MADRID, 2015 Nº 1

Coordina: Irene Montolío Juárez

Ponente: Marta Cavero Gómez

Editor: Carlos Ballugera Gómez

 

En este archivo se recogen algunos casos prácticos de los seminarios correspondientes a las sesiones de los días 14 de enero de 2015 y 28 de enero de 2015 

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CASO 1. CONTADOR PARTIDOR.

CASO 2. HIPOTECA SINDICADA.

CASO 3. EMBARGO CAUTELAR.

CASO 4. HIPOTECA: EJECUCIÓN, CERTIFICACIÓN DE CARGAS.

CASO 5. RENUNCIA EN DOCUMENTO EXTRANJERO.

CASO 6. BIEN PRIVATIVO POR CONFESIÓN.

CASO 7. FACULTADES DEL ALBACEA-PARTIDOR.

CASO 8. IVIMA: VALOR DE SUS CERTIFICACIONES.

 

CASO 1. CONTADOR PARTIDOR.- Una persona fallece bajo testamento en el que reconoce a favor de su hijo Juan y su nieta María, hija de otro hijo premuerto, la legítima estricta que debe pagarse en efectivo metálico. Lega el tercio de mejora a su nieta Rosa, hija de Manuela. Y nombra heredera universal a su hija Manuela. Nombra albacea a Pepe, marido de Manuela y padre de Rosa. La testadora faculta al albacea para la entrega de legados y vender los bienes de la herencia y entregar a cada uno su parte correspondiente en efectivo metálico.

 En la escritura de partición sólo comparecen el albacea Pepe y su esposa Manuela, heredera universal, y dicen que Pepe comparece además en representación de su hija Rosa, para salvar el conflicto de intereses con su madre heredera universal. ¿Qué hacen Pepe y esposa? Pues Pepe valora el único bien de la herencia, lo divide en tercios, calcula lo que se debe a cada uno y por ser indivisible se lo entrega a la heredera, su esposa, que compensará a los demás en plazo de un mes. Desconozco si hay algún otro menor en la partición, y creo que debe salvarse el conflicto entre contador e interesados en la herencia. Considero que el contador se extralimita porque se le autoriza a vender, no a entregar a un heredero para que venda.

La mayoría entiende que el testador puede nombrar contador partidor a cualquier persona que no sea uno de los coherederos (art. 1057 del Código Civil, párrafo 1º) y por tanto en este caso no parece que sea adecuado que el nombrado como tal en el testamento intervenga a su vez como representante legal de su hija -la nieta del testador-, destinataria del tercio de mejora, y en consecuencia legataria de parte alícuota, puesto que se da entre ellos conflicto de intereses. Del mismo modo, se considera necesario que se aclaren las circunstancias personales del resto de interesados en la herencia, especialmente debe saberse si la otra nieta también es menor de edad, pues en este caso sería necesaria la citación de los representantes legales al inventario de conformidad con el párrafo 3º del mismo artículo.

En relación con la actuación del contador, existe una extralimitación puesto que se le autoriza para vender los bienes de la herencia y entregar a cada uno su parte correspondiente, pero no a adjudicar el bien al heredero, si no abona en el mismo acto al resto de interesados su parte, sin que sea suficiente el compromiso de compensarles en un futuro.

Se proponen como posibles soluciones: bien que comparezcan los coherederos a la venta y la ratifiquen, bien que el contador partidor determine la cantidad que le corresponde a cada uno y se la dé la adjudicataria para su entrega a los coherederos o bien que se haga la partición con carácter suspensivo.

 

CASO 2. HIPOTECA SINDICADA.- Me presentan una hipoteca sindicada de varios acreedores y no todos son entidades de crédito. Esos acreedores han prestado dinero que ya se ha entregado, y ahora hacen la hipoteca. Se trata de una hipoteca ordinaria. El préstamo es de 150 millones de euros y la responsabilidad de la finca se pacta por 20 millones de euros.

La dividen en dos tramos y en cada tramo no sólo hay condiciones diferentes de plazo de amortización y financieras, sino que los acreedores son distintos. El tramo A vence en varios plazos finalizando el 6 de noviembre de 2020, y el B vence en un único plazo el 6 de noviembre de 2021. En la responsabilidad hipotecaria se dice que la finca responde de los 20 millones de euros, pero no se distribuye la responsabilidad entre los tramos… ¿Es necesaria tal distribución de la responsabilidad cuando las condiciones financieras y los sujetos son distintos en cada tramo?

En nuestro derecho las hipotecas por tramos están permitidas cuando existen vínculos que determinan que el crédito es único, pero al existir sujetos distintos en cada tramo me hace dudar. Por otro lado sujetos inicialmente iguales en cada tramo pueden ser distintos con cesiones de crédito posteriores. En definitiva, ¿es posible una sola hipoteca para garantizar una única deuda dividida en tramos con condiciones y sujetos distintos para cada tramo?

Además pactan que el Agente llevará una cuenta con efectos contables y que en caso de ejecución la certificación que emita será suficiente para acreditar lo que se deba. Yo creo que la extensión de este modo contable de determinar el débito a hipotecas que no son en garantía de cuenta corriente está permitida si ambos lo acuerdan. Me gustaría saber vuestra opinión, porque los acreedores no quieren hacer dos hipotecas.

Para la mayoría de los asistentes es suficiente con que se determine la cuota que tiene cada acreedor en la total obligación del préstamo de 150 millones, aunque haya distintos vencimientos de la misma.

Es así porque a la hora de ejecutar existirá una única obligación total en la que cada acreedor tendrá su parte, sin que quepa la ejecución individual puesto que se trata de un único préstamo.

Debe pactarse el vencimiento total anticipado por el impago de cualquiera de las obligaciones y cuotas. Lo que no puede pretenderse es que se ejecute uno de los tramos sin los otros. Para ello, sería preciso distribuir la responsabilidad.

Respecto de la determinación de la cantidad adeudada a través del sistema de cuenta con efectos contables no se ven problemas.

 

CASO 3. EMBARGO CAUTELAR.- Se presenta mandamiento de embargo tomado como medida cautelar sobre un bien ganancial para asegurar una deuda por el incumplimiento de la obligación de hacer determinadas aportaciones a una sociedad. No consta notificación ni al deudor ni a su cónyuge.

Una de las posibles medidas cautelares es el embargo preventivo (art. 727.1ª LEC), que podrá adoptarse sin notificación al demandado y, por tanto, tampoco a su cónyuge conforme al art. 733 LEC, si bien dicha notificación tiene que producirse cuanto antes conforme al último párrafo de dicho artículo.

 

CASO 4. HIPOTECA: EJECUCIÓN, CERTIFICACIÓN DE CARGAS.- Estando una finca inscrita a favor de un matrimonio con carácter ganancial, ¿se puede expedir una certificación de cargas para un procedimiento de ejecución hipotecaria si el procedimiento se sigue contra la mujer y los ignorados herederos del marido?

Se entiende por el seminario que la certificación se debe expedir, salvo la postura de algún compañero que por principio no la expide si, en las condiciones dadas, no se va a poder inscribir el testimonio del auto de adjudicación.

Otra cosa es si se expide sin más, pues es el juez el que debe saber, a la vista de la certificación, los requisitos necesarios para que la adjudicación sea inscribible o bien si se hace advirtiendo de que no se va a poder inscribir la posterior adjudicación sin cumplir el tracto. Una solución intermedia es emitirla destacando para que se vea bien la titularidad ganancial, en negrita o subrayada, pero sin advertir al juez ni decirle lo que tiene que hacer. Se recuerda al respecto la resolución 11 octubre 2013 sobre expedición de certificación de cargas en la ejecución directa.

  

CASO 5. RENUNCIA EN DOCUMENTO EXTRANJERO. Una señora de nacionalidad estadounidense renuncia al usufructo que tiene sobre una finca. La renuncia se hace en un documento redactado en español en el que comparece ante un Notario de Florida, sin que en el encabezamiento conste la fecha. Y en otra hoja aparte, que si lleva fecha, el Notario dice que la firma es de dicha señora. El documento que firma el Notario está redactado en inglés.

¿Es inscribible sin más ese documento de renuncia de usufructo? Podría pedir una traducción oficial del documento que firma el Notario y un informe de un cónsul que me diga que ese documento es válido conforme a la legislación de la señora que lo firma, pero aun así no hay juicio de capacidad.

En principio el documento tiene una forma válida según el art. 11.1 CC. En cuanto al juicio de capacidad de la renunciante la notaria afirma que la titular del usufructo firma el instrumento de manera libre y voluntaria, lo que contribuye a minimizar las dudas sobre dicha capacidad.

Es verdad que el documento norteamericano aparece en cuatro hojas a una cara y que la apostilla no está extendida sobre el documento apostillado sino al lado, pero dado que la forma se ha adoptado tras consultar con el registro el modo de proceder tampoco parece que haya motivos para cuestionar la unión entre apostilla y documento apostillado, sin embargo, la duda no desaparece del todo ya que literalmente apostillar es acotar y complementar, lo cual parece asociado a la idea de unión entre la apostilla y lo apostillado.

No obstante, planteada consulta a la Comisión de Derecho Internacional Privado, ésta la da el núm. 99 y la responde el 5 febrero 2015, de manera negativa, en el sentido de que “el documento presentado no puede servir de título para la inscripción registral como documento público extranjero a tenor de lo dispuesto en el art. 4 LH, al estar irregularmente apostillado y no incorporar un juicio de capacidad de la otorgante, amén de poder ser exigida su traducción completa”.

 

CASO 6. BIEN PRIVATIVO POR CONFESIÓN.- Se vende una finca inscrita en el Registro con carácter privativo por confesión del marido, con arreglo al art. 95.4 RH. En la escritura de venta comparece la titular registral, casada, sin poner el nombre del marido confesante.

Mi duda es cómo acreditar que el confesante está vivo, pues el marido actual puede ser otra persona y según art. 95.4 RH, para los actos dispositivos realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante, se necesitará el consentimiento de los herederos forzosos del mismo.

Los asistentes creen que o bien se indica el nombre del marido en la escritura y éste es el confesante o bien se aporta una fe de vida del Registro civil.

 

CASO 7. FACULTADES DEL ALBACEA-PARTIDOR.- Se trata de una partición según testamento en que la causante dio al albacea facultades para aceptar la herencia, liquidar los gananciales y adjudicar la herencia. El albacea hace la partición sin el viudo ni los herederos aceptando la herencia, dividiendo y adjudicando bienes entre los herederos. Se plantea si el albacea puede aceptar la herencia y si puede liquidar los gananciales sin el viudo y adjudicar los bienes sin los herederos.

El art. 901 CC dice que tendrá las facultades que le haya conferido el testador. La partición realizada por el contador sin la aceptación de los herederos es inscribible, pero dicha inscripción debe hacerse sometida a la condición suspensiva de la aceptación, la cual habrá de entenderse cumplida cuando el heredero realice algún acto inscribible, e incluso cuando el heredero no aceptante hubiese solicitado la inscripción de los bienes a él adjudicados. En el caso de que el heredero no aceptante repudiase la herencia, habrá de cancelarse la inscripción condicionalmente practicada a su favor, reviviendo entonces la titularidad del causante hasta que se complete la partición con la adición de los derechos vacantes, al margen del posible juego de una sustitución.

En cualquier caso, la condicionalidad de la inscripción sólo afectará al heredero no aceptante, pero en ningún caso se hará constar en las inscripciones practicadas a favor de los herederos que hayan aceptado (resoluciones de 20 julio 2007 y de 13 febrero 2010), entiendo que esta posibilidad permite deducir que el albacea-partidor no puede aceptar por los llamados. Tampoco el testador puede autorizarlo, el CC se refiere a las facultades propias de testador, no a las exclusivas de otros. El criterio de la DG choca con la afirmación de que la partición hecha con aquel a quien se creyó heredero sin serlo será nula.

La partición, hecha sólo por el contador requiere inexcusablemente la previa liquidación de la sociedad ganancial a fin de determinar las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y privativos, para la que es imprescindible el consentimiento del otro cónyuge o de los herederos de éste, aunque sean los mismos. Sólo después de tal liquidación será posible determinar el caudal partible y hacer inventario de los bienes (resoluciones de 26 febrero y 23 abril 2005). El argumento de la indisponibilidad de voluntades ajenas debe repetirse. En cuanto a si la partición puede hacerse por el albacea sin los herederos se considera que la respuesta es afirmativa.

 

CASO 8.  IVIMA: VALOR DE SUS CERTIFICACIONES. ASUNTO: POSIBILIDAD DE QUE EL IVIMA PRESENTE CERTIFICACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD PARA INSCRIBIR OPERACIONES DE AGRUPACIÓN, DIVISIÓN, AGREGACIÓN Y SEGREGACIÓN. El IVIMA, ante la negativa de algún Registro de la Comunidad de Madrid- a que el Instituto de la Vivienda de Madrid presente en el Registro correspondiente certificación administrativa relativa a la segregación de una parcela (contando con la preceptiva licencia urbanística del Ayuntamiento) se formula consulta en los siguientes términos:

¿Puede el IVIMA inscribir mediante certificación administrativa –siempre que no afecte a terceros- las operaciones que enumera el artículo 206.2 de la Ley Hipotecaria de agrupación, división, agregación y división de fincas así como la declaración de obra nueva, mejoras y división horizontal de fincas urbanas?

A nuestro entender, el Instituto de la Vivienda de Madrid queda incluido en el ámbito de aplicación del mencionado artículo. Este criterio lo han mantenido durante casi dos décadas numerosos Registros pertenecientes a la Comunidad de Madrid, circunstancia que podría ser probada documentalmente.

Las razones jurídicas en las que el Área de Patrimonio basa esta afirmación proceden de la naturaleza jurídica misma del Instituto, a saber:

– El IVIMA es un organismo autónomo mercantil, de carácter comercial y financiero, adscrito a la Consejería de Transportes, Infraestructura y Vivienda, creado por transformación de la antigua Fundación Provincial de la Vivienda de Madrid, en virtud del Decreto 54/1984, de 17 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid y regido por la Ley 1/1993, de 14 de enero, de reordenación de funciones y organización del Organismo Autónomo Instituto de la Vivienda de Madrid, la Ley 1/1.984, de 19 de enero, reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid y supletoriamente por las demás disposiciones de general aplicación.
– La Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid, en su artículo 2 establece que tienen la consideración de patrimonio de la Comunidad de Madrid todos los bienes y derechos de la Administración de la misma, sus Organismos Autónomos, Entidades de Derecho público y demás Entes Públicos sujetos al Derecho público o privado. 
– De conformidad con los preceptos anteriores, el IVIMA goza de personalidad jurídica propia e independiente, tiene plena capacidad jurídica y de obrar y patrimonio propio. Forma además parte de la Administración pública, por lo que su actividad está sometida al Derecho Administrativo, lo cual viene amparado por la normativa siguiente.
Según el artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, son administraciones públicas la Administración General del Estado, la de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. Y añade el apartado 2 que las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la Ley 30/1992 cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación. En igual sentido indica el artículo 1.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que son Administraciones públicas, además de la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales.
Una vez hechas estas consideraciones iniciales sobre la naturaleza jurídica del Organismo, entendemos que el mismo debe ser considerado incluido como ente público certificante en el artículo 206.2 de la Ley Hipotecaria por ser de aplicación lo dispuesto en el artículos 37.2 y, en particular, el artículo 2 en relación con el párrafo 2 de la Disposición Final Segunda de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que transcribimos a continuación:

 Sin perjuicio de la facultad de calificación del registrador competente y sin perjuicio también del procedimiento registral con sus correspondientes recursos, el caso, sin tener a la vista ni documentos concretos ni un caso referente a fincas determinadas, se trató en el Seminario.

 Se afronta por tanto, la respuesta a la pregunta abstracta de si la certificación administrativa del art. 206 LH es título suficiente para la segregación de fincas, a lo que con respeto al resto de requisitos que la misma debe de tener, se respondió de plano en el sentido de que es admisible, aceptando los argumentos del IVIMA en el sentido de ser órgano certificante incluido en el art. 206 LH.

 Ello se confirme con la lectura del precepto, que reza así: Artículo 206. El Estado, la Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan de título escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos, en la que se expresará el título de adquisición o el modo en que fueron adquiridos.

 Mediante certificación administrativa, librada en los términos indicados en el párrafo anterior y con los demás requisitos en cada caso establecidos, podrán inscribirse la declaración de obra nueva, mejoras y división horizontal de fincas urbanas, y, siempre que no afecten a terceros, las operaciones de agrupación, división, agregación y segregación de fincas del Estado y de los demás entes públicos estatales certificantes.