la necesidad de preservar la seguridad jurídica, no es incompatible con caracterizar la regla del autoprecedente como una regla de racionalidad y no (o no primariamente) como un instrumento para proteger la seguridad jurídica. Y no es incompatible porque la discusión sobre los efectos retroactivos o prospectivos del nuevo criterio no tiene que ver propiamente con la naturaleza de la regla sino sólo con el mayor o menor compromiso con el valor de la seguridad jurídica.»

A la vista de lo expuesto constatamos que la aludida Resolución de la DGRN de 21 de marzo de 2013 contiene una afirmación errónea: la de que rige el principio de retroactividad de la jurisprudencia. Por otro lado, la doctrina administrativa puede ser retroactiva, lo que resulta del artículo 35.1,c) de la Ley 39/2005, del Procedimiento Administrativo Común de las Administración Pública, al establecer que serán motivados «los actos -administrativos- que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.» En definitiva, la Administración no está vinculada con el precedente que hubiese seguido, debiendo motivar el cambio, sin perjuicio de la aplicación del principio de confianza legítima, como ha reconocido en materia tributaria la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013, recurso 3262/2012. En igual sentido se puede citar el artículo, siguiendo a su autor el abogado de Garrigues Álvaro Delgado Pacheco, publicado en Nuestra Fiscalidad con el título «El valor del precedente», el 17 de febrero de 2015, que «La Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, aunque sean tácitos. El principio de confianza legítima protege, en general, a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración y esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.

Importante sentencia ésta última, aunque más terminante ha sido la propia Administración cuando ha venido obligada a cambiar de criterio por imperativo del Derecho de la Unión Europea. Ya en sus resoluciones V0001 y V0002/2013, la DGT entendió que un cambio de criterio en IVA, tras una Sentencia del TJUE, en aras del principio de seguridad jurídica sólo era aplicable desde la publicación de las propias resoluciones de la DGT recogiendo esa obligada rectificación. Igualmente, el TEAC, en Resolución de 28 de octubre de 2013, entiende que los propios principios del Derecho de la Unión impiden exigir a un contribuyente un IVA que aquél no repercutió en su momento de acuerdo con la interpretación hecha por el Tribunal Supremo, aunque luego ésta no fuera compartida por el TJUE.»

Añadimos nosotros que la doctrina de la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2013 ha sido reiterada por muchas sentencias posteriores, destacando entre ellas la de 15 de enero de 2015, Recurso 1370/2013, en la que se declara que “sobre la cuestión nuclear que centra el debate, la vinculación de futuro de la Administración por sus propios actos en el ámbito tributario, este Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones, valga por todas la sentencia de 4 de noviembre de 2013 (RC 3262/2012 ), que si bien se refiere a un caso de calificación jurídica, respecto de la doctrina que sienta no existe inconveniente para extenderla al caso de actuaciones de la Administración tributaria en cuanto delimitan los elementos fácticos determinantes de la aplicación de la figura impositiva, en tanto que los principios tenidos en cuenta son de plena aplicación en general a cualquier actuación administrativa determinante de las consecuencias que la misma tiene de futuro y respecto de otra actuación administrativa relacionada con la primera.

En dicha ocasión dijimos que:

«(…)la Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate.

El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen.

Ese principio, el de buena fe, junto con el de protección de la confianza legítima, constituyen pautas de comportamiento a las que, al servicio de la seguridad jurídica, las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)».

Está presente en la sentencia transcrita parcialmente el principio del venire contra factum proprium non valet, concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima. Una misma y única realidad no puede dar lugar, o no debería de dar, a respuestas contradictorias. Como se recogió en la sentencia antes citada, » La fuerza vinculante de estos actos le vendría dada por los principios de buena fe, de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica, «Pues las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)».

Si la Administración, en este caso, determinó el «importe real» de la enajenación en una determinada compraventa, viene vinculada cuando en las mismas circunstancias ha de determinar el «importe real» de la adquisición de la misma compraventa; y ese y no otro ha de ser el importe real de la adquisición a los efectos de calcular el incremento patrimonial de una segunda operación que parte ineludiblemente de un hecho determinante previamente delimitado y acogido por la propia Administración.”

La aludida Consulta V0001-13, de 2 de enero de 2013, efectuó las siguientes consideraciones: «respecto de la posible incidencia que el cambio de criterio administrativo puede tener para los obligados tributarios, cabe señalar que, el artículo 89.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), establece:

“1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta”.

Por otra parte, el artículo 68.1 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio (BOE de 5 de septiembre), dispone:

“Cuando la contestación a la consulta incorpore un cambio de criterio administrativo, la Administración deberá motivar dicho cambio.”

De acuerdo con los anteriores preceptos, cabe señalar que la contestación de una consulta tributaria persigue un objetivo evidente, como es que el obligado tributario conozca el criterio administrativo aplicable en la materia con anterioridad al ejercicio de derechos o al cumplimiento de obligaciones por parte de éste (artículo 88.2 Ley General Tributaria). Por ello, atendiendo al principio de seguridad jurídica, en los supuestos de cambio de criterio administrativo derivado de una contestación vinculante posterior, la normativa establece la necesidad de motivar dicho cambio.

En relación con los efectos de un cambio de criterio, ha de señalarse que el carácter vinculante de la contestación a las consultas tributarias se mantendrá para la Administración tributaria en relación con las obligaciones y derechos cuyo cumplimiento y ejercicio, respectivamente, hubiesen de materializarse por el obligado tributario durante la vigencia de dicho criterio.»

Sobre el tratamiento jurídico del precedente resulta fundamental los estudios de la administrativista Silvia Díez Sastre, reproduciendo de su trabajo “La fuerza vinculante del precedente administrativo”, publicado en la Revista Española de Derecho Administrativo, número, 143, 2009, páginas 478 y 479, las siguientes conclusiones: “La Administración siempre podrá apartarse de un precedente cuando pueda justificarlo de forma razonable y suficiente. En este sentido, hay que tener en cuenta que núcleo de la eficacia jurídica de cualquier precedente consiste en la obligación de motivar el cambio de criterio. Pero, además, el precedente puede producir más efectos jurídicos a través del principio de igualdad y del principio de protección de la confianza, en función del carácter legal o ilegal del precedente y de la existencia de alteridad.

De acuerdo con el cuadro de efectos del precedente, cuando el caso anterior sea legal y concurra alteridad se aplica el principio de igualdad. Así, el precedente puede poner de manifiesto un trato discriminatorio que debe corregirse; o puede obligar a la Administración a resolver de nuevo ofreciendo razones suficientes y razonables para justificar un trato distinto. Por el contrario, cuando el precedente es ilegal, o es legal, pero se produce un cambio de circunstancias, y existe alteridad, es posible aducir que se ha creado un daño a la confianza susceptible de protección, obligando a la Administración a actuar como lo hizo anteriormente -en casos extraordinarios-, o determinando la indemnización de los daños causados a la confianza, del interés negativo -en la mayoría de supuestos-. De este modo, sólo queda un supuesto que no es digno de protección conforme a ninguno de los principios: el precedente ilegal en el que existe alteridad. Ese caso no entra en el ámbito de aplicación del principio de igualdad, porque no cabe la igualdad en la ilegalidad. Tampoco crea una confianza digna de protección porque se refiere a un sujeto distinto y, en esos casos, la confianza que pueda suscitar un caso referido a otro es demasiado débil como para recibir la protección del Derecho.”

El Auto de la TS de 21 de mayo de 2015, Recurso 3634/2013, reproduce el estado de la doctrina constitucional en cuanto a la alegación de su retroactividad: “ha de recordarse que existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que, reiterada, entre otras, en sus Sentencias números 67/2015 , 69/2015 , 70/2015 y 72/2015, todas ellas de 14 de abril , puede resumirse en lo siguiente: » … este Tribunal ha declarado que la selección de normas aplicables y su interpretación corresponde, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que con carácter exclusivo les atribuye el art. 117.3 CE . El control de este Tribunal sólo abarcará el examen de si se ha realizado una selección o interpretación arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74), pues la evolución de ésta no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes (STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38). A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las Sentencias no crean la norma-, por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling, o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley). Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993, de 22 de marzo, en la que subrayamos que la Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial «hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice» (FJ 3) «

El Auto del TS de 20 de noviembre de 2014, Recurso 1072/2014, nos recuerda que “El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo nº 2182/2002 ) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndose esos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplicación judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio jurisprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables (STC 29/2005, de 14 de febrero, recurso de amparo nº 6002/2002). En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio, recurso de amparo nº 6604/1997). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan los principios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se ha pronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas STS de 5 de julio de 2002, recurso de casación nº 5552/1997, y STS de 22 de diciembre de 2003, recurso de casación nº 5455/1998.

En consecuencia, esta Sala habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso. En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del «anuncio» del cambio de criterio, «anuncio» a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida.”

Desde el punto de vista de la eficacia retroactiva de las Sentencias del Tribunal Constitucional la reciente Sentencia de 11 de octubre de 2016, Sala Tercera, Recurso 179/2015, ha declarado lo siguiente: “La interpretación del art. 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional , conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley, respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quiénes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.”

3.- DOCTRINA CONTRARIA A LA RETROACTIVIDAD DE LA JURISPRUDENCIA BASADA EN SU CONSIDERACIÓN DE FUENTE DEL DERECHO

Con lo dicho antes, en principio, se tendría que finalizar nuestro trabajo, llegando a la misma conclusión que a la obtenida en nuestro trabajo de 2012: la jurisprudencia al tener un carácter meramente interpretativo de la Ley tiene un efecto retroactivo salvo excepciones, encontrándose sólo la opinión contraria del magistrado Xiol Ríos de que lo anterior no debe prevalecer «cuando implica el sacrificio de derechos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, en aras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad jurídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad penal.»

Sin embargo, en la doctrina italiana y francesa se localizan opiniones contrarias, lo que podrá determinar a la larga un cambio de paradigma a la hora de abordar el problema.

Para Italia la lectura de la tesis doctoral del profesor Agatino Lanzafame, constitucionalista, titulada “Retroattivitá delle leggi e tutela del legitimo affidamento. Profili Constituzionali.”, presentada en la Universidad de Nápoles Federico II. 2014, nos muestra, página 147 y siguientes, que la Corte de Casación de Italia ha afirmado que entre la ley retroactiva y la interpretación jurisprudencial retroactiva existe un paralelismo. Añade que para la mayoría de la doctrina dentro del Civil Law el precedente judicial no forma parte de las fuentes del derecho, al contrario que en los países anglosajones. El tradicional obstáculo para el reconocimiento de la naturaleza creativa de la jurisprudencia es su carencia de “legitimidad democrática”. Para el autor, citando a la moderna doctrina, la naturaleza declarativa de la jurisprudencia es una pueril ficción, y siendo intelectualmente honestos se considera como una actividad meramente declarativa lo que es, sin duda, una actividad creativa, fingiéndose que el ordenamiento es completo. Afirma que existe una contradicción en la tarea del juez sujeto al Código Civil: la Ley no le autoriza a crear derecho y al mismo tiempo no puede dejar de crearlo.

En la misma línea podemos citar a la tesis doctoral del maître de conférences Guillaume Drouot, titulada “La retroactivité de la Jurisprudence”, subtitulado “Recherche sur la lutte contre l´insecurrité juridique en droit civil”, sostenida en la Universidad Pantheon-Assas, París II, el 4 de diciembre de 2014, publicada por LGDJ en septiembre de 2016. El autor insiste en el poder creador del juez. Citando a Piazzon nos dice que “la jurisprudencia de la Corte de Casación aparece como una fuente del derecho, también necesaria en el sentido de inevitable, más que tácita”. Observa que el juez puede dar verdaderas reglas de derecho y que la modulación de la retroactividad jurisprudencial atestigua perfectamente que la jurisprudencia es una verdadera fuente del derecho Desde el momento en que el artículo 5 del Code prohíbe a los jueces dictar “arrêts de règlement”, es decir, crear derecho a la manera del legislador, “se impone asimilar toda creación jurisprudencial a una simple interpretación”, respetando, al menos, en apariencia la prohibición aludida. Como vemos, la aludida idea de la ficción revolotea de nuevo.

De la anterior, es de interés citar la Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 25 de noviembre de 1997, Cámara Civil 1, Recurso 95-22240, relativa e la exigencia de responsabilidad a un notario a instancia de una entidad financiera por no haber exigido el cumplimiento de unos requisitos formales en el afianzamiento de un préstamo conforme a la interpretación jurisprudencial que existía en el momento del otorgamiento, que después se modifica por los tribunales. Ante dicho supuesto la Corte de Casación rechazó la exigencia de responsabilidad, “pues las eventuales faltas de un notario a sus obligaciones profesionales no pueden apreciarse más que a la vista del derecho positivo existente al tiempo de su intervención, sin que se le pueda imputar la negligencia de no haber previsto una evolución ulterior del derecho.” En consecuencia, “no se puede reprochar al notario el no haber previsto un cambio de jurisprudencia.”

Resulta evidente que la Corte de Casación limitó en el caso concreto la retroactividad natural que la doctrina tradicional francesa atribuye a la jurisprudencia.

En el derecho español también existen muestras del realismo jurídico observado en las obras anteriores. Así podemos citar, a título de ejemplo, de la Memoria de Grado de María Fernanda González Rodríguez, titulada «La jurisprudencia como fuente del derecho. Especial consideración del derecho laboral», presentada en la Universidad de La Laguna, 2015, la siguiente conclusión: «tanto para la sociedad como para nuestro sistema jurídico la jurisprudencia es una fuente que opera en la sombra, pues es una fuente aplicada y aceptada por todos, pero no es reconocida oficialmente.»

Mucho más explícito es el profesor Gabriel Doménech Pascual, que en la introducción a su trabajo «Creación judicial del Derecho a través del recurso de casación en interés de ley», publicado en InDret en enero de 2013, escribe desde el punto de vista del derecho administrativo que «Resulta indiscutible que los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de la potestad que el artículo 117.3 de la Constitución española (en adelante, CE) les ha otorgado, dictan normas jurídicas, entendidas éstas en un sentido kelseniano. Las sentencias expresan un deber jurídico, obligan, vinculan, fijan derechos y obligaciones para quienes han sido partes en el proceso. La sentencia establece una norma jurídica individual, concretizando una norma jurídica de carácter general y creando para un caso particular una situación jurídica que no existía antes de la sentencia (KELSEN, 1960, pp. 242 y ss.).

Sin embargo, en el lenguaje jurídico corriente suele utilizarse el término “norma” para hacer referencia no a cualesquiera regulaciones jurídicas, sino únicamente a las que tienen carácter general y abstracto, a las dirigidas a una pluralidad indeterminada de sujetos y aplicables a una pluralidad indeterminada de casos (GUASTINI, 1999, pp. 94 y 95).

Algunos autores han considerado “lógicamente imposible” que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional puedan dictarse tales normas. Se ha sostenido que las normas jurídicas, que “son reglas que poseen un importante grado de generalidad y abstracción”, “no pueden aparecer o manifestarse nunca en las sentencias, que son siempre decisiones concretas sobre casos concretos” (DÍEZ-PICAZO, 1983, p. 280). Esta afirmación incurre en una evidente petición de principio, pues lo que está por demostrar es, precisamente, que las sentencias contienen siempre regulaciones concretas y singulares, que producen efectos jurídicos sólo para las partes procesales. Otorgar a los jueces la potestad de dictar semejantes normas tal vez sea desacertado, o incompatible con los principios de un determinado ordenamiento jurídico, pero de ninguna manera resulta lógicamente imposible.

De hecho, nuestro Derecho positivo permite a los órganos jurisdiccionales dictar, en determinadas circunstancias, tales normas. Hay decisiones judiciales que vinculan a todos los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo, no sólo a quienes han intervenido en el proceso en calidad de parte, y que deben ser aplicadas a una pluralidad indeterminada de casos. Cabe citar, a título ilustrativo, las resoluciones del Tribunal Constitucional y las sentencias firmes que anulan disposiciones reglamentarias.

Este trabajo tiene por objeto analizar justamente la posibilidad, prevista en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE núm. 167, de 14.7.1998) (en adelante, LJCA), de que los Tribunales establezcan normas jurídicas generales a través de las sentencias que resuelven recursos de casación en interés de la ley. Dispone este precepto que la sentencia que estime un recurso tal “fijará en el fallo la doctrina legal (…) se publicará en el Boletín Oficial del Estado, y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional”. Como muy bien advierte el profesor SANTAMARÍA PASTOR (2010, p. 1032), aquí el legislador “confiere al Tribunal Supremo un auténtico poder normativo, al permitirle declarar, con carácter vinculante, cuál sea la única interpretación correcta de una norma; y tal declaración, se vea como se vea, constituye una auténtica norma jurídica, que complementa el texto literal de la disposición objeto del proceso”. También el artículo 101 LJCA y las disposiciones reguladoras de otros procesos distintos del contencioso-administrativo contemplan similares recursos de casación en interés de la ley, pero nuestro análisis se centrará en el previsto por el citado artículo 100 LJCA, en aras de la simplicidad y en atención al hecho de que éste es, sin duda, el que mayor relevancia práctica tiene».

Por último, es oportuna la cita del artículo del profesor Antonio Martín Valverde, Catedrático de Derecho del Trabajo, titulado “Valor del precedente y unificación de doctrina”, publicado en Actualidad laboral, nº 6, junio 2014: ” En lo que concierne al valor del precedente de las sentencias dictadas por el TS en ejercicio de su función complementaria del ordenamiento, la LEC sólo reconoce fuerza vinculante a la doctrina fijada en el recurso en interés de la ley (art. 493). De acuerdo con otra disposición legal, también tiene fuerza vinculante la jurisprudencia civil sobre nulidad de cláusulas generales de los contratos (art. 20 L 13/1998, de condiciones generales de la contratación). En los restantes supuestos la jurisprudencia o precedente reiterado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo constituye «doctrina autorizada» dotada de «eficacia ejemplar» y de «singular autoridad jurídica», pero sin alcanzar «fuera vinculante» (Preámbulo XIV y XV LEC).

Estas declaraciones y disposiciones de la LEC no son, de acuerdo con la posición mayoritaria en la doctrina laboralista, extensibles sin importantes matizaciones al orden jurisdiccional social.

En primer lugar, a diferencia de la LEC, la LJS (LA LEY 19110/2011) (al igual que su antecedente Ley de Procedimiento Laboral, en sus distintas versiones) se refiere a la «infracción» de la jurisprudencia como motivo de los recursos de suplicación (art. 193.c)) y de casación común u ordinaria (art. 207.e). Y hablar de infracción de jurisprudencia es referirse de manera implícita pero clara a un deber jurisdiccional de atenderla.

Por otra parte, la propia Ley atribuye al precedente jurisprudencial un papel muy importante en el trámite de los recursos de casación para unificación de doctrina: Ello es así porque entre las «causas de inadmisión» de los mismos se menciona a la «falta de contenido casacional de la pretensión» (art. 225.4 LJS (LA LEY 19110/2011), es decir, a la existencia de precedentes jurisprudenciales que respaldan la resolución recurrida.”

Añadimos que conforme al artículo 477.3 de la LEC “Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.” El artículo 493 de la LEC regula que “La sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo.”

El planteamiento del legislador queda fijado en la exposición de motivos de la LEC en que la que se expone lo siguiente: “En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante -sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero sí dotado de singular autoridad jurídica.

De ahí que el interés casacional, es decir, el interés trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, se objetive en esta Ley, no sólo mediante un parámetro de cuantía elevada, sino con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón de la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (o en su caso, de los Tribunales Superiores de Justicia) o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Se considera, asimismo, que concurre interés casacional cuando las normas cuya infracción se denuncie no lleven en vigor más tiempo del razonablemente previsible para que sobre su aplicación e interpretación haya podido formarse una autorizada doctrina jurisprudencial, con la excepción de que sí exista tal doctrina sobre normas anteriores de igual o similar contenido.”