TEMA 13. DERECHO HIPOTECARIO. Registros Programa anterior.

Tema 13. El principio de prioridad: Fundamento. La prioridad en el orden registral: Importancia del asiento de presentación. La presentación simultánea. Examen del artículo 17 de la Ley: El cierre registral. El rango hipotecario: Posposición, permuta y reserva de rango.

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El principio de prioridad: Fundamento.
La prioridad en el orden registral: Importancia del asiento de presentación.
La presentación simultánea.
Examen del artículo 17 de la Ley: El cierre registral.
El rango hipotecario: Posposición, permuta y reserva de rango.

1.- El principio de prioridad: FUNDAMENTO

A) CONCEPTO. ROCA: “Aquel en virtud del cual, el acto que primeramente ingresa en el Registro de la Propiedad, SE ANTEPONE, con preferencia excluyente o superioridad de rango a CUALQUIER OTRO ACTO REGISTRABLE, que siéndole incompatible o contradictorio:

No se hubiese presentado en el Registro de la Propiedad.
O lo sea con posterioridad

Aunque dicho acto sea de fecha anterior”

B) FORMULACIÓN LEGISLATIVA. El principio de prioridad carece en nuestro derecho de una formulación sistemática, aunque ello no quiere decir que se halle insuficientemente regulado, ya que aparece en los siguientes preceptos fundamentales:

– Los artículos 17, 24, 25 y 32 L.H. y 241 RH., que veremos a lo largo del tema.

– Y en los preceptos que regulan la ejecución hipotecaria y, en general, las adjudicaciones derivadas de procedimientos de apremio; sobre todo el art. 674 de la actual LEC , que prevé la subsistencia de todos los asientos anteriores a la hipoteca o embargo que se ejecuta y la cancelación de todos los posteriores.

– Ello al margen de la regulación del C.C. en el art. 1.473 respecto de la doble venta; y 1.923 y 1.927 sobre preferencias de derechos respecto a determinados bienes inmuebles.

C) FUNDAMENTO. En cuanto al fundamento de este principio, diremos que:

En general. A diferencia de los derechos de crédito, que recaen sobre la conducta del deudor y que no plantean problemas de colisión más que en los supuestos excepcionales de ejecución universal, los derechos reales, en virtud de su carácter de inmediatividad, generan una relación excluyente con la cosa, que hace imposible su coexistencia en pie de igualdad, fuera de los supuestos de cotitularidad.

. Esta característica determina que los derechos reales, cuando recaen sobre el mismo objeto, precisa de un criterio que sirva:

. En el conflicto entre derechos incompatibles (PREFERENCIA EXCLUYENTE), para determinar cuál deba prevalecer.

. Y en el conflicto entre derechos conciliables (superioridad de RANGO), para establecer como han de coexistir y qué preferencia tiene cada uno en relación a los restantes.

Prioridad y Registro. Este criterio en la jurisprudencia universal, es el de la prioridad, conforme al brocardo “prior tempore, potior iure”. Lema del cuerpo de los Registradores de la Propiedad (art.537 RH).

. En la tradición romanística, ajena a la institución tabular, la fecha de prioridad se determinó atendiendo al momento de nacimiento del título constitutivo del derecho o a aquel en que producía la tradición.

. Sin embargo, a partir de la creación de los Registros de la Propiedad, el criterio ha sido el de determinar la prioridad atendiendo a la publicidad registral, que fija la fecha de modo inequívoco y con toda la fuerza de la documentación pública.

2.- La prioridad en el orden registral: importancia del asiento de presentación.

LA PRIORIDAD EN EL ORDEN REGISTRAL-

Al examinar la eficacia que el principio de prioridad desenvuelve en el orden registral, la doctrina suele distinguir sus aspectos de eficacia sustantiva y eficacia formal.

ASPECTO FORMAL. La eficacia formal del principio de prioridad tiene incidencia sobre todo, en dos aspectos:

Por una parte, impone la inadmisibilidad de los documentos no inscritos que regula el art. 319 LH (tras Ley 2001), que se examina en el tema 5.
Y por otra, determina la necesidad de despachar los documentos en el orden de su presentación en el Registro. No obstante, esta regla no es absoluta, puesto que, según ha declarado reiteradamente la DGRN (RES 26 Julio 2003):

. Las exigencias del principio de calificación imponen a los registradores la facultad y el deber de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma finca, aun cuando hayan sido presentados posteriormente.

. Esta regla tiene particular incidencia en aquellos supuestos en que se trata de calificar el requisito de regularidad de tracto, según resulta de la R. 2-Marzo-1962, art. 432.1.C “Cuando para despachar un documento fuere necesario inscribir previamente algún otro presentado con posterioridad….”prórroga del asiento de presentación del primero, cuya doctrina se expone en el tema 14, al cual nos remitimos. En este punto conviene tener en cuenta la Resolución DGRN, 12 de Noviembre de 2010, en el que se sigue el criterio ya defendido por otra Resolución anterior de 2 de Marzo de 1962, en la que el documento presentado en primer lugar en el Registro GANA PRIORIDAD, a pesar de adolecer de un defecto de tracto sucesivo, en perjuicio del documento presentado con posterioridad al mismo, pero con anterioridad al documento que subsanaría el defecto de tracto del primero.

Para entenderlo a efectos de caso práctico:

1º Presentan una hipoteca en que el hipotecante es B, que no pueda inscribirse porque el titular de la finca es A.

2º Presentan un embargo contra A.

3º Presentan la compraventa de A a favor de B y que sirve de base a la hipoteca.

La doctrina con García García a la cabeza, así como la postura de la DGRN, en que la hipoteca gana prioridad respecto al embargo en base la coordinación de todos los principios:

a) Principio de prioridad.- La hipoteca tiene preferencia sobre el embargo.

b) Principio de Calificación Registral.-No parece adecuado que la falta de previa inscripción se pueda considerar defecto “insubsanable”.

c) Principio de inoponibilidad.- En materia de prioridad, el tercero del artículo 32 LH no necesita de la previa inscripción para estar protegido. Por tanto, el acreedor hipotecario que llega primero es tercero del artículo 32.

d) Aplicando el Principio del Tracto sucesivo.- del artículo 20 LH, tampoco puede aplicarse el tracto sucesivo de modo, que el tracto nunca se ha considerado requisito previo de protección , sino de inscripción. La DGRN también favorece la solución tradicional. La práctica registral que he conocido siempre ha resuelto la cuestión de ser preferente la hipoteca y dejar fuera el embargo.

Sin embargo, el debate dentro de los registradores existe, dado que muchos defienden una segunda postura, en la que se considera:

1) Que la hipoteca no puede inscribirse hasta que se presente con ella la compraventa, siendo entonces el negocio perfecto.

2) Que el embargo contra A es inscribible dado que el titular sigue siendo A en tanto no se presente la compraventa.

En Resolución de 6 de julio de 2011, la DGRN señala que “es cierto que se ha mantenido la doctrina según la cual la calificación de un documento deberá realizarse en función de lo que resulte del título y de la situación tabular existente en el momento de su presentación en el Registro, es decir, que los registradores pueden y deben tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, con el fin de evitar asientos inútiles. Pero esta misma doctrina ha exigido siempre que se respete el principio de prioridad registral, de modo que la calificación conjunta de los documentos presentados no puede comportar una alteración en el orden de despacho de los mismos, es decir, no puede llevarse al extremo de la desnaturalización del propio principio de partida –el de prioridad- obligando al registrador a una decisión de fondo sobre la preferencia sustantiva y definitiva de uno u otro título.”

ASPECTO SUSTANTIVO. En el aspecto sustantivo:

. La idea básica sobre la que opera la prioridad es “la existencia de un conflicto de derechos”, que la ley resuelve dando preferencia al titular que inscribe frente al que no lo ha hecho.

Esta (preferencia) eficacia de la prioridad registral puede adoptar dos formas: la eficacia excluyente y la prelativa.

Eficacia Preferencia excluyente. La eficacia excluyente de la prioridad registral se plantea cuando colisionan derechos incompatibles sustancial y absolutamente entre sí:

. Como puede ocurrir en los supuestos de conflicto de titularidades dominicales por doble transmisión o de colisión de derechos reales inconciliables; casos en los que la regla de prioridad determina la extinción de la situación o derecho no prioritario.

. Este aspecto excluyente de la prioridad se regula en los arts. 32 LH y 606 C.c., que disponen de consuno que “los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudican a tercero”.

. De este modo, el derecho que primeramente accede al registro tiene acceso a los libros de inscripciones y excluye al derecho incompatible, que sólo accede al asiento de presentación, pero no a los libros de inscripciones, a virtud del cierre registral del art. 17 LH, que luego veremos. (1473. C.C)

Superioridad de rango. Eficacia prelativa. La eficacia prelativa de la prioridad se da en aquellos casos de titularidades que pueden coexistir sobre la misma finca. Así ocurre en dos distintos supuestos:

. En los casos de colisión entre un derecho real limitado que accede primero al Registro y el título de adquisición de dominio que accede después, quedando el dominio gravado con el derecho real preferente.

. Y en los casos de colisión entre derechos reales limitados compatibles, originándose la figura del rango registral, que produce un efecto de prelación y posibilita al titular el desconocimiento de los derechos de peor rango.

EXCEPCIONES A LA PREFERENCIA: En el plano dogmático, sin embargo, la regla de preferencia no es absoluta ni opera igual en todos los supuestos. hipotecas legales tácitas y privilegios/ ineficacia parcial de las anotaciones, /crédito refaccionario.

1.- Hipotecas tácitas y privilegios. En primer lugar:

– Hipotecas tácitas. Existe ineficacia total de la preferencia derivada de la prioridad registral frente a las hipotecas legales tácitas por contribuciones y por razón de primas del seguro que regulan los arts. 194 a 197 LH, pues estas hipotecas gozan de preferencias a pesar de no estar inscritas en el Registro.

– Los privilegios. En íntima conexión con las hipotecas tácitas se encuentran los privilegios crediticios, que, además de constituir una excepción a la regla “par conditio creditorum”, también pueden serlo respecto de la “prior tempore, potior iure”. Se trata de un supuesto discutido:

En realidad, de entre los numerosos privilegios previstos en las leyes, el único que podría alcanzar trascendencia real en el ámbito inmobiliario es el llamado “superprivilegio” del art. 32.1 E.T., respecto de los créditos por salarios de los últimos 30 días de trabajo.

No obstante, según ha declarado la DGR, el privilegio no puede ser aplicado de oficio, sino que procede la interposición de la tercería de mejor derecho, que no podrá afectar a los titulares registrales que no hayan sido oídos en ella. Sin embargo, moderadamente (Recientes Res.), establecen que el superprivilegio del art. 32 ET, y en la misma línea cabe añadir el supuesto recogido en el art. 9.5 LPH tras la reforma del ´99, en los créditos surgidos como consecuencia de la falta de pago de los gastos comunes de la comunidad, otorga preferencia para el cobro, pero NO preferencia REGISTRAL.

Ineficacia parcial de anotaciones. En otro sentido, hay que indicar que determinadas anotaciones preventivas sufren una excepción parcial de la ineficacia prelativa de la prioridad. Son casos de este orden:

Las anotaciones preventivas de prohibición de disponer, cuya constancia no impide el acceso al Registro de los actos dispositivos realizados por el titular antes de la anotación, conforme al art. 145
Y también las anotaciones preventivas de demanda, puesto que , en caso de que dicha demanda prospere:

. Sólo se produce la cancelación automática de los asientos posteriores que hubiesen sido practicados en virtud de títulos de fecha posterior a la anotación.

. Si la fecha del título fuese anterior a la anotación, la cancelación del asiento requiere el oportuno mandamiento cancelatorio, en los términos del art. 198 RH.

Anotaciones de embargo. Con anterioridad a la reforma de 1992, prevalecían los asientos posteriores practicados en virtud de títulos anteriores, Hoy el artículo 175.2 RH refuerza el principio de tracto y ordena la cancelación de todos los asientos posteriores a la anotación aunque se refieran a actos de fecha anterior.

-IMPORTANCIA DEL ASIENTO DE PRESENTACION-

La cuestión principal que se plantea en la prioridad registral es determinar el momento en que se adquiere
El asiento de presentación: En el sistema español, al margen de las excepciones que luego veremos, la prioridad se adquiere en el momento de presentación del título en el Registro. Así lo establecen los artículos:

24 LH, cuando dispone que “ se considerará como fecha de la inscripción, para todos los efectos que esta deba producir, la del asiento de presentación”, que deberá constar en la inscripción misma”
Y 25, que añade que “para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones” de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos”.

Prioridad Provisional y definitiva: La prioridad otorgada por el asiento de presentación es simplemente provisional, de modo que:

puede desaparecer, si caduca tal asiento sin haberse practicado las inscripciones o anotaciones correspondientes.
O puede consolidarse si, antes de que se produzca esta caducidad, el título obtiene una calificación favorable que permita su acceso definitiva o al libro de inscripciones.
Aun en estos supuestos, la fecha de prioridad sigue siendo la del Asiento de presentación. La fecha del libro de inscripciones sólo se exige para comprobar que la inscripción o anotación se practicaron dentro del plazo; y por lo demás, solo tiene relevancia a efectos del cómputo de retractos y de caducidad o suspensión de asientos.

DURACION Y PRORROGA: La estrecha relación que existe entre el principio de prioridad y el asiento de presentación atribuye gran trascendencia a la duración de este asiento y a los supuestos en que el ordenamiento hipotecario permite mantener esta prioridad provisional, cuando no sea posible practicar el asiento definitivo.

1)Duración: La duración del asiento de presentación se regula por al art. 17 LH, que, después de referirse en su párrafo primero al cierre registral, añade el en párrafo 2º que:

– “Si solo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el día siguiente a la fecha del mismo asiento”.

– Se trata de 60 días hábiles conforme al art. 109 RH.

2) Prórroga: En cuanto a los supuestos de conservación de la prioridad provisional, sin prejuicio del examen más amplio de estas materias en los temas correspondientes, cabe distinguir dos grupos de supuestos:

–A petición del presentante. En primer lugar, aquellos en que se permite al presentante, mediante solicitud expresa, conservar la prioridad provisional. Son casos en este orden:

La prórroga de 180 días por razón de liquidación de impuestos (432.1.b RH)
Cuando para despachar un documentos fuese necesario inscribir otro presentado con posterioridad, prórroga del 1º (432.1.c)
La interposición del mal llamado recuro judicial en caso de denegación por defecto insubsanable.
La solicitud de anotación preventiva por defecto subsanable (97.2 RH)

Por ministerio de la Ley. En un segundo grupo de supuestos, la prórroga de la prioridad provisional se produce por ministerio de la ley. Son casos de este orden:

Y, en general, los casos de calificación negativa o denegación de inscripción de títulos no calificados en plazo que, de acuerdo con el actual art. 323 LH, (reformado en 2001), dan origen a la prórroga automática del asiento de presentación por un plazo de sesenta días, contados desde la notificación de la calificación negativa.
Los supuestos de devolución del título o subsanación de defectos dentro de los diez últimos días del asiento de presentación.
La interposición de recurso gubernativo.
La presentación del mandamiento dictado en causa criminal del 432.1.d) RH.

La prórroga de asientos de presentación y en su caso de las anotaciones preventivas y defectos subsanables, llevará consigo la prórroga de los ASIENTOS de presentación anteriores o posteriores, relativos a títulos contradictorios o conexos (432.2 RH).

CASOS EN QUE SE OBTIENE UNA PRIORIDAD DISTINTA A LA DEL ASIENTO DE PRESENTACION.

C) EXCEPCIONES. Por otra parte, existen supuestos en que resulta exceptuada la regla general de fecha que resulta de los arts. 24 y 25, ya que los derechos obtienen una prioridad distinta de la que resulta del asiento de presentación. Son casos en este orden:

Presentación de Registro a Registro. Si concurren razones de urgencia o necesidad, los casos de presentación por fax en el registro del lugar del otorgamiento, caso en el cual la fecha de prioridad la da el momento de presentación en el Registro de origen.

. No obstante, la prioridad ganada por este sistema puede ser calificada de provisionalísima, puesto que depende de dos aspectos:

De la calificación de la competencia del Registrador de destino.

– Y que el interesado aporte el documento en el Registro de destino dentro del plazo de diez días hábiles.

. El mismo mecanismo se aplica a la remisión de comunicaciones notariales, judiciales o administrativas.

Anotaciones con reserva de rango: Otra excepción a la fecha de prioridad, aunque de naturaleza muy distinta, la constituyen las anotaciones de reserva legal de rango.

– Supuestos Estas figuras se producen en los casos de:

1)Anotaciones preventivas a favor de los acreedores de una herencia, concursos o quiebra en caso de adjudicación de bienes para pago de sus deudas, que establece el art. 45.2 LH.

2) Y anotaciones preventivas a favor de legatarios de género o cantidad, que regulan los arts. 48 y ss.

– Efectos: Estas anotaciones producen los siguientes efectos en relación a la prioridad:

. Durante 180 días, desde el momento de la adjudicación o la muerte del testador en su caso, existe una preferencia reservada a los titulares con derecho a tales anotaciones, aún respecto de inscripciones o anotaciones practicadas durante dicho plazo.

. Los titulares que obtengan anotación preventiva durante este plazo tienen todos ellos entre sí el mismo rango hipotecario, y su preferencia se rige por criterios estrictamente civiles.

. Pero por el contrario, tienen prioridad sobre los que anoten o inscriban después de ese plazo.

3. Trasvase de prioridad Finalmente, también exceptúan la regla general de fecha los supuestos que García García llama de “trasvase de prioridad”, en los cuales el título no recibe la prioridad de su asiento de presentación, sino de una inscripción o anotación anterior. Son casos de este orden:

La compraventa de una finca en ejercicio de un derecho de opción de compra inscrito y vigente. (art.14 RH)
La reinscripción a favor del vendedor en caso de ejercicio de la condición resolutoria expresa en garantía del precio aplazado, conforme a los arts. 1.504 Cc. y 11 L.H.
La adjudicación o remate de una finca derivada de una hipoteca o las adjudicaciones derivadas de embargos de ejecución; (siempre lógicamente que los asientos correspondientes al embargo no estén caducados)
Y, en general, los supuestos de conversación en inscripción de anotaciones preventivas, de acuerdo con el art. 70 L.H.: la inscripción surte sus efectos desde la fecha de la anotación.

Podemos referirnos también al caso de un Embargo posterior al auto de declaración de concurso, pero presentado antes de la anotación del concurso en el RP. Res de 20 de septiembre de 2013.

Se decreta judicialmente un embargo de un bien de una sociedad y se expide un mandamiento ordenando su anotación. Antes de la calificación registral se presenta otro documento judicial para anotar la declaración de concurso de la sociedad embargada. De dichos documentos resulta que la declaración de concurso es previa a la declaración de embargo, aunque ha sido presentada en el Registro más tarde que el mandamiento de embargo.

La DGRN confirma que la prioridad registral viene dada por el orden de presentación de los documentos, aunque este principio no juega cuando se trata de documentos posteriores que afectan a situaciones subjetivas del otorgante del documento, como en este caso. Tampoco pueden ser tenidos en cuenta los documentos presentados con posterioridad a la calificación. El registrador debe comprobar de oficio la fecha de declaración de concurso, cuyos efectos surgen desde el momento de la declaración, señalando que la constancia registral de la declaración de concurso no es propiamente una carga registral (art.55 LC)

3.- La presentación simultánea

-REGULACION. La presentación simultánea es un supuesto que, en desarrollo del art. 248 LH, regula el art. 422 RH, en la redacción dada por el R.D.12- noviembre -1982, que distingue dos supuestos:

UN SOLO PRESENTANTE. Si los títulos se presentan simultáneamente por una sola persona, esta determinará el orden de presentación. No obstante, la regla no puede ser de aplicación automática y debe conjugarse con la doctrina de la autocontratación.
VARIOS PRESENTANTES. Si se presentan por dos o más personas, estas deben determinar el orden de presentación.

– Si no lo hacen, se pondrá la misma hora a todos los títulos y se presentarán correlativamente, haciendo constar que a la misma horas se ha presentado otro u otros y citando el número que se les haya dado o deba dárseles.

– PROBLEMA: Si los títulos son contradictorios y no se manifiesta por los interesados la preferencia, se tomará anotación preventiva de cada uno de los títulos, expresando su causa; poniendo nota de esta operación al margen de los respectivos asientos de presentación y al pie de los documentos.

– criterios de solución: El art. 422 ofrece dos criterios para solucionar el conflicto:

1.- El acuerdo de los interesados, que puede hacerse a través de solicitud privada, escrita y ratificada ante el Registrador y que debe archivarse en el correspondiente legajo.

2.- O bien la decisión de los tribunales a través de la correspondiente demanda, que permite solicitar anotación de prórroga de las anotaciones preventivas practicadas y da lugar a la práctica de la nota de referencia que regula el precepto.

– Caducidad. Si no consta ningún convenio ni se presentó el mandamiento de anotación de demanda, las anotaciones caducarán cuando transcurra el plazo de 60 días hábiles establecido en el art. 96 de la Ley.

4. El artículo 17 de la Ley y su efecto de cierre registral

“Inscrito o anotado preventivamente” en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o derechos reales sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real.

Si solo se hubiere extendido “asiento de presentación “, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de SESENTA días, contados desde el día siguiente al de la fecha del mismo asiento.

B) REQUISITOS: Para exponer el régimen de este precepto, es preciso distinguir los requisitos del título anticipado y los del rezagado.

1) Título anticipado. Distinguir entre presentado, anotado e inscrito. El título presentado en primer lugar debe ser de naturaleza “traslativa o declarativa”; aunque también los “modificativos o extintivos” cierran el Registro respecto de los títulos de igual o anterior fecha que no cuenten con esa modificación o extinción.

A) Presentación: Si ese título esta simplemente presentado, el (cierre) efecto que produce es meramente provisional, durante la vigencia del asiento de presentación y sus posibles prórrogas.

B) Anotaciones: En cuanto a las anotaciones preventivas, el cierre exige que el título anotado tenga la naturaleza traslativa o declarativa antes expresada. Ello determina que:

– No cierran el registro las anotaciones de demanda, embargo, crédito refaccionario o legado de género o cantidad.

– Si lo cierran las anotaciones de:

. Suspensión por defecto subsanable

. Derecho hereditario

. Legado de cosa específica y determinada, propia del testador

. Las anotaciones de ejecución provisional que permite el art. 524 de la vigente LEC

. y las de prohibición de disponer, aunque estas últimas sólo con el efecto limitado al que antes aludimos.

C) – Inscripción. Si el título está definitivamente inscrito, el cierre registral es definitivo, mientras los Tribunales no declaren la nulidad de la inscripción.

2- Título rezagado. En cuanto al título presentado en segundo lugar, debe cumplir los siguientes requisitos:

– Debe ser de igual o anterior fecha que el título anticipado, puesto que, si es posterior, no se aplica el art. 17, sino el 20. (falta de tracto)

– Ha de consistir en una transmisión o gravamen de cualquier clase del mismo inmueble o derecho real

– Y ha de ser opuesto o incompatible con el título anticipado. Lógicamente, aunque exista incompatibilidad sustancial, no se produce el cierre del Registro si el interesado del título anticipado consiente la inscripción del título rezagado.

C- EFECTOS. El efecto del art. 17, cuando se den estos presupuestos, consiste en “impedir” el acceso del título rezagado al libro de inscripciones. El acceso IMPIDE inscripciones o anotaciones (no asientos de presentación). Así lo ha venido a confirmar la DGRN en Resolución de 25 de agosto de 2011: “Por virtud del principio de prioridad (art.17 LH), el título que primero accede al Registro, determina, por esta sola razón, el cierre registral respecto de cualquier otro que, aun siendo anterior, resulte incompatible con él. Es indiferente que el título que primero accedió al Registro sea de peor condición que el incompatible y que, en definitiva, haya de ceder ante él, pues mientras la inscripción de aquél subsista, este otro verá cerrado su reflejo registral y, puesto que aquella inscripción queda bajo la salvaguardia de los tribunales (arts.1 y 38 LH), es obvio que será al titular incompatible a quien corresponderá la carga de impugnar judicialmente aquélla.”

. Sin embargo, el cierre del registro se exceptúa en los ya citados supuestos en que se modifica o altera la prioridad.

5.- El rango hipotecario: posposición, permuta y reserva de rango.

A- CONCEPTO Y CARACTERES. El rango hipotecario es “aquella

cualidad de un derecho real inscrito que le proporciona el tener una determinada posición de preferencia registral respecto a otros derechos reales de rango inferior.”

. Esta eficacia jurídica 1)- repercute en el valor económico del derecho real; y 2)- hace que el rango sea transmisible y negociable.

B- SISTEMAS. En el derecho comparado, existen dos sistemas contrapuestos sobre el rango:

– El sistema romano o de avance de puestos, que es el que sigue el derecho español:

. Entiende que la hipoteca recae sobre la totalidad del inmueble, sin más limitación que la que pueda resultar de la existencia de hipotecas anteriores.

Está ligada al crédito (principio de accesoriedad)

. En consecuencia, cuando una hipoteca se extingue, las posteriores avanzan en rango y ocupan el lugar anterior por efecto de su propia elasticidad.

–El sistema germánico, de parcelas de valor, se entiende que la hipoteca recae sobre una parte del valor del inmueble y no sobre su totalidad, pudiendo existir una parte de valor libre.

. las vacantes de puesto originan la “hipoteca de propietario”, que permite a este negociar ese puesto con la constitución de una hipoteca del mismo rango que la quedó extinguida.

C-NEGOCIOS SOBRE EL RANGO. Uno de los caracteres esenciales del rango hipotecario es su negociabilidad, que la jurisprudencia admitió muy pronto sobre la base del art. 1.255 C.c., aunque ningún precepto hipotecario lo regulaba. En la actualidad, esta materia se contempla en el art. 241 R.H., conforme al cual, para que la posposición de una hipoteca a otra futura pueda tener efectos registrales, será preciso:

241 R.H.

1. Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.

2. Que se determine la responsabilidad máxima 1- por capital, 2- intereses, 3- costas u 4- otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.

3. Y que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al efecto.

– La posposición se hará constar por nota al margen de la inscripción de la hipoteca pospuesta, sin necesidad de nueve escritura, cuando se inscriba la hipoteca futura.

Transcurrido el plazo señalado en el número tercero sin que haya sido inscrita la nueva hipoteca, caducará el derecho de posposición, haciéndose constar esta circunstancia por nota marginal. (nota de eficacia meramente informativa: La caducidad se produce por el mero transcurso del plazo).

Se estudia específicamente TEMA 72

Para la exposición de este precepto, es necesario discriminar los diferentes negocios que encierra. A las 2 primeras se refiere el 241 R.H.

Posposición propia. (una inscrita y otra No) En primer lugar, (hipoteca 1- que se pospone y 2- que se antepone) la posposición en sentido propio, que implica

“ la cesión del rango hipotecario de una hipoteca ya inscrita a favor de otra que se constituirá en el futuro.”

. Requiere, lógicamente, el consentimiento 1- de los acreedores interesados, pero también 2- el de todos los titulares de derechos intermedios que puedan verse afectados por razón de la distinta duración o cuantía de las hipotecas afectadas.

. El pacto de posposición puede celebrarse 1- antes de constituirse la hipoteca que se antepondrá, teniendo acceso al registro de manera independiente, mediante inscripción.

. pero también 2- puede contenerse en la propia escritura de constitución de la hipoteca que se antepondrá, en cuyo caso la posposición se hará constar en la misma inscripción de la hipoteca antepuesta, sin perjuicio de la nota al margen de la inscripción de la hipoteca que se pospone.

Reserva de rango. (ninguna inscrita) En segundo lugar, se encuentra la llamada reserva de rango, que “se estipula en el momento de constituirse la hipoteca que va a retroceder y a favor de otra a constituir”. En realidad, señala García García que más que de reserva, cabría hablar de una “posposición condicional con reserva de rango.”

. En estos casos, el pacto de posposición se hace constar en la propia inscripción de la hipoteca que deba posponerse, afectará a todos los titulares posteriores, si es que la posposición llega a producirse. La realización de la posposición, si se produce dentro de plazo, se hará constar al tiempo de inscribirse la hipoteca futura por nota al margen de la hipoteca que se pospone.

. Si, durante la fase de pendencia, se produce la ejecución de la hipoteca que se pospuso, está tendrá el rango que le corresponda con relación a los demás derechos inscritos, sin tener en cuenta el puesto reservado a la futura, que no puede tener la consideración de gravamen preferente. (porque No está constituida)

Permuta de rango.(ambas inscritas) La permuta de rango es aquel “convenio bilateral entre dos titulares de derechos reales inscritos, con rango diferente en cuya virtud cambian el puesto respectivo que cada uno de ellos ostenta en el orden de la prioridad registral.”

. En realidad, resulta inapropiado hablar de permuta, pues ésta siempre tiene una causa onerosa, en tanto que el convenio de trueque puede tener causa gratuita o ser oneroso, siendo entonces un negocio atípico.

. En la permuta de rango no es preciso el consentimiento del dueño de la finca; pero sí lo es el de los titulares intermedios si resultan perjudicados por razón de la cuantía o distinto plazo de duración de las hipotecas que se permutan.

. El R.H. no contempla expresamente el reflejo registral de esta figura; la doctrina entiende que lo procedente será practicar una inscripción especial, con nota al margen de las hipotecas afectadas.

D-CONDICION RESOLUTORIA Y OTROS DERECHOS. Para concluir, cabe indicar que la DGRN admite el pacto de posposición de condición resolutoria a favor de hipoteca futura en R. 25-Octubre -1979.

El Artículo 562-4 del Libro V del Código Derecho Civil Cataluña, Ley 5/2006, recoge la posibilidad de que los titulares de derecho de uso y habitación puedan consentir la constitución de hipoteca por parte del dueño del inmueble, cuya ejecución comportara la extinción de los derechos de uso y habitación, (sin perjuicio de lo establecido en materia de vivienda familiar).

. Estos supuestos deben recibir el tratamiento registral de la posposición de rango. La doctrina suele entender que este criterio debe ser de aplicación a todos los derechos de uso y habitación, cualquiera que sea la legislación a que están sometidos.

. 2 resoluciones 23 y 24-4-96

No cabe esta doctrina de la posposición a la anotaciones de embargo por su distinta naturaleza.

IGUALACION DE RANGO

-Constitución de 2 o más hipotecas con simultaneidad de rango.

-Al amparo 1255 y aplicación analógica 241 R.H.

“Pacto de simultaneidad de gravamen con idéntico rango”.

LEOPOLDO SANCHEZ CABRERA

MARZO 2011