497. PRÉSTAMO HIPOTECARIO. INTERÉS NEGATIVO. EXPRESIÓN MANUSCRITA

Resolución de 10 de noviembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación practicada por el registrador de la propiedad accidental de Sueca, por la que se suspende la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario unilateral. (CB)

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Se han tachado los defectos de la nota que no se han recurrido.

NOTA DE CALIFICACIÓN.- […] Se han apreciado los siguientes Defectos: Primero.–En la Cláusula financiera tercera “intereses ordinarios. Períodos de interés”, apartado 3.1 “Devengo y vencimiento”, párrafo tercero, se indica que “Debido a la naturaleza del contrato, en ningún caso se podrán generar intereses a favor del prestatario” [el registrador exige a los otorgantes para subsanar consentimiento expreso a la inscripción parcial sin esa cláusula o expresión manuscrita] de lo anterior resulta el establecimiento de un límite a la variabilidad a la baja del tipo de interés ordinario que resulta de aplicación, que exigirá: bien la rectificación de la cláusula indicada, por parte de los otorgantes, mediante la supresión de dicho párrafo tercero del apartado 3.1 “Devengo y vencimiento”, de la Cláusula financiera tercera “intereses ordinarios. Periodos de interés” (no pudiendo realizarse dicha supresión de oficio como consecuencia de la calificación registral de las cláusulas de la hipoteca, y pese a la solicitud de inscripción parcial del precedente documento, en tanto de ese modo se estaría alterando el contenido del negocio cuyo acceso al Registro se pretende sin consentimiento de los interesados); o bien, en caso de que se pretenda el acceso al Registro de dicho párrafo tercero del apartado 3.1 “Devengo y vencimiento”, de la Cláusula financiera tercera “intereses ordinarios. periodos de interés”, que se haga constar expresamente que en la matriz existe “expresión manuscrita” de los prestatarios por la que los mismos pongan de manifiesto que han sido adecuadamente advertidos de los riesgos derivados de la existencia de una cláusula en que se establece una limitación a la baja en relación con la variabilidad del tipo de interés ordinario (caso de no existir tal expresión manuscrita deberá realizarse y, además, indicarse que la misma ha sido realizada en los términos establecidos por el Banco de España) […] Segundo.–Sin perjuicio de los defectos anteriormente indicados […] se deniega la inscripción de las cláusulas siguientes, por ser contrarias a las normas imperativas o nulas por abusivas, carecer de trascendencia real o reiterar previsiones legalmente establecidas: [1] – de la Cláusula Financiera Primera “Capital del préstamo”: desde “Además de la garantía hipotecaria (…)” hasta el final de dicha cláusula, por carecer de trascendencia real en tanto hace referencia a obligaciones accesorias distintas de la hipoteca cuya constitución se pretende (artículos 1857 y 1861 del Código Civil, 104 y 105 de la Ley Hipotecaria). [2] – de la Cláusula Financiera Segunda “Duración. Vencimientos. Reembolso anticipado”, apartado “2.2. Vencimientos”, subapartado “2.2.2. Vencimientos en período de amortización” de su párrafo tercero desde “Asimismo en la FIPER (…)” hasta el final de dicho párrafo, así como su párrafo cuarto, por carecer de trascendencia real (artículos 2 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento); [3] del apartado “2.3. Amortización anticipada. Condiciones generales. Compensación por desistimiento por amortización anticipada subrogatoria y no subrogatoria”, su penúltimo párrafo, por la inmediatividad de la hipoteca a la que resultan ajenos comportamientos del deudor distintos del cumplimiento mismo de la obligación específicamente garantizada, conforme al art. 1876 CC y Resolución DGRN de 22 julio 1996 y por su carácter superfluo y carente de trascendencia real (arts. 2 y 98 LH, 9 y 51.6 de su Reglamento); [4] el apartado “2.5. Ejemplos sobre el importe de la compensación por desistimiento por amortización anticipada”, por carecer de trascendencia real (arts. 9 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento). [5] – de la Cláusula Financiera Tercera bis “Tipo de interés variable. Índice de referencia”: del apartado “3. bis. 3. Información adicional sobre la variación del Tipo de Referencia y su efecto sobre las cuotas”, por carecer de trascendencia real (arts. 9 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento). [6] –de la Cláusula Financiera Cuarta “Comisiones”: del apartado 4.2. “Comisión por subrogación”, el inciso “Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 12.ª”, por carecer de trascendencia real, en tanto dicha cláusula no es objeto de reflejo registral, como se indicará posteriormente (arts. 9 y 98 LH, 9 y 51.6.ª de su Reglamento); [7] del apartado 4.3. “Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas”, desde “sin perjuicio de la repercusión a la parte prestataria de los gastos y costes originados por su incumplimiento, conforme a lo pactado en la cláusula siguiente”, por su carácter abusivo, según pone de manifiesto el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 diciembre 2015, en que los declara nulos en la medida que conllevan un desequilibrio relevante para el consumidor, por tratarse en general de gastos cuya satisfacción corresponde legalmente a la entidad acreedora; además, en la medida que, siguiendo lo indicado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 diciembre 2015, en relación a las costas procesales, la imputación de las mismas se halla regulada legalmente (artículos 394, 398, 539 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), correspondiendo al Juez su atribución al deudor o acreedor según las vicisitudes del procedimiento y mediante la aplicación de la indicada regulación y, asimismo, en cuanto a la imputación de los honorarios de abogado y aranceles de procurador, según pone de manifiesto el Tribunal Supremo en la indicada Sentencia de 23 de diciembre de 2015, en tanto la misma es contraria al artículo 32.5 de la. Ley de Enjuiciamiento Civil, que los excluye de la condena en costas, salvo temeridad, por lo que su imposición al deudor supone abusividad por falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes (artículo 86 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios); [8] y en relación con los gastos derivados del procedimiento de venta extrajudicial ante notario, porque tales gastos se encuentran legalmente tasados en el artículo 236.k).3 del Reglamento Hipotecario según el cual el notario debe practicar la liquidación de gastos, considerando exclusivamente los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trámites seguidos. [9] – la Cláusula Financiera Quinta “Gastos”, por su carácter abusivo, según pone de manifiesto el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 diciembre 2015, en que los declara nulos en la medida que conllevan un desequilibrio relevante para el consumidor, por tratarse en general de gastos cuya satisfacción corresponde legalmente a la entidad acreedora; además, en la medida que, siguiendo lo indicado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 diciembre 2015, en relación a las costas procesales, la imputación de las mismas se halla regulada legalmente (artículos 394, 398, 539 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), correspondiendo al Juez su atribución al deudor o acreedor según las vicisitudes del procedimiento y mediante la aplicación de la indicada regulación y, asimismo, en cuanto a la imputación de los honorarios de abogado y aranceles de procurador, según pone de manifiesto el Tribunal Supremo en la indicada Sentencia de 23 de diciembre de 2015, en tanto la misma es contraria al artículo 32.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que los excluye de la condena en costas, salvo temeridad, por lo que su imposición al deudor supone abusividad por falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes (artículo 86 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios); y en relación con los gastos derivados del procedimiento de venta extrajudicial ante notario, porque tales gastos se encuentran legalmente tasados en el artículo 236.k).3 del Reglamento Hipotecario según el cual el notario debe practicar la liquidación de gastos, considerando exclusivamente los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trámites seguidos. [10] –las Cláusulas Financieras Quinta Bis “Importe total a reembolsar e importe máximo de préstamo disponible”, Quinta Ter “Vinculaciones y otros costes” (salvo su párrafo primero, que sí será objeto de reflejo registral) y Quinta Quáter “Derecho de subrogación”, completas, por contener previsiones carentes de trascendencia real (arts. 9 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento). [11] –de 1a Cláusula Financiera Sexta Bis, “Vencimiento anticipado del préstamo”, apartado “6.bis.1. Causas de vencimiento anticipado del préstamo”, las letras c) d), f),y g), por haber sido declarada nula por la STS 792/2009, en cuanto atribuyen eficacia resolutoria del contrato a cualquier incumplimiento o al incumplimiento de obligaciones meramente accesorias independientes de la obligación asegurada: El Fundamento de Derecho Vigésimo de la referida Sentencia establece que es desproporcionada aquella cláusula que atribuye carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria. En este mismo sentido, señala el referido Fundamento de Derecho, se pronuncian las STS de fechas 9 de marzo de 2001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008–, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes; además, según razona la STS 792/2009, “de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio”. [12] – “de la Cláusula Financiera Sexta Bis”, “Vencimiento anticipado del préstamo”: los apartados “6.bis.2. Consecuencias para la parte prestataria” y de la “6.bis.3 Riesgos y advertencias”, por contener previsiones carentes de trascendencia real –arts. 9 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento–. “ [13] – la Cláusula Financiera 6.ter ʻAtención al cliente. Medidas de protección’”, completa, por tratarse de estipulaciones de carácter informativo y carentes trascendencia real –arts. 9 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento–. [14] – la Cláusula Séptima “Finalidad del préstamo”, por cuanto hace referencia a una obligación accesoria de la obligación garantizada que carece de trascendencia real y es independiente de la hipoteca cuya constitución se insta en el título calificado (arts. 1822 y siguiente. CC, 2 y 98 LH, 9 y 51.6.ª de su Reglamento). [15] – de la Cláusula Octava “Forma de pago. Solidaridad. Indivisibilidad. Imputación. Compensación”: de su apartado “8.2. Solidaridad“, su párrafo segundo, y sus apartados “8.4. Imputación de pagos” y “8.5. Compensación”, completos, por tratarse de pactos carentes de trascendencia real –arts. 1172 y ss. y 1195 y ss. del Código Civil, 9 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento–. [16] 12.–de la Cláusula Novena “Constitución de hipoteca”: el apartado “Declaración especial”, dado el carácter voluntario de la inscripción y el principio de rogación que inspira el procedimiento hipotecario –art. 6 LH–. [17] – de la Cláusula Décima “Domicilio. Tipo de subasta. Título ejecutivo” sus párrafos tercero y cuarto, por tratarse de pactos carentes de trascendencia real –arts. 9 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento–; el inciso “por cualquier causa que motivo” de su párrafo sexto, en la medida que la hipoteca es un derecho de constitución registral (artículos 1857 y 1875 del Código Civil; 104, 130 y 14 9 de la Ley Hipotecaria y concordantes) y, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo. [18] – de la Cláusula Undécima, “Conservación de la garantía” de su apartado B), el inciso “a nombre del Banco por cuenta y riesgo de la parte prestataria” de su párrafo primero, así como sus párrafos segundo y tercero, por tratarse de pactos carentes de trascendencia real o reiterar previsiones legalmente establecidas –arts. 9, 98 y 110 LH, 9 y 51.6.ª de su Reglamento–; [19] el párrafo primero de su apartado C), relativo al arrendamiento de la finca hipotecada, por resultar contraria su inscripción a normas imperativas (en este sentido, los arts. 27 y 107.3 LH, conforme a los cuales las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos onerosos, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento) y por haber sido declarada la no inscribilidad de las cláusulas que limiten la facultad celebrar contratos de arrendamiento que estén sujetos a principio de purga –cfr. art. 13 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos–, no pudiendo provocar, por tanto, perjuicio al acreedor hipotecario (así, Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de julio de 1996 y 22 de marzo de 2001, que la Sentencia del Tribunal Supremo 792/2009 cita como doctrina en su Fundamento de Derecho Duodécimo); de su letra C), penúltimo párrafo, el inciso “como se establece en la cláusula 5.ª”, en la medida que dicha cláusula 5.ª no ha sido objeto de reflejo registral por los motivos anteriormente expresados. [20] –Las Cláusulas Duodécima “Subrogación de los adquirentes”, Decimotercera “Apoderamiento”, Decimocuarta “Anotación de suspensión”, “Tratamiento de datos personales” y “Declaración Específica: Condiciones Generales de la Contratación. No adhesión a arbitraje de consumo” y “Autorización”, por tratarse de estipulaciones carentes de trascendencia real –arts. 9 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento–. Son de aplicación los artículos 1255 y 1256 del Código Civil; 2 y 98 de la Ley Hipotecaria, 9 y 51.6.ª de su Reglamento; 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación 10 y 80 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2 007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; Ley 2/2009, de 31 de marzo, de protección de los consumidores en los préstamos hipotecarios; Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 y 14 de junio de 2012; Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 y 23 de diciembre de 2015, entre otras; Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de octubre de 2010, entre otras. [21] Advertencia: con relación a la “Cláusula financiera sexta. intereses de demora”, cabe señalar que el tipo de interés de demora pactado, que supera el interés de demora pactado, que supera al interés ordinario en más de dos puntos, (lo cual, sin perjuicio del carácter variable del tipo de interés ordinario pactado, es indudable que ocurre al tiempo del otorgamiento del precedente documento, en que el tipo de interés remuneratorio inicial asciende a “cero enteros con cuatrocientas cincuenta y nueve milésimas de otro entero por ciento” y el tipo de interés de demora es fijo y ascendería a “doce enteros por ciento”), es abusivo pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, es “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”. Dicha sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: “Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado”. Y fundamenta tal conclusión (fundamento jurídico 7) en que “La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.” Dando un paso más nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de junio de 2016, declara aplicable a los préstamos hipotecarios el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales. En dicha Sentencia de 3 de junio de 2016, el Tribunal Supremo pone de manifiesto que, “conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el límite legal previsto en el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula, siendo procedente extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de la abusividad lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado”, añadiendo que “la nulidad de cláusula abusiva no da lugar a una “reducción conservativa” del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución”. Teniendo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial, cabe señalar que la estipulación suspendida que, como condición general impuesta en la contratación por la entidad financiera a un consumidor, fija un interés de demora superior en más de dos puntos al estipulado como intereses ordinario, incurre en abusividad, por implicar “la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta a1 consumidor que no cumpla con sus obligaciones” (artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2 007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y en particular, porque se aprecia una desproporción entre la indemnización por incumplimiento del consumidor y el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. Por otro lado cabe recordar, en cuanto a la competencia del registrador para calificar el carácter abusivo de una cláusula, que el Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de diciembre de 2009, reconoció expresamente el papel activo del registrador frente a una cláusula abusiva, rechazando su acceso registral aun sin necesidad de previa declaración de nulidad (en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009, que señala que una cláusula abusiva no vincula al consumidor, sin necesidad de que la haya impugnado judicialmente). Del mismo modo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de octubre de 2 010, reiterada por otras como las de 21 de diciembre de 2010 y 8 de junio de 2011, permite que el Registrador pueda rechazar la inscripción de una cláusula siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también cuando su carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Además, la Dirección General de los Registros y del Notariado declara, por ejemplo en la Resolución de 13 de septiembre de 2013, o en la de 20 de marzo de 2014, que el acceso al Registro de cláusulas personales o abusivas podría llevar a la inadmisible consecuencia de que (al amparo de lo dispuesto en el art. 130 de la Ley Hipotecaria) se pretendiera el ejercicio de la acción hipotecaria en base a las mismas”. En definitiva, solo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria, coordinada y ponderada con la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de dicha Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud del cual podrá? aquél rechazar la inscripción de una cláusula, no solo cuando su nulidad, por abusiva, hubiera sido declarada judicialmente, sino también cuando él mismo aprecie esa nulidad. No obstante, este defecto decae al solicitar los interesados expresamente la inscripción parcial de la escritura con exclusión de dicho “pacto sexto, intereses de demora” y de la cobertura hipotecaria relativa a dicho concepto. Dicha solicitud se ha realizado por instancia presentada el día 6 de julio de 2016, por don R. S. C., con D.N.I número (…), en representación del BBVA, que causó la entrada 3716. Son de aplicación los artículos 1255 y 1256 del Código Civil; 2 y 98 de la Ley Hipotecaria; 9 y 51.6.ª de su Reglamento; 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación; 10 y 80 y ss, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; Ley 2/2009, de 31 de marzo, de protección de los consumidores en los préstamos hipotecarios; Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 y 14 de junio de 2 012; Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016; así como, entre otras, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de octubre de 2010. Acuerdo En su virtud, se acuerda suspender la inscripción de la precedente escritura, por las causas y en los términos que resultan de la presente nota de calificación; asimismo, se hace constar que no se ha procedido a la práctica de anotación preventiva de suspensión por defecto subsanable por así haberse interesado por el presentante, pese a lo indicado en la Cláusula Decimocuarta del precedente documento (artículos 42.9.º y 65, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria) [para modificar unas cosas se pide consentimiento de los otorgantes y para otras basta que se lo diga al oído al registrador la gestoría presentante].